הנשיא מ' שמגר: 1. ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר קבע כי בית יצחק - שער חפר, אגודה להתיישבות חקלאית בע"מ (להלן - המשיבה) רשאית לקזז, כנגד חוב שהיא חבה להספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) (להלן - המערערת), את סכום הערבות ששילמה לבנק לאומי בשל חובה של המערערת, לאחר בקשת הפירוק. 2. הרקע העובדתי איננו שנוי במחלוקת. כפי שקבע בית המשפט קמא, המערערת, חברה בפירוק, עסקה, בין השאר, בהספקה של גרעינים וחומרים לסקטור החקלאי. במשך שנים סיפקה המערערת למשיבה, אגודה שיתופית חקלאית, גרעינים לשימושם של המשקים המשתייכים אליה. הספקת הגרעינים התבצעה על בסיס אשראי בסך 400,000 דולר. בעקבות דרישת החברה להעמדת ערבות כלפי הבנק, כתנאי להמשך ההספקה, העמידה המשיבה לשות המערערת ערבות על סך 350,000 דולר. ביום 31.1.86 הוגשה על-ידי בנקים ונושים אחרים בקשה לפירוקה של המערערת, ובעקבות זאת אף נתמנו תחילה כונס נכסים זמני ואחר כך מפרק זמני. שלושה ימים לאחר הגשת הבקשה (ביום 3.2.86) פנה בנק לאומי אל המשיבה בדרישה למימוש ערבותה. המשיבה נענתה ושילמה את הנדרש בחודש יוני 1986. ביני לביני ניתן ביום 8.5.86 צו פירוק נגד המערערת. משנדרשה המשיבה לאחר מכן לפרוע חוב למערערת, הודיעה שהיא מקזזת כנגד חוב זה את סכום הערבות ששולם. בית המשפט אישר קיזוז זה. על כך הערעור שלפנינו. 3. סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות), קובע: "בחברה חדלת פרעון ינהגו על פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידיות או מותנות, ולקבלת דיבידנד". מכוח סעיף זה חלים על חברה חדלת פירעון דיני פשיטת הרגל, הקבועים בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן - פקודת פשיטת הרגל), בכל הנוגע לזכויות הנושים והחובות הניתנים לתביעה (ראה לעניין זה גם א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) 269-270). הסעיף הרלוואנטי בענייננו הוא סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, הקובע: "(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל. (ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס" (ההדגשה שלי - מ' ש'). 4. (א) המערערת טוענת כי המשיבה אינה זכאית לקזז את סכום הערבות, מן הטעם שפרעה את הערבות לאחר בקשת הפירוק ואף לאחר צו הפירוק. סעיף 9 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, קובע: "זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב, זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, מיום מילוי הערבות או מיום ההוצאות". בע"א 826/88 אל-על אגודה שיתופית חקלאית ברמות השבים בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בע"מ (בפירוק) [1], נפסק, מפי חברי הנכבד, השופט אור, בהסכמת חברי הנכבד, השופט בך, ובהסכמתי, כי לפי סעיף 9 לחוק הערבות עומדת לערב זכות חזרה כלפי החייב, רק אם שילם למילוי ערבותו. כל עוד לא שילם מכוח ערבותו, חוב החייב כלפיו אינו אלא חוב על-תנאי. חוב על-תנאי כזה אינו ניתן לקיזוז במסגרת תביעה נגד חייב של פושט-רגל. לפיכך, נכונה טענת המערערת, אשר לפיה, אם לא נפרעה הערבות עד מועד צו הכינוס, לא נכנסת המשיבה בגדרו של סעיף 74 האמור, ואין ביכולתה לקזז את סכום הערבות מחובה למערערת. (ב) המשיבה טוענת כי מקום שמדובר בפירוק חברות, המועד הקובע לעניין סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל הוא מועד צו הפירוק ולא מועד בקשת הפירוק. במועד זה כבר נתבקשה על-ידי הבנק לפרוע את הערבות (הגם שטרם פרעה אותה). לפיכך, היה במועד זה חוב הדדי, שעשוי היה ליצור בעתיד, עובר למועד עריכת חשבון הקיזוז (הוא מועד בחינתה של הוכחת החוב או מועד הדיון בטענת הקיזוז במסגרת תביעה של המפרק כנגד הנושה), חיוב כספי מגובש בר-פירעון. לפיכך, טוענת המשיבה כי היא זכאית לקזז את סכום הערבות שפרעה כנגד חובה למפרק. אמנם, לעניין סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל נאמר כי - "... אין זה הכרחי שזמן פרעונו של החוב נשוא הקיזוז כבר יגיע ביום מתן צו הכינוס (או יום מתן צו הפירוק כגישת המשיבה בענייננו - מ' ש') או שסכום החוב כבר ידוע באותו יום ודי בכך שהוא יהיה ניתן להערכה" (ד"ר ש' לוין, פשיטת רגל (חברה ישראלית להכשרה מקצועית, 1984) 207). ברם, כשמדובר בערבות, החוב הוא חוב על-תנאי. חוב כזה איננו ניתן לקיזוז, שכן כל עוד לא מומש התנאי לא נוצר החוב. כך נפסק בע"א 826/88 [1] הנ"ל, בעמ' 252: "עד יום מתן הצו לפירוק קרן החקלאות לא שילמה האגודה (הערבה באותו עניין - מ' ש') כל תשלום על יסוד ערבותה. ממילא, לא עמדה לה בתאריך זה כל עילת תביעה נגד קרן החקלאות. אותה שעה חייבת הייתה קרן החקלאות את סכום החוב לבנקים, וטרם קמה עילה לאגודה לתבוע תשלום כלשהו מקרן החקלאות. אין זה סביר והוגן, שבנסיבות כאלה תוכר זכות קיזוז לאגודה, זכות אשר כמוה כמתן בטוחה ועדיפות לאיגוד, לעומת נושים אחרים של קרן החקלאות" (הדגשות שלי - מ' ש'). לפיכך, גם אם המועד הקובע הוא מועד צו הפירוק, הרי מכיוון שהמשיבה עדיין לא פרעה במועד זה את הערבות, אין בטענה זו כדי לסייע לה. זהו המצב ששרר גם באנגליה, לפי ה-BANKRUPTCY ACT, 1914, על תיקוניו משנת 1926, אשר היוו את המקור לחקיקה הישראלית. כפי שמתאר R. R. PENNINGTON, בספרו (COMPANY LAW (LONDON, 5TH ED., 1985, בעמ' 944: THE RIGHTS OF THE PARTIES TO THE PAYMENT OF THE SUMS IN QUESTION MUST" EXIST AT THE COMMENCEMENT OF THE WINDING UP, HOWEVER, AND SO A SURETY FOR A DEBT OWED BY THE COMPANY WHO HONOURS HIS GUARANTEE AFTER THE COMMENCEMENT OF THE WINDING UP, OR WHO RELIES ON HIS RIGHT TO BE INDEMNIFIED BY THE COMPANY BEFORE DISCHARGING THE DEBT, CANNOT SET OFF HIS CLAIM FOR AN INDEMNITY FROM THE COMPANY AGAINST A DEBT WHICH HE OWES TO IT, BECAUSE HIS RIGHT TO AN INDEMNITY ARISES ONLY ."WHEN HE PAYS OFF THE DEBT WHICH HE GUARANTEED (ג) למעלה מן הנדרש אציין, כי ככלל יש לפרש את ההוראה שעניינה בקיזוז חובות בפשיטת-רגל או בפירוק, בסמוך להוראה שעניינה חובות בני-תביעה במקרים האמורים. יפים לעניין זה הדברים המובאים בספרו של ,‎S. R. DERHAM, SET-OFF (OXFORD :70-69 (1987 THE RIGHT OF SET-OFF ESSENTIALLY IS AN ASPECT OF THE RULES" REGULATING THE PROOF OF DEBTS, AND THE RULE GENERALLY HAS BEEN APPLIED THAT THE DATE WHICH DEFINES THE ACCOUNTS TO BE BALANCED SHOULD BE THE SAME AS THAT WHICH DETERMINES WHAT CLAIMS MAY ...BE PROVED IN THE BANKRUPTCY ONCE A PARTICULAR DATE IS FIXED FOR DETERMINING THE EXISTENCE OF ANY RIGHT OF SET-OFF, THEN THE ACQUISITION OF A RIGHT OR ."A LIABILITY AFTER THE DATE... WILL NOT GIVE RISE TO A SET-OFF במקרה שלפנינו לא תסייע בידינו פרשנות בדרך האמורה, שכן סעיף 352 לפקודת החברות העוסק בחובות בני-תביעה, מפנה לפקודת פשיטת הרגל, ולפיה המועד הקובע לעניין זה הוא מועד צו הכינוס (ראה סעיף 71 לפקודת פשיטת הרגל). מאידך גיסא, יש בהוראות קרובות בפקודת החברות כדי ללמד, כי המועד הקובע לעניין קיזוזם של חובות הוא דווקא היום שבו ניתן צו הפירוק, ולא היום שבו הוגשה בקשת הפירוק. אמנם, סעיף 265 לפקודת החברות, שכותרתו "תחילתו של פירוק", קובע כי פירוקה של החברה יחול ביום שבו הוגשה בקת הפירוק. דא עקא, שגם תחילתה של פשיטת הרגל איננה עם מועד מתן צו הכינוס (ראה, למשל, סעיף 84 לפקודת פשיטת הרגל). כך גם, סעיף 356 לפקודת החברות משווה בין תחילת הפירוק לתחילת הגשת בקשת פשיטת הרגל. לעומת זאת, בחינת הליכי פשיטת הרגל למול הליכי הפירוק מצביעה על דמיון בין צו הכינוס לבין צו הפירוק על נפקויותיהם. כך, צו הכינוס מעכב, מיד, הליכים כלפי החייב (סעיף 20(א) לפקודת פשיטת הרגל); ואף צו הפירוק - תוצאתו עיכוב הליכים מיידי (סעיף 267 לפקודת החברות). בדומה, בקשת הנושה למתן צו כינוס בהליכי פשיטת-רגל איננה מעכבת מיד הליכים כנגד החייב, אם כי ניתן לבקש זאת (סעיף 22(א) לפקודת פשיטת הרגל); ואף בקשת הפירוק פועלה דומה (סעיף 264 לפקודת החברות). יתר-על-כן, השלב הנוסף בהליכי פשיטת הרגל - צו הכרזה על פשיטת רגל (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל) - נפקותו היחידה, למעשה, היא העברת נכסי החייב לנאמן על-מנת לאפשר חלוקתם בין הנושים. שלב זה איננו קיים כלל בפירוק חברה, שכן המפרק איננו מקבל לבעלותו את נכסי החברה אלא אך מנהלם. (ד) מעניין לציין, כי לגבי ה-BANKRUPTCY ACT מ-1914 באנגליה, נקבע בפסיקה כי המועד הקובע הוא תאריך צו הפירוק כך נאמר ב- .‎RE CHARGE CARD SERVICES LTD [5] (1986), בעמ' 309: THE RELEVANT DATE IN BANKRUPTCY IS THE DATE OF THE RECEIVING" ORDER. IN COMPANIES LIQUIDATION, IT WAS THOUGHT IN SOME OF THE ,EARLY CASES TO BE THE DATE ON WHICH THE WINDING UP COMMENCED BUT THE CORRECT DATE HAS NOW BEEN SHOWN TO BE THE DATE OF ."...THE WINDING UP ORDER נראה, כי גם לפי ה-INSOLVENCY ACT ,1986 המועד הקובע הוא מועד צו הפירוק. אולם יש לזכור כי לפי חוק זה גם המועד הקובע לעניין חובות בני-תביעה הוא תאריך צו הפירוק (ראה בהקשר זה ,‎J. H. FARRAR, COMPANY LAW (LONDON, DUBLIN EDINBURGH, 3RD ED., BY J. H. FARRAR AND OTHERS, 1991) 693). 5. המשיבה טוענת, כי המדובר באשראי הדדי, ודי בכך כדי לאפשר קיזוז. אין אפשרות לקבל טענה זו. הפרשנות שניתנה במשפט המקובל ל"אשראי הדדי" היא, שנדרש שהאשראי, מטבעו, יהפוך לחוב. ‎"THE PREVIOUSLY WIDE INTERPRETATION OF 'MUTUAL CREDIT' WAS CONSIDERABLY NARROWED, IN ROSE V. HART, TO MEAN SUCH "'...CREDITS' ONLY AS MUST, IN THEIR NATURE, TERMINATE IN 'DEBTS' ,WILLIAMS AND MUIR HUNTER, THE LAW AND PRACTICE IN ANKRUPTCY (LONDON) 19TH ED., BY M. HUNTER AND OTHERS, 1979) 190. בענייננו מדובר אולי בעיסקה שעניינה מתן אשראי, אך אין פירוש הדבר שניתן אשראי הדדי, שהרי כל עוד לא נפרעה הערבות, לא העניקה המשיבה דבר. לפיכך, אין המדובר באשראי הדדי. מאותה סיבה אין המדובר לפנינו גם בעסקים הדדיים. 6. אמנם, דומה כי באחרונה חל שינוי בהלכה הפסוקה במשפט המקובל. בעניין ‎DAY DENT CONSTRUCTIONS PTY. LTD. V. NORTH AUSTRALIAN PROPERTIES PTY. LTD & [4] (82-1981), קבע בית המשפט העליון האוסטרלי, בעמ' 108-109, כי ערב, שפרע ערבותו לאחר צו הפירוק, יוכל לקזז כנגדה חוב שלו כלפי החייב: I ACKNOWLEDGE THAT UNTIL THE SURETY PAYS THE PRINCIPAL DEBT HE" HAS ONLY A FUTURE CHOSE IN ACTION SINCE, UNTIL DEFAULT, HE HAS NOTHING MORE THAN A PROSPECT OR EXPECTANCY THAT THE PRINCIPAL ...DEBTOR WILL DEFAULT ON THE PAYMENT OF THE DEBT WHICH IS GUARANTEED .... AFTER DEFAULT, THE POSSIBILITY REMAINS THAT THE PRINCIPAL DEBTOR MAY HIMSELF DISCHARGE HIS LIABILITY TO THE PRINCIPAL CREDITOR. UNTIL THE SURETY MAKES PAYMENT HE (THE SURETY) IS OWED NO DEB AT ALL. BUT THIS DOES NOT MATTER. THE IMPORTANT FACTOR IS THAT, BY VIRTUE OF A GUARANTEE GIVEN BEFORE BANKRUPTCY OR LIQUIDATION AS THE CASE MAY BE, THE SURETY HAS UNDERTAKEN AN OBLIGATION WHICH ON PAYMENT TO THE PRINCIPAL CREDITOR .WILL RESULT IN A DEBT OWING TO HIM (THE SURETY) BY THE PRINCIPAL DEBTOR THERE IS NO REASON WHY THE LIABILITY THUS UNDERTAKEN, ONCE PAYMENT IS MADE, SHOULD NOT GROUND THE RIGHT TO SET OFF THE DEBT CREATED BY .(ההדגשה שלי - מ' ש') "‎THE PAYMENT על שינוי זה אפשר וניתן ללמוד גם מעניין .‎RE CHARGE CARD SERVICES LTD [5], אשר בו נקבע, בעמ' 319: THE OBJECT OF THAT SECTION, LIKE ITS PREDECESSORS, IS TO PREVENT THE" INJUSTICE OF A MAN WHO HAS HAD MUTUAL DEALINGS WITH A BANKRUPT FROM HAVING TO PAY IN FULL WHAT HE OWES TO THE BANKRUPT WHILE HAVING TO ,REST CONTENT WITH A DIVIDEND ON WHAT THE BANKRUPT OWES HIM. OF COURSE A DEBTOR TO THE BANKRUPT MUST NOT BE ALLOWED, AFTER THE DATE OF THE RECEIVING ORDER, TO GAIN AN ADVANTAGE BY BUYING UP THE BANKRUPT'S LIABILITIES IN ORDER TO OBTAIN THE BENEFIT OF A SET-OFF. BUT TO DISALLOW THE SET-OFF OF A PROVABLE DEBT MERELY BECAUSE IT WAS STILL CONTINGENT AT THE DATE OF THE RECEIVING ORDER, WHERE THE CONTINGENCY HAS SINCE OCCURRED AND THE LIABILITY WHICH HAS ARISEN IS EXCLUSIVELY REFERABLE TO AND HAS RESULTED IN THE NATURAL COURSE OF EVENTS FROM A TRANSACTION BETWEEN THE SAME PARTIES ENTERED INTO BEFORE THE RECEIVING ORDER, WOULD IN MY JUDGMENT BE PRODUCTIVE OF THE VERY INJUSTICE THE SECTION AND ITS PREDECESSORS .(ההדגשה שלי - מ' ש') "‎WERE DESIGNED TO PREVENT 7. (א) ביסודו של השינוי האמור (אשר, כמתואר לעיל, בא גם בעקבותיו של שינוי חקיקתי לעניין המועד הקובע לגבי חוב בר-תביעה בפשיטת-רגל, ובהתאמה - גם לגבי חוב הניתן לקיזוז) עמד ככל הנראה החשש לפגיעה בשוק האשראי. ההנחה הייתה שאמנם, מחד גיסא, אין להניח לערב ליהנות על חשבונם של שאר הנושים, אולם, מאידך גיסא, אין גם לפגוע בו מעבר למה שצפה, כשהסכים להעניק את הערבות. כשמדובר בשוק מצומצם יחסית לעיסקאות (כפי שהוא, למשל, בישראל), סביר להניח שערב המעניק ערבות קשור עם החייב בעיסקאות נספות, והוא מוכן להעניק ערבות זו ביודעו, שאם וכאשר ייאלץ לפורעה יוכל לקזז את הסכום מעיסקאות או חובות אחרים שיש לו כלפי החייב. מניעת אפשרות הקיזוז עלולה להרתיע ערבים מלהעניק ערבויות ובאופן זה עלולה לפגוע גם בשוק האשראי, המבוסס, בין השאר, על ערבויות. פגיעה בשוק האשראי עלולה לפגוע בחברות הפועלות בשוק וביכולתן להיכנס לפרויקטים חדשניים ולהתפתח, כנדרש במשק תחרותי מודרני. תהליך מסוג זה איננו רצוי כמובן. הערב אמנם יכול לקבוע בהסכם עם החייב את זכותו המפורשת לקיזוז. אולם ההלכה היא, כי דין הקיזוז שבסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל אינו ניתן להתנאה. לפיכך, בפשיטת-רגל יחול הסדר הקיזוז הסטטוטורי ולא הסכם הקיזוז (ראה ש' לרנר, "קיזוז חיובים מותנים בפשיטת-רגל" משפטים כב (תשנ"ג-נ"ד) 219, 223-224). שיקול נוסף שאפשר שהובא בחשבון על-ידי בתי המשפט הוא העובדה שמתן אפשרות קיזוז לערב, למרות שהחוב טרם גובש בעת הוצאת צו הפירוק, אין בו כדי להעניק לו, ברוב המקרים, יתרון דוגמת היתרונות המוענקים לנושים, הכורתים עיסקה עם החייב לאחר שידעו על פשיטת הרגל ("יתרונות" שעמם מתמודד, בין השאר, איסור קיזוז חוב שנוצר לאחר צו הכינוס; ראה סיפת סעיף 74). העיסקה עם הערב במקרה הרגיל נקשרת בתום-לב, עובר לכל חשש לפשיטת-רגל, ולפיכך נראה הוגן לאפשר לו לקזז חובו אם התגבש באופן טבעי, ללא חשש לקנוניה, הגם שלאחר צו הכינוס (ראה גם לרנר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 224). ככל הנראה, דרישת קיומה של עיסקת ערבות בעת מועד צו הכינוס (עיסקה ולאו דווקא חוב כתוצאה ממנה), נראתה לבתי המשפט הולמת יותר את המטרות של שוויון וצדק בין הנושים בכללותם. (ב) אולם, אל לנו לשכוח שקיימים עקרונות חשובים לא פחות גם בבסיסה של ההלכה הקיימת. הערב נטל על עצמו התחייבות מסוימת, שמשמעותה ידועה. אין ספק כי כל ערב מקווה שלא יצטרך לפרוע את הערבות. אולם אין הוא יכול לנסות לחמוק מפירעונה אם וכאשר נדרש לעשות כן. מתן אפשרות לערב לקזז את הסכומים שפרע למילוי הערבות מחובו לפושט הרגל יאפשר לו לפרוע את הערבות בלי להוציא כספים מכיסו. לרוב, אין הנושים זוכים לפירעון מלוא חובם בפשיטת-רגל, ובדרך כלל הם נאלצים להסתפק בדיווידנד נמוך. אין זה ראוי שדווקא הערב, שנטל על עצמו התחייבות מפורשת למקרה של חדלות פירעון, ייצא ברווח, על חשבון הנושים האחרים (שכן אין ספק שקיזוז כאמור יקטין את קופת הנכסים בעבור כלל הנושים, בעד הערב עשוי לקזז אף את מלוא החוב כלפיו). נכונה טענת המשיבה כי מטרת הקיזוז בפשיטת רגל למנוע אי-צדק ביחסים שבין הנושה לנאמן (ראה לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' 200). אולם אי הצדק צריך להיבחן גם ביחס לכלל הנושים. אין להתיר פגיעה בנושים האחרים, מעבר למותר באופן מפורש בפקודת פשיטת הרגל ובפקודת החברות (ראה גם לרנר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 227). זאת ועוד, אם נתיר לערב לפרוע את הערבות לאחר מתן צו הפירוק ולקזז כנגד סכום זה חוב של פושט הרגל כלפיו, אנו מסתכנים בתביעה כפולה לגבי אותו חוב. אפשר שהמפרק כבר נתן לנושה (כלפיו קיימת הערבות) את חלקו בפירוק (הווי אומר, הדיווידנד בפשיטת הרגל כבר חולק). מאחר שחלקו לא עלה כדי מלוא חובו, תבע הנושה את הערב, וזה שילם לו את מלוא הערבות. כאשר תבע המפרק מן הערב לשלם לו את חובו כלפי החברה, קיזז האחרון מסכום זה את סכום הערבות. יוצא שסכום הערבות, באופן תיאורטי, נתבע פעמיים מקופת הנכסים של פושט הרגל או של החברה המתפרקת. זאת, כמובן, בהנחה שלא ניתן להטיל מגבלות על הערב או על הנושה לעניין הסכום שהם זכאים לתבוע מן החייב או מן הערב, בהתאמה (ראה לעניין זה ‎IN [RE FENTON. EX PARTE FENTON TEXTILE ASOCIATION (1931) ]6. וכן: לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' 192; ע"א 292/88 י' פופוביץ ואח' נ' סלון עצמאות בע"מ [2], בעמ' 841); ונדגיש כי הבעיה תתעורר במקרים שבהם נאפשר לערב לקזז את סכום הערבות גם אם טרם פרע אותו. יפים לעניין זה הדברים בספרו הנ"ל של DERHAM, בעמ' 240: ,CONSIDER, FOR EXAMPLE, THAT A PRINCIPAL DEBTOR HAD BECOME BANKRUPT" AND THAT THE CREDITOR HAD PROVED AND RECEIVED A DIVIDEND ON THE DEBT. THE CREDITOR THEN PROCEEDED AGAINST A SURETY FOR THE BALANCE OF THE DEBT OWING TO HIM. THE SURETY IN SUCH A CASE MAY NOT PROVE IN THE BANKRUPTCY FOR AN INDEMNITY FOR THE SUM PAID BY HIM TO THE CREDITOR. IN SUBSTANCE, THE DEBTOR'S LIABILITY TO THE SURETY FOR AN INDEMNITY IS IN RESPECT OF THE SAME DEBT AS THAT OWING TO THE ,CREDITOR, AND, BECAUSE A DIVIDEND HAD ALREADY BEEN PAID TO THE CREDITOR THE DEBTOR'S ESTATE IS NOT LIABLE TO PAY A SECOND DIVIDEND TO THE ,SURETY. MOREOVER, SINCE THE SURETY MAY NOT PROVE FOR AN INDEMNITY ."HE MAY NOT EMPLOY HIS CLAIM IN A SET-OFF (ג) לאור השיקולים המתנגשים, ובעיקר לאור הזיקה העמוקה של הסוגיה לחוק הערבות והשלכותיה על מהותו של חוב לפי חוק זה, אינני סבור כי יש מקום שנסטה עתה מן ההלכה הקיימת. המדובר בהכרעה שיש לה השלכות לעניין מערכת הערבות, האשראי והמשק בכללותו, ולפיכך מן הראוי הוא שהמחוקק יבחן את השאלה מבחינה משפטית וכלכלית על כל היבטיה וייתן את דעתו עליה. בעת הזאת אינני רואה מקום לסטות מההלכה שנקבעה בע"א 826/88 [1] הנ"ל, ומן ההלכה שעלתה מדעת הרוב בע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא - אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ [3] שדנו בו במקביל. 8. המשיבה טוענת, כי גם אם אין להכיר - לעניין זכות הקיזוז - בחוב מותנה מכוח ערבות, הרי שבמקרה דנן מקורה של זכות הקיזוז בחוזה שבינה לבין המערערת. מקובל, כי הואיל וזכות הקיזוז מקורה בחוק חרות, אין הצדדים רשאים להתנות עליה. ואולם בענייננו מבקשת המשיבה, מכוח ההסכם שבין הצדדים, להיכנס תחת כנפי הקיזוז לפי פקודת פשיטת הרגל. השאלה היא, אם אף פעולה זו אסורה. במשפט האנגלי כפופה אפשרות מסוג זה לשתי מגבלות. האחת, כי הסכם הקיזוז לא יהווה העדפת נושה אסורה; והשנייה, כי בהיעדר רישום החוזה כדרך רישום שיעבוד, ניתן יהי לקיימו, רק אם אפשר היה לבצע את הקיזוז עובר לתחילת הליכי פשיטת הרגל. כפי שאומר לעניין זה DERHAM, בספרו הנ"ל, בעמ' 294: PARTIES DEALING WITH EACH OTHER MAY ENTER INTO AN AGREEMENT FOR THE" ...SATISFACTION OF THEIR CROSS-DEMANDS BY BRINGING THEM INTO AN ACCOUNT PRIMA FACIE THIS IS NOT OBJECTIONABLE... HOWEVER, IN THE CONTEXT OF A BANKRUPTCY OR A WINDING-UP THE VALIDITY OF THE AGREEMENT IS SUBJECT TO TWO LIMITATIONS. THESE LIMITATIONS BECOME IMPORTANT WHENEVER THE CROSS- DEMANDS ARE SUCH THAT THE MUTUAL CREDIT PROVISION IN THE BANKRUPTCY LEGISLATION IN ANY EVENT WOULD NOT CONFER A RIGHT OF SET-OFF. IN THE FIRST PLACE, THE AGREEMENT MUST NOT HAVE CONSTITUTED A VOIDABLE PREFERENCE, AND, SECOND, UNLESS THE AGREEMENT HAS BEEN EFFECTIVE TO CREATE A CHARGE OVER THE BANKRUPT'S OR THE COMPANY'S INDEBTEDNESS (AND, IN THE CASE OF A COMPANY, THAT CHARGE HAS BEEN REGISTERED UNDER THE COMPANIES LEGISLATION), THE STATUTORY REQUIREMENT OF A PARI PASSU DISTRIBUTION OF THE ESTATE AMONGST THE GENERAL BODY OF CREDITORS MEANS THAT THE AGREEMENT WILL NOT BE EFFECTIVE TO THE EXTENT THAT THE DEMANDS HAD NOT ACTUALLY BEEN SET AGAINST EACH OTHER, AND A BALANCE STRUCK, BEFORE THE COMMENCEMENT OF THE BANKRUPTCY OR ."THE WINDING-UP גם אם נלך בעקבות המשפט האנגלי ונתיר התנאה מסוג זה לפי פקודת פשיטת הרגל ופקודת החברות, אין ספק כי המשיבה לא עמדה בדרישות המגבלה השנייה, ולפיכך אף טענתה זו דינה להידחות. 9. טענתה האחרונה של המשיבה היא, כי המערערת הפרה הפרה יסודית את ההסכם למתן הערבות בינה לבין המשיבה. הפרה זו, שעלתה גם כדי פעולה שלא בתום-לב ובדרך מקובלת, מזכה את המשיבה, לטענתה, בפיצויים כספיים בשיעור נזקה - הוא שיעור השווה לסכום אותו שילמה לבנק במסגרת פירעון הערבות. לא מצאתי ממש בטענה זו - שהרי כל האמור לעיל לגבי מועד התגבשות החוב והוראותיו של סעיף 74 הנ"ל יחול גם לגבי טענה זו. אשר-על-כן הוחלט לקבל את הערעור ולבטל את פסק-דינה של הערכאה הראשונה ולחייב את המשיבה לשלם למערערת את הסכום של 570,300 ש"ח, כיתרת חובה של המשיבה למערערת ליום 31.1.86 עם ביטול הקיזוז. סכום זה ישולם למערערת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מחושבים מיום 3.1.86 ועד לפירעון מלא. כן תישא המשיבה בהוצאות המערערת בשתי הערכאות וכן בשכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח להיום. כל צד יישא בהוצאותיו. השופט ג' בך: אני מסכים. השופט ת' אור: לעניין פרשנות סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל ותחולתו במקרה של ערב אשר לא פרע ערבותו עד למועד יום פירוק החברה, חיוויתי דעתי בע"א 826/88 [1] ובע"א 4316/90 [3] אשר ניתן לאחרונה. כדעתי שם כך גם דעתי בענייננו: לערב אשר לא פרע ערבותו עד למועד יום פירוק החברה חדלת הפירעון לא עומדת זכות קיזוז לפי סעיף 74 לפקודה. אשר-על-כן, מצטרף אני לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד, הנשיא. הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד הנשיא. קיזוזפירוק חברהחובות חברהחוב