השופט א' ריבלין הרקע העובדתי 1. ביום 28.7.1980 נחתם הסכם בין המערערת, חברת אברהם גינדי בע"מ (ובשמה הקודם דירות חן-גינדי בע"מ) (היום בפירוק), לבין המשיבים ושלושה אחרים (להלן - ההסכם). המשיבים היו הבעלים של מקצת החלקות המצויות בגוש 8272 בעיר נתניה. הם התחייבו יחד עם בעלים של חלקות נוספות באותו גוש (להלן יכונו כולם יחד - הבעלים) למכור למערערת בעיסקת קומבינציה 60% משטח המקרקעין שבבעלותם (להלן - המקרקעין). הוסכם כי המערערת, חברה לביצוע עבודות בנייה, תבנה על המקרקעין דירות למגורים, וכי בתמורה לזכויות שמכרו לה יקבלו הבעלים דירות בשווי של 40% מכלל הדירות שייבנו. יתרת השטח הבנוי, כך הוסכם, תועבר לבעלות המערערת ותירשם על שמה. לבד מן התמורה, המתבטאת בהעברת 40% מערך המבנים כאמור לידי הבעלים, התחייבה המערערת לשלם לבעלים, במחיר המקרקעין, גם סכום של 3,620,000 לירות דאז. בהסכם נקבע עוד כי מסי הרכוש, תשלומי הארנונה ותשלומי החובה האחרים החלים על המקרקעין עד יום חתימת החוזה ישולמו במלואם על-ידי הבעלים, וכי מיום זה ואילך יישאו הם בשיעור של %40 מאותם תשלומים, ואילו המערערת תישא ביתרה. הבעלים התחייבו לשאת גם בתשלום מקצת היטל ההשבחה החל על המקרקעין וכן בתשלום מס שבח המקרקעין החל על העיסקה נושא ההסכם. מס הערך המוסף החל על העיסקה - כך נקבע בהסכם - יוטל על הצדדים "על-פי החוק". 2. המערערת נטלה על עצמה להקדים ולפרוע, בשם הבעלים ובמקומם, את המסים ואת תשלומי החובה החלים עליהם, מכוח ההסכם. הבעלים, מצדם, התחייבו להשיב למערערת תשלומים אלה "תוך 90 יום מיום קבלת היתר לבניית אחד הבניינים על החלקות". עם זאת, הוסכם בין הצדדים כי לבעלים תעמוד הברירה לבצע השבה זו, של חוב המסים, כולו או מקצתו, בדרך של העברת הזכויות באחת מן הדירות שבבעלותם אל המערערת. שווי הדירה, כך הוסכם, יופחת מגובה ההחזר. הוסכם בין הצדדים כי במקרה של מחלוקת בדבר שווי הדירה שתשמש את ההחזר, ימנו הצדדים שמאי מוסמך שיקבע את ערכה. תשלומי ההשבה של חוב המסים הוצמדו למרק הגרמני וצורפה להן ריבית בשיעור של 6% לשנה. 3. המשיבים הם חמישה מתוך שמונה בעלי החלקות במקרקעין. האחרים באו לכלל הסדר נפרד עם המערערת בכל הקשור למילוי ההתחייבויות ההדדיות הנובעות מן ההסכם, ועל-כן לא שימשו צד לתביעה שהתבררה בערכאה הראשונה. התובענה שהוגשה מטעם המערערת התייחסה אך לאחת מן החלקות במקרקעין, זו שלגביה הוצא ביום 10.10.1980 היתר בנייה. בתביעתה טענה המערערת, כי שילמה במקום המשיבים, על-פי המוסכם, סכומי כסף שונים בגין מסי הרכוש, בגין היטל ההשבחה ובגין מס הערך המוסף החלים על המקרקעין ועל העיסקה נושא ההסכם, והיא תבעה סכומים אלה מידם. המערערת ביקשה כי בית-המשפט יצהיר כי הדירות שמסרה בינתיים לידי המשיבים נמסרו להם בנאמנות, ולחלופין, כי עומדת לה זכות עיכבון עליהן בגין חובם של המשיבים. בפועל לא הייתה מחלוקת בבית-משפט קמא בדבר העובדה כי אכן פרעה המערערת לפחות מקצת תשלומי המסים. עורך-הדין אשר ייצג את המשיבים 1, 2 ו-5 במהלך המשא ומתן שניהלו עם המערערת, ואף בשלבים מאוחרים יותר, העיד בבית-המשפט המחוזי כי "לא שנוי במחלוקת שהחברה [המערערת - א' ר'] שילמה את הסכומים הנתבעים, אבל אנחנו חולקים באשר למהות התשלום ולחלוקת התשלום בין הנתבעים השונים" (עמ' 44 לפרוטוקול), ובמקום אחר הוא מעיד, כי "אם מתכוונים בצורה מתמטית, אלה סכומים שלא הושבו לחברה" ומסביר כי "הסדר חוב המשיבים נעשה על דרך של קיזוז ולא על-ידי תשלום בפועל". חרף ההסכמה הזו העלו המשיבים בבית-משפט קמא שורה של טענות כנגד תביעתה של המערערת להשיב לה כספים כאמור. הם טענו כי חוב המסים נפרע על-ידיהם "על דרך של קיזוז", כי חלה על התובענה התיישנות וכי המערערת לא השכילה לייחס לכל אחד מהם, על-פי חלקו, את החיוב בגין הסכומים ששולמו על-ידיה. בית-המשפט המחוזי קיבל את הטענה האחרונה. כיוון שכך, לא ראה צורך לדון לגופו של חוב, ולא ראה צורך לבחון את הראיות שהוצגו בפניו מטעם המערערת לעניין פירעון תשלומי המסים על-ידיה. בית-המשפט ראה בטענת המשיבים נימוק די גם לדחיית הבקשה למתן סעד הצהרתי כאמור. כנגד פסיקה זו מכוון הערעור. חיוב יחד ולחוד 4. בית-משפט קמא היה סבור כי אפילו ראוי היה לאמץ את טענת המערערת כי חבותם של המשיבים כלפיה הייתה חבות ביחד ולחוד, לא היה בכך כדי להועיל לה בתביעתה, משלא הוכיחה מה היו הסכומים שכל אחד ואחד מהם נתחייב בו. הוכחת גובה התשלום, שנפרע על-ידי המערערת בגין חוב המסים כולו, אין בה די, לדעת בית- המשפט, כדי להקים למערערת עילת תביעה. לפיכך קבע כך: "התובעת טוענת כי חבותם של הנתבעים היא ביחד ולחוד. אפילו כך הוא, הרי מדובר בחבות לתשלום. עניין החבות בתשלום עשוי להתעורר רק בשלב השני, דהיינו לאחר שיקבע כי התובעת זכאית לשיפוי בגין הסכומים ששילמה עבור הנתבעים. בשלב הראשון, על התובעת להוכיח מה סכום שילמה עבור כל אחד ואחד מהנתבעים. לעניין זה, אין התובעת יכולה ללכת בדרך של ציון הסכום הכולל ששילמה ולחלקו בין הנתבעים. הן זכותה היא לשיפוי על סכומים שנתבע היה חייב לשלם ושהיא שילמה תחתיו. מה שהיה על התובעת להוכיח אינו חיוב כולל לכל הנתבעים וחלוקה רעיונית של הסכום ביניהם. החוב הוא חוב אישי של כל אחד ואחד מהנתבעים, וכאמור היה על התובעת להוכיח מה סכום מוטל היה על כל אחד מהנתבעים ומה הסכום ששולם. חובה זו מנסה התובעת לגול על הנתבעים, אך הם אינם חייבים בה". בית-משפט קמא היה ער לתוצאה המתבקשת מן הקביעה הזו אך לא שינה מדעתו: "הגעתי למסקנה זו [כך הוא מציין] תוך מצוקה מסוימת, שכן בפי הנתבעים הודאה כי לא פרעו לתובעת את המגיע לה, אלא שאין בהודאה סתמית זו להשלים את אשר החסירה התובעת, בהימנעה מלהביא ראיה מהימנה לסכום שחב בו כל נתבע ונתבע". 5. פרשנות זו שנתן בית-המשפט המחוזי לנפקותה של חבות המשיבים אין לקבל. ההסכם שנחתם בין המערערת לבין המשיבים מונה את המשיבים "כולם ביחד וכל אחד מהם לחוד" כצד להסכם. כל בעלי החלקות במקרקעין הוגדרו בהסכם כ"הבעלים", ומכאן והלאה מתייחסות כל ההתניות בגוף ההסכם לבעלים - כאחד. כך בהוראות ההסכם בכלל, וכך בהוראות המתייחסות לחבות שבמחלוקת בפרט. ההסכם אינו מייחד חבות מן החבויות המנויות בו למשיבים מסוימים. הוא נוקט לשון המייחסת חבות משותפת לכולם, בלא להבחין בין המשיבים לבין עצמם. הוא מחייב את כולם יחד וכל אחד מהם לחוד לשאת בחבותם כלפי המערערת. גם המשיבים ראו עצמם כחבים כלפי המערערת, יחד ולחוד. היות שהחובות והזכויות המתוארות בהסכם בינם לבינה מיוחסות לכולם כאחד, ראו אף המשיבים צורך לכרות הסכם של שיתוף בינם לבין עצמם. הסכם השיתוף מציין במפורש, כי: "ברצון כל הבעלים להתקשר בהסכם זה כדי לקבוע את האופן והדרך בה הבעלים כאיש אחד יפעלו ויקיימו את חיוביהם והאופן בו הבעלים כאיש אחד יממשו את זכויותיהם כלפי הקבלן על-פי הסכם הבניה". בהסכם זה שביניהם הסמיכו המשיבים את המשיב 2 לפעול בשמם ובאו לכלל הסכמה ביניהם, כי כל פעולה שתיעשה על-ידיו במסגרת ההסכם עם המערערת, תחייב את המשיבים כולם. המשיב 2 הוסמך מטעמם לבוא חשבון עם המערערת בכל הקשור בפירעון המסים ובתשלומי החובה האחרים. אכן, בפועל מערכת היחסים שבין החייבים לבין הנושה היא הנותנת אם חוב "אחד" בפנינו או חיובים נפרדים. לא הבאנו את תיאור מערכת היחסים שבין החייבים לבין עצמם אלא כדי ללמד כי מעולם לא הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים בדבר אופיו של החיוב. 6. עיון בהסכם מלמד כי לצדדים כולם היה עניין בקיום ההתחייבויות הנובעות ממנו כחיוב יחד ולחוד. חיוב זה שנטלו על עצמם המשיבים הוא פועל יוצא של מהות העיסקה שנקשרה בינם לבין המערערת. ההיגיון העסקי שמאחורי הסכם קומבינציה שבו מעורבים בעלים משותפים של מקרקעין, מצד אחד, וקבלן המבקש לבנות על המקרקעין, מצד אחר, נגזר תכופות מן הצורך לאפשר לקבלן לראות בחוב שחבים כלפיו הבעלים המשותפים - חוב אחד. גם כאן בחרו הצדדים שלא להפריד בין החיובים בהוראות ההסכם. הם שמטו מרצון מתחת רגליהם כל אפשרות לייחד למי מהם את הזכויות או לייחס למי מהם חלקים מסוימים בחוב. התמורה שהמשיבים זכו לה, היא תמורה משותפת. הוסכם כי "הבעלים יבחרו מתוך כל השטחים הנ"ל את 'שטחי הבעלים' שיהיו 40% (ארבעים אחוז למאה) מהערך הכספי שנתן הקבלן לכלל היחידות בבניינים" (סעיף 9 להסכם). מתוך מקבץ הדירות שהועבר לבעלים, בלא הפרדה ביניהן וביניהם, הוסכם כי במחיר מקצת חוב המסים, רשאים המשיבים להשיב למערערת יחידה אחת מכלל הדירות, בלא לייחד את ההתחשבנות הזו למשיב מסוים, ובלשון ההסכם: "לבעלים תהיה הזכות להחזיר לקבלן את הסך הנ"ל בדרך של קיזוז ממחיר אחת מהדירות שבשטחי הבעלים" (סעיף 18ב להסכם). החיוב שבו נושאים המשיבים אינו רק חיוב "יחד", הוא גם חיוב "יחד ולחוד". כך מפרש ההסכם, וזו גם התוצאה, על-פי דין, מקיומו של חיוב אחד. 7. בענייננו, מקור החיוב הסולידרי של המשיבים הוא בהסכם. ההוראות הכלליות הנוגעות לריבוי חיובים מצויות בפרק השישי של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים). חוק החוזים קבע בסעיף 54 את החזקה כי "שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד". בכך הרחיב את תחומו של החיוב יחד ולחוד. המחוקק ראה להסתפק בחוק החוזים בהוראה המתייחסת לחיוב "יחד ולחוד" שהוא למעשה שילוב של שתי צורות החיוב האחרות - חיוב "יחד" וחיוב "לחוד" (ד' פרידמן, נ' כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים - חלק כללי [4], בעמ' 172). דין החיוב "יחד ולחוד" הוחל בפועל גם על החוב "יחד". דין זה חל הן כאשר ההוראה המטילה על שניים חיוב אחד מצויה בחוזה והן כשהיא מצויה בחוק (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [5], בעמ' 310). החיוב המשותף מקנה לנושה את הזכות לתבוע את קיום החיוב מכל אחד מן החייבים בנפרד או מכולם יחד בלא תלות בשאלת החלוקה הפנימית בין החייבים. זכותו של הנושה לבור לו את החייב שמידיו הוא מבקש את החוב באה לקצה רק בהיפרע החיוב. אולם ברירה זו שבידי הנושה, לבור לו את החייב, אינה מקנה בידיו את הרשות להיפרע יותר מן המגיע לו (סעיף 55(א) לחוק החוזים). 8. אמנם בית-המשפט המחוזי היה נכון, כאמור, לצאת מהנחה כי מדובר בחבות "ביחד ולחוד", אך קבע כי על המערערת היה להוכיח "מה סכום מוטל היה על כל אחד ואחד [מהמשיבים - א' ר'] ומה הסכום ששולם". לשיטתו, אין תקומה לחבות המשיבים במקרה זה בלא שהוכח מהו החוב שיחול, בסופו של חשבון, על כל אחד מהם. תפיסה זו אין לקבל. הטלת החובה על הנושה להוכיח את גבולות החלוקה ה"פנימית", בין כל אחד מהחייבים בחיוב "יחד ולחוד", מקום שבו הוכח קיומו של חיוב אחד כולל, עשויה לסכל את נפקותו. מבחינתו של הנושה, לבו של ההסדר הזה - בזכות לתבוע את קיום החוב מכל אחד מן החייבים בנפרד, או מכולם כאחד, בלא להידרש לחלוקה הפנימית שביניהם. "חשיבותה של הזכות לתבוע את כולם מסתברת מן ההיגיון העסקי של עסקות מסוימות, כגון עיסקת מכר מקרקעין בבעלות משותפת בחלקים בלתי מסוימים שאין לנושה טעם בקיום ההתחייבות לגבי חלק מן הנכס בלבד..." (דברי השופטת נתניהו בע"א 391/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ [1], בעמ' 862). כך לגבי העברת הבעלות וכך לגבי זכות השיפוי המתייחסת לחוב המסים. נראה כי בית-המשפט המחוזי פירש את הוראת סעיף 55 לחוק החוזים באופן שהנושה רשאי לדרוש את קיום החוב מהחייבים כולם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, רק לאחר שהוכיח מה חלקו של כל אחד מהם בנטל החוב. על-פי פירוש זה, פעולתו של סעיף 55 מצטמצמת בהקלת גביית החוב, אך אינה מקלה על הנושה במקרה של חיוב ביחד ולחוד, בשלב הוכחת החוב. פירוש זה, המכביד את נטל ההוכחה הרובץ על הנושה ומטיל עליו את החובה להוכיח את חלקו של כל חייב וחייב, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ומייתר את ההפרדה שיצר המחוקק בין הזכות המוענקת לנושה לדרוש את קיום החוב כולו מכל אחד מן החייבים או מכולם כאחד, לבין החלוקה הפנימית של החוב בין החייבים לבין עצמם. 9. לשיטתו, לא ראה בית-המשפט המחוזי צורך להמשיך ולבחון את הראיות שהוצגו במשפט בדבר הסכומים ששולמו על-ידי המערערת. באותה מידה לא מצא לבחון את הראיות שהוגשו מטעם המשיבים במסגרת טענות הקיזוז שבפיהם. בבית-המשפט הוצגו ראיות בכתב ובעדות שעל-פה, ובאמצעותן ביקשו הצדדים להוכיח את טענותיהם. המערערת הציגה ראיות בדבר תשלום חוב המסים החל על המשיבים, המשיבים הציגו ראיותיהם לעניין טענת הקיזוז שהעלו. ראיות אלה צריכות בחינה והערכה, בין בסיוע מומחה בתחום החשבונאות, שימנה בית-המשפט, ובין אחרת. כך או כך יהא צורך להשלים את הבירור העובדתי ולהכריע בו. בשל הנחת היסוד אשר שימשה אותו לא ראה בית-המשפט המחוזי צורך להשלים בירור זה ולקבוע מימצאים עובדתיים. יש צורך לפיכך בהשבת הדיון אליו על-מנת שייקבעו מימצאים כאמור. עם זאת, בית-המשפט המחוזי נתן דעתו לשאלות אחרות שעוררה המערערת במשפט, ובהן השאלה אם הדירות שמסרה לידי המשיבים, נמסרו לה בנאמנות, והשאלה אם עומדת לה למערערת, בגין אותן דירות, זכות העיכבון. הערעור מופנה גם כנגד מסקנותיו של בית-המשפט בשאלות אלה. מקצת השאלות האלה מערבות חוק ועובדה אלא שבשל הנחת היסוד שעמדה כאמור ביסוד פסיקתו, לא ראה בית-המשפט המחוזי צורך לבררן עד תומן. לפיכך בשלב זה ראוי להתייחס לשאלות שבחוק שהעלתה המערערת. נאמנות ועיכבון 10. בשנת 1986 נקלעה המערערת לקשיים כספיים, והמשיבים ביקשו להחיש את קבלת הדירות לידיהם, על-פי ההסכם. המערערת נענתה להם ומסרה בידיהם מקצת הדירות. בבית-המשפט טענה המערערת כי מסירה זו של הדירות - מסירה בנאמנות הייתה, לידי עורכי-הדין שפעלו מטעם המשיבים (עורכי-הדין זינגל ועופר). טענה זו סומכת המערערת בין השאר על מכתבים ששיגרה לעורכי-הדין בעת מסירת הדירות ובהם צוין כי מפתחות הדירות נמסרים "לידיהם הנאמנות". בית-המשפט המחוזי מצא כי המערערת לא הוכיחה את טענתה כי הדירות נמסרו למשיבים 1 ו-2, שהיו מיוצגים על-ידי עורך-דין עופר, ולמשיבים 3 ו-4, שלא יוצגו באותה עת על-ידיו, בנאמנות. אשר למשיב 5, שיוצג על-ידי עורך-דין זינגל, אמנם ציין בית-המשפט כי עורך-דין זינגל עצמו אישר בהערה שהוסיף על כתב המסירה של הדירה השייכת למרשו כי קיבל את מפתחות הדירה בנאמנות, אולם קבע כי מה שנמסר לו, לעורך-דין זינגל, בנאמנות, הם ה"מפתחות" לדירה ותו לא. עוד קבע כי אין נפקות למסירה זו של המפתחות כיוון שממילא לא עמדה למערערת טענת עיכבון כנגד המשיבים, בשל היעדר זכות קניינית בדירות, ומשלא הוכיחה את שהמשיב 5 חב לה. אין עילה להתערב במימצאים העובדתיים שקבע בית-משפט קמא לעניין דרך מסירת החזקה בדירות לידי המשיבים 4-1. עם זאת ראוי להתייחס למסקנות שבדין שנקבעו על-ידי בית-המשפט בכל הנוגע לשאלת מסירת החזקה בדירה לידי בא-כוחו של המשיב 5. 11. בית-משפט קמא היה סבור כי משהמדובר בבניית דירות על-ידי קבלן על מקרקעין המצויים בבעלות המזמין, הופך הבניין חלק מהמקרקעין, וזכות החזקה במקרקעין כוללת את זכות החזקה בבניין. ממילא, כך קבע, לא הייתה לה, למערערת, חזקה בדירות, וספק אם קמה לה זכות של עיכבון. בנסיבות המקרה אין לקבל מסקנה זו. משקמה לנושה זכות העיכבון מכוח הוראת דין מתאימה, מוסדרת דרך הפעלתה בהוראת חוק המיטלטלין, תשל"א-1971. עמד על כך השופט גולדברג בע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, כונס הנכסים [2], בעמ' 208: "...מרגע שקמה לנושה זכות העיכבון, חדלים הסעיפים שבחיקוקים השונים מלהיות רלוואנטיים, ולעומת זאת נכנס סעיף 11 לחוק המיטלטלין לתחולה ומסדיר את דרך הפעלת זכות העיכבון". דיני העיכבון הכלליים, הקבועים בחוק המיטלטלין, חלים על עיכבון הסכמי (כשאין בהסכם הוראות אחרות) ועל עיכבון שעל-פי דין; על עיכבון במיטלטלין ועל עיכבון במקרקעין (סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין). סעיף 11(ד) לחוק המיטלטלין קובע, כי מקום שבו הוציא הנושה מרצונו את הנכסים המעוכבים משליטתו, יופקע העיכבון. 12. העיכבון עשוי לחול גם במסגרת עיסקת מכר מקרקעין על דרך הקומבינציה, בין מכוח הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968 ובין מכוח הוראות חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, הכול בהתאם לנסיבות המקרה. חוק חוזה קבלנות קובע בסעיף 5 שבו, כי לקבלן תהא זכות עיכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו. עם זאת, נקבע בסעיף 8(ב) לחוק, כי על חוזה לאספקת נכס שיש להפיקו ולייצרו, והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החומרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר. חוק המכר קובע בסעיף 2 באותו עניין עצמו, כי חוזה לאספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו, רואים אותו כחוזה מכר, זולת אם המזמין קיבל עליו את עיקר החומרים הדרושים להפקת הנכס או לייצורו. המבחן לסיווג עיסקה מן הסוג הזה כעיסקת מכר או כעיסקת קבלנות הינו אפוא מבחן "אספקת עיקר החומרים". השאלה אם עיסקה שבה מתחייב קבלן לבנות על קרקע שהועמדה לרשותו על-ידי המזמין היא עיסקת מכר או עיסקת קבלנות הועמדה לדיון בבית-המשפט העליון בע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק) [3]. בית-המשפט (השופט בך) נטה באותו עניין לשים את הדגש על המבנים עצמם ולהביא את העיסקה בגדריו של חוק המכר, אך לא ראה צורך להכריע בעניין, מן הטעם שהוראות שני החוקים מקנות זכות עיכבון. ואף בעניינו כך: בין שיש להחיל על העיסקה את הוראות חוק המכר, ובין שראוי להחיל עליה את הוראות חוק חוזה קבלנות, הייתה עשויה לקום למערערת זכות לעיכבון, אם אכן הגיעו לה כספים מכוח ההסכם, ובלבד שהייתה לה שליטה בדירות. תנאי אחרון זה נתקיים כאן בשלב הראשון אך נראה כי לא יוסיף להתקיים בשלבים מאוחרים יותר. 13. מן העובדות שהתבררו במשפט עולה כי אכן היו הדירות בשליטתה הפיזית של המערערת קודם למסירתן. בהסכם בין המערערת לבין המשיבים הוסכם כי המערערת תבנה יחידות דיור על הקרקע שבבעלות המשיבים, וכי בתמורה לכך יעברו לבעלותה מקצת המבנים והמקרקעין שעליהם ייבנו. קודם לביצוע ההסכם, לא באו המבנים לעולם וממילא לא יכלו לשמש מושא לחזקה. משבאו לעולם ועד שנמסרו למשיבים, היו המבנים בשליטתה ובחזקתה של המערערת, והיה צורך באקט של מסירה כדי לשנות מן החזקה וכדי להעביר את השליטה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי בית-המשפט העליון בע"א 79/89 הנ"ל [3], מפי השופט בך: "הצדדים התקשרו בחוזה בו התחייבה המערערת להקים מספר מבנים על קרקע שהייתה ברשות המשיבה. אמנם הקרקע לא הייתה בבעלות המשיבה, אלא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, אך עובדה זו אינה משנה, שכן למשיבה ניתנה למעשה השליטה בקרקע האמורה, בנוסף להיותה בת-רשות בה. נראה לי, כי על-פי ההסכם בין הצדדים, הרי כל עוד המערערת עבדה על בנייתם של המבנים השונים, ובכללם החנויות האמורות, הרי הייתה לה שליטה באותם נכסים לצורך קימומה של זכות העיכבון. על העובדה, כי למערערת הייתה שליטה בחנויות, ניתן ללמוד מכך שבסיום העבודה היה צורך, לכל הדעות, באקט של 'מסירת' החזקה במבנים למשיבה, היינו שהשליטה, עד למסירה, הייתה בידי המערערת" (שם, בעמ' 65). ההסכם בין המערערת לבין המשיבים מוכיח בעליל כי אכן כך היה מצב העניינים גם כאן. סעיף 7(ה) להסכם מטיל על המערערת להשלים את בניית יחידות הדיור תוך שלוש שנים מיום התחלת הבנייה, ובאותו מועד להעמיד לרשות המשיבים את החזקה בדירות שיועברו לבעלותם בעיסקת קומבינציה. סעיף 13(ג) להסכם מחייב את המערערת לבצע תיקונים במבנים "בתוך שנה ממועד מסירת החזקה" ואילו סעיף 23ב(1) מקנה למשיבים כנגד המערערת סעד של סילוק יד מן המבנים במקרה של הפרה יסודית. הנה-כי-כן, עולה מן ההסכם כי החזקה בדירות בגמר בנייתן, וממילא גם השליטה הפיזית בהן, הייתה בידי המערערת. כללו של דבר, בנסיבות דנן, אין ספק כי השליטה בדירות עד למועד מסירתן הייתה בידי המערערת. היא פעלה כקבלן ראשי שנשא באחריות לביצוע הבנייה בתקופת ביצוע העיסקה, ובסופה - נתקיימה פעולת מסירה של החזקה בדירות. גם הנימוק השני ששימש את בית-המשפט המחוזי לדחיית טענת המערערת בדבר קיומה של זכות עיכבון, אינו יכול לשמש במקרה זה. בית-המשפט סבר, כאמור, שכיוון שלא עלה בידי המערערת להוכיח את סכום החוב המגיע לה מכל אחד מהמשיבים בנפרד, כי אז ספק הוא אם יכולה היא להסתמך על זכות העיכבון. לאור הדברים שכבר אמרנו לעניין הוכחת החוב, אין לאמץ גם נימוק זה. 14. טעם אחר שהובא על-ידי בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו לעניין שלילת זכות העיכבון, מעורר שאלות של עובדה הצריכות הכרעה. טעם זה נעוץ בשאלה אם פקעה זכות העיכבון בשל שיצאו הדירות משליטתה של המערערת מרצונה. שאלה זו האחרונה כרוכה מצדה, בעניינו של אחד המשיבים, בשאלה אחרת שנידונה אף היא, כאמור, בבית-המשפט, והיא שאלת מסירתן של הדירות בנאמנות. כאמור, קבע בית-המשפט כעובדה כי הדירות שנמסרו לידי המשיבים 4-1 נמסרו לידיהם על-ידי המערערת מרצון, וכי הן לא נמסרו לידיהם בנאמנות. בעניינו של המשיב 5 לא ראה בית-המשפט צורך, לאור הנחת היסוד שלו, כאמור, בבירור עובדתי של השאלות הכרוכות בסוגיית הנאמנות. בין השאלות הצריכות בירור מצויה שאלת מעמדו של המשיב 5 "כצד שלישי", לעניין הנאמנות, בשאלה אם ידע על דבר יצירת הנאמנות ובשאלת זיקתם של צדדים אחרים שרכשו זכויות בנכס. המימצאים העובדתיים בשאלות אלה עשויים להשליך על שאלת תוקפה של הנאמנות לאור הוראות הסעיפים 4, 5 ו-14 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979. בית-המשפט לא ראה צורך להכריע בשאלות אלה לעניין מסירת דירתו של המשיב 5, מחמת שלשיטתו היה על המערערת להוכיח את סכום החוב המגיע לה מכל אחד מהנתבעים. בנסיבות המקרה לא יהא מנוס מלשוב ולהכריע גם בשאלות אלה. החובה לשאת בתשלומי מס הערך המוסף 15. המערערת קובלת על כך שבית-המשפט לא הכריע בשאלה נוספת שהועמדה להכרעה במשפט, והיא שאלת חובם של המשיבים לשאת בתשלומי המע"מ. ההסכם אינו מרחיב בשאלה זו וקובע כך: "מע"מ יוטל וישולם על-ידי הצדדים עפ"י חוק". בפי המערערת שתי טענות בעניין זה: ראשית לכול, סבורה היא כי פטורה היא מלשאת בתשלום המע"מ החל על שירותי הבנייה שניתנו על-ידיה. לגירסתה, כפי שהועלתה בבית-המשפט המחוזי, המשיבים פעלו עם דיירים אחרים שרכשו דירות במקרקעין להשלמת הבנייה, תוך שהם משתמשים בכספים שהוזרמו על-ידי המערערת ועל-ידי אותם דיירים - כאחת. בשלב מסוים, לטענתה, הושקעו כספי דיירים בבנייה בלא לשתף את המערערת בכך. "לא ברור" - כך טענה המערערת בבית-משפט קמא - "אם כספים אלה שהוזרמו לפרוייקט כללו אף סכומי מע"מ". נכונותה של טענה זו לא נבחנה בבית-המשפט המחוזי ויש צורך לשוב ולברר גם אותה. לעומת זאת, ראוי להעמיד דברים על מכונם, כבר עתה, בכל הנוגע לטענה אחרת שבפי המערערת. לשיטתה, חייבים המשיבים בתשלום המע"מ החל על עיסקת העברת הבעלות, משום שמכירת נכס או מתן שירות בידי עוסק במהלך עסקו היא בבחינת "עסקה" כמשמעותה בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן - החוק), וכי "עוסק" הוא מי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו וכן מי "שעושה עסקת אקראי". המשיבים הם "עוסקים", כך טוענת המערערת, ופעולת הקומבינציה היא עיסקה המטילה עליהם את החובה לשאת בתשלום המס - מכוח ההגדרות האמורות שבסעיף 1 לחוק. אלא שהוראה זו שבחוק אינה עומדת לבדה: סעיף 21 לחוק מסמיך את שר האוצר לקבוע בתקנות סוגי עיסקאות או סוגי קונים שבעניינם יחול תשלום המס על הקונה. תקנה 6ב(א) לתקנות מס ערך מוסף, תשל"ו-1976 קובעת כי "במכירת מקרקעין שהיא עסקת אקראי בידי מי שאינו עוסק, מלכ"ר או מוסד כספי, יהיה הקונה חייב בתשלום המס". המוכר במקרה זה יוצא מגדר "עוסק" - כך נקבע במפורש בתקנה 6ב(ד) לאותן תקנות. בשאלה זו שבחוק כרוכות גם שאלות שבעובדה. המערערת העלתה שאלות אלה בבית-המשפט המחוזי והיא חוזרת עליהן גם היום, ואילו המשיבים נמנעו מלהתייחס אליהן כאן. בית-משפט קמא לא התייחס אליהן בפסק-הדין, משום שסבר כאמור כי דין התביעה להידחות מטעם אחר. כיוון שכך, יוחזר הדיון לבית-המשפט המחוזי גם בשאלה זו - שאלת החבות לשאת בתשלום מס הערך המוסף. התיישנות 16. בפתח הדיון בבית-המשפט המחוזי טענו המשיבים כי התובענה נגדם התיישנה. טענה זו כבר הועלתה בשלבים הראשונים של המשפט, אולם בית-המשפט החליט כי היא מעוררת שאלות מעורבות של חוק ועובדה ועל-כן ראוי שתידון לאחר שמיעת הראיות ותוכרע בעת מתן פסק-הדין. בסופו של דיון נמנע בית-המשפט מלהתייחס לשאלה זו בפסק-הדין, כנראה בשל מסקנתו שהמערערת כשלה בהוכחת עצם חבותם של המשיבים. המשיבים טוענים כי על-פי הוראות סעיף 18(ב) להסכם, היה עליהם להחזיר למערערת סכומים ששילמה בעבורם בתוך 90 יום מיום קבלת היתר הבנייה הראשון. ההיתר ניתן ביום 14.10.1981, ולפיכך היה עליהם להחזיר את תשלומי המס עד ליום 14.1.1982. מכאן, שעילת התביעה התיישנה, להשקפתם, ביום 14.1.1989, טרם שהוגשה התובענה - ביום 5.7.1990. כעת מבקשים המשיבים כי בית-משפט שלערעור יכריע בשאלת ההתיישנות מכוח סמכותו על-פי תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. 17. כנגד טענת ההתיישנות מעלה המערערת שלוש טענות: (א) המשיבים לא העלו את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, לאמור בכתב- ההגנה המקורי ואף לפני כן, בהליך הבקשה למתן הוראות בתיק שבו הוגשה בקשת הפירוק כנגד המערערת; (ב) המשיבים הודו במסמך כתוב בקיומו של חוב למערערת, הלוא הוא מסמך ההתחשבנות שהציגו בבית-המשפט ביום 19.6.1989 (נספח י' לכתב-התביעה), ועל-כן קמה תחולה להוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 המורה על חידוש מירוץ ההתיישנות מיום ההודאה ואילך; (ג) בשנת 1987 התקיים דיון ראשון בעניין ההתקשרות בין הצדדים במסגרת הליכי הפירוק. הליך זה נמחק על-ידי המערערת ועל-כן חלה הוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות המוציאה ממניין תקופת ההתיישנות את הזמן שבין הגשת התובענה לבית-המשפט לבין דחייתה. די בטענה השנייה כדי להביא לדחיית הטענה בדבר ההתיישנות. נספח י' הנ"ל, שהוגש כראיה במשפט, כולל הודעת קיזוז ומפרט את הסכומים שלדעת המשיבים חבה להם המערערת. בנוסף לאלה, כולל המסמך גם פירוט של הסכומים המגיעים למערערת בגין כספים ששילמה בעבור המשיבים לשלטונות המס. המשיבים סבורים, כי בשל הודעת הקיזוז, המועלית במסמך זה לצד ההודאה בחבות, אין מדובר ב"הודאה בזכות התובע" כמשמעותה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. אין לקבל טענה זו. המשיבים הודו בכל היסודות המקימים למערערת עילת תביעה על- פי הדין המהותי. הם מודים בתשלום חוב המס על-ידי המערערת ובחובתם החוזית להשיב לה סכומים אלו. משהודו בכך, הודו גם "בזכות התובע" כמשמעותה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. טענת הקיזוז, שהועלתה לצד ההודאה הזו, אינה גורעת מפועלה של ההודאה לעניין מירוץ ההתיישנות. זכות הקיזוז היא אמצעי לפירעון חובות בדרך של "סעד עצמי" (מ' מאוטנר "קיזוז" דיני חיובים - חלק כללי [6], בעמ' 468). במישור הדיוני על הנתבע המעוניין להתגונן בטענת קיזוז, להצביע על מקור בדין המהותי המקנה לו זכות זו ולהעלותה בכתב-טענותיו כטענת הגנה בפני התביעה (תקנה 52 לתקנות סדר הדין האזרחי). טענת הקיזוז, כפי שהיא מתוארת בנספח י', אינה אלא טענת "הודאה והדחה", ולעניין הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות יש לראות בה כ"הודאה בזכות התובע" המחדשת את מירוץ ההתיישנות. כללו של דבר, אין לקבל את טענת המשיבים כאילו התיישנה התובענה שהגישה נגדם המערערת. הייתי מציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק-הדין שניתן בבית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון בתיק על-מנת שיפסוק בכל השאלות העובדתיות שנותרו במחלוקת, ובכלל זה גובה החוב שחבים בו המשיבים למערערת; הסכומים שיש להפחית, אם בכלל, מחוב זה בין משום ששולמו למערערת על-ידי המשיבים ובין משום ששולמו בידי אחרים; בשאלת הנאמנות ככל שהיא מתעוררת בעניינו של המשיב 5 ובטענות הקיזוז שהעלו המשיבים. הייתי מחייב את המשיבים לשאת בהוצאות המערערת בסך 10,000 ש"ח. הנשיא א' ברק אני מסכים. המשנה לנשיא ש' לוין אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. חוזהחוק החוזיםזכות עיכבון