השופטת מ' בן-פורת: ברוך וושצ'ין (המנוח) הלך לבית עולמו ב- 19.5.76. הוא השאיר אחריו כיורשים אלמנה (היא המשיבה הראשונה) ושתי בנות (המערערות), שנולדו לו מאישה אחרת, ללא נישואין. תחילה נקבע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בהחלטה מיום 29.10.78), כי חלקה על האלמנה בעיזבון הוא 25% ושל הבנות 75%, אך במסגרת של שני ערעורים לפני בית-משפט זה, בהם ערעור על חלקה של האלמנה בעיזבון, הגיעו הצדדים לכלל פשרה, שקיבלה ב-30.4.80 תוקף של פסק-דין, כי חלקה יהא בשיעור של 35% וחלקן של הבנות בשיעור של 65% (ראה ע"א 676/78). העיזבון כולל ניירות ערך, כספים וכו' וכן מחצית הדירה בחולון, בה התגוררו בני הזוג עד לפטירת המנוח, ובה ממשיכה האלמנה לגור עד היום. אין חולק, שהדירה הייתה משותפת לשניהם, וכך אמנם רשומה היא במשרדי שיכון עובדים. מכאן, שמחצית הדירה היא בבעלות האלמנה, ואילו המחצית הנותרת היא בגדר נכס העיזבון. מנהלת העיזבון (עורכת הדין ע' בן ארצי) נתקלה בגישות סותרות מצד בא-כוח האלמנה (עורך הדין א' תורי) מזה ומצד בא-כוח הבנות (עורך הדין ר' נעמן) מזה. בו בזמן שהראשון הציע להעריך את הדירה כתפוסה ולערוך קיזוז בין הצדדים, כך שהאלמנה תרכוש את חלקיהן של הבנות, עמד האחרון על כך, ש-32.5% מהדירה כולה "יירשמו" במשרדי שיכון עובדים על שם הבנות. בדרך זו - כפי שהבהיר מר נעמן במכתבו מיום 30.8.81 למנהלת העיזבון - יסתיים תפקידה, בד בבד עם חלוקת הכספים וכיוצא בהם, שלא היוותה כל בעיה. אם אחד הצדדים ירצה בכך, יוכל אחר כך "לדרוש את פרוק השיתוף בנכסים בהתאם לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969". כמו כן נאמר במכתב, כי אל לה, כמנהלת עיזבון, לנקוט יוזמה "לאיזה צד שהוא", וכי אין היא חייבת למכור את הדירה, "כי האלמנה יכולה להגיש בקשה כזו ללא עזרה" מצדה. המכתב האמור נכתב על רקע פעולות, שנקטה מנהלת העיזבון. ראשית, היא הגישה - על יסוד אותן עמדות סותרות - בקשה למתן הוראו במסגרת ת"ע 3063/76. בבקשה פירטה את עמדותיהן המנוגדות של היריבות, של האלמנה מזה ושל הבנות מזה. בהחלטה (פרי עטו של כבוד השופט י' שילה), שניתנה, כנראה, במעמד מנהלת העיזבון בלבד, נאמר: "בהעדר הסכמה בין היורשות לגבי דרך החלוקה תנהג מנהלת העזבון בהתאם להוראות סעיף 113 של חוק הירושה, תשכ"ה-1965". על יסוד הוראות אלה, ובהתאם להן, הזמינה מנהלת העיזבון הערכה של שמאי, מה שוויה של מחצית הדירה (היינו, כל נכס העיזבון) כפנויה וכתפוסה. אולם בו בזמן שמר תורי, במכתבו מיום 17.3.81, הביע הסכמתו לשלם לבנות כפי חלקיהן, בהתאם להערכת השמאי את מחצית הדירה כתפוסה, התמיד מר נעמן בעמדתו, כי יש לרשום את חלקי שולחותיו תחילה, ואילו פירוק השותפות בדירה כולה הוא עניין לעתיד. בראותה כך, וברצותה לסיים את תפקידה בהקדם מבלי להמרות את פיו של בית המשפט (כמוסבר לעיל), חזרה מנהלת העיזבון ועתרה ב-18.4.81 (המ' 992/81, במסגרת אותו תיק עיזבון) למתן הוראות לחלוקה סופית של נכסי העיזבון. בבקשתה, הנוגעת גם לכמה בעיות שאינן לענייננו, חוזרת היא ומפרטת את עמדות הצדדים תוך הדגשה, שעניינה האישי מתמצה בסיום מוקדם וחוקי של תפקידה. כמו כן צוינה שם הערכתו של השמאי. לקראת הדיון בבקשה החדשה שיגר מר נעמן אל מנהלת העיזבון את המכתב דלעיל. תמוה בעיניי, כי ראה לנכון לומר שם, כי הואיל והוראותיו הקודמות של כבוד השופט י' שילה ניתנו במעמד צד אחד, אין שולחותיו קשורות בהן, וכי גם אותה, כמנהלת עיזבון, אין הן מחייבות. קשה להלל עצה זו. בין כה וכה הגיש גם בא-כוח הבנות בקשה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לחייב את האלמנה מכוח סעיף 115 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, בתשלום דמי שכירות ראויים בעד השימוש שהיא עושה בחלקיהן של שולחותיו במחצית הדירה השייכת לעיזבון, וזאת למן פטירת המנוח. 2. לאחר דיון מאוחד במעמד הצדדים (הפעם לפני כבוד השופט א' שינבוים) יצאה מלפני בית המשפט המחוזי, ב-16.9.81, ההחלטה, שהיא נושא הבקשה לרשות ערעור שהחלטנו לדון בה כבערעור. הואיל ואחת הטענות בשם הבנות (המערערות) היא, שההחלטה לוקה בחוסר בהירות, אביא אותה כלשונה: "החלטה החלטה לדון במאוחד בבקשות אלה: 992/81, 2237/81. 1. אני נותן הוראה למנהלת העזבון לפרסם מכרז בשני עתוני צהריים ולהזמין לקוחות שיהיו מוכנים לקנות את חלקן של היורשות בדירה, כאשר הדירה תפוסה וכאשר האלמנה אשר תשאר בדירה - אם תחליט להשאר לגור, תשלם לגבי חלקן של היורשות הקטינות את שכר הדירה כדירה מוגנת. 2. לכשתפתחנה ההצעות של הקונים, תזמין מנהלת העזבון את הקונים ואת האלמנה ותעביר את חלקן של היורשות הקטינות למרבה במחיר. והיה ולא יבואו קונים, תפנה מנהלת העזבון למעריך הממשלתי להעריך את חלקן של הקטינות בדירה ותעמיד את הדירה למכירה בין היורשים לבין האלמנה. 3. בהתאם לפשרה שבין הצדדים, בבית המשפט העליון מיום 30.4.1980 בוטלו תביעות במזונות. אני קובע כי האלמנה תשלם אכן מאותו תאריך דמי שכירות עבור חלקן של הקטינות. דמי השכירות יוערכו על ידי המעריך הממשלתי כדמי שכירות של דירה מוגנת בחוק הגנת הדייר ומנהלת העזבון תגבה את דמי השכירות ותשלם מהם את המשכנתא על חלקן של הקטינות בדירה. מנהלת העזבון תחלק את הכספים הנמצאים בבנק לאחר שתעכב בידה סכום מתאים לצורך תשלום שכר טרחתה..." החלטה זו יש לקרוא על רקע הפעולות, שכבר בוצעו בעקבות ההוראות הקודמות, פעולות, אותן פירטה מנהלת העיזבון בבקשתה. נאמר שם (כזכור), בין היתר, שנתקבלה הערכת השמאי לגבי מחצית הדירה, היינו כל נכס העיזבון. כמו כן הודגש כבר לעיל (והובא גם לפני בית המשפט קמא), כי בא-כוח האלמנה הודיע בשעתו על נכונותה לשלם לבנות כפי חלקיהן, כלומר 65% מהערכת השמאי את מחצית הדירה כתפוסה. על רקע זה אין, לדעתי, קושי לפרש את סעיף 1 להחלטת השופט הנכבד, אילו ניצב סעיף זה לבדו המכרז יתייחס ל"חלקן של היורשות בדירה", כלומר למחציתה, ולא רק לחלקיהן של הבנות במחצית זו. אולם סעיף 1 אינו ניצב לבדו, ובסעיף שלאחריו נתפס השופט לטעות בהלך מחשבתו. נאמר שם (כמצוטט), כי "לכשתפתחנה ההצעות של הקונים, תזמין מנהלת העזבון את הקונים ואת האלמנה ותעביר את חלקן של היורשות הקטינות (ההדגשה שלי - מ' ב"פ) למרבה במחיר". פירוש הדבר, שרק חלקיהן של הבנות יימכרו למרבה במחיר. אותה טעות מופיעה גם בהמשך הסעיף, שם נאמר: "והיה ולא יבואו קונים, תפנה מנהלת העזבון למעריך הממשלתי להעריך את חלקן של הקטינות בדירה...". גישה זו אינה תואמת את הוראות סעיף 113 לחוק הירושה, הדן במסירת הנכס שאינו ניתן לחלוקה, היינו נכס העיזבון כולו, בענייננו - מחצית הדירה, ולא רק חלקיהן של הבנות (כלומר 65% הימנה). אין צריך לומר, שערכה בשוק של המחצית כולה עשוי להיות גבוה משווי חלקיהן של הבנות במחצית זו. אין איפוא מנוס מהמסקנה, שההחלטה אכן לוקה בטעות ובאי-בהירות. לפיכך יהא עלינו לקבוע מה הפתרון המקובל עלינו. 3. אולם, ראשית דבר אתייחס לטענתו של מר נעמן, ששומה על מנהלת העיזבון לגרום לרישום חלקיהן של הבנות בדירה במשרד לשיכון עובדים, וכי אם בעתיד תרצה מי מהיורשות בפירוק השותפות - יהא עליה לנהוג לפי פרק ה' לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. אגב, מר נעמן העלה טענה זו, השוללת את החלת סעיף 113 לחוק הירושה, לפני כבוד השופט שינבוים ללא התנגדות מצד עו"ד תורי. באין התנגדות, אין מר תורי יכול להישמע, בשלב זה, בטענה, שמר נעמן היה מנוע מלתקוף את השימוש בסעיף 113 לחוק הירושה לאור ההחלטה הקודמת של כבוד השופט שילה (ראה לעיל). אין בכך משום הבעת דעה מצדנו, אם התוצאה הייתה משתנה, אילו התנגד מר תורי להעלאת הטענה, שאלה שאינה ניצבת לפנינו. טענתו של מר נעמן לגופה משוללת, לדעתי, כל יסוד. אבהיר את עמדתי: אין ספק, שמדובר בענייננו בנכס, שאינו ניתן לחלוקה, שכן מדובר בדירת מגורים, עליה חל הנאמר בסעיף 13 לחוק המקרקעין. מכאן, שחל במקרה זה סעיף 113 לחוק הירושה, המחייב את מכירת חלקיהם של היורשים למרבה במחיר, תוך מתן זכות קדימה ליורשים על פני זרים. לפי סעיף 1 לחוק הירושה אמנם עובר עיזבונו של נפטר עם מותו ליורשיו, אולם סעיף זה יש לקרוא יחד עם סעיף 107 לאותו חוק, ולפי הנאמר בו, יש לחלק את יתרת העיזבון בין היורשים רק אחרי סילוקם של חובות העיזבון (וכן מזונות). "עד לאותו זמן אין ליורש אלא חלק בכלל העזבון ולא בנכס מסויים" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ) (הציטוט מדברי מ"מ הנשיא (כתוארו אז) לנדוי בע"א 834/75 [1], בעמ' 664 מול ה). מבהיר עניין זה גם השופט ש' לוין, בע"א 314/79 [2], בעמ' 234 מול ד: "פטירת המוריש ואפילו צו ירושה, שניתן על עיזבונו, אינם מקנים ליורשים זכויות בנכסים ספציפיים... וזכותו של היורש לגבי נכס מסוים מתגבשת רק לאחר שנכסי העיזבון חולקו בהתאם לחוק" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ). כן ראה י' ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מגמות והישגים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סקר, תש"ל) (להלן - ויסמן) 87, בצמוד להערת שוליים 288. כדי "לחלק" נכס, שאינו ניתן לחלוקה, מובילה הדרך בהכרח לסעיף 113 לחוק הירושה. זאת ועוד, אילו הורינו על רישום חלקיהן של היורשות במחצית הדירה מיד, הייתה נוצרת שותפות בינן לבין האלמנה בדירה כולה, לרבות המחצית שבבעלותה, אשר אין לה כל קשר עם העיזבון. תוצאה זו עומדת בסתירה בולטת לרצון המחוקק, כפי שזה בא לכלל ביטוי בסעיף 113 לחוק הירושה. בסעיף-קטן (א) נקבע, כי נכס, שאינו ניתן לחלוקה (היינו, מחצית הדירה), "יימסר ליורש המרבה במחירו. ..", ובלבד שלא יפחת ממחיר השוק. משמע, שאין למסור את מחצית הדירה לאיש מבין היורשות, אלא אם ביררו תחילה, מי מהן מרבה במחיר. סעיף-קטן (ב) מלמדנו, שאם אף יורש אינו מסכים לרכוש את נכס העיזבון, יש למכרו בשוק ולחלק את דמיו בין היורשים לפי חלקיהם. כל התהליך הזה בהכרח קודם למסירת הנכס, כולו או מקצתו. לשון אחר, רישום מידי של חלקי הבנות במחצית הדירה מסכל את רצון המחוקק ועוקף את סעיף 113 לחוק הירושה. רק אם בסופו של התהליך על-פי סעיף 113 תימסר מחצית הדירה לאחת הבנות ולא לאלמנה (או לאדם זר, מכוח סעיף 113(ב)), תירשם מחצית זו על שם הרוכשת, ואז התוצאה תהיה יצירת שיתוף עם האלמנה בדירה כולה. ברם, על כך נאמר "עוד, חזון למועד". אשר על-כן דעתי היא, שיש לדחות את הטענה. ברצוני להוסיף כבר כאן, כי לכאורה אף ניתן לתמוה, מה היתרון, אותו קיווה עו"ד נעמן להשיג בטענה דלעיל. אכן, לכאורה צריך היה להיות מעוניין, לפי ההלכה הפסוקה הקיימת, דווקא בהפעלתו של סעיף 113 לחוק הירושה, במקום רישום חלקי הבנות מיד ופירוקה הצפוי של השותפות על-פי סעיף 40(א) לחוק המקרקעין. הנה כי כן נקבע בע"א 592/76 [3], בעמ' 815, כי לצורך השימוש בסעיף 113 לחוק הירושה, אין רואים את בעלותו החלקית של בן הזוג הנותר בחיים כמקנה לו מעמד של דייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, ועל-כן אין מחירה של הדירה בשוק פוחת ב-60% לעומת דירה פנויה, אלא רק כדי 30% לערך (מחמת זכותו של בן הזוג להמשיך ולגור בדירה מכוח סעיף 115(א) לחוק הירושה). לעומת זאת, כפי שנקבע לאחרונה בע"א 123/80 [4], במסגרת פירוק לפי סעיף 40(א) לחוק המקרקעין, מכירים במעמדו של אותו בן-זוג כדייר מוגן, שכן בעלותו מחמת מכירתה פוקעת. כשלעצמי תמהתני, הכיצד הגיעו הדברים בע"א 123/80 [4] לידי פירוק השותפות, כאשר לא ננקטו תחילה ההליכים לפי סעיף 113 לחוק הירושה, ומכל מקום מסכימה אני, בכל הכבוד, להערתו של כבוד השופט א' שינבוים (שם, בעמ' 438), לה הסכים גם הנשיא לשעבר לנדוי, כי "כאשר משתנה תוצאת המשפט אך ורק בגלל הטכניקה של דרך הפניה לבית המשפט ולא בגלל עניינים שבמהות, לוקה מידת הדין". אילו בי תלוי היה הדבר, הייתי דוגלת בתוצאה ההולמת את סעיף 113 לחוק הירושה בשני המקרים, שכן הייתה הסיטואציה העובדתית, וממילא גם המשפטית, צריכה להיות זהה בשניהם. אם כך, היה שיש כמובן יתרון בשותפות בדירה כולה - מטרה אליה חותר מר נעמן - לעומת חלק בנכסי עיזבון אשר לשם מימושו יש לנקוט הליכים לפי סעיף 113 הנ"ל. לעומת את, כל עוד ההלכה הפסוקה היא כמתואר לעיל, יש יסוד לפקפק ביעילות הטענה, שממילא דינה, לדעתי, להידחות. זאת ועוד, אם יש לאלמנה זכות קדימה לפי סעיף 101 לחוק המקרקעין, שאלה שתידון מיד, ממילא אין גם לרשום את חלקי הבנות, כל עוד לא מומשו ההליכים הנוגעים בדבר: סעיף 105 לחוק המקרקעין. 4. תוך כדי חיפושיי אחר פתרון לבעיות, שהערעור משופע בהן, תהיתי, אם אין לסעיף 101 לחוק המקרקעין נגיעה בענייננו. אולם, הואיל ובאי-כוח הצדדים לא התייחסו בטיעוניהם לאפשרות כזאת, החלטנו להזמינם להעלות את עמדתם והשגותיהם בתוספת סיכומים בכתב, וכך אמנם עשו. סעיף זה קובע לאמור: "מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג, והם... דירה המשמשת להם מגורים, לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן-זוגו". השאלה הניצבת לפנינו היא איפוא, אם זכות קדימה זו (הידועה במשפט האנגלו-סקסי כ- (RIGHT TO FIRST REFUSAL) פגה עם מותו של בן הזוג או עודנה שרירה וקיימת. רק אם התשובה היא, שכוחה לא פג, צצה ועולה השאלה הנוספת, שהיא קשה ומורכבת: מי הנושא בחובה, העומדת כנגד זכות זו, וכיצד יש להפעילה. (א) האם פגה זכות הקדימה עם מותו של בן הזוג: כדי להשיב על שאלה זו נתהה קודם כול על קנקנה של הזכות וננסה לברר, מה האינטרס, אותו ביקש המחוקק לשריין בסעיף 101 לחוק המקרקעין. המעיין בסעיפים 100 ו-101 לחוק המקרקעין יווכח לדעת, כי המחוקק פורש הגנתו, באמצעות זכות הקדימה, בשני מקרים ספציפיים: (א) ביחסים בין יורשים (על-פי דין או צוואה) של משק חקלאי; (ב) ביחסים בין בני-זוג, אשר להם בעלות משותפת במשק חקלאי, או בית עסק או דירת מגורים. פרט לכך קיימת גם "זכות קדימה על פי הסכם" לפי סעיף 99 לחוק המקרקעין, שכן יכול בעל מקרקעין, או בעל חלק בלתי מסוים במקרקעין משותפים, לרשום זכות כזאת לגבי חלקו לטובת אדם פלוני, ואז חלות עליה - כמו על שני המקרים הספציפיים - הוראות הסעיפים 102-105, בכפוף למוסכם בתנאי הזכות. על כל אלה יחדיו (בכפוף למוסכם בתנאי הזכות) חל הנאמר בסעיף 104, הקובע שני כללים: (א) החובה להציע את המקרקעין לבעל זכות קדימה אינה חלה על העברה ללא תמורה; (ב) אך הזכות בעינה עומדת, והיא חלה "לגבי מי שרכש את המקרקעין ללא תמורה". לשון אחר, אף בהעברה ללא תמורה הזכות אינה פוקעת, אלא שהפעלתה מושעית. מכאן ברור, לדעתי, כי עקרון אי-התערבותו של זר נשמר על-ידי המחוקק, אך ורק כאשר ההעברה היא בתמורה, ואילו את השמירה על עיקרון זה לגבי העברה חינם-אין-כסף משאיר הוא לצדדים עצמם לקבוע כך בהסכם שבינם לבין עצמם. לשון אחר, בכגון דא אין הוא, המחוקק, מוכן לייחס כוונה כזאת לצדדים, כל עוד לא הסכימו אחרת. יצוין כי בעבר, לפי סעיף 41 לחוק הקרקעות העותמני, גם העברה ללא תמורה הייתה כפופה למימוש זכות הקדימה, אך המחוקק הישראלי ראה לצמצם את ייחוס הכוונה מכללא - הן לגבי זכות הקדימה יציר ההסכם והן בשני המקרים הספציפיים דלעיל - להעברה בתמורה בלבד. אין צריך לומר, כי המדיניות בה בחר המחוקק היא הצריכה להדריכנו, תהיה השקפתנו האישית אשר תהיה. ההסבר המשוער לגישה זו, כפי שניתן על-ידי פרופ' ויסמן, בעמ' 70, מקובל עלי ואביאו כלשונו: "החוק כאילו אומר ליורש, או לבן הזוג, המוכרים את חלקם: כאשר אתה מוכן (ולגבי נכס שאינו ניתן לחלוקה - הייתי מוסיפה מצדי - "או חייב" - מ' ב"פ) להמיר את חלקך שבנכס בכסף, מה לך אם הכסף הוא של שותפך ומה לך אם הוא של זר, ואילו לשותפך יש ענין מיוחד ברכישת חלקך. לעומת זאת, כאשר השותף אינו ממיר את חלקו בכסף, וכשהוא מבקש לתיתו במתנה לפלוני - כאן עדיפותו של השותף אינה מובנת מאליה...". אולם, אם במכירת המקרקעין עסקינן, עמדתו של המחוקק היא חד-משמעית לצדו של בעל זכות הקדימה. מימושה חייב להתבצע בדרכים, אותן קבע בסעיף 102, ואפילו ננקטו אותם הליכים, ובעל זכות הקדימה סירב לרכוש את המקרקעין, קמה לו זכות הקדימה מחדש, אם המקרקעין לא נמכרו תוך שיש חדשים למן הסירוב (סעיף 103). תנאי חיוני להעברת המקרקעין במכר הוא, שהמחיר לא יהא נמוך מזה שצוין בהצעה. להשלמה ראוי לציין, כי מצד אחד צומצמה זכות הקדימה EX LEGE להעברה בתמורה בלבד, אך מצד אחר הורחבה היריעה, לעומת הדין בעבר, גם לזכות קדימה מכוח הסכם (וראה דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין, תשכ"ד-1964, בעמ' 208 וכן ויסמן, בעמ' 68) וכן - לגבי יחסים בין בני-זוג - גם לגבי בית עסק המתנהל במשותף (ראה ד"כ 55 (תשכ"ט-תש"ל) 3756). את התערבות המחוקק ביצירת זכות הקדימה בשני המקרים הספציפיים (סעיפים 100-101 לחוק המקרקעין) ניתן להסביר בעובדה, שבירושה וביחסים בין בני-זוג אין זה מציאותי (ובירושה אף בלתי אפשרי) לצפות, שהשותפים יתנו על הענקת זכות קדימה הדדית בעת ההתקשרות ביניהם: ויסמן, בעמ' 70. השיקולים שביסוד התערבות המחוקק, כמוסבר לעיל, כוחם יפה, לדעתי, גם במקרה של פטירת אחד מבני הזוג. טול מקרה, בו ניהלו שני בני הזוג במשותף בית-עסק, ואחד מהם הלך לבית עולמו. אם מדובר בנס, שאינו ניתן לחלוקה ועל כן חייב להימכר (בדרכים שנקבעו בסעיף 113 לחוק הירושה), לא נגרע דבר מהאינטרס של בן הזוג שנותר בחיים לרכוש את נכס העיזבון (היינו את חלקו של המנוח). הדבר בולט עוד יותר, כאשר מדובר בדירת המגורים של בני הזוג, שהייתה בבעלותם המשותפת. אם במכירת חלקו של המנוח עסקינן, כלום יש אדם, שהאינטרס שלו לרכוש אותו חלק מגיע כדי זה של בן הזוג שנותר בחיים? לדעתי, התשובה בשלילה מתבקשת מאליה. שקלתי, כלום אין להסיק מסקנה אחרת, כאשר מתחקים אחר כוונתו של המחוקק, מהעובדה שלגבי משק חקלאי קיימות שתי הוראות, זו שבסעיף 100 לחוק המקרקעין, הדנה ביחסים בין יורשים, וזו שבסעיף 101 לאותו חוק, הדנה ביחסים בין בני-זוג, אשר להם בעלות משותפת במשק כזה. לדעתי, אין כל סתירה בין המשך השמירה על האינטרס של בן הזוג (בין היתר לגבי משק חקלאי) גם לאחר פטירת בן הזוג האחר לבין סעיף 100 הנ"ל. הסעיף האחרון אינו דן (ומכל מקום ודאי לא בהכרח) במשק חקלאי משותף בכלל ולבני-זוג בפרט. אף-על-פי-כן ראה המחוקק מקום לקבוע, כי משנוצרה שותפות כתוצאה מירושה - ולו גם רצונית, היינו בצוואה - "יראו כל יורש כבעל זכות קדימה לגבי חלקו של יורש אחר" משך שנתיים (כמפורט שם) ואף איפשר ליורש, תוך אותו פרק זמן, לרשום לעצמו זכות קדימה לגבי חלקו של יורש אחר. לפי השקפתי, אין בין כל אלה לבין זכות הקדימה, שמעניק סעיף 101 לבני זוג (בין היתר) לגבי משק חקלאי שבבעלותם המשותפת, כל סתירה. במקרה זה קיימת זכות הקדימה מכוח הדין כבר בימי חייהם, ומבחינת האינטרס, שהמחוקק החליט להגן עליו, סבורה אני, שרצוי שהוא ימשיך להתקיים גם אם אחר מבני הזוג הלך לבית עולמו, וכי זו הכוונה המשוערת, שיש לייחס למחוקק. ניתן אפילו ללמוד מקל וחומר: מה על יורשים בינם לבין עצמם בא המחוקק להגן - אפילו לא הייתה להם כל זיקה למשק החקלאי בו מדובר - לגבי האינטרס של בן-זוג כלפי בן-זוגו, שהיו שניהם בעלים משותפים במשק החקלאי (או בעסק, או דירת מגורים) כבר בחייהם, על אחת כמה וכמה! קיצורו של דבר, מבחינת הרצוי אין מקום להבדיל בין האינטרס המוגן בחיי בן הזוג לבין האינטרס של בן הזוג הנשאר בחיים לגבי חלקו של בן הזוג שהלך לעולמו. אולם צצה ועולה השאלה, מה טיבה של זכות הקדימה, שאם זו זכות אישית, המאבדת את תוקפה עם מותו של האדם שכלפיו היא קיימת, אין ההגנה הרצויה ניתנת ליישום. לעומת זאת, אם לפנינו אחת מאותן זכויות, שנשארות שרירות וקיימות גם לאחר מותו של בעל החובה (או "החייב"), כי אז יש להגן על קיומה, והשאלה הנותרת היא רק כיצד לעשות כן. טיבה של זכות הקדימה: בעניין זה מן הראוי להביא את דבריו של כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 261/70 [5], בעמ' 522 ה לאמור: "אין צורך להיכנס לעבי הקורה של הבעיה העיונית הכללית בדבר ההבדלים בין זכות במקרקעין כזכות קנינית לבין זכות אישית (זכות חפצא כנגד זכות גברא). הבעיה שלפנינו מצומצמת יותר: האם ראה המחוקק, לצורך חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, את זכויות הקדימה למיניהן כזכויות במקרקעין? התשובה לכך אינה מוטלת בספק נוכח לשונו של המחוקק בפרק ז', המכיל בסימן ד', ,זכות קדימה', כשעל הפרק כולו מתנוססת כותרת ראשית ,זכויות במקרקעי הזולת'." אין לי ספק, כי "זכות במקרקעין", גם אם לא הוגדרה על-ידי המחוקק, היא מונח הבא לבטא זכות חפצא (IN REM) ולא זכות גברא (IN PERSONAM). ראה ויסמן, בעמ' 39; ע"א 208/51 [6], בעמ' 571; ע"א 375/74 [7], בעמ' 492; ע"א 309/54 [8], בעמ' 1956, 1972, וכן דברי שר המשפטים בעת הדיון בהצעת חוק המקרקעין בשנת 1964 (ד"כ 40 (תשכ"ד) 2130) וכן דברי יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט על אותה הצעת חוק בשנת 1969 (ד"כ 55 (תשכ"ט-תש"ל) 3756), אסמכתאות שפרופ' ויסמן מפנה אליהן. מעצם ההתייחסות לזכות הקדימה בצוותא חדא עם בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה עולה, שהמאפיינים הקנייניים משותפים לכל אלה. מכאן שלפנינו זכות קניינית, אשר מעצם טיבה וטבעה יש לה זיקה לקניין ולאו דווקא לבעל קניין. אכן, לידתה של זכת הקדימה מותנית ביחסים המיוחדים (של בני-זוג או שותפות במשק חקלאי), אך משקמה הזכות, יש לה קיום עצמי עם זיקה לנכס עתה השלב ליתן את הדעת על התכונות המאפיינות זכות קניינית זו, ושוב אפנה לדבריו של פרופ' ויסמן, הפעם למאמרו "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" משפטים יא (תשמ"א) 41, 66, שם הוא אומר: "שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קיינית ובין הנכס, נשוא זכותו... הן: (א) זכות העקיבה (‎DROIT DE SUITE), המאפשרת לבעל זכות קניינית לעקוב אחר הנכס, נשוא הזכות, ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בנכס; (ב) זכות העדיפות (DROIT DE PREFERENCE), המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס, ועל מי שטוען לזכות אישית ביחס לאותו נכס" (ההדגשות שלי - מ' ב"פ). (ב) מי הנושא בחובה העומדת נגד זכות הקדימה של האלמנה משי התכונות המרכזיות שפורטו לעיל מתבקשת, לדעתי, המסקנה, כי האלמנה זכאית לעקוב אחר נכס העיזבון ולאכוף את זכות הקדימה על המחזיק בו, וכן נובעת מהן לאלמנה עדיפות על פני מי שירכוש אחריה קניין בנכס. נשאלת השאלה, מי עתה המחזיק בנכס העיזבון (מחצית הדירה שאינה בבעלותה): כלום מכוח ההוראה, שעם המוות עובר העיזבון ליורשים, יש לראות את היורשים בענייננו, היינו כולל הבנות, כבעלות הנכס (כל אחת כפי חלקה) ואת מנהל העיזבון כשליח או כמנהל מטעמן? הלכה פסוקה היא, כי צו הירושה אינו קונסטיטוטיבי אלא דקלראטיבי בלבד, כלומר, אין הוא יוצר את הזכות אלא רק מכריז על קיומה: ע"א 62/50 [9], בעמ' 750-752. מצד שני כבר הובהר לעיל, כי לפי סעיף 107 לחוק הירושה מחלקים בין היורשים רק את יתרת העיזבון אחרי סילוק חובותיו, וכי עד אז אין לאף יורש אלא חלק בכלל העיזבון ולא בנכס מסוים: ע"א 834/75 [1] הנ"ל. לשון אחר, זכותו של היורש לגבי נכס עיזבון מסוים מתגבשת רק לאחר שה"יש" חולק בהתאם לחוק: ע"א 14/79 [2] הנ"ל. לפי השקפתי, יש לראות את זכות הקדימה כחובה, שרבצה על המנוח בחייו, ואשר לצורך מילויה ניצב מנהל העיזבון בנעליו. אין זו זכות קניינית או מעין-קניינית נמשכת, אשר אינה מעכבת את העברת ה"יש" לידי היורשים (כגון, דיירות מוגנת בנכס פלוני, או זיקת הנאה), אלא זו זכות, שמן הדין לממשה כאשר הנכס הנוגע לה עומד להימכר. הואיל ובענייננו מדובר בנכס, שאינו ניתן לחלוקה, ומצוות החוק לפי סעיף 113 הנ"ל היא, שיש להציעו למכירה, זו, לדעתי, השעה לממש את זכות הקדימה של האלמנה. אכן, סעיף 113 הנ"ל מעניק ליורשים זכות קדימה כלפי זרים (אשר להם מוצע הנכס, אם בכלל, רק בהתמלא התנאים הקבועים בסעיף). אולם לנו עניין בזכות קדימה של בן-זוג לגבי חלקו של בן הזוג האחר (המנוח), אותו עומדים להעביר במכירה, ולו גם במצוות המחוקק, וליורש שירבה במחיר, לפי השקפתי, קודמת זכות הקדימה של בן הזוג כמתואר לזכות הקדימה של היורשים כלפי זרים. אין כל סתירה בין עמדתי לבין הנאמר בע"א 314/79 [2] הנ"ל, כי אין סעיף 113, כשהוא ניצב לבדו, מעניק זכות קדימה ליורש מול יורש. כדי להבהיר את עמדתי נניח, שפלוני, אשר לטובתו רשם בעל מקרקעין זכות קדימה על-פי הסכם, לפי סעיף 99 לחוק המקרקעין - בין שפלוני נמנה או אינו נמנה עם היורשים - מסתמך על רישום זה ותובע לעצמו את זכות הקדימה לאחר מות הבעלים, ולפני שהופעל סעיף 113 לחוק הירושה (מחמת היות הנכס בלתי ניתן לחלוקה). קשה לדעתי לגרוס, כי הוראות סעיף 113 לחוק הירושה יעמדו לו למכשול במימוש זכות הקדימה, שכן אפילו מקורה של הזכות בהסכם, אופיה (כזכור) קנייני, ועל-כן היא נשארה בעינה גם לאחר מות הבעלים. דוגמא זו אך מבליטה, לדעתי, את סדר העדיפויות לאור חוק הירושה מזה וחוק המקרקעין מזה, שיש לקראם יחדיו. אין יסוד לסברה, שזכות קדימה, שהמחוקק ראה לנכון להעניק בשני המקרים הספציפיים (סעיפים 100-101 לחוק המקרקעין), נופלת בכוחה המחייב מזכות קדימה על-פי הסכם (אשר גם לו נתן המחוקק גושפנקא של זכות קניינית). אם יתקבל הלך מחשבתי זה על דעת חבריי הנכבדים, הרי שנסללה בכך גם הדרך, בה יש לממש את זכות הקדימה של האלמנה, שהרי היא כתובה על ספר, בסעיפים 102-103 לחוק המקרקעין. כזכור, קיבלה האלמנה את הערכת השמאי את הדירה כתפוסה, אך לדעתי מתעורר ספק, שמא לאור החלטתו של כבוד השופט שינבוים הוא ראה את האלמנה כדיירת מוגנת, מעמד המפחית את ערך הנכס בשוק ב-60% לערך. כפי שיובהר בהמשך, נתפס בכך השופט המלומד לטעות, ועל-כן הייתי מורה, שהשמאי יקבע את ערכה של הדירה כתפוסה רק במובן זה, שהאלמנה זכאית לגור בה לפי סעיף 115 לחוק הירושה (ראה להלן). אם גם להערכה חדשה זו תיתן האלמנה את הסכמתה, תוך הבעת נכונות לשלם לבנות את ערך חלקיהן בעיזבון, ייתם בזה העניין ויושלם. לעומת זאת, אם תסרב - יינקטו בין כל היורשות (לרבות האלמנה) ההליכים לפי סעיף 113 לחוק הירושה. לרקע המציאות, בה משותפת דירת המגורים במרבית המקרים לשני בני הזוג (ואין חולק שבחיים עומדת לכל אחד מהם זכות הקדימה מכוח סעיף 101 לחוק המקרקעין), תהיה הפגיעה בבן הזוג הנותר בחיים על-ידי שלילת זכות זו קשה ובלתי רצויה (ובמקרים מסוימים עלולה אף לאלצו לעזוב את המקום ששימש למגוריו). התוצאה אליה הגעתי אני עולה, לדעתי, בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית הרצויה בכגון דא. אם חבריי הנכבדים יגיעו, בניגוד לדעתי, לכלל מסקנה, כי הדירה קמה ליורשים עם פטירת המנוח, אף-על-פי שעדיין לא היו זכאים לחלק בנכס ספציפי עד לחלוקה כחוק, כי אז סבורה אני, שאפילו כך לא צריכה התוצאה להשתנות. ההעברה עם המוות היא, בלי ספק, ללא תמורה (כותרת השוליים של סעיף 104 לחוק המקרקעין - "אי-תחולה על מתנות" - אינה משנה בעיניי דבר), ומכאן, שהעניין נכנס לתחומו של סעיף 104, עליו עמדתי לעיל. אולם אותן יורשות - האלמנה והבנות - מצוות לפי סעיף 113 לחוק הירושה למכור את חלקיהן למרבה במחיר מביניהן, ובכך מגיע איפוא ממילא השלב להפעיל את זכות האלמנה לפי סעיף 104 סיפא. 5. יש, לדעתי, יסוד לחלק מטענותיו של מר נעמן בנושא תקופת השכירות וגובה דמי השכירות לפי סעיף 115 לחוק הירושה. מטרת הסעיף היא מובלת: לתת פתרון זמני למגוריהם של בני משפחה קרובים, אשר התגוררו בבית המוריש ערב פטירתו, כדי למנוע מהם סבל ואובדן מידי של קורת גג לראשם: ע"א 466/73 [10], בעמ' 107 מול האות א. אולם בד בבד עם ההתחשבות באלה יש, כמובן, לכבד גם את זכותו של כל יורש לקבל ללא דיחוי רב את המגיע לו. להגשמת שתי מטרות אלה בצורה מאוזנת העניק המחוקק לבית המשפט בסעיף האמור שיקול-דעת רחב בבואו לקבוע את תנאי השכירות ואת תקופתה. השכירות בה מדבר הסעיף אינה "שכירות מוגנת". השכירות בה הוא דן יריעתה במובנים מסוימים רחבה מזו של דיירות מוגנת, כגון: כאשר האלמנה נישאה למנוח (הדייר המוגן) פחות משישה חדשים לפני פטירתו. אולם מצד אחר, הזכות לפי סעיף 115 לחוק הירושה מצומצמת יותר, בהיותה אישית גרידא ומסתיימת עם מותו של "השוכר" או עם תום התקופה, שבית המשפט קצב לה, הכול לפי המועד המוקדם יותר. יתרה מזו, דמי השכירות נקבעים לא לפי הדינים, החלים על שכירות מוגנת, אלא לפי ראות עיניו של בית המשפט, ואין צריך לומר, ששיקול הדעת תלוי בנסיבותיו של כל מקרה נתון. לצד הקולא פועלים לטובת האלמנה שני שיקולים: (א) הבנות ראו משום מה לשבת בחיבוק ידיים מאז פטירת המנוח במאי 1976 עד למחצית השנייה של שנת 1981, היינו משך חמש שנים ומעלה. אפילו מאז הוחלט, שהן אכן בנותיו של המנוח (ב-6.4.78), חלפו למעלה משלוש שנים. ברור, שחיוב למפרע עבור תקופה ארוכה כל כך מהווה הכבדה רבת משקל על אלמנה, הטוענת שכל קיומה מקצבת המוסד לביטוח לאומי. (ב) בעת הפשרה בע"א 676/78 הנ"ל ויתרו הצדדים אהדדי על זכויותיהם למזונות מן העיזבון, ובסיכום כללי נראה הדבר, שוויתורה היה גדול משל הבנות, אשר תמיכת אביהן בהן, על רקע סיבותיו המיוחדות של המקרה, נראית לנו מפוקפקת למדיי. קיימת בעיה נוספת, שפתרונה אינו נקי מספקות. מר נעמן טוען, שהבנות ויתרו במסגרת הפשרה לטובת האלמנה על 10% מכלל העיזבון, כאשר הסכימו להעמיד את השיעור המגיע לה במקום 25% על 35%. לעומתו טוען עו"ד תורי, כי לפי סעיף 11(א)(2) לחוק הירושה הייתה שולחתו זכאית ל-50%, ומכאן שהיא אש ויתרה על חלק מהמגיע לה באמת. אינני רואה חובה לעצמי להכריע בשאלה זו בצורה פסקנית. במאמרו "ירושת בן הזוג: תחומיה של הלכת פינקלשטיין במבחן המציאות", עיוני משפט ח (תשמ"א-מ"ב) 439, 455-475, מביע פרופ' מ' שאוה את הדעה, שאפילו מדובר בבת, שנולדה מחוץ לנישואין, זוכה האלמנה רק ב-25% והבת ב-85% (שם). מצד אחר ניתן, לדעתי, לפרש את נוסח הכתוב בסעיף 11(א)(2) עצמו גם כגירסתו של מר תורי. בשקלי את כל הנסיבות גם יחד נראה לי, כי קביעתו של שופט בית המשפט קמא, לפיה התאריך ההתחלתי לתשלום דמי השכירות יהא ה-30.4.80, קביעה סבירה היא, מה גם שעבור 6 חודשים למן הפטירה המגורים הם ממילא חינם (סעיף 108 לחוק הירושה). לעומת זאת, הייתי משנה את גובה דמי השכירות, כך שאלה אמנם יחושבו (כפי שנקבע), כאילו הייתה זו שכירות מוגנת, אך תבוא עליהם תוספת של 50%. ההחלטה, שהערכת דמי השכירות לדירה כזאת בשכירות מוגנת תיעשה על-ידי המעריך הממשלתי, תעמוד בעינה. כמו כן הייתי משאירה בעינה את ההוראה, כי את "דמי השכירות שיגבו מן האלמנה תנכה מנהלת העזבון מחלקן של הבנות בסילוק חוב המשכנתא". התנגדותו של מר נעמן לניכוי זה נבעה מהשקפתו, שיש לרשום מיד את חלקיהן של הבנות בדירה, השקפה שדחיתיה. אינני סבורה, כי בנסיבותיו של המקרה יש לקבוע לשכירות תקופה מוגדרת, שכן מגבילים את תקופתה עצם ההליכים שיש לנקוט: הזמנת הערכה של שמאי בדבר שווי הדירה כ"תפוסה" במובן זה, שהאלמנה ממשיכה לגור בה מכוח סעיף 115 לחוק הירושה (אך לא כדיירת מוגנת), המצאת ההערכה לאלמנה וקבלת תגובתה אם היא מסכימה לשלם לבנות 65% מהשווי המוערך. רק אם תשובתה תהיה בשלילה, יהא צורך לנקוט הליכים לפי סעיף 113 לחוק הירושה על-ידי תחרות בין שלוש היורשות בין לבין עצמן, ואז תימסר הדירה למרבה במחיר, אך בתנאי, שמחיר זה לא יהיה נמוך מהמחיר שנדרש מהאלמנה (סעיף 103(א) לחוק המקרקעין). אם מכל סיבה שהיא לא תימכר הדירה כלל, בין ליורש ובין לזר, ויחלפו שישה חודשים למן סירובה של האלמנה לקבל את הערכת השמאי ולשלם לבנות כפי חלקיהן, תעמוד לה שזו זכות הקדימה (סעיף 103(ב) לחוק המקרקעין). השופט ד' לוין: מקובלות עלי המסקנות, אליהן הגיעה חברתי המלומדת, השופטת בן-פורת, להוציא מסקנה אחת, שאינה שולית, ועניינה האופן, בו יימכר נכס העיזבון. חברתי המלומדת בדעה, כי גם במקרה זה נהנית האלמנה מזכות הקדימה, אשר הוקנתה לה מכוח סעיף 101 לחוק המקרקעין בהיותה בת-זוגו של המנוח, והם השתמשו יחדיו בדירת מגוריהם (הנכס). אין דעתי כדעת חברתי בנושא זה. זכות קדימה, הניתנת לאדם על-פי דין, היא הענקת זכות יוצאת דופן, שמטבע הדברים מגבילה זכותו של אחר. לפיכך, בדרך כלל, יש להתייחס להענקת זכות כזו כהוראה חריגה ומיוחדת. כאשר באים לקבוע את היקפה של הזכות ולפרש את הוראות החוק המעניקות אותה, יש לעשות זאת בדווקנות ועל דרך הצמצום. פרופ' ויסמן, בספרו הנ"ל, מסביר בעמ' 70 את זכות הקדימה וההצדק שבהענקתה בכך: "החוק כאילו אומר ליורש, או לבן הזוג המוכרים את חלקם: כאשר אתה מוכן להמיר את חלקך בנכס בכסף, מה לך אם הכסף הוא של שותפך ומה לך אם הוא של זר, ואילו לשותפך יש ענין מיוחד ברכישת חלקך". דברים אלו מכוונים לזכויות הקדימה, אשר נקבעו בסעיפים 100 ו-101 לחוק המקרקעין. הגיון הדברים הוא בכך, שבמקרים מיוחדים אלה, כאשר פלוני מבקש למכור נכס, שליורש או לבן הזוג זיקה מיוחדת אליו, בעל הזיקה נהנה, והמוכר אינו חסר. אולם, דבר אחד ברור הוא, כי בשני המקרים התנאי המוקדם הוא, שבעל המקרקעין, השותף לבעל זכות הקדימה, יהיה מעוניין למכור את חלקו שלו בנכס, וכלשון החוק: "להעביר חלקו לאחר" ובתמורה. שכן זכות הקדימה לא תופעל בהעברה ללא תמורה, הגם שתישמר ותחול לגבי מי שרכש מקרקעין ללא תמורה (סעיף 104 לחוק). נשאלת השאלה לענייננו, האומנם מתקיימת מכירה רצונית בתמורה על-ידי השותף לנכס? המדובר, כאמור, בעיזבונו של המנוח. המכירה של נכס העיזבון מתחייבת מכוח הוראת חוק - סעיף 113(א) לחוק הירושה. המערערות-היורשות כלל לא מעוניינות במכירת הנכס. לדידי ראוי היה לרשום חלק מהנכס בשמן, אך סעיף 113(א) לחוק גובר, והמכירה מתחייבת. הנכס הוא דירת המגורים של המנוח, שהייתה משותפת לאלמנתו (המשיבה) ולמנוח. המכירה מתחייבת, משום שנכס זה אינו ניתן לחלוקה. על-פי הכלל שבסעיף 113(א), נכס זה יימכר במכירה פנימית בין היורשים ויימסר ליורש המרבה במחירו, ובלבד שלא יפחת ממחיר השוק. רק אם לא הסכים אף יורש לרכוש את הנכס, יימכר הנכס לאדם זר, ודמי המכר יחולקו בין היורשים. נשאלת השאלה במקרה זה - מה זכות קדימה מוענקת או ראוי לה שתוענק למשיבה כבת-זוגו של המנוח. על-פי סעיף 113 כמוה כיורשים האחרים (המערערות), שהרי היא כמותן אחת היורשות של המנוח, ובתור שכזו זכאית לחלקה בעיזבון ולהשתתפות במכירה הפנימית. סעיף 113(א) אינו מבחין בין יורש זה ליורש אחר מבחינת העדיפות הניתנת לו בעת מכירת נכס העיזבון, והעדיפות היחידה היא ליורש המרבה במחיר. חברתי המלומדת סבורה, כי האלמנה נהנית מזכות הקדימה לרכישת חלקו של המנוח בדירת המגורים לא על-פי סעיף 113 לחוק הירושה אלא מכוח סעיף 101 לחוק המקרקעין. על-פי אותו סעיף: "מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג, והם משק חקלאי או בית עסק המתנהלים על ידיהם במשותף או דירה המשמשת להם מגורים, לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן-זוגו". לדעת חברתי, זכות קדימה זו היא זכות קניינית הצמודה לקרקע, ואין היא מתבטלת עם מותו של שותפה לנכס, והיא מוסיפה להתקיים גם כלפי יורשיו של זה. לדעתי, לא כן הדבר. חוק הירושה קדם לחוק המקרקעין, ועל-פי האמור בסעיף 113 שבו, אין, כאמור, כל זכות קדימה בנכס המנוח בין היורשים. אילו ביקש המחוקק לשנות מהאמור בסעיף 113 ולהעניק עדיפות או זכות קדימה ליורש פלוני היה קובע זאת במפורש בחוק המקרקעין. יודגש מיד, כי חוק המקרקעין אינו מתעלם מההוראות ומהכללים, שנקבעו בחוק הירושה, ומקום בו ביקש לסייג את הכללים, עשה זאת באופן מפורש בחוק המקרקעין. כוונתי לסעיף 100 לחוק המקרקעין סעיף זה קובע, שמקרקעין "שהם משק חקלאי כמשמעותו בסעיף 114 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, והם עברו בירושה, בין על פי דין ובין על פי צוואה, ליורשים אחדים במשותף, לא יהיה יורש זכאי להעביר חלקו בהם לאחר אלא אם הציע אותו תחילה ליורש בעל זכות הקדימה". מכאן, שמקום שהמחוקק ביקש להעניק זכות קדימה במקרקעין בין יורשים, קבע זאת במפורש, ואמנם כותרת השוליים של סעיף 100 לחוק המקרקעין מוגדרת כ"זכות קדימה בין יורשים". זכות זו צומצמה על-ידי המחוקק דווקא למשק חקלאי שעבר כירושה, כשאחד היורשים מבקש למכור את חלקו במשק, וזכות זו לא נקבעה לגבי בית-עסק משותף ודירת מגורים. לעניין זה בא המחוקק בחוק המקרקעין והעניק זכות קדימה, אולם זו מצומצמת בהיקפה. בענייננו האמור בזכות הקדימה בין בני-זוג על-פי סעיף 101 לחוק - שצוטט לעיל. זכות זו איננה עוסקת ביורשים אלא בבני-זוג, שהם שותפים לחיים ובמסגרת זו גם שותפים לדירת מגורים או לבית-עסק משותף או למשק חקלאי השייך להם. אולם, מובן מהגיונו של סעיף זה ומניסוחו, כי זכות זו נשמרת כל עוד השניים בחיים, שהרי נאמר בו "לא יהיה בן הזוג זכאי להעביר חלקו לאחר...". בן הזוג נאמר - עיזבונו או יורשיו של בן הזוג לא נאמר, ואין לקרוא בסעיף מה שאין בו. כל עניינה של אותה זכות למנוע מצב, שבו אחד מבני הזוג, מטעמים אלו או אחרים, יבקש להכביד על שותפו לחיים - בהעברת חלקו בנכס המשותף שלהם לאדם זר דווקא. זאת מבקשים למנוע, והצידוק לכך באותה השקפה, שנתן לה ביטוי פרופ' ויסמן, כאמור לעיל. יתרה מזו. גם סעיף 100 וגם סעיף 101, בחלקו, מתייחסים למשק חקלאי, אולם בעוד שלגבי משק חקלאי במובן המצומצם של סעיף 100 מעניק החוק זכות קדימה ליורש בתור שכזה וממילא גם ליורש שהוא בן-זוג, הרי סעיף 101 מעניק זכות זו לבן-זוג של השותף בנכס - כל עוד הם בני-זוג דווקא. כך אני מבין את נוסחו ורוחו של סעיף זה, כמבואר לעיל. חיזוק מה להשקפתי זו אני מוצא גם בדבריו של פרופ' ויסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 70, כי "ההכרה בזכות הקדמה שמכוח החוק הוגבלה לשני מקרים בלבד: א) ליחסים שבין יורשים אשר קיבלו במשותף משק חקלאי קטן (סעיף 100); ב) ליחסים בין בני זוג שהם שותפים במשק חקלאי או בבית עסק המנוהלים על ידיהם, או בדירה המשמשת להם למגורים (סעיף 101)". הענקת זכות הקדימה לבן-זוג של מי שנפטר גם כלפי עיזבונו ויורשיו האחרים יוצרת, למעשה, דרגה נוספת של זכות קדימה, שלא מצאנו יסוד לה לא בחוק המקרקעין ולא בחוק הירושה, ואין היא גם משתמעת מתוכם. אם נותנים את הדעת לתהליך קבלת חוק המקרקעין (הצעת חוק המקרקעין, בעמ' 206-208), אנו למדים, כי המחוקק ביקש שלא ליצור תלות בין חוק המקרקעין לבין חוק הירושה, ובדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, בעמ' 208, כי "החוק המוצע אינו דן ברכישת מקרקעין בדרך ירושה, מאחר שהוא ענין חוק הירושה". כאמור, בעניין אחד ראה המחוקק לקשור בין החוקים, אך לא מעבר לכך. לפיכך סעיף 113 לחוק הירושה אינו נקשר עם סיף 101 לחוק המקרקעין, ואין בכוחו של סעיף 101 לשנות מההוראות הברורות והמפורשות לעניין דרך מכירת נכס עיזבון, כפי שנקבעו בסעיף 113 לחוק הירושה. חוק המקרקעין דהיום צמצם את זכויות הקדימה, שהיו קיימות לפי החוק שקדם לו, ואל לנו, בדרך של פרשנות סעיף 101 לחוק המקרקעין, להרחיב ולהוסיף בו את מה שלא נאמר בו במפורש. נראה לי, שגם מבחינת המדיניות השיפוטית הרצויה, לא יהא זה מן הראוי, שתישמר לאלמנה זכות קדימה כנגד היורשים האחרים. הדבר יגרום לעיוות מסוים, שרצוי להימנע ממנו, באשר הוא מסכל את המגמה העקרונית שבסעיף 113 לחוק הירושה. אם בהתמודדות על רכישת הנכס שבין כל היורשים תהיה ליורשת, שהייתה בת-זוגו של המנוח, זכות קדימה, נגיע למצב אפשרי, שהמחיר בו תרכוש את הנכס יהיה מחיר "מלאכותי", הנמוך מהשווי הריאלי של הנכס, וכתוצאה מכך ייפגעו, ללא ספק, היורשים האחרים. בדרך המכירה, המוצעת על-ידי חברתי המלומדת, נמצא בן הזוג צופה מן הצד על השלב הראשון של המכירה, בה מתמודדים היורשים הארים - צופה ומביט וממתין לתוצאה, כמי שאומר לעצמו "ישחקו היורשים לפניי". כל שיהא עליו לעשות הוא לישב ולהמתין עד ל"סיבוב השני", שבו ייפול הנכס לידיו כפרי בשל, ברגע שיציע לרכוש את הנכס בסכום הגבוה ביותר שהוצע ב"סיבוב הראשון". דרך זו סותרת את מגמתו של סעיף 113. אם תתבצע המכירה על-פי הכללים הנקובים בו, כל היורשים, לרבות בן הזוג, יהיו חייבים, אם הם מעוניינים באמת ובתמים ברכישת הנכס, להציע את המחיר המתאים בעיניהם ולהתמודד עליו. כך יוכלו להגיע למכירת הנכס במחיר הגבוה ביותר, שיהא גם ריאלי בעיניהם, וכך גם ייעשה צדק עם כלל היורשים, שהרי הזוכה ייהנה מהרכוש, והיורשים האחרים לא ייצאו נפסדים, שכן יקבלו עבור חלקם תמורה נאותה, שהרי הם הציעו סכום נמוך יותר. זאת ועוד. ככל שיש היגיון רב בשמירת זכות הקדימה לבן הזוג בעוד שניהם בין החיים, כשלצאצאיהם אין מעמד ואין זכות ישירה ברכוש ההורים, הרי שעם פטירתו של אחד מבני הזוג יש לאלה עניין, שכן עומדת להם הזכות ליהנות מחלקם בעיזבון, ואין להפלותם לרעה מבן הזוג. לא אחת יקרה, שדווקא הם היו מקורבים יותר למוריש, שהיה חפץ בטובתם. אפשר שגם הם גרו עם הוריהם בדירה המשותפת, או השתתפו בפועל בניהול העסק המשותף או המשק החקלאי - מדוע איפוא ייגרע ממעמדם ומדוע יופלו בזכויותיהם לטובת בן הזוג? החשש, שהדריך את המחוקק בהענקת זכות הקדימה על-פי סעיף 101 הנ"ל, פג ואיננו עוד. אין מדובר עוד במכירת הנכס לזר אלא במכירת הנכס ליורשים של בן הזוג שנפטר - צאצאיו ובן הזוג בלבד. בעיני המחוקק אלה ואלה שווים לעניין מעמדם בעת מכירת הנכס, וזכות הקדימה לבן הזוג אינה מתבקשת עוד מבחינת מדיניות שיפוטית, כשם שאיננה נדרשת מבחינת לשון החוק. אם דעתי תישמע, תיעשה המכירה בדרך הקבועה בסעיף 113 לחוק הירושה ללא עדיפות של זכות קדימה למשיבה. השופטת ש' נתניהו: מבחינת המדיניות המשפטית רצויה בעיניי התוצאה, שאליה הגיעה חברתי השופטת בן-פורת. אין מדובר כאן במתן עדיפות לאלמנה על היורשים האחרים, המתמודדים עמה ע נכס העיזבון, כפי שמציג זאת חברי, השופט ד' לוין. מדובר במתן זכות עדיפות לאלמנה, שלה עצמה חלק משלה בבעלות בדירת המגורים, ורכישת חלקו בדירה של הבעל הנפטר על-ידי יורשיו האחרים או על-ידי מי מהם תיצור שותפות, שמבחינת האלמנה היא כפויה, לא בחלק העיזבון בדירה אלא בדירת המגורים כולה, שחלקה בבעלותה שלה. תוצאה זו נראית לי בלתי רצויה ועשויה להביא לחיכוכים ולסכסוכים בין יורשים, אף להתנגדות היורשים האחרים לחזקה הבלעדית של האלמנה בדירת המגורים ולדרישה לשתפם בחזקה בה מכוח סעיף 31(א)(1) של חוק המקרקעין. במקרה כזה לא תהיה האלמנה מוגנת על-ידי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] מתוקף סעיף 33(א) של אותו חוק, אם שותפיה יבקשו פירוק השיתוף (ראה ע"א 123/80 [4], בעמ' 434 מול האות ז ופסקי הדין המאוזכרים שם). כך עלולה להתקפח זכותה לשימוש בדירת המגורים, שחלק לה בה לא רק מכוח היותה יורשת בעלה שנפטר אלא גם מכוח בעלותה שלה, ולהצטמצם לדל"ת אמותיו של הסעד הזמני, הנתון לשיקול-דעת בית המשפט, על-פי סעיף 115 של חוק הירושה. אולי זו מגמתן של היורשות-המערערות, העומדות על תביעתן, שחלקיהן בחצי הדירה שבבעלות העיזבון יירשמו על שמן, ולאלתר. לכך, כמובן, אינן זכאיות, כי יש להעמיד את נכס העיזבון למכירה כהוראת סעיף 113 של חוק הירושה. השאלה היא, אם ניתן להגיע לתוצאה של פירוק השותפות דרך מתן זכות קדימה לאלמנה לרכוש את חלק העיזבון בדירה. בשאלה זו חלוקים חבריי הנכבדים. לו הייתה השאלה ניתנת להכרעה רק על-פי פירוש הוראות הסעיפים 100 ו- 101 של חוק המקרקעין וסעיף 113 של חוק הירושה, כדרכו של חברי המלומד, השופט ד' לוין, הייתי נוטה להצטרף לדעתו, אך זהו הרובד העליון של הבעיה, וחוות- דעתה של חברתי המלומדת, השופטת בן-פורת, מבוססת על היבט שמתחת לאותו רובד, כי, לדעתה, מונחת ביסוד הוראות סעיף 101 של חוק המקרקעין זכות חפצא, הקשורה לנכס עצמו, והנותנת לאלמנה זכות קדימה לאחר מות המנוח כלפי כולי עלמא, ובכלל זה כלפי יורשיו. כדי להגיע למסקנתי שלי, אינני רואה צורך לקבוע דעה בשאלה, אם זכות הקדימה על-פי סעיף 101, שהמחוקק רואה בה זכות במקרקעין (ראה ע"א 261/70 [5], בעמ' 522 מול האותיות ה-ו), היא אכן זכות קניינית, IN REM, או זכות אישית, IN PERSOMAN, שאלה, שכבוד השופט לנדוי (כתוארו אז) נמנע מלהיכנס אליה בע"א 261/70 [5] הנ"ל. פרופ' ש' גנוסר במאמרו "הזכויות הרכושיות - סיווג חדש ונפקותו" משפטים ט (תשל"ט) 5 ו-182, בעמ' 195, הערת שוליים 153, מעיר, כי "המחוקק הישראלי לא העז לומר בפה מלא שהביטוי ,זכויות במקרקעין' מתייחס לזכויות חפציות". על כך מצר גם M. OPHIR במאמרו ‎"COMMENTS ON THE LAW OF SERVITUDES IN ISRAEL" 7 ISR. L. REV. (1972) 528, AT 554. פרופ' ויסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 39, הערת שוליים 104, סבור, שהמחוקק התכוון לזכות חפצא, אך שאלה עיונית זו אינה פשוטה כל עיקר ומעוררת בעיות וספקות, כפי שעולה דווקא מאותן אסמכתאות, המובאות שם אצל פרופ' ויסמן והמאוזכרות בחוות-דעתה של חברתי המכובדת, ועליהן אפשר להוסיף עוד כהנה וכהנה. וראה: ע"א 357/61 [11], בעמ' 160; ע"א 272/59, 280 [12] וכן מאמרו הנ"ל של פרופ' ויסמן; פרופ' א' לבונטין, "זכות קניין - מהי?" משפטים ט (תשל"ט) 384 ופרופ' ש' גנוסר, במאמרו הנ"ל. השאלה, שלה נדרשת תשובה בענייננו, היא עבירותה של זכות הקדימה על-פי סעיף 101, והתשובה לכך לא בהכרח תינתן על-ידי סיווגה של הזכות כזכות קניינית. כפי שנאמר מפי כבוד השופט זילברג בע"א 208/51 [6], לעניין זכות השכירות, שאף היא זכות במקרקעין, אין תלות הדדית הכרחית בין החפציות של חוזה שכירות לבין התרת העברת השכירות (שם, בעמ' 581). ויש הרואים את עבירות הזכות כסימן ההיכר או כאחד מסימני ההיכר לצורך סיווגה כזכות חפצא. ראה מאמרו הנ"ל של פרופ' ויסמן, בעמ' 70. את הפתרון לבעיה, המתעוררת בענייננו, אין צורך, לדעתי, שנחפש דווקא בדרך זו, ומציעה אני לכן, שלא נקבע מסמרות בשאלה העקרונית, אם זכות הקדימה אכן זכות חפצא היא, שאלה, אשר לא זכתה בערעור זה לטיעון ולליבון מפי באי-כוח הצדדים. לדעתי, הצור אינו מתעורר, משום שסעיף 104 של חוק המקרקעין מספק לנו את התשובה לשאלתנו. מקובלת עלי דעתה של חברתי המכובדת, השופטת בן-פורת, בסעיף 4 של חוות-דעתה, כי (כלשונה שלה): "ההעברה עם המוות היא, בלי ספק, ללא תמורה (כותרת השוליים של סעיף 104 לחוק המקרקעין - ,אי-תחולה על מתנות' - אינה משנה בעיניי דבר), ומכאן, שהעניין נכנס לתחומו של סעיף 104, עליו עמדתי לעיל. אולם אותן יורשות - האלמנה והבנות - מצוות לפי סעיף 113 לחוק הירושה למכור את חלקיהן למרבה במחיר מביניהן ובכך מגיע איפוא ממילא השלב להפעיל את זכות האלמנה לפי סעיף 104 סיפא". תוצאה זו נכונה, לדעתי, גם כשמקובלת עלי דעתה, כי בשלב זה, שבו העיזבון טרם חולק, טרם הוקנו ליורשים זכויות בנכסים ספציפיים של העיזבון. כבר עתה יש ליורשים חלקים בעיזבון (סעיף 1 של חוק הירושה), אם כי לא בנכסים ספציפיים שבו, וכבר עתה קמה החובה להעמיד את חלקיהם בדירה לכירה בין היורשים, על-מנת שיימסרו ליורש המרבה במחיר, כשיחולק העיזבון לאחר תשלום החובות. עם זאת קמה כבר זכותה של האלמנה על-פי סעיף 104. מטעם זה מצטרפת אני להחלטתה של כבוד השופטת בן-פורת. הערעור נדחה ברוב דעות, בכפוף לנאמר בסעיפים 4 ו-5 לפסק-דינה של השופטת בן-פורת. המערערות יישאו בהוצאות המשיבה בסך 25,000 שקל. זכות קדימה במקרקעיןירושהמקרקעין