עניינו של פסק הדין אשר בפניי, הוא הכרעה בתביעה לפירוק שיתוף שהגישו התובעים כנגד אביהם - הנתבע. הרקע ותמצית טענות הצדדים: 1. הדירה שהיא סלע המחלוקת שבין הצדדים נמצאת בבית ברחוב ... והידועה כתת חלקה ..בחלקה... בגוש ... (להלן: "הדירה"). 2. התובע 3, שהוא בנו של הנתבע, מתגורר בדירה ולפיכך ביקש שאצהיר, כי הדירה הינה "דירה תפוסה" ע"י התובע 3 כהגדרתה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972, וכי פירוק השיתוף לפיכך, יבוצע על דרך של התמחרות פנימית בין התובעים לנתבע בשים לב להיות הדירה, דירה תפוסה כאמור. 3. לחילופין, התבקשתי להורות על מכר הזכויות בדירה במסגרת התמחרות פנימית, ולקבוע, כי לתובעים זכות קדימה לרכישת הזכויות. 4. הזכויות בדירה רשומות כנטען בתביעה 50% על שם הנתבע ו-50% על שם התובעים שהם היורשים של אימם המנוחה. 5. לטענת התובעים, הנתבע חייב במזונותיהם ונותר חוב בהוצל"פ של 450,777 ₪ נכון ליום 21.04.13. 6. אימם המנוחה של התובעים הורישה להם זכויותיה בדירה, לרבות זכויותיה בתיק ההוצל"פ. 7. לטענת התובעים נוכח הוראת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב 1972, התובע מס' 3 זכאי להיחשב כדייר מוגן, ובמובן זה איפוא הדירה תימכר כלפיו כשהיא "תפוסה" כמשמעות הדין. 8. הנתבע בהגנתו כפר בטענות התובעים. 9. הנתבע טען, כי כבוד השופט שנהב שנתן בשעתו את פסק הדין בעניין המזונות שגה. 10. לטענת הנתבע, יש בידו מחצית הבעלות בדירה, והוא מתנגד באופן מוחלט להעמיד הדירה להתמחרות כשהיא "תפוסה". 11. הנתבע הוסיף וטען, כי החזקת שיתוף אשר יש בה כדי להקנות לו מעמד של דייר מוגן בנכס עם פקיעת בעלותו בשל פירוק השיתוף צריכה להיות החזקה ייחודית, כדין בנכס המשותף ותנאי לגביה היא שתהיה בהסכמת השותפים, והסכמה כזאת לא ניתנה לא בכתב ולא בעל פה. 12. בנסיבות אלה, ביקש הנתבע לדחות התביעה. דיון: 13. אקדים ואומר, כי עיון בנסח הטאבו מראה שהזכויות בדירה, אינן זכויות בעלות אלא זכויות חכירה מאת קק"ל. יצוין, כי שם הנתבע המופיע בנסח הוא שמו הקודם של הנתבע אשר שינה שמו בינתיים. 14. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 קובע לאמור: "33. בעל בית שהיה לדייר (א) החזיק אדם בנכס, כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתא או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו ע"י רישום בפנקס הבתים המשותפים... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס או של החוכר לדורות החדש". 15. הפסיקה גרסה, כי "סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אשר נחקק בשנת 1951, בא לאוויר העולם על רקע תקופה של קליטה מאסיבית של עלייה למדינת ישראל, שלוותה במצוקת דיור חמורה, ומתוך מטרה סוציאלית להגן על נחשולי העולים מפני מצב שבו מחסור כלכלי יותירם ללא קורת גג" (ראה מרים בן פורת "הגנה על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן, 336, 336-337 (1989) (להלן: "בן פורת"); רייכמן בעמ' 134-135; ע"א 127/06 בנק הפועלים משכן בע"מ נ' נגר, סעיף 13 לפסק הדין 19.02.09) (להלן: "עניין בנק הפועלים"). במסגרת זו, ניתנה הגנה לשוכרי דירות מפני פינוי במצב שבו לא עלה בידיהם לשלב את מלוא גובה דמי השכירות וכן לבעלי בתים שנקלעו לחובות ועמדו בפני הליכי מימוש של נכסיהם (בן פורת בעמ' 337). הגנה אחרונה זו, מצאה את ביטויה הרחב והגורף בסעיף 33 האמור, שבמסגרתו, בין היתר "אין לפנות חייב המחזיק בנכס שבבעלותו או בחכירתו, ולא את שותפו לבעלות או לחכירה המחזיק בנכס, כי אם החייב אינו פורע את חובו, והנכס נמכר בהוצאה לפועל או בהליכי פשיטת רגל, תחת זאת, יהפוך בעל הנכס הנמכר בהליכים מעין אלה לדייר של הבעלים החדש שירכוש אותו...". ראו רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ. 16. כידוע, בפסיקה נמתחה לא מעט ביקורת על הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ונטיית הפסיקה הייתה לצמצם את תחילתו והיקפו. ראו דברי השופטת שטרסברג כהן בע"א 3295/95 גיא פרימינגר נ' הנאמן על נכסי חיה ויוסף מור, פ"ד נ (5) 111, בו נאמר בין היתר: "... שותפה אני לביקורת על ההגנה הרחבה, המוענקת ע"י סעיף 33 לחוק... סבורתני כי היום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק כשהותיר הגנה זו בעינה...". כן ראו ע"א 4100/97 רינדר נ' ויזלטיר. 17. לטענת התובעים בסיכומיהם, לאחרונה זכו הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לעדנה מחודשת בפסיקה, ב"כ התובעים הפנה אותי בסיכומיו לרע"א 8233/08 (שם) (להלן: "הלכת כובשי") ואולם בכל הכבוד, אין דעתי כדעתו. פסק דין בעניין הלכת כובשי עוסק ביחס שבין סעיף 40א לחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969 לבין הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב 1972, ובמיוחד נוכח הוראות סעיף 40א(ב) השולל תחולתו של סעיף 33 לחוק המקרקעין. בענייננו, אין עסקינן בבני-זוג, באב לילדיו הבוגרים, ושאלת פירוק השיתוף אין לה כל "שיג ושיח" עם הוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. יתרה מזאת: לא רק שאין מדובר ביחסים בין בני זוג, אין גם המדובר ביחסים "שבין בעל המקרקעין או חוכרם לבין נושיו או נושי שותפו, במצבי קיצון שבהם נדרש מימוש נכס המקרקעין לשם פירעון החוב" (פיסקה 22 לפסק הדין בעניין רע"א 8233/00 (שם)). בהערת אגב אומר כאן, כי ייתכן ואילו התובעים היו פועלים בהליכי הוצל"פ כנגד הנתבע - אביהם מכוח חוב בו הם הזוכים, ייתכן והיה מקום להשמעת הטענה, אך בהליך שלפני בחרו התובעים לתבוע פירוק שיתוף גרידא מכוח חוק המקרקעין תשכ"ט 1969 או מכוח חוק המיטלטלין תשל"א 1971. 18. השוני לעומת המקרה שלפני הוא שמי שרוצה לחסות בצילה של ההגנה שמכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר הוא דווקא התובע (כלומר "הנושה" ולא "החייב"), ובכל הכבוד, כאן סבורה אני שההגנה שבסעיף 33 לחוק היא בחזקת "טענת מגן" ולא "טענת רומח", היינו טענת הגנה ולא טענת תקיפה. 19. אין בידי גם לקבל את טענת התובעים, כי החזקת התובע מס' 3 בדירה היא חזקה ייחודית במקרקעין. אומנם הנתבע עזב את הדירה בשנת 1996, ומאז התובע 3 התגורר בדירה עם אימו עד פטירתה וגם לאחר מכאן, ואולם כידוע קבעה הפסיקה שהסכמת השותפים האחרים לשימושו של שותף אחר במקרקעין, צריך שתהא פוזיטיבית ובלשון הפסיקה: "... חזקה תחשב כדין, רק אם בהסכמת בן הזוג היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, וזאת בין אם הובעה הכוונה במפורש ובין אם התנהגותו מדברת בשפה חדש משמעית". ראו: ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ נ' קלו, פ"ד ל"ח(4)293. 20. ועוד יש להדגיש כי הפסיקה קבעה, כי ההסכמה הנדרשת היא הסכמה מפורשת פוזיטיבית או לחילופין התנהגות בעלת אופי אקטיבי, ואין להסתפק בהסכמה שבשתיקה. ראו: ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני פ"ד ל"ז (4) 626. 21. עוד יש להזכיר כי הפסיקה קבעה שהנטל הראייתי להוכחת הסכמה מוטל על הטוען לקיומה של החזקה הבלעדית, ראו: ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי פ"ד מ"א (3) 200 (1987). במקרה הנדון לפני התובעים לא הרימו נטל ראייתי זה, הנתבע הכחיש טענותיו של התובע 3 ואמר בעמוד 11 לפרוטוקול שורות 30-32: "ת. הוא לא אומר נכון, כמו שהוא עשה בצו מניעה שהגיש לפני ארבעה חודשים בפני בימ"ש זה שאני רוצה לפרוץ לו לבית, עכשיו הוא מספר סיפור לעניין של הרשות, שלא קיבל אף פעם רשות". 22. ב"כ התובעים, טוען בסיכומיו, כי בפסיקה קיימת אבחנה ברורה בדבר טיב ההסכמה עת עסקינן בשותפים שהם בני זוג לבין מי שאינם כאלה, ב"כ התובעים הפנה אותי בסיכומים להלכת פלונית (ע"א 753/82 (שם)), ואולם בכל הכבוד אין בידי לקבל טיעון זה וזאת בין היתר כאשר: 22.1 גם בהלכת פלונית המדובר הוא בבני זוג וממילא גם החזקת התובע אינה אלא מכוח החזקת אימו המנוחה בדירה, שאת חלקה הוא ירש יחד עם אחיו. 22.2 בפסק הדין של הלכת פלונית, צויין במפורש, כי ההלכה הקודמת של ע"א 288/71, היא הלכה "שאין מורין כמוה עוד" (לעניין "הסכמה" לכאורה שבשתיקה להחזקת בן זוג אחר). 22.3 המדובר ביחסים בין אב לבנים, לא סביר להחיל עליהם את ההלכה מע"א 64/65 שבו אם השותפים האחרים שותקים ניתן להסיק לכאורה "הסכמה" אין המדובר כאן בשותפות עסקית או כלכלית, וליחסי הצדדים שבפני משקעים רבים. 23. אוסיף ואומר, כי ההלכה המשפטית גרסה, כי מחזיק במקרקעין העשוי להפוך לדייר מוגן בעקבות פירוק השיתוף, הוא רק מקום שהפירוק הוא "מחמת חלוקת הנכס במשפט חלקו או הסדר קרקעות, או מחמת חלוקת ע"י רישום בפנקס הבתים המשותפים", כפי שכותב פרופסור וייסמן בספרו "דיני קניין" הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר שער שני, עמוד 316: "... ברור מדברים אלה שההוראה שבחוק הגנת הדייר מתייחסת לפירוק ע"י חלוקה בעין, כפי שדבר בחלוקה בעת ההסדר וע"י רישום בית משותף, האם חלה ההוראה שבחוק הגנת הדייר גם על פירוק ע"י מכירה? בית המשפט העליון יצא מתוך ההנחה שאכן כך הוא ראה למשל אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ נ' קלו ע"א 175/81 פ"ד ל"ח(4)293. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כמו סעיפים רבים אחרים שבחוק זה, נוסח בצורה שאינה מקלה על מלאכת הפרשן, ראה על פרשנות הסעיף הזה א' רייכמן, "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - בצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט' (תשמ"ג / תשמ"ד 121)..." 24. עוד גרסה ההלכה המשפטית, כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, חל אך ורק על מי שערב "משפט החלוקה" הייתה לו זכות החזקה ייחודית נכס או בחלק ממנו. אביא בהקשר זה דברים היפים לענייננו מתוך בג"צ 323/81 יוסף וילוז'ני נ' ביה"ד הרבני הגדול פ"ד ל"ו (2) 723: "ההלכה הפסוקה היא ששותף לא יהיה לדייר מוגן לפי החוק אלא אם החזיק בדירה החזקה ייחודית כדין, היינו שהשותף האחר הסכים להחזקתו הבלעדית, כאשר חזקתו הבלעדית בדירה המשותפת היא בניגוד לרצון השותף האחר, בין אם מלכתחילה פלש לדירה שלא בהסכמת שותפו (ע"א 393/58) ובין שמלכתחילה החזיק בדירה בהסכמת שותפו, אך כעבור זמן התנגד שותפו לחזקתו הבלעדית בה (ע"א 64/65), אין הוא מחזיק בדירה באופן בלעדי כדין, ושותף - מחזיק כזה לא יהיה לדייר מוגן לפי סעיף 33 (א) האמור". ראו גם ע"א 3211/03 אסקנדר נ' אסקנדר (ט.פ.) (26.04.05) (מאגר ""). 25. גם המלומד מ' בניאן בספרו "דיני מקרקעין" הוצאת המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שניה, קובע בספרו בעמוד 698, בהתייחס לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר: "עיקרו של הסעיף הינו מתן הגנה למי שנכס מקרקעין משמש לו קורת גג. במקרה של דירה, או מקור לפרנסה במקרה של בית עסק, וכדי שלא יפונה מהנכס כשמכירת הנכס נכפית עליו במקרים של פשיטת רגל, מימוש משכנתא או פירוק שיתוף במקרקעין". במקרה שלפנינו, על התובע לא "נכפה" פירוק שיתוף. הוא זה אשר יוזם את פירוק השיתוף לכן לא יוכל לחסות בצל ההגנה האמורה מקום שהוא תובע. בהמשך בעמוד 699 קובע המלומד מפורשות: "... כמו כן שותף המחזיק בנכס, לא יוכל להגיש תביעה "התקפית" כדי שיוכר כדייר מוגן. וזאת כפי שנפסק בעניין אדמיר הנ"ל. עניין זה נובע מתכלית הסעיף עצמו אשר נועד להגן על מי שמבקשים להפקיע את החזקתו הבלעדית בנכס. אם איש מהשותפים אינו מאיים על החזקה הבלעדית של השותף המחזיק, לא קיימת סיבה להגן על השותף המחזיק". סיכומו של דבר: 26. פירוק השיתוף בדירה ייעשה בדרך של מכירתה כפנויה, ולבעל ההצעה הטובה ביותר מבחינת תנאיה. 27. לשם ביצוע פירוק השיתוף אני ממנה כונס נכסים ניטראלי, אשר יפרסם מודעה ויזמין חוו"ד שמאית ויפעל בדרך המתחייבת על פי כל דין. 28. אני ממנה ככונסת נכסים את עו"ד קארין פילוסוף זרניצקי בכפוף להסכמתה שתינתן בכתב. 29. אם ירצה מי מהצדדים לרכוש את חלקו של רעהו עליו להגיש הצעה בהתאם לכללים שתקבע מראש הכונסת. 30. המכר יהיה כפוף לאישור בית המשפט בהתאם לכללים. 31. בהוצאות הכינוס ישאו בשלב הראשון התובעים, ומחלקו של הנתבע תגרענה בעת המכירה מחצית ההוצאות. 32. תואיל המזכירות לשלוח פסק דיני לצדדים, לבאי כוחם ולכונסת, באופן דחוף. 33. חרף העובדה שהצעתי כבר בשלב מוקדם לתובע להימנע מטענות היות הדירה "תפוסה" - לא אפסוק הוצאות, עקב היחסים הקשים שבין הצדדים. 34. ניתן לפרסם בהשמטת שמות. זכות קדימה במקרקעיןמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)