א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל ברחובות מיום 29.6.2005 (כב' הרשם ב' יזרעאלי), אשר דחה את בקשת המבקש, החייב בתיק הוצל"פ 2-04-04555-21 (להלן: "תיק ההוצל"פ"), לרכישת הנכס הממומש בתיק ההוצל"פ; כן אישר ראש ההוצאה לפועל בהחלטתו מיום 22.8.2005 את מכירת הנכס לזוכים בתיק ההוצל"פ, המשיבים 2-3 לבר"ע. ב. ביום 20.2.2006 החלטתי לתת רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. ג. עיקרי העובדות הצריכות לעניין המערער הוא בעל זכויות בבית פרטי המצוי ברח' אל הציפור 12 באשדוד, הידוע גם כחלקה 83 בגוש 2071 (להלן: "הנכס"). המערער שהינו חייב בתיקי הוצאה לפועל שונים, החל בהליכי פשיטת רגל, אך ביום 15.1.2004 החליט בית המשפט המחוזי בבאר שבע על הפסקת הליכי פשיטת הרגל ועל הפעלת ההליכים בתיקי ההוצאה לפועל השונים. המערער והמשיבה 4 (להלן: "המשיבה") נישאו זל"ז כדמו"י ביום 13.9.1972. המשיבים 2-3 לבר"ע, הם אחיה של המשיבה. המערער והמשיבה מצויים בהליכי גירושין והמערער אינו מתגורר בנכס. המשיבה אשר מתגוררת בנכס עם ילדיה, הגישה תביעה בבית המשפט לענייני משפחה באשדוד, בה עתרה, בין היתר, לרישום מחצית הזכויות בנכס על שמה. במקביל פנתה המשיבה לראש ההוצאה לפועל ברחובות בבקשה לרכישת מחצית זכויותיו של המערער בנכס, בהתאם להוראת סע' 101 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). תיק ההוצאה לפועל נפתח, מלכתחילה, על ידי חברת איילון בע"מ בלשכת ההוצאה לפועל באילת, למימוש שטר משכנתא שנחתם על ידי המערער לטובת הזוכה שם. בין לבין, המחתה חברת איילון בע"מ את זכותה בתיק ההוצאה לפועל, למשיבים 2-3 לבר"ע (להלן: "הזוכים"), והללו ביקשו להעביר את תיק ההוצאה לפועל ללשכת ההוצאה לפועל ברחובות, ולמנות את המשיב 1 ככונס נכסים על זכויות המערער בנכס (להלן: "כונס הנכסים"). כונס הנכסים העמיד את הנכס להתמחרות, בסיומה הוכרזו הזוכים בתיק ההוצאה לפועל כזוכים בהתמחרות. בהתאם לכך, נכרת הסכם מכר מותנה (מוצג "מע/5ב" לתיק מוצגי המערער), אשר הוגש לאישורו של ראש ההוצאה לפועל. המערער פנה בהצעה לרכישת הנכס נשוא תיק ההוצאה לפועל, במימונו של צד שלישי ותוך רישום הנכס על שם הצד השלישי. ביום 29.6.2005 דחה ראש ההוצל"פ את בקשת המערער לרכישת הנכס הממומש בתיק ההוצל"פ; ואישר, בהחלטתו מיום 22.8.2005, את מכירת הנכס לזוכים בתיק ההוצל"פ. ראש ההוצאה לפועל קבע כי: "לאחר עיון הן בבקשות החייב הן בתגובות כונס הנכסים והן בעמדת ב"כ הזוכה וכונסת הנכסים (עו"ד ר' גבעון) בתיק הוצל"פ 3403224002 הנני דוחה את בקשת החייב לרכישת הנכס כפי שנתבקשה על ידו לאחר הגשת דו"ח כונס הנכסים בתיק זה והבקשה למתן הוראות. ... 1.תיק זה הינו תיק לביצוע משכנתא ולפיכך שיקול הדעת של ראש ההוצל"פ הינו מוגבל אך ורק לדרך היעילה לביצוע המשכנתא. כל טענה נוספת ו/או אחרת אינה בסמכות ראש ההוצל"פ ובמידת הצורך היה על החייב לפנות בטענות אלו לבית המשפט המוסמך. 2.הנני מקבל את טענות כונסי הנכסים לפיהן הצעות החייב, במיוחד נוכח גובה חובותיו לנושיו השונים ונוכח ביטול הליכי פשט"ר בהם נקט החייב, ובפרט הצעתו לרכוש את הנכס בסכום כספי ניכר ולרושמו על שם צד ג', הינה הצעה שאינה עולה בקנה אחד עם תום לב ועם חובת החייב לפעול לפרעון חובותיו לנושיו השונים. ... 4.אין לקבל את טענת החייב בעניין פגם שנפל, כביכול בהתמחרות. זאת לאור הנימוקים המפורטים בסעיף 13 לתגובת כונס הנכסים. ... לאור כל האמור לעיל, הנני דוחה את בקשות החייב. ניתנת בזאת לחייב אפשרות לפדות את החוב בתיק זה בתוך 20 יום מקבלת ההחלטה. לא יעשה כן, יהיה מקום לאשר את הסכם המכר לזוכים כמבוקש על ידי כונס הנכסים". על החלטה זו בקשת רשות הערעור שבפני, הנדונה כאמור, כערעור. יצויין כי בין לבין, משלא עוכבו ההליכים, הועברו הזכויות בנכס ונרשמו על שם הזוכים. ד. טענות הצדדים בערעור המערער טוען כי טעה ראש ההוצאה לפועל באשרו את המכר, לנוכח הפגמים שנפלו בהליכי המכר, ובהם צירופו של החייב להליך בשלב מאוחר, "לאחר שכבר החל הליך חוות הדעת השמאי" (סע' 2 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). המערער מוסיף וטוען כי טעה ראש ההוצאה לפועל בהתעלמו מהפגמים שנפלו בהליך ההתמחרות, משהחייב זומן להתמחרות בשיחה טלפונית ולא באמצעות הזמנה בדואר רשום, כאשר עסקינן במימוש נכס של חייב, הנרכש על ידי גיסיו של המערער. המערער טוען עוד, כי טעה ראש ההוצאה לפועל בקביעתו, לפיה, הצעתו לרכישת הנכס באמצעות צד שלישי, אינה עונה על דרישת תום הלב. המערער טוען כי "החייב, כמו רוב אזרחי מדינת ישראל, אינו יכול לממן את הרכישה ממקורות אישיים שלו, ואינו יכול ליטול הלוואת משכנתא מבנק (עקב הליכי פשיטת הרגל בהם נקט בעבר), הוא נאלץ להסתייע בגורם פרטי שילווה לו את הכספים בתנאי שהנכס ישמש ערובה טובה ובטוחה למלוא הסכום" (סע' 11 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). המערער הוסיף וטען, לעניין זה, כי במקרה דנן אין המדובר בזוכה סטנדרטי בהתמחרות, אלא בהליך מימוש משכנתא, המשמש מסווה לפירוק השיתוף במקרקעין, תוך הפחתת סכום התמורה, בשל ההליך המהיר בו ממומש הנכס. לפיכך, טוען המערער, אין המדובר בזכותו של צד שלישי תם לב, אשר רכש את הנכס לאחר התמחרות, אלא בזכותו של אחד השותפים בנכס לרכוש את הנכס במחיר מופחת. המערער מוסיף וטוען עוד כי קמה לו זכות לפדיון הנכס מכח הוראת סע' 101 לחוק המקרקעין, בין בשל היותו של כונס הנכסים חליפו של החייב, ובין בשל הרציונאל הגלום בסעיף "אשר מבטא את הזיקה הישירה בין בעל הקניין לבין הנכס... בו כאמור לחייב יש קשר רגשי לבית אותו הוא בנה תכנן ועיצב" (סע' 29 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). מכל מקום, טוען המערער, לאחר שכונס הנכסים יצר כלפיו מצג בדבר זכותו זו, מושתק כונס הנכסים מהעלאת טענה כנגד מתן אפשרות למערער לפדות את חלקו בנכס. טענה נוספת בפי המערער, מייחסת לכונס הנכסים חריגה מחובתו לפעול באובייקטיביות, לאחר ש"בהליכי הכינוס פעל בכוחנות ללא רשות ותוך הפרת הוראות כבוד ראש ההוצאה לפועל תוך פגיעה ורמיסת זכויות החייב" (סע' 21 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). המערער טוען כי תכלית תפקידו של כונס הנכסים יועדה למימוש הנכס, ואין הוא יכול להביא בגדר שיקוליו את מכלול האינטרסים של שולחיו, הזוכים, ככל שאינם נוגעים ישירות לנכס שבכינוס. הזוכים טוענים כי משהזכויות בנכס נרשמו על שם הזוכים, הרי שהמדובר בערעור אקדמי גרידא, שאין דרכו של בית המשפט להדרש לו. הזוכים טוענים כי ניתנו למערער הזדמנויות רבות לרכישת הנכס, אולם הוא לא ניצל אותן. הזוכים מוסיפים וטוענים כי משלא ניצל הזוכה את ההזדמנויות שנתנו לו, ומשנמנע מחשיפת זהותו של הצד השלישי, ובהעדר תצהיר תמיכה לבקשת רשות הערעור, הרי שאין ליתן למערער את הסעד המבוקש על ידו. הזוכים טוענים כי המערער השתתף בסיור שנערך בבית, למתעניינים ברכישתו, והיה שותף להליך המכר, וכל טענותיו בענין מועד ההתמחרות עצמו, אינן אלא היתממות גרידא. כן טוענים הזוכים כי אין ממש בטענת המערער לפיה, קמה לו הזכות לפדות את חלקו בנכס, מכח הוראת סע' 101 לחוק המקרקעין, שהרי זו עוסקת בדיני קדימה בין בני זוג, ואינה נוגעת לזכותו של המערער במקרה של מכר כפוי על דרך של מימוש משכנתא. הזוכים טוענים, בנוסף, כי בנסיבות העניין, קיים ספק בדבר תום ליבו של המערער, המבקש לזכות בבעלות על הנכס, בעוד אינו מציע חלופת מגורים למשיבה ולילדיו המתגוררים בנכס. המשיבה טוענת כי ככל שתנתן למערער האפשרות לרכוש את הנכס, הרי שיש להעניק למשיבה זכות מקבילה מכח סע' 101 לחוק המקרקעין. המשיב 5 (להלן: "הבנק") הגיש תגובתו לבר"ע, בה עתר לדחיית הערעור, שכן "המבקש מציג עצמו כמי שאיננו עובד במקום עבודה מסודר, אין הוא מדווח כעובד בשום מקום עבודה, אין לו כתובת מגורים קבועה והמשיב 4 (הבנק - י.ש.) נדרש לבצע פעולות רבות לאיתורו לצורך הליכי גביה". הבנק טוען כי בקשתו של המערער משמעה, רכישת הזכויות בנכס על ידי צד שלישי, כשהוא נקי מעיקולים ושיעבודים, תוך השארת נושיו ללא אפשרות לגבות את חובם. הבנק טוען כי בעקבות המכר שאושר, יהא הבנק זכאי לקבלת מקצת מחובו של החייב; ולעומת זאת, עם קבלת הצעת המערער, יווצר חוב חדש כלפי אותו צד שלישי, האמור לממן את רכישת הנכס. הבנק מוסיף וטוען כי המערער לא הראה יכולת מוכחת לפדיון הנכס על ידי צד שלישי, כאשר, נטל השכנוע בדבר קיומה של יכולת הפדיון מונחת לפתחו. הבנק מעלה בעניין זה, שורה של טענות המטילות ספק באמינות הצעתו של המערער; אל מול יכולתם המוכחת של הזוכים, אשר שילמו, זה מכבר, את מלוא התמורה עבור הנכס. ה. דיון דין הערעור להדחות. סע' 13 (א) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, המסדיר את זכותו של חייב לפדות משכון, בנסיבות של מכר כפוי, עקב אי קיומו של החיוב שלהבטחתו הוטל משכון, קובע כי: 13. (א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון. זכות זו, הינה זכות הנחזית להיות זכות אישית, המסורה לחייב וכן ל"כל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו", ואשר איננה ניתנת להעברה לצדדים שלישיים; בין היתר, משום היותה זכות קדימה החורגת מסדר הזכיה הרגילה בנכס. ודוק. המערער בענייננו, איננו מבקש לעשות שימוש בזכותו לפדות את הנכס, תוך נטילת הלוואה שהנכס משמש לה כבטוחה (משכנתא), כמקובל; אלא להמחות, למעשה, את זכותו לפדיון הנכס, לצד שלישי. מטעם זה, נראה, כי עסקינן במקרה בו מוגבלת עבירותה של הזכות על פי מהותה, ואיננה ניתנת להמחאה לצדדים שלישיים, כבקשת המערער (סע' 1 (א) סיפא לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969). לפיכך, נראה, כי מתן אפשרות לצד שלישי לרכוש את הנכס תחת החייב, אינה עומדת בתנאי תום הלב הנדרשים בהליכים משפטיים; משעל ידי כך מקופחת, למעשה, דרך כלל, זכותו של הזוכה בהתמחרות, הנאבק כנגד הצעה עדיפה של צד שלישי, שלא היה צד להליך ההתמחרות, והזוכה לזכות קדימה ברכישת הנכס. על עיקרם של דברים, כתבתי בפרשת בר"ע (ת"א) 1617/04 מלמד נעם נ' גיל הירשמן-כונס נכסים, תק-מח 2006(2) 7112, בעמ' 7120, כדלקמן: "אין ספק כי חייב המבקש לפדות נכס ממושכן נאלץ, במרבית המקרים, לפנות לקבלת סיוע מגורם פיננסי. אלא שהליכים פיננסיים, כפופים גם הם, כמובן, לחובת תום הלב החולשת על כלל הפעולות המשפטיות. ... אין כל ספק כי הנפגעת העיקרית מבקשת החייב לפדות את הנכס, בסיועו הפיננסי של בנק לאומי, הינה הזוכה בהליך ההתמחרות, חברת נובומיל, אשר הגישה את הצעתה, כדין, לכונס הנכסים; השתתפה בהליך ההתמחרות והוכרזה כזוכה בו; ואף חתמה על הסכם מכר, שאושר בידי ראש ההוצל"פ. נובומיל נקלעה לסיטואציה, בה לאחר השלמת הליך אישור המכר, נמנעת ממנה אף יכולת ההתמחרות כנגד הצעתו של "מציע נסתר", המעלה את הצעתו באמצעות החייב, המבקש לעשות "שימוש" כביכול, בזכותו לפדיון הנכס. ספק בעיני אם ניתן לראות במהלך שנקטו החייב ובנק לאומי משום שימוש בזכות בתום לב, ובית משפט לא יתן ידו לכך. (עוד לענין חובת תום הלב בהליכי הוצל"פ ובימ"ש, ראו: ע"א (ת"א) 2836/03 עיריית תל אביב נ' מור תמר, מאגר נבו; וכן: סע' 3 להצעת תזכיר חוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי); א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית, עמ' 5 ואילך)". אכן בנסיבותיו של ההליך, במקרה הנדון שם, הועלתה כנגד הצעת הזוכה, הצעתו של "מציע נסתר" אשר העלה את הצעתו באמצעות החייב, אולם עיקרי הדברים נכונים גם לענייננו. מכל מקום, צודקים המשיבים בטענתם כי המערער לא הוכיח קיומה של הצעה ממשית לרכישת הנכס, על דרך של פדיון הנכס באמצעות צד שלישי. גם מטעם זה, מן הראוי היה לדחות את ערעורו של המערער, שכן עסקינן במקרה בו הסתיים הליך המכר והזוכים בתיק ההוצאה לפועל הוכרזו כזוכים בהתמחרות; התמורה הושלשלה ואף חוּלקה, כפי הנראה, לצדדים נוספים (כעולה מתשובת הבנק לבר"ע); ורישומו של הנכס על שם הזוכים, הושלם גם הוא זה מכבר. בנסיבות אלה, קבלת עמדת המערער, ומתן אפשרות להעלות הצעות, אפילו רציניות וגבוהות, אינה סבירה. - ויתרה מזו - משהחליט ראש ההוצאה לפועל לאפשר למשיב לפדות את חלקו שלו, בתוך 20 ימים, שלא באמצעות צד שלישי, אויינה הפגיעה לה טוען המערער, שהרי רשאי היה המערער, כדין, לפדות את חלקו, כאמור. ו. בנוסף, יצויין, כי לא מצאתי להדרש לטענותיו האחרות של המערער, המתייחסות לאופן ניהול הליך ההתמחרות. אכן, המערער צורף להליך ההתמחרות, לאחר שבוצעו מהלכים ראשוניים. ברם, נעלה מכל ספק כי המערער היה מודע להליך המכר; השתתף בסיור שנערך בנכס, למציעים הפוטנציאליים; ואף הודע לו, למרות שבהתראה קצרה, על מועד קיומה של ההתמחרות. בנסיבות אלה, לא מצאתי כל הצדקה לקבוע כי נשללה זכותו הבסיסית של המערער. זאת, במיוחד, בהתחשב בעובדת מימושו של הנכס, בהליך של כינוס נכסים בתיק הוצאה לפועל שנפתח לשם מימוש משכנתא. ז. בשולי הדברים יצויין, כי גם בחינת הסוגיה בראי סע' 101 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, מביאה לתוצאה דומה. סע' 101 לחוק המקרקעין מורה כי: 101. מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג, והם משק חקלאי או בית עסק המתנהלים על ידיהם במשותף או דירה המשמשת להם מגורים, לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן-זוגו. תכליתו של סעיף זה, יועדה למתן זכות קדימה לבן זוג שהוא שותף במשק או בית עסק, או שותף בדירה המשמשת למגוריו ולמגורי בן הזוג האחר. וכלשונו של פרופ' ויסמן, בספרו "חוק המקרקעין, מגמות והישגים" (תש"ל - 1970), בעמ' 70: "החוק כאילו אומר ליורש, או לבן הזוג, המוכרים את חלקם: כאשר אתה מוכן להמיר את חלקך שבנכס בכסף, מה לך אם הכסף הוא של שותפך ומה לך אם הוא של זר, ואילו לשותפך יש ענין מיוחד ברכישת חלקך...". הגיונם של דברים ברור. מתן אפשרות לצד ג' זר, להיות שותף לדירה או לנכס אחר, עלול לגרום לבן הזוג, השותף הנותר, לאי נוחות ולעיתים גם לנזק. בענייננו, עסקינן ברכישת הנכס על ידי אחיה של המשיבה, המתגוררת בנכס; ובטענת המערער לקיומה של זכות קדימה, ברכישת הנכס. לעניין זה, יצויין, כי המערער מסכים גם הוא, כי יש ליתן משקל לזהותו של הצד השלישי הרוכש את הנכס, בבחינת איזון השיקולים הראוי (סע' 8 ו-34 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). במצב דברים זה, הדעת נותנת כי יש לייחס לצדדים את הכוונה המהותית אליה חתרו; קרי, רכישת חלקו של המערער על ידי הזוכים, בעבור המשיבה וילדיה, על מנת לאפשר להם להמשיך ולהתגורר בנכס. כן יצויין כי אין בידי לקבל את עמדת המערער, לפיה, מן הראוי היה לאפשר את מכירת הנכס בתמורה לסכום המתקבל בהליך של פירוק שיתוף מרצון. זכותו של בן הזוג לפדיון הנכס, כפופה לסכום המכר כפי שנקבע בהתמחרות שנערכה בין המציעים השונים. בדומה לכך, בפירוק שיתוף במקרקעין, על דרך של מינוי כונס נכסים למכירת נכס, הרי שעל בן הזוג המבקש לעשות שימוש בהוראות סע' 101 לחוק המקרקעין, לשלם את מחצית שוויו של הנכס, כפי שהוצע בהליך ההתמחרות, שנערך על ידי כונס הנכסים. הסכום שהוצע בהליך ההתמחרות הכפוי, הוא המשקף את מחיר הנכס, לרכישה על ידי בן הזוג המבקש לרוכשו, משאין הנכס נמכר בהסכמה. והדברים ידועים וברורים. על כל אלה, סבורה אני כי מן הראוי לדחות את הערעור. ח. סוף דבר הערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות המשיבים ושכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחד משלושת ב"כ הצדדים (סכום כולל של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ). זכות קדימה במקרקעיןמקרקעיןרכישת נכס