מבוא 1. זוהי בקשה שהוגשה על-ידי הנאמנים לחברות שנמצאו במצב של הקפאת הליכים (להלן - המשביר) לשחרור טובין וסחורה המעוכבים בידי לוגיסטיקר בע"מ (להלן: לוגיסטיקר), חברה אשר עיסוקה במתן שירותים לוגיסטיים שונים הקשורים ליבוא סחורה וטובין. רקע עובדתי 2. בין המשביר לממ”ן מסופי מטען וניטול בע"מ (להלן: ממ”ן), העוסקת "במתן שירותי אחסון, ניהול מלאי, הפצה, ומשלוחים של סחורות, מטענים וטובין שונים", נכרת ביום 25.6.98 הסכם, לפיו ממ”ן תספק למשביר את השירותים הכלולים בנספח א' להסכם, שירותים אשר הינם בתחום עיסוקה של ממ”ן, ולה הידע, הכלים וכח האדם להענקתם. הוסכם, בשלב הראשון, שההתקשרות תיעשה לתקופה שתחילתה ביום 1.3.98 וסיומה ביום 30.6.01, וכי תקופת ההסכם תוארך מפעם לפעם לתקופה של 12 חודשים, ואז תחולנה כל הוראות ההסכם בשינויים המחוייבים, אלא-אם-כן הוסכם אחרת. באוגוסט 2000 הוחלט על הארכת תקופת ההסכם לשלוש שנים עד ליום 30.6.04. כן נעשו התחשבנויות שונות בין הצדדים, והפעלת מקדמי התייעלות שונים. 3. משנת 1999 לוגיסטיקר, חברת-בת של ממ”ן, היא חליפתה של ממ”ן בכל הנוגע להתחייבויות על-פי הסכם זה. ביום 1.9.02 ביטלה לוגיסטיקר את ההסכם, בטענה כי אי-תשלום התמורה מצידה של המשביר החל מחודש יולי 2002, מהווה הפרה יסודית של ההסכם. 4. כעבור יום, חתמו הצדדים על הסכם חזרה מהודעת הביטול, בכפוף להתחייבות המשביר לשלם במזומן את התמורה עבור העבודות מחודש ספטמבר ואילך, ולהסדיר את פרעון החוב עד ליום 15.9.02. הוסכם גם, כי אי-קיום התחייבויות אלה יהווה הפרה יסודית, אשר תקנה ללוגיסטיקר את הזכות לבטל את ההסכם ללא צורך בהתראה נוספת. 5. ביום 17.10.02 הודיעה לוגיסטיקר בכתב למנכ"ל המבקשת על ביטול ההסכם, לאור אי-עמידתה של המבקשת בתנאיו, ועל מימוש זכות עיכבון ביחס לנכסים שבחזקתה, להבטחת פרעון חוב בסך של 5,017,088 ₪. ביום 3.11.02 ניתן על-ידי בית-משפט זה צו הקפאת הליכים כנגד המשביר, גאלרי - רשת בתי אופנה בע"מ, ז.מ. מותגי אופנה בע"מ, אם.אף.אי שיווק מוצרי תינוקות בע"מ. בסעיף 15 להחלטה קבע בית המשפט: "אני מורה, כי בתקופת הקפאת ההליכים, לא תיפרע כל ערבות בנקאית שהוציא תאגיד בנקאי לטובת נושה של החברה ולא יבוצע כל סעד עצמי על-ידי מי מנושי החברה, לרבות קיזוז, המחאת חוב ועיקול או עיכבון על תקבולים מלקוחות החברה". בעקבות ההחלטה פנה ב"כ המשביר למנכ"ל לוגיסטיקר בדרישה לשחרור הטובין. פנייתו הושבה ריקם. מאמציהם של הצדדים, להגיע להסדר מוסכם בסוגיה, לא צלחו. סלע המחלוקת 6. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשתי שאלות עיקריות: האם צו הקפאת ההליכים מחייב את המשיבה לשחרר את הטובין והסחורה המעוכבים על ידה? ובהנחה שהתשובה לשאלה זו שלילית, האם זכות העיכבון הופעלה כדין? במסגרת השאלה האחרונה נטושות בין הצדדים מספר מחלוקות והן: א. האם יש להשקיף על מערכת היחסים העסקית בין הצדדים כעל עיסקה אחת או כעל מספר עיסקאות? ב. האם יש הבדל בין סוגי העכבונות השונים לעניין מעמדה של זכות העיכבון כלפי צדדים שלישיים? ג. האם יש לראות את המשיבה כקבלן אשר השביח את הסחורה של המבקשת. דיון משפטי א. מעמדו של צו הקפאת הליכים 7. האם צו הקפאת ההליכים מחייב את החזרת הטובין המעוכבים? תוצאה שכזו היא פועל יוצא של מסקנה כי הסעד העצמי שבו נקטה המשיבה נוגד את הוראות הצו, ולפיכך אינו יכול לעמוד. המבקשת מפנה לכך שסעיף 15 להחלטה נוקט בלשון עתיד, ומבקשת להסיק בעקבות כך כי לא מתאפשרת עוד נקיטה של סעדים עצמיים בעתיד. ברם, הפעלת הסעד העצמי בענייננו נעשתה עוד בטרם ניתנה החלטה זו. ודוק, משהופעלה זכות העיכבון כדין בטרם מתן צו הקפאת ההליכים, אין לראותה כזכות הנמשכת מיום ליום, אשר צו הקפאת ההליכים מתייחס אליה. הפעלתה של הזכות נעשתה בעבר, ומשנעשתה כדין היא הושלמה, ואם היא מקנה למשיבה מעמד של נושה מובטח, הרי שאין בצו הקפאת ההליכים כדי לפגוע בה, ובעניין זה הדין הוא עם המשיבה. למען הסר ספק, אציין כי בעניין זה אינה מקובלת עלי טענתה השניה של המשיבה, לפיה איסור הסעד העצמי, הקבוע בהחלטה מתייחס רק לתקבולים מלקוחות החברה להבדיל מנכסים של החברה. טענה זו אינה מתיישבת עם לשון ההחלטה בה נאמר כי "לא יבוצע כל סעד עצמי על-ידי מי מנושי החברה, לרבות קיזוז, המחאת חוב ועיקול או עיכבון על תקבולים מלקוחות החברה". קרי, האיסור משתרע על כל סעד עצמי, כאשר העיכבון על תקבולים מלקוחות החברה אינו בבחינת חזקה ממעטת, כי אם חזקה מרובה, הבאה לאחר מילת היחס "לרבות", ואינה גורעת מהריישא לפיה "לא יבוצע כל סעד עצמי". ב. האם זכות העיכבון הופעלה כדין? כללי 8. זכות העיכבון היא הזכות לעכב נכס כבטוחה לחיוב. זכות זו היא בעלת שני פנים: א. פן חסינותי-אובליגטורי המקנה למעכב חסינות מפני שחזור החזקה בכוח מצד בעל הנכס או תביעה לפיצויים בגין החזקה שלא כדין. ב. פן קנייני המקנה למקנה בטוחה העדיפה על זכויות צדדים שלישיים בפירוק, בפשיטת רגל וכיוצא באלה. בחקיקה פזורות הוראות חוק שונות היוצרות עיכבון סטטטורי. תנאים להפעלתה של זכות העיכבון נקבעו בסעיף 11 לחוק המטלטלין, ובכלל זה נקבע בסעיף 11(ד) כי "הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון". לשם בחינת תחולתו של סעיף זה, חשיבות לבחינת העיסקה שבה צמח החוב, שבגינו הנכס מעוכב. 9. טרם דיון בשאלה זו, ובשאלות אחרות המתעוררות אציין, כי סוגיית העיכבון, שהיא בגדר סעד עצמי, היא סוגייה הלוטה בערפל, למרות שדיני הקניין מחייבים וודאות ויציבות. הצורך בוודאות הוא חשוב לצורך הבטחת חיי-מסחר תקינים, המצריכים מתן אשראי מצד צדדים לעיסקה, שכן הכרחי שצדדים יוכלו להעריך את שוויה של הבטוחה שבידם, טרם הענקת האשראי, וזאת כדי שיחליטו מראש תמורת איזה בטוחה ליתן את האשראי המבוקש. האם לפנינו עיסקה אחת? 10. טוענת המשביר, כי החוב שבגינו מוחזקים הטובין על-ידי לוגיסטיקר, אינו מתייחס לטיפול בטובין המעוכבים, אלא לטובין שכבר שוחררו על-ידה, ומשכך הפעלת העיכבון אינה כדין לאור מה שנפסק בע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת נ' שחיבר, פ"ד נו(5) 925, וסעיף 11(ד) לחוק המטלטלין, התשל"א - 1971. בנסיבות אלה, מוסיפה המבקשת וטוענת, כי העיכוב נעשה בחוסר תום-לב, תוך הסבת נזקים כבדים והצבת מכשול בפני שיקום החברות. מנגד טוענת המשיבה, כי יש לראות את העיסקאות בגינן נוצר החוב והטובין נשוא בקשה זו כחלק מ"עיסקה אחת". לטענתה, הנסמכת על ע"א 1776/97 ליבוביץ נ' גדעון אוברזון, פ"ד נד(3) 49, לא נדרשת זיקה ממשית בין החיוב הנערב לנכס הספציפי המעוכב, אלא די בקיומה של זיקה כללית הנובעת מקיומה של עיסקה אחת בין הצדדים. אומר מיד, כי בענייננו אין ללמוד הלכה מעניין שלדות, שכן העובדות במקרה שם אינן זהות לענייננו. שם מדובר היה בשתי עיסקאות נפרדות, עיסקת רכישה של מטלטלין, אשר לא שולמה מלוא התמורה בגינה, ולאחריה עיסקה לתיקון המטלטלין שנרכשו. לאור הפיצול הברור בין העיסקאות, נקבע כי לא ניתן לעכב את נכס המטלטלין כערובה להחזר החוב בגין רכישת הנכס. במקרה דנן קיים הסכם מסגרת שעל בסיסו התקיימה מערכת היחסים העסקית בין הצדדים. 11. הפסיקה התחבטה לא אחת בפרשנות המונח "עיסקה אחת", וקיימות בעניין זה גישות שונות. גישה מצמצמת, אשר באה לידי ביטוי בע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר מזון בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177, 180; ומאידך גישה מרחיבה, אשר רואה גם במספר עיסקאות מעין עיסקה אחת (ראו: ע"א 82/81 דו עץ נ' וייסנברג, פ"ד לז(2) 355; ע"א 377/82 התעשיה האוירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מב (2) 725, 732). בעניין ליבוביץ ביכר בית המשפט את הגישה המרחיבה, ובהתייחסו לסוגיה קבע השופט טירקל כי: "ההבחנה היא הבחנה שבעובדה והיא נקבעת לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה לגופו. לענין זה נשקל תוכנו של ההסכם שבין הצדדים ומובאים בחשבון הסדרים בדבר אופן התשלום, אופי המלאכה או השירות, פרק הזמן שבמהלכו נעשות הפעולות ושיקולים נוספים. כמו כן מושפע "מבחן העיסקה" גם משיקולי מדיניות בדבר פרשנותה של הוראת החוק היוצרת את זכות העיכבון" (שם, בעמ' 60). 12. נראה לי, שיש ליישם גישה אחרונה זו, בנסיבות מקרה זה. אכן, בסוגייה שלפנינו מעורבים גם שיקולי מדיניות משפטיות באשר להיקף השתרעותה של זכות העיכבון. מצד אחד, ניתן להשקיף על מוסד העיכבון כעל מוסד לא רצוי, מאחר והוא מביא להקפאת השימוש בנכס, שהרי עיכבון מאי משמע? הזכות לעכב את הנכס ולא להיפרע ממנו. מצד שני, הדין הכיר בזכות העיכבון, והפעלתה של הזכות משמשת כסוג של בטוחה, אשר מאפשרת נתינת אשראי, הפועלת גם לטובת צדדים שלישיים. מתן אשראי שכזה הוא אינטרס ציבורי ממעלה ראשונה, קל וחומר בתקופות של מיתון. מעבר לכך, מתן האשראי מבוסס על הפעלתו של סעד עצמי, וגם מן הטעם הזה צריך שתתלווה וודאות להפעלת הסעד העצמי אשר עומד בעקבות מתן האשראי. למיותר לציין עוד, כי הוודאות והיציבות חשובה כדי לאפשר לצדדים לכלכל את צעדיהם מראש, וממילא להקל על העומס המוטל על בית המשפט על דרך הפחתת ההתדיינויות. מן הטעמים הללו עדיפה עלי, ככלל, הגישה הרחבה בדבר הגדרת רצף של עיסקאות כעיסקה אחת. 13. המבקשת תמכה את טיעונה, בין היתר, בכך שבגין השירותים הקודמים שניתנו לה על-ידי המשיבה, הוציאה זו חשבונות בהתאם לכמות הטובין ואף קיבלה לידה שיקים לפרעון החשבונות. בכך אין כדי להוליך למסקנה כי לפנינו עיסקאות אחדות. כאמור, עיסקה אחת היא מושג רחב, הכולל בתוכו מספר עיסקאות נמשכות בין הצדדים. אין כל הכרח כי הצדדים יסדירו את התחייבויותיהם הכספיות זה לזה רק בסיום העיסקה, ממילא סיומה יכול שיהיה רק בחלוף פרק זמן ניכר, ולא ניתן לצפות כי תשלום התמורה בגין הסחורות המועברות, יתעכב עד לסיום מערכת היחסים העסקית בין הצדדים. התשלום לפרקים, כתמורה לעיסקה שבוצעה, אינו שולל בהכרח את העובדה כי לפנינו מערכת יחסים עסקית אחת, בבחינת "עיסקה אחת", בין הצדדים. הדבר תלוי לעולם, בציפיות הצדדים להמשך הפעילות העסקית ביניהם, תוך בחינת המועד שבו צפוי המשך הקשר העסקי. לאמור, מקום שבו הקשר העסקי נעשה על בסיס מחזורי קבוע או תוך סמיכות זמנים, כי אז ניטה לראות בשרשרת העיסקאות בין הצדדים משום עיסקה אחת. קל וחומר כאשר אותה מערכת יחסים נשלטת על-ידי תנאיו של חוזה אחד המהווה מסגרת, אשר על בסיסה נאמד ביצוען של העיסקאות השונות. ודוק, בעניין ליבוביץ הוצאו מספר חשבוניות מס כמספר משלוחי בגדי הים שנתפרו ועל אף זאת מצא בית המשפט לסווג את כל המשלוחים תחת הקטגוריה של עיסקה אחת, ללמדך כי אמצעי התשלום אינו בבחינת מבחן מכריע לסיווגה של העיסקה. 14. בפש"ר (ת"א) 11448/02 רו"ח נועם אמיר, מנהל מיוחד של חברת רונדופלס בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' קרגו אמפרפורד אינטרנשיונל בע"מ (טרם פורסם) דחה בית המשפט את ההסתמכות על עניין ליבוביץ, מן הטעם ששם לא ניתן היה להצביע על הסכם מסגרת שיקשר בין המשלוחים השונים. לא זה המקרה בענייננו. ההסכם מיום 25.6.98 מהווה הסכם מסגרת למערכת היחסים העסקית בין הצדדים שנמשכה על פני שלוש שנים, ועל בסיסה ניתנו השירותים השונים. אמנם בהסכם לא נקבע מראש היקף שירותים כולל או כמות מסוימת של טובין שיסופקו ולא נקבעה מראש תמורה כוללת, אך אין בכך כל רבותא. אי-קביעה שכזו היא, מן הסתם, פועל יוצא של אילוצי המבקשת, אשר אספקת הסחורה אליה לא הייתה תלויה בה, כי אם בגורמים אחרים. מאידך גיסא, חוץ מהכמות, כל הפרטים לחישוב התמורה היו ידועים, לרבות מדדי הביצוע. כמו כן לא התנהל משא ומתן מחודש לקראת כל משלוח של טובין, שכן ברי היה לצדדים שכל המשלוחים כפופים לאותו הסכם שנכרת ביניהם. על פי ההסכם, משהגיעה הסחורה היה על המשיבה לפעול בהתאם להסכם. לא נאמר כי היא יכלה להשתחרר ממנו, ממילא אם לא הייתה פועלת על-פי החוזה, יכולה היתה המבקשת לתבוע ממנה פיצויים בגין הסתמכותה על החוזה. סיכומו של עניין, לפנינו עיסקה אחת, משכך זכאית, לכאורה, לוגיסטיקר לעכב משלוח טובין גם בגין חובות שנוצרו ביחס לטובין שכבר שוחררו על ידה. מעמדה הקנייני של זכות העיכבון 15. סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם - 1980 מגדיר נושה מובטח באופן הבא: "מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל מכיר בכוחו של נושה מובטח "לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת". הוראות סעיפים אלה הוחלו על חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות. בדיני העיכבון מוכרת ההבחנה בין עיכבון כללי, בו לא נוצר קשר מיוחד בין הנושה לנכס, לבד מעצם ההחזקה בו, להבדיל מעיכבון מיוחד בו מתקיים קשר שכזה. דוגמא מובהקת לעיכבון מיוחד היא עיכבון לטובת קבלן, שהשביח את הנכס המעוכב תחת ידיו ולא קיבל תמורה בגין השבחה זו. נשאלת השאלה, האם יש מקום להבחין בין עיכבון כללי לעיכבון מיוחד לעניין הפן הקנייני של זכות העיכבון כלפי צדדים שלישיים. אבחנה זו מצאה את ביטוייה במספר פסקי-דין של בית-משפט זה שניתנו על-ידי כב' השופטת ו' אלשייך (ראו פש"ר 1268/01 חברת רדגארד בע"מ (בפירוק) נ' עו"ד דן פרידמן, מנהל מיוחד של החברה ואח' (לא פורסם); פש"ר 1001/00 רו"ח אפרים שמשי, כונס הנכסים של חברת סדיטק נ' אורה לאגודה שיתופית בארות יצחק (לא פורסם)). ב"כ המבקשת תולה את יהבו באבחנה זו, שכן הוא טוען, כי המשיבה אינה בגדר קבלן אשר השביח את הטובין המעוכבים על ידו, וככזה אין היא זכאית ליהנות מהפן הקנייני המוענק רק לעיכבון מיוחד, להבדיל מעיכבון כללי. 16. בענין זה יש לציין, כי מחד גיסא, אם אין יסוד לאבחנה אשר מבקש ב"כ המבקשת לערוך בין סוגי העיכבונות כי אז ממילא לא נדרשת קביעה אם המשיבה היא בגדר קבלן משביח בענייננו, שכן בין אם נענה על כך בחיוב ובין אם נענה על כך בשלילה, הרי שממילא יהיה העיכבון בעל פן קנייני. מאידך גיסא, אם נמצא כי בענייננו המשיבה היא בגדר קבלן שהשביח את הטובין המוחזקים על ידו, נוכל להשאיר בצריך עיון את השאלה האם יש מקום להבחין בין סוגי העיכבונות לעניין מעמדם הבטוחתי. 17. נשאלת השאלה, האם פעולתה של לוגיסטיקר על-פי ההסכם משביחה את הסחורה המיובאת על-ידי המשביר. לצורך כך יש לפנות אל החוזה ולבחון מהן התחייבויותיה של לוגיסטיקר כלפי המשביר. עיון בחוזה מלמד כי המשיבה קולטת את מוצרי המשביר במכולות ועל גבי משטחים. היא מוציאה את המוצרים מהאריזות, מסדרת וממיינת אותם, ובמידת הצורך אף מסמנת אותן. לבסוף, לאחר אריזת הטובין, היא מפיצה אותן בין חנויות המבקשת. האם פעולות אלה יש בהן כדי להשביח את מוצריה של המשביר? המשיבה טוענת כי יש להשיב על כך בחיוב, שכן ללא פעולות אלה לא ניתן היה למכור את הסחורות בחנויות. 18. אין חולק על-כך, כי פעולותיה של המשיבה הן פעולות בעלות שווי כלכלי, שהרי אלמלא כן לא היה מוסכם בינה ובין המבקשת על תשלום תמורה בגינן; אך בשווי הכלכלי לבד אין כדי להוליך למסקנה כי נעשתה השבחה במטלטלין. לצורך מסקנה כאמור נדרש דבר מה נוסף, אשר יתלווה אל המוצר גופו וישנה את מצבו לעומת המצב שבו היה טרם מסירתו לקבלן. למצער, הגדרתו של המונח "דבר מה נוסף" בנסיבות מקרה זה, היא חמקמקה. ניתן לומר, כי אין המדובר בשינוי של מה בכך, אלא נדרש שינוי בעל משקל ממשי. בחינה של פעולות המשיבה על-פי החוזה, מלמדת כי מרביתן הן פעולות אשר אינן משנות את הטובין, וממילא אינן משביחות אותו. כאלה הן פעולות הקליטה של הסחורה, איחסונה והפצתה. אכן, הפעולות בעלות שווי כלכלי, אבל הן פעולות לצד הנכס, להבדיל מפעולות בנכס. 19. הפעולה היחידה שעלולה, לכאורה, להיחשב כפעולה בנכס היא סימון הנכס והתקנת תויות תיוג או זמזמים. מהותה של פעולה זו לא הובהרה די צרכה. כך לא ברור אם סימון הנכס וההתקנה הן פעולות בלתי-הפיכות. דהיינו, לא הובהר אם הסרת הסימון או התויות יכולה להיעשות מבלי לגרום נזק לנכס. מכל מקום נראה לי, כי יש בפעולה זו משום השבחה של הנכס. אפילו אם תאמר כי פעולה זו היא הפיכה, הרי העיקר הוא בכך שיש בה משום שינוי של הנכס בבחינת הכנתו למכירה בחנויות. אפס, לא הונחה בפני תשתית עובדתית נאותה לעניין כמות הטובין שסומנו או שהותקנו להם תויות או זמזמים. מכאן, שעדיין נזקקים אנו לשאלה אם יש נפקות בין עיכבון כללי לעיכבון מיוחד. 20. הדגש המושם על עיכבון לטובת קבלן שהשביח את הסחורה, ככל שזה אכן קיים, הוא דגש פסיקתי (ראו למשל: ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185). העיכבון הסטטוטורי הקבוע בסעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד - 1974, אינו כורך בחובו השבחה של הנכס המעוכב, שהרי חוזה קבלנות על פי סעיף 1 לחוק הוא "חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין". השיקול ההשבחתי הוא שיקול שמצינו בפסיקה, אך האמת ניתנת להיאמר כי בעניין גרוס, לא היה זה השיקול היחיד להכרה בקנייניות זכות העיכבון, שכן הוזכר שם גם שיקול של חיי-מסחר תקינים, לפיהם בלעדי הבטוחה שבעיכבון יחששו נותני שירותים לקבל על עצמם את מלאכת השירות ונמצאנו למדים כי חיי המסחר עלולים להיפגע. שיקול אחרון זה קיים ממילא אף כאשר המלאכה או השירות ביחס לנכס לא השביחו אותו. דהיינו, מלכתחילה ההכרה בכך כי הקנייניות בזכות העיכבון נעוצה רק בעניין ההשבחה, היא כשלעצמה מוטלת בספק. מעבר לכך, ההכרה בשיקול ההשבחה כשיקול עדיף אינה מנביעה מתוך עצמה מסקנה השוללת את המעמד הבטוחתי של עכבונות על נכסים שלא הושבחו. אם תרצה לומר כי הקבלן המשביח זכאי למעמד עדיף על פני קבלן שלא השביח את הנכס המעוכב על ידו, עדיין ייתכן הדבר במסגרת מתן מעמד קנייני לכל סוגי העכבונות. כך ייתכן ויש לסבור כי קבלן שהשביח את הנכס המעוכב על ידו יזכה לעדיפות על פני בעל משכון רשום (כפי שאכן נפסק בע"א 790/85 הנ"ל), אך מקום שבו הקבלן לא השביח את הנכס כי אז ידו תהיה על התחתונה במאבק עם בעל המשכון הרשום, אך לעיכבון שבידיו עדיין יהיה מעמד קנייני שיכפיף נושים בלתי מובטחים. 21. מכל מקום, הגם שהדברים לא נאמרו במפורש בפסיקה, משתמע ממנה שהגישה הרווחת היא שלילת האבחנה בין עיכבון כללי לעיכבון מיוחד לעניין הפן הקנייני של זכות העיכבון. כך נקבע בעניין ליבוביץ כי "זכותו של המעכב מעניקה לו במקרה של פשיטת רגל או פירוק של החייב עדיפות על פני נושים אחרים שאינם מובטחים". על גישה זו נמתחה ביקורת מצד מלומדים: "הבחנה זו (ההבחנה בין עיכבון כללי לעיכבון מיוחד - א.ג) אינה נחלת הפסיקה כיום, הרואה את סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] כקובע מעמד בטוחתי לכל זכויות העיכבון המוקנות בחקיקה האזרחית. אין הצדקה להעדפה קניינית זו. נראה, כי הדין הראוי הוא דין אשר מעניק מעמד קנייני רק לעיכבון שעילתו טמונה בהשבחת מצבו של הנכס על-ידי הנושה, כגון עיכבון לטובת קבלן. עדיפות זו תעלה בקנה אחד עם הגישה הכללית במשפטנו, המעניקה עדיפות לשעבוד לטובתו של מי שמימן את רכישתו של הנכס (שעבוד השסל"ן)" (מ' דויטש, קניין, כרך ב' עמ' 206) . פרופ' דויטש אף סבור כי אפשרי כיום פיצול בין הפן האובליגטורי לפן הקנייני של זכות העיכבון, לאור עמדתו, כי סעיף 1 לפקודה אך משקף עמדה כללית ביחס לזכות העיכבון אך אין הוא מצמיח את הזכות, אשר את מעמדה הקנייני יש לבחון על סמך מקורה הסטטוטורי (שם בעמ' 207). במקום אחר הוא מביע את דעתו כי יש להקנות מעמד קנייני רק לעיכבון לטובת קבלן שהשביח את הסחורה (שם, בעמ' 208 - 211). לענייננו, די בכך כי ביקורת זו, על הדין המצוי, יצאה מנקודת מוצא כי ההלכה הרווחת היא שכל זכויות העיכבון נהנות ממעמד קנייני. ברי, כי שינוי בהלכה צריך שייעשה לו על-ידי בית המשפט העליון ולא על-ידי ערכאות נמוכות יותר. לא רק משום שבית המשפט העליון הוא הערכאה השיפוטית העליונה, אשר הלכותיה מהוות תקדים מחייב, אלא מן הטעם הפשוט כי אין בכוחן של הלכות בית משפט מחוזי לסטות מהלכות של בית משפט עליון, והלכות הנוגדות להלכת בית המשפט העליון עלולות להגביר את חוסר הוודאות הקיים ממילא סביב הסוגיה. 22. אשר לטענה כי מתן עדיפות קניינית לעיכבון כללי יש בה כדי להביא לפגיעה בעקרון השיוויון בין הנושים, משום שעדיפותו של בעל העיכבון עניינה תוצאה של יד המקרה, אם במקרה ספציפי הנכס הגיע לחזקת המעכב אם לאו. העברת החזקה לאחר טומנת בחובה יצירת מצג של פומביות בדבר בעלות בנכס או לכל הפחות אינטרס למחזיק בנכס שבחזקתו. על כך הביע פרופ' דויטש את דעתו כי: "אמנם, בעל זכות העיכבון מחזיק בנכס, על-פי ההנחה, ובמובן זה זוכה זכותו לפומביות. אולם פומביות כשלעצמה ולבדה אינה משמשת עילה מספקת להכרה בקנייניות, אלא היא רק מאפשרת הכרה כזו, אם שיקולים ערכיים-חברתיים-כלכליים מצדיקים זאת" (ההדגשה במקור - א"ג). אני מסכים עם דברים אלה. עם זאת, אין לשכוח כי העברת החזקה לאחר יש בה כדי ליצור בשיטתנו עדיפות למקבל החזקה על פני צדדים שלישיים (ראו לדוגמא את סעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז - 1967). ודוק, לענייננו אין להקיש מסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, שכן זו שוללת את עדיפותו של המחזיק בשל מעשיו של החייב, אשר עולים כדי העדפת מירמה. ממילא העדפה שכזו, שוללת גם תוקפו של משכון שניתן בנסיבות דומות, וברי כי מכך לא ניתן להסיק כי זכות העיכבון אינה נושאת פן קנייני כלפי צדדים שלישיים. 23. אין להקל ראש במצג הפומביות שנוצר על-ידי ההחזקה בנכס. אכן, יסוד הפומביות במטלטלין חלש מיסוד הפומביות במקרקעין, ולא ניתן לומר כי כל אימת שמישהו מחזיק בנכס, הרי שהוא גם בעליו, או שהוא מחזיק בו על דעת בעליו. אולם, על אף זאת, עדיין ניתן משקל לא מבוטל להעברת החזקה כלפי צדדים שלישיים, שכן נקודת המוצא היא כי מי שמחזיק בנכס הוא בעליו או לפחות בעל אינטרס לגיטימי בו. יתרה מזאת, בחיי המסחר, הצדדים לעיסקה הם צדדים מתחלפים, במובן זה פלוני כצד שלישי יכול "לסבול" מהאפקט הקנייני של זכות העיכבון שמימש אלמוני, אך בה בעת יכול הוא ליהנות מאפקט זה ביחסיו עם פלמוני, כאשר הוא המעכב. למיותר לציין, כי במציאות המודרנית, בה לגורמים עסקיים מערכות יחסים חוזיות עם צדדים שלישיים רבים, הקניית חסינות למעכב רק מול מי שהינו צד לחוזה שנערך עימו, עלולה להוות בטוחה לא מספקת, ולהוביל לאחת משתיים: העמדת בטוחה יקרה יותר או ויתור על מערכת היחסים העסקית. תוצאה שכזו אינה רצויה, היא אף אינה מתחייבת לאור פסיקתו של בית המשפט העליון, ואין בידי לאמצה. 24. האם השארת הפן הקנייני על כנו, יש בה כדי להשליך על פרשנות המונח עיסקה אחת? לאמור, פרשנות רחבה של המונח ראוייה כל עוד עסקינן בפן החסינותי של זכות העיכבון, אך משעסקינן בפן הקנייני של זכות העיכבון, מוטב כי פרשנות המונח תהיה צרה? פרופ' דויטש בספרו (שם בעמ' 244) סבור, כי פיצול פרשני שכזה אפשרי. סבורני, שאימוץ דעה זו יהיה בה כדי לנגוד את עמדת בית המשפט העליון בעניין מעמדה הקנייני של זכות העיכבון, ומן הטעם הזה אין בידי לקבלה. סיכום 25. סיכומו של עניין, זכות העיכבון הופעלה כדין. המבקשת טענה כי שווי הנכסים המעוכבים אינו פרופורציונלי ביחס לגובה החוב, ואף מן הטעם הזה הפעלת זכות העיכבון, ככל שזו אכן נתונה, לוקה בחוסר תום לב. אכן, לפנינו מצב שבו המטלטלין המעוכבים ניתנים להפרדה, וככאלה ניתנים לשחרור אם שווים עולה על יתרת החוב. ברם, הצדדים חלוקים בדבר שווי המטלטלין המעוכבים, מאחר ואינם מסכימים על הבסיס לפיו יש לקבוע את שווי הסחורה, דהיינו שווי עלות או שווי מכירה. בסוגיה זו לא הוצבו בפני די נתונים כדי להכריע. סבורני, כי ייטיבו הצדדים לעשות אם יגיעו להסכמה בעניין זה, מבלי להזדקק לערכאות השיפוטיות. הבקשה נדחית. בנסיבות העניין, לאור מורכבותו של הנושא, חשיבותו וטיעוני הצדדים, אין צו להוצאות. קבלןזכות עיכבון