1. נימוקי הערעור הערעור בפניי הוגש על ידי הבנק על החלטת הנאמן לנכסי החייבים דוד ואיזבל בלס. בהחלטה נקבע כי סכום קרן חוב מס רכישה אשר אושר על ידי הנאמן לבנק חלף רשויות המס, יוכר כבעל מעמד של נשייה רגילה ולא כחוב בדין קדימה. הבנק היפנה להחלטת הנאמן אשר פירטה את העובדות הרלוונטיות. בערעור נאמר כי הבנק נקט בהליכי מימוש של נכס מקרקעין במסגרת הליכי הוצל"פ. הנכס שועבד על ידי הבעלים הרשום של הנכס לשם פרעון חוב בחשבון על שם וולאס מריה ז"ל. מכירת הנכס אושרה בשנת 2003 ויתרת התמורה שולמה בסוף שנת 2007. לאחר מועד זה החלו להתנהל הליכים שונים של כונס הנכסים מטעם הבנק מול רשות המיסים, לצורך קבלת אישורים אותם היה על הכונס להמציא. התברר כי ביחס לנכס קיימים שני חובות אשר נוצרו בעקבות העיסקאות במסגרתן שועבדו הזכויות בנכס לבנק. הובהר כי הבנק מימן עיסקה שנייה בנכס, כאשר במקור נמכר הנכס על ידי הבעלים הרשום, קבוצת ברהום, לחייבת איזבל בלס. זמן קצר לאחר מכן נמכר הנכס על ידי החייבת למריה וולאס ז"ל. הבנק דרש בזמנו כי חלף התחייבות לרישום משכנתא תרשם לזכותו משכנתא על זכויות הבעלים הרשום - קבוצת ברהום - וכך נעשה. לא היה ידוע לבנק כי לא שולם חוב מס הרכישה בעיסקה הראשונה וכי לאחר מועד העיסקה לא שולמו החובות למס רכוש. בשנת 2009 נדרש כונס הנכסים מטעם הבנק לשלם לרשות המיסים סך של כ- 500,000 ₪ - בגין מס רכוש וסכום של כ- 900,000 ₪ - בגין חוב מס רכישה של החייבת. בתחילת שנות ה- 2000 החלו הליכי פשיטת רגל כנגד החייבת ורשות המיסים הגישה לנאמן תביעת חוב בגין חוב מס הרכישה וחוב מס הרכוש. לאחר דין ודברים ארוך של כונס הנכסים עם רשות המיסים, שולמו על ידי הבנק סכומים שונים בגין מס רכוש ומס רכישה. בעקבות ביצוע התשלומים הודיע הבנק לרשות המיסים כי הוא רואה את עצמו בנעליה לעניין תשלומים אלה. הבנק יידע את הנאמן על ביצוע התשלומים באמצעות כונס הנכסים. הנאמן הכיר בסכום של כ- 291,000 ₪ בגין חוב מס הרכישה בסך של כ- 162,000 ₪ בגין חוב מס רכוש. בכפוף להמצאת ראיות להמחאת הזכות - קיבל הנאמן את עמדת הבנק כי הוא זכאי להיכנס לנעלי רשות המיסים בגין התשלומים ששולמו, וכי בהתאם יהיה המערער זכאי לדיבידנד אם וככל שיחולק בגין סכומי החוב. עוד קבע הנאמן, ועל קביעה זו מערער המערער, כי העדיפות הקיימת לרשות המיסים ביחס לחוב מס הרכוש אינה סחירה. הנאמן קבע כי המערער אינו בעל אותה עדיפות ביחס לחוב, שכן העדיפות ניתנה רק לרשות המיסים המייצגת את אינטרס הציבור. משהועברה הזכות לצד ג', הבנק במקרה הנוכחי, היא איננה עוברת עם העדיפות והחוב הופך לחוב של נושה רגיל בלתי מובטח. נטען בערעור כי הבנק נאלץ לשלם את הסכומים לצורך המצאת אישורים לרוכש וכדי שלא יימצא במצב בו יטען הרוכש כלפיו כי נגרמים לו נזקים בגין העיכוב. המחאת הזכות הינה פועל יוצא מעצם העובדה כי כונס הנכסים שילם לרשות המיסים את החוב הנטען על ידה של החייבת, ולאור העובדה כי רשות המיסים הגישה תביעות חוב בגין אותם חובות לנאמן. נטען כי קביעת הנאמן על פיה דין הקדימה אינו סחיר וכי רשות המיסים היא בעלת הזכות לדין קדימה - היא קביעה ללא תקדים משפטי. דין הקדימה אינו משויך לנושה אלא לסוג החוב. הבנק היפנה להוראות סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל[נוסח חדש] המתייחס לחובות שהם בעלי דין קדימה. לכן, כאשר יש לשלם את החוב בדין קדימה, בניגוד לנושה בדין קדימה, אין משמעות לקיומה של המחאת זכות ואין משמעות לכך אם החוב הוא של נושה בשם רשות המיסים - או שהחוב סוחר או הועבר לנושה שהוא כונס נכסים. ישנו גם אינטרס ציבורי כי החובות יסולקו. אם תוכר קביעתו של הנאמן, יימנעו כונסי הנכסים או נושים אחרים מלשלם לרשויות המס חובות של החייבים משום שלא יזכו בעדיפות להם זכאית רשות המיסים. רשויות המיסים תוכלנה להיפרע מהחייב עצמו או מקופת פשיטת הרגל, ולא ניתן יהיה להשלים הליכי מכירת מקרקעין אלא לאחר סיום הליכים של פשיטת רגל. הבנק ציין כי הכונס אף נאלץ לשלם סכומים שלא הוכרו על ידי הנאמן, ולכן עמדת הנאמן איננה צודקת בנסיבות אלה. 2. תגובת הנאמן הנאמן פירט את ההליכים אשר קדמו למתן ההחלטה. לדברי הנאמן, קיים ספק רב בדבר זכותה של המדינה למכור או להמחות את זכויותיה על פי דין. הנאמן ציין כי נטיית בית המשפט היא לפרש את דין הקדימה בהתאם לסעיף 78 לפקודה על דרך הצמצום. לדבריו, המחוקק קבע בסעיף 78 רשימה סגורה של מקרים אשר מקנה לנושים ספציפיים המצוינים בסעיף מעמד של דין קדימה על פני נושים אחרים. הסעיף מהווה חריג לכלל השוויון בין הנושים, אשר נועד להעדיף את אינטרס הציבור בגביית תשלומים לטובת האינטרס הציבורי. אפשרות סיחור המחאה או העברת הזכות לדין קדימה בסכומי חוב, מהווה למעשה המחאת זכות מיוחדת שיש לרשות שלטונית אשר זוכה לדין קדימה. דין הקדימה חל רק ביחס שבין החייב לבין רשויות המס. אין מקום לטענת הבנק כי הוא נכנס בנעלי רשויות המס. בהקשר זה טען הנאמן כי בית המשפט העליון דחה את טענת הסוברוגרציה וקיבל אותה בנסיבות של ערב הפורע חוב בלבד . הנאמן היפנה בעניין זה לרע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל נ' קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ (להלן "עניין קנית"). באשר לטענת הבנק כי כונסי נכסים ימנעו מלשלם חובות מס של חייבים, הרי לרשויות המס דרכים על פי דין לגביית חוב שהם בגדר אמצעים דרסטיים. 3. תגובת הכנ"ר הכנ"ר הבהיר כי מדובר בתביעת חוב שהגישו רשויות המס בגין חוב אותה חבה החייבת לרשויות המס, בגין עיסקה בנכס אותה מכרה החייבת למריה וולאס ז"ל, זמן קצר לאחר שרכשה אותו מהבעלים הרשום. הנכס שועבד לטובת הבנק להבטחת חובות וולאס. על מנת לאפשר את השלמת עיסקת מימוש השעבוד, שילם הבנק את חוב מס הרכוש ומס הרכישה בגין הנכס המשועבד בסכום של כ- 645,000 ₪. הכנ"ר ציין כי כונס הנכסים לא הגיש תביעת חוב עצמאית לנאמן, אלא ביקש להכיר בזכותו לקבל את הדיבידנד בדין קדימה, אשר מגיע לרשויות המס במסגרת תביעת החוב שהוגשה על ידם בתיק הפש"ר. הכנ"ר סבור כי מן הצדק לפרש בדרך הצמצום את הזכות לקבלת כספים בדין קדימה מקופת פושט הרגל, כחריג לעקרון הכללי המקנה שוויון בין הנושים. עם זאת, דוקטרינת הסוברוגציה הוכרה בפסיקה גם ביחס להליכי פשיטת רגל, תוך התבססות על מניעת התעשרות שלא כדין. לדברי הכנ"ר, על פי דוקטרינה זו מהות החוב ולא זהות החייב היא הרלוונטית. כלומר, מי שפורע כדין חוב יכול לבוא במקומו של בעל החוב המקורי וזכאי לאותו דין קדימה. הכנ"ר היפנה לע"א 306/68 כונס הנכסים הרשמי נ' מפרק חברת פלקוטיל בע"מ וכן לרע"א 4381/03 ש.כ מאגרי אנוש בע"מ נ' ז.מ מותגי אופנה בע"מ. לדברי הכנ"ר, הרי שבניגוד לעמדת הנאמן עולה מהפסיקה כי הלכת הסוברוגציה אינה קיימת רק ביחס לערבים אשר שילמו את החוב במקומו של החייב בעל החוב המקורי. הכנ"ר היפנה לפסיקה בעניין זה. שימור מהות החוב כחוב בדין קדימה לרשויות המס, בגינו קמה למערער הזכות להשבת הכספים, משרתת את המטרה של מניעת התעשרות שלא כדין. מכח דוקטרינת הסוברוגציה ניתן לקבוע שאין יסוד להעשיר את נושי החייבת, רק משום שהכונס פעל לתשלום חוב המס המוטל על החייבת עוד בטרם אישור תביעת החוב של רשויות המס על ידי הנאמן, ובטרם חלוקת דיבידנד בפועל לנושים מדין קדימה. במהלך הדיון צורף החייב להליך והצטרף לתגובתו של הנאמן. הנאמן, הכנ"ר והבנק חזרו על עמדתם. ב"כ הבנק הבהיר כי לבנק היתה משכנתא רשומה והוא מימש את המשכנתא על זכויות הבעלים הרשומים. מדובר בכניסה לנעלי רשות המיסים. לא מדובר בהעברת גביית חובות מגורם פרטי אלא לתשלום דיבידנד במסגרת תיק פש"ר. אין מקום לכך שקופת הפש"ר תתעשר מהסיטואציה. 4. דיון והחלטה א. המסגרת הנורמטיבית - פרשנות סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל. סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל קובע "לחובות המפורטים להלן יהיה בחלוקת נכסיו של פושט רגל דין קדימה לכל שאר החובות לפי סדר עדיפות זה: ...". לאור לשון הסעיף טען הבנק כי יש לשלם את החוב בדין קדימה ואין רלוונטיות אם החוב הוא של רשות המיסים או שהוא סוחר או הועבר לכונס הנכסים. את הוראת סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל יש לפרש בצמצום. ראה לעניין זה רע"א 5658/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' קנית ניהול השקעות ומימון ביניים בע"מ (להלן: "פסק דין קנית") אליו היפנה הנאמן בתגובתו. באותו עניין הוצא צו הקפאת הליכים כנגד רשת אופנה וביגוד. בית המשפט המחוזי קבע כי תשלומים אשר אמורים להתבצע למשיבות בגין דמי שכירות ודמי ניהול בחנויות הרשת בקניונים, מהווים חוב בדין קדימה לפי סעיף 354 לפקודת החברות (המקביל להוראת סעיף 78 לפקודת פשיטת הרגל- ד.ק.) הקודם לשעבוד הצף של הבנק המערער. בית המשפט קבע כי למרות שניתן לומר שמבחינה לשונית המונח דמי שכירות רחב דיו כדי לכלול גם מרכיב של דמי ניהול, הרי שבחינת תכלית ההוראה, ובעיקר התכלית הכללית בדבר עקרון השוויון, מחייבים מתן פרשנות מצמצמת להוראה לפיה מרכיב דמי הניהול איננו במעמד של דין קדימה (סעיף 11 לפסק הדין). בסעיף 27 לפסק הדין נקבע "אכן, ישום עיקרון השוויון לענייננו, מחייב פרשנות דווקנית למונח "דמי שכירות" כחוב בדין קדימה, ובכך להביא לצמצום בהעדפה בדין הקדימה". ראה גם דבריו של כב' השופט לוין בע"א 650/88 יריב אספקה לחקלאות בע"מ נ' אספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ "בדין טענו מפרקי המערערת כי נטיית בתי המשפט היא לפרש את דין הקדימה בצמצום... כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעקרון שיש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון". (עמ' 146 לפסק הדין). כמו כן, ראה עניין מאגרי אנוש סעיף 13 לפסק הדין "כלל המוצא בחלוקת הנכסים בין הנושים, במצב של פירוק החייב, הוא כלל של שוויון... עדיפות לחובות בדין קדימה מפרה מטבעה את כלל השוויון והיא הנותנת כי אין לפרש את החריגים המנויים בסעיף 354 לפקודת החברות באורח גמיש החורג מן התכלית העומדת ביסוד הדין". - זכותו של משלם חוב הזולת ושאלת הסוברוגציה. ד. פרידמן בספרו דיני עשייה עושר ולא במשפט, כרך א' (מהדורה שנייה) עמ' 265 מסביר כי מקום שאדם משלם חוב של הזולת קיימות שלוש אפשרויות, אשר כל אחת מהן מניחה אפשרות תביעה של המשלם כלפי החייב: - התשלום יגרור המחאת חוב. - התשלום יביא לפרעון החוב, אך תקום למשלם תביעה להשבה נגד החייב על יסוד דיני עשיית עושר. - סוברוגציה. מבהיר פרידמן כי המחאה איננה כרוכה בפרעון החוב אלא בהעברתו. המחאה אפשרית רק אם החוב קיים ולא נפרע. האפשרות השנייה מבוססת על פרעון החוב ועל כך שאם לא יידרש החייב להשיב יתעשר מהפרעון. לדברי פרידמן ההבחנה לעיל היא הבחנה לכאורה, שכן המחאה גוררת ניתוק הקשר המשפטי בין החייב לנושה המקורי ויצירת קשר חדש זהה מבחינת התוכן עם הנושה החדש. לכן, מצטמצם למעשה הפער בין ההמחאה והפרעון, שכן ביסוד הפרעון המקנה זכות תביעה להשבה, מונח הרעיון של ניתוק הקשר עם הנושה הראשון בעקבות הפרעון ויצירת קשר חדש מכח דיני עשיית עושר. באשר לסוברוגציה האישית, שהיא האפשרות השלישית לעיל, מובהר כי מדובר בדוקטרינה המבוססת על דיני הצדק וכי באנגליה הוכר המושג כבר במאה ה- 17 על ידי בית משפט של אקויטי, אשר קבע כי ערב אשר שילם זכאי לסובורגציה כנגד החייב העיקרי. "הסובורגציה מהווה, למעשה, המחאה מכח הדין שמכוחה רוכש המשלם את זכויות הנושה המקורי (בכך היא קרובה לאפשרות (1) לעיל), אך הואיל ומטרתה למנוע התעשרות לא מוצדקת מתעוררת השאלה האין סתירה בין השניים, שהרי הבסיס לרעיון ההתעשרות הוא שהחוב נפרע, ואילו המחאה מבוססת על הנחה שהחוב ממשיך להתקיים" (עמ' 266). פרידמן מבהיר כי הסברו של הריסטייטמנט האמריקאי, תחת המונח השבה, הוא שהחוב נפרע אך ההליכים באקויטי מחיים אותו. הסוברוגציה משמשת במצבים שונים, כאשר באחדים מהם מניחים כי החוב נפרע אך המשלם עומד בנעלי הנושה כאילו לא נפרע החוב, למשל ערב ששילם. עוד מבהיר פרידמן כי הסוברוגציה מוכרת הן מכח הדין והן מכח הסכם, כגון בענף הביטוח, למרות שלמבטח עומדת בענף זה סוברוגציה גם מכח הדין. השאלה הכרוכה באבחנה בין המחאה, סוברוגציה ותביעה נפרדת להשבה מכח דיני עשיית עושר, נוגעת לשאלה עד כמה עצמאית היא תביעתו של המשלם, מה ההגנות בפניה, מתי התחיל מועד ההתיישנות והאם זכאי המשלם לביטחונות של הנושה המקורי. במקרה שבפניי עולה השאלה בהקשר לטענת הבנק כי הוא זכאי לדין הקדימה לו זכאית רשות המיסים - הנושה המקורי. לדברי פרידמן מקובלת ההלכה כי בהמחאה ובסוברוגציה עומד הנושה החדש בנעלי קודמו, מה שאין כן במקרה של תביעה רגילה על יסוד עשיית עושר. עם זאת ניתן לדבריו למצוא ביטוי לדעה, שהיא עדיפה בעיניו, לפיה יש לבחון את הנושא לגופו. העובדה שמכנים את זכות הפורע סוברוגציה אין משמעותה בהכרח שהוא זוכה אכן בכל יתרון שעמד לנושה המקורי. ש. לרנר בפרק "המחאת חיובים" דיני חיובים חלק כללי עמ' 46 מבהיר כי חוקים אחדים מכירים בהקשרים שונים בזכות הסוברוגציה, כגון: חוק הערבות תשכ"ז - 1967, חוק חוזה הביטוח תשמ"א - 1981 וחוק המשכון תשכ"ז - 1967. "במקרים אלה בטוחות או דיני קדימה שעמדו לטובת הנושה המקורי יעמדו גם לרשות הנושה החדש". הסוברוגציה איננה קמה, אם כן, בכל מקרה בו משלם אדם חוב של הזולת כפי ששילם הבנק במקרה שבפניי את חוב החייבת כלפי רשויות המס. בענין קנית דן אומנם בית משפט בשאלה אשר הוגדרה כשאלה מרכזית העומדת להכרעה באשר לפירוש המונח "דמי שכירות" לעניין די קדימה והחיל את הפרשנות המצומצת כפי שציינתי לעיל. עם זאת, מתייחס בית משפט גם לטענת חלק מהמשיבות, לפיה הסכמי השכירות יצרו באותו מקרה סוברוגציה שהכניסה את חברות הניהול בנעלי המשכירות. כב' השופטת נאור ציינה כי נפסק אכן שדין קדימה ניתן ל"חוב" ולא לבעל החוב המקורי בלבד, כפי שטען הבנק בפניי. "אולם, הלכה זו נפסקה בנסיבות של ערב הפורע חוב שיש לו דין קדימה בפירוק. במקרה כזה זכאי הערב אף הוא לדין קדימה". כב' השופטת נאור היפנתה בעניין זה לפסק דין פלקוטיל לעיל. באותו עניין הגדיר כב' השופט ברנזון את השאלה העומדת לדיון בערעור "האם ערב לחוב של חברה על מס לממשלה, שפרע את החוב אחרי שניתן צו לפירוק החברה, זכאי לדין קדימה שיש לאותו חוב בנכסי הפירוק." (עמ' 257). הכנ"ר ערער על החלטת בית המשפט המחוזי על פיה דין הקדימה שהיה לחוב המקורי של מס קניה נתון כעת לערבים אשר פרעו את החוב. הכנ"ר טען כי זכות הקדימה היא זכות אישית אשר אינה עוברת לערב. בית המשפט העליון דחה טענה זו, שכן על פי לשון הסעיף בפקודת החברות המעמד של דין קדימה ניתן לחוב ולא לבעל החוב המקורי בלבד. עם זאת, הבהיר כב' השופט ברנזון כי לא על נימוק זה הוא בונה את מסקנתו אלא בעיקר על דיני היושר. בית המשפט העליון היפנה לדיני היושר האנגליים, באשר לזכותו של ערב הפורע חוב בדין קדימה בפשיטת רגל או בפירוק לאותו דין קדימה, והן לדין האמריקאי בעניינו של ערב ששילם חוב של חייב. (עמ' 258-259). כב' השופטת נאור היפנתה בעניין הסוברוגציה גם לפסק הדין בעניין יריב אספקה. שם נקבע על ידי כב' השופט לוין "בצדק ציין הנשיא המלומד שדין הקדימה שניתן לדמי שכירות ולארנונות עירוניות ניתן לחוב עצמו ולא למשלם; לפיכך, ערב הפורע חוב שיש לו דין קדימה בפירוק זוכה אף הוא לדין קדימה... אך כלל זה כוחו יפה רק לטובת מי שעקב התשלום בא, מכח סוברוגציה, במקום הנושה בדין קדימה. והנה במקרה הנוכחי לא הפכה אספקה מכח תשלום דמי השכירות לבעל זכות של משכיר כלפי יריב, ועילתה כלפי יריב היא עילת חיוב אישי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא מעבר לכך." בסופו של דבר הבהירה כב' השופטת נאור בעניין קנית, כי על ייחוד דין הקדימה למשכיר ניתן להתגבר אם קיימת סוברוגציה כדין:- "סוברוגציה כדין גורמת לחייב המשני "להיכנס לנעליו" של החייב העיקרי לכל דבר ועניין... אלא שלשם כך נדרש לקיים את התנאים להפעלת זכות הסוברוגציה... לא ניתן ולא הוכח כי תנאים אלה התקיימו בעניינו. היחסים בין החברה המשכירה לחברת הניהול אינם יחסים של ערבות. לצורך הוכחת סוברוגציה כאמור אין די בהפניה לסעיף בחוזי השכירות, בהם מצויין כי הפרת הסכם הניהול על ידי השוכר תחשב להפרה של הסכם השכירות. כך גם ביחס להוראות בהסכם השכירות הקובעות כי חברת הניהול תשתמש כזרוע של המשכיר בכל הכרוך בהפעלת הקניון. הוראה שכזו אינה מקימה סוברוגציה". גם אם נעיין בפסקי הדין אליהם היפנתה ב"כ הכנ"ר - כדי לתמוך בטענה כי הלכת הסוברוגציה איננה קמה רק ביחס לערבים ששילמו את החוב במקומו של החייב - נראה כי פסקי דין אלה דנו בסיטואציות ספציפיות. כך, בע"א 357/97 המוסד לביטוח לאומי נ' כונס הנכסים הרשמי דן בית משפט במקרה בו חוייב בעל בתשלום מזונות לאישתו. האישה פנתה למל"ל כדי לקבל תשלום על פי חוב המזונות (הבטחת תשלום) תשל"ב - 1972. המוסד שילם לאישה ואף הגדיל את תשלום בעקבות הגדלת סכום המזונות הבעל הוכרז כפושט רגל. המל"ל ביקש לקבל כספים מהבעל בגין התשלומים אשר הוא משלם לאישה לפי חוק הבטחת תשלומים. בסופו של דבר התקיים הדיון במסגרת הליכי פשיטת הרגל. בית המשפט שדן בהליכי הפש"ר לא נתן הוראה על פיה חלק מהסכום אשר ישולם לנושים על ידי הבעל, החייב, ישולם לידי המל"ל. בית המשפט העליון ציין כי מזונות המגיעים על פי פסק דין וזמן פרעונם חל לפני מתן צו קבלת נכסים, הם חוב בר הוכחה בפשיטת הרגל ואף יש להם דין קדימה. מזונות המגיעים על פי פסק דין וזמן פרעונם חל החל ממתן הצו לקבלת נכסים - אינם ברי הוכחה בפשיטת רגל. עם סתימת מסלול ההוכחה במסגרת פשיטת הרגל, פתח המחוקק מסלול חדש לאדם שמגיעים לו מפושט רגל כספים, על פי פסק דין של מזונות שזמן פרעונם חל לאחר מתן הצו לקבל נכסים, בסעיף 55 א' לפקודה. כדי להבטיח אמצעי מחייה לאישה ולילדים אשר זכו בפסקי דין למזונות, קבע חוק הבטחת התשלום כי זוכה, כלומר מי שפסק דין למזונות ניתן לזכותו והתקיימו בו התנאים הקבועים בחוק, זכאי לקבל מאת המל"ל תשלומים אשר שיעורם כפי שנקבע בפסק הדין למזונות או בתקנות. עוד נקבע בפסה"ד, וקביעה זו היא הרלוונטית לעניין שבפניי, כי בחוק הבטחת התשלום נקבע כי המל"ל יגבה מהחייב כל סכום המגיע ממנו לזוכה על פי פסק דין ופסק הדין יבוצע כאילו ניתן לזכות המוסד (ההדגשה שלי - ד.ק.). הנשיא ברק קבע "נראה לי כי בכל הנוגע להגשמת מטרותיו של חוק הבטחת תשלום, ניתן לומר, כי המוסד עומד במקומו או בנעליו (subrogation) של הזוכה כלפי החייב. קונסטרוקציה משפטית זו מתבקשת מהוראותיו של חוק הבטחת תשלום, ויש בה כדי לסייע לפתרון אותן בעיות, שלא הוסברו במפורש בחוק זה, כגון היחס בין חוק הבטחת תשלום לבין פקודת פשיטת הרגל (ההדגשה שלי - ד.ק.). לאחר מכן דן הנשיא בקשרי הגומלין בין פקודת פשיטת הרגל לבין חוק הבטחת תשלום. לדבריו, חוק הבטחת תשלום אינו דן בפשיטת רגל אלא במצב הדברים הרגיל בו החייב אינו פושט רגל. "על פי מצב דברים רגיל זה נקבע ההסדר המשפטי לפיו המוסד, אשר שילם לזוכה, עומד במקומו של זה כלפי החייב. קונסטרוקציה משפטית זו היא המקשרת בין שתי המערכות, ומכוחה עומד המוסד בנעלי הזוכה אף כאשר החייב פושט את הרגל" (סעיף 7 לפסק הדין). בסעיף 8 לפסק הדין הבהיר הנשיא באופן חד משמעי כי בסיטואציה זו הופך המוסד לנושה בהליכי פשיטת הרגל הרגילים. לבעל זכות המזונות זכות קדימה וזכות זו עומדת לדעת בית המשפט גם למוסד. זכות הסוברוגציה נקבעה אם כן בעניין זה לאור ההוראות הקבועות בסעיפים 14(א) ו- (ב) לחוק הבטחת תשלום, הקובעות כי המוסד ייגבה מהחייב כל סכום המגיע ממנו לזוכה עפ"י פסק הדין למזונות, וכי פסק הדין יבוצע כאמור בדרך הקבועה בחוק ההוצל"פ כאילו ניתן לזכות המוסד. כלומר, זכותו של המל"ל אשר פרע את החוב כלפי הזכאי למזונותלדין הקדימה -התבססה על כך שהסוברוגציה נקבעה למעשה בהוראת החוק. כך ניתן לראות גם בעניין תשלום שכר עבודה כפי שנקבע בעניין מאגרי אנוש. באותו מקרה היתה המבקשת חברת כוח אדם אשר סיפקה עובדים לחברה שהיתה בבעלותה של חברת המשביר לצרכן. כנגד המשביר לצרכן וכנגד החברה ניתן צו הקפאת הליכים לתקופה של 60 יום. בשלב מאוחר יותר מונו לחברות השונות מפרקים זמניים. לאחר שניתן הצו ביקשה המבקשת להורות לנאמני החברה להשיב לה סכומים אותם שילמה לטענתה כשכר עבודה לעובדי החברה. המבקשת טענה כי משפרעה היא את חוב החברה לעובדיה, היא זכאית "להיכנס בנעלי העובדים" לעניין זכאותם לקבל את שכר עבודתם בדין קדימה לפי סעיף 354 לפקודת החברות גם בעניין זה חזר וציין בית המשפט כי נקבע כבר שלעניין החלתו של דין קדימה מכריעה תכופות מהות החוב ולא דווקא זהותו של התובע. בית המשפט הפנה לפסק הדין בעניין פלקוטיל כפי שעשה בית המשפט בעניין קנית וציין כי נקבע שם שהמעמד המיוחד של דין קדימה ניתן לחוב עצמו ולא לבעל החוב המקורי בלבד. עם זאת, נקבע כי אין להלכות אלה כדי להואיל למבקשת שכן זהות התובע אינה משנה מזהות הזכאי ואין היא מוסיפה על זכויותיו "מי שלא בא לתבוע את חובו של מי שזכאי לדין קדימה לא ייהנה הוא עצמו מקדימות." לכן, לא מתייתר הצורך בקיומם של יחסי עבודה בין מבצע העבודה לבין מי שעבורו בוצעה העבודה, כלומר החברה המצוייה בפירוק. בהתאם למצב המשפטי הרלוונטי למועד מתן פסק הדין, הבהיר כב' השופט ריבלין (כתוארו אז) כי מדובר בשתי התקשרויות נפרדות - התחייבות המעסיק בפועל שנכנס להליכי פירוק כלפי קבלן כח האדם, להעביר תשלום כספי בתמורה לקבלת משאבי אנוש. התחייבות זו לא התקיימה טרם שנכנס לפירוק. כמו כן, קמה התחייבות לשלם שכר עבודה שהיא חובתו של המעביד כלפי עובדו. החובה לשלם את שכרו של העובד היתה מוטלת על קבלן כח האדם בלא תלות בהליכי הפירוק של המעסיק בפועל. "חרף כל אלה טוענת המבקשת כי בנסיבות כגון אלו יש להכיר בה כזכאית לבוא בנעלי העובדים ולהנות מדין קדימה" בית המשפט היפנה לפסיקה בתי המשפט המחוזיים אשר דנה בשאלה דומה ולא זכתה שם למענה אחיד. כך, היפנה בית המשפט להחלטה בפש"ר (חיפה) 66/02 עוז עתיד אינטרנשיונל שם קבע כב' הנשיא ג. גינת כי לצורך דיני הפירוק תוכרנה חברות כח אדם כמעבידות של עובדים זרים, למרות שלפי מבחני העבודה המקובלים ניתן היה לראות גם בחברה שבפירוק כמעבידה. זאת לאור המגמה לצמצם את מתן העדיפות ככל שניתן מבלי לפגוע בזכויות העובדים. אי ההכרה בחוב במעמד של דין קדימה כשלעצמה, אינה מהווה פגיעה בזכות מהותית כזו. בית המשפט העליון קבע כי לעמדה זו נמצאה תמיכה גם בכתבי מלומדים, על פיהם אין מקום להכיר בחוב של קבלן כח אדם שנוצר בשל תשלום שכר עבודה, לעובדים אשר סיפק למעסיק בפועל שהפך לחדל פרעון, כבא בגדר דין קדימה. בית המשפט העליון היפנה לכלל השוויון ולכלל כי אין לפרש את החריגים בעניין די קדימה "באורח גמיש החורג מהתכלית העומד ביסוד הדין". כמו כן, הבהיר בית המשפט כי התכלית להעדפת עובדים על פני נושים אחרים של החברה היא התכלית הסוציאלית. חשש של פגיעה מהותית בתכלית הסוציאלית לא התקיים בעניין מאגרי אנוש, שכן המבקשת כבר שילמה את השכר לעובדים. מכאן ניתן להבין כי הכרה במתן עדיפות של דין קדימה לצד שהוא למעשה צד ג', אשר שילם את שכר העובדים, תעשה רק כאשר אי ההכרה עלולה לגרום לפגיעה מהותית באותה תכלית סוציאלית. מכל האמור לעיל עולה כי עצם פירעון חוב הזולת איננו מביא באופן מיידי לזכות סוברוגציה. את הסוברוגציה יש למצוא בהוראות הדין או בנסיבות היחסים בין הצדדים אשר יצדיקו את קיומה. כל זאת בהקשר הספציפי של חדלות פירעון כאשר הכלל המרכזי הוא השוויון בין הנושים. ב. האם יש לראות בבנק כמי שעומד בנעלי רשות המיסים לעניין זכות קדימה בתחילת הדיון בטענות הבנק נראה כי יש לבצע אבחנה מסויימת. במסגרת החלטת הנאמן הכיר הנאמן בעצם זכותו של הבנק לתשלום קרן סכומי החובות, בכפוף להוכחת המחאת החוב תוך מתן אפשרות לבנק להמציא ראיות להמחאת החוב. אינני רואה מקום גם במישור התיאורטי לסווג את זכותו של הבנק כהמחאת חוב אלא כהמחאת זכות התביעה של רשויות המיסים כלפי החייבת. על פי חוק המחאת חיובים תשכ"ח - 1969, המחאת הזכות נעשית בהסכם המחאה (ראה לעניין זה סעיף 5 לחוק). בסעיף 9 לכתב הערעור על החלטת הנאמן נאמר על ידי הבנק, כי בעקבות ביצוע התשלומים הודיע הבנק לרשות המיסים כי הוא רואה עצמו "בנעליהם" לעניין התשלומים הללו. עוד נאמר כי המערער יידע את הנאמן על התשלומים שנאלץ לשלם בגין חובות החייבת, על מנת להמציא את אישורי המיסים שהיתה חובה עליו להמציא לרוכש הנכס. כלומר, הבנק סיווג עצמו כמי שיש לו זכות סוברוגציה כלפי רשות המיסים ולא טען למעשה להסכם המחאה. גם אם ניתן לראות בבנק כמי שהזכות לעצם פרעון החוב כלפי רשויות המיסים הומחתה לו על ידי רשות המיסים משנפרע חובה של החייבת - מקובלת עלי בהקשר זה עמדתו של הנאמן, כי אין לראות ברשות המיסים כמי שרשאית להמחות את הזכות לדין קדימה. נראה כי גם אם ניתוח השאלה שבמחלוקת היה נערך במסגרת דיני המחאת חיובים, הרי שהנימוקים אשר יפורטו להלן, בגינם אינני רואה מקום לקבוע כי קיימת הצדקה לקבלת טענת הבנק באשר לסוברוגציה, מצביעים על כך כי יש לראות בדין הקדימה של רשות המס המוענקת לה כרשות שלטונית על פי הדין, כזכות של נושה שעבירותה הוגבלה לפי מהות הזכות. לגופו של עניין, נראה כי הסיטואציה בפניי תואמת את האפשרות השנייה אותה ציין פרידמן לגבי מקרה בו אדם משלם חוב של הזולת. כלומר, מקרה בו התשלום יביא לפירעון החוב אך תקום למשלם תביעה עצמאית להשבה נגד החייב על יסוד דיני עשיית עושר. זכות ההשבה תתבסס במקרה זה על הוראות סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, הקובע "מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב, כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפירעון החוב". הקטגוריה הנכונה להגדרת זכותו של הבנק לתביעה כלפי החייבת במסגרת הליכי הפש"ר היא "פירעון לשמירת אינטרס עצמי". מסביר פרידמן בעמ' 276 לספרו, כי בקטגוריה זו רואה עצמו המשלם אנוס לפרוע את חוב הזולת כדי להגן על אינטרס שלו עצמו. כאשר האינטרס של המשלם הוא בעל משקל מספיק כדי להצדיק פירעון על ידו, ראוי להתעלם בדרך כלל מהתנגדות החייב. פרידמן מסביר כי השאלה אינה אם התנגד החייב אלא אם היתה לו סיבה סבירה להתנגדות. הבנק לא טען כי החייבת התנגדה לפירעון החוב לרשויות המס ואף לא היתה לה כל סיבה לכך. עוד יש לזכור כי הבנק פרע את החובות לרשות המיסים מתוך מטרה לגיטימית לעמוד בהתחייבויות אשר לקח על עצמו, במסגרת מימוש נכס מקרקעין, לשם פרעון חוב כלפי הבנק. אין לכן כל מניעה מלהחיל את הוראות סעיף 4 לחוק עשיית עושר. הדיון עד עתה התייחס לעצם הזכות לפירעון החוב - בה הכיר למעשה הנאמן במסגרת החלטתו. גם במסגרת קטגוריה זו עולה השאלה האם פרעון החוב יוצר סוברוגציה, או שמא יש לראות בזכות הפרעון כעילת חיוב אישי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא מעבר לכך, כפי שקבע כב' השופט לוין בעניין יריב אספקה. עמדתו של פרידמן באשר לשאלה זו היא "דומני כי לא ניתן להציע תשובה חד משמעית וכוללת" (עמ' 297). פרידמן מבהיר כי סעיף 4 לחוק עשיית עושר איננו אומר דבר בעניין הזכות לביטחונות (קביעה זו רלוונטית גם לעניין דיני הקדימה - ד.ק.). עם זאת מסביר פרידמן כי עובדה זו כשלעצמה איננה שוללת אפשרות הכרה בכך אם היא מוצדקת מכוח עקרונות כלליים כגון העקרון הכללי בעניין עשיית עושר. לדברי פרידמן, קשה להציע נוסחה כללית. קיימים מספר שיקולים כאשר השיקול המרכזי הוא האם התשלום היה רצוני. כאשר התשלום לא היה רצוני כגון אם המשלם פעל מחמת כפייה, בין אם מדובר באילוץ מכוח הדין או כפייה אחרת, יש לזכות את המשלם בסוברוגציה. אם לא יעשה כך ייהנו הנושים האחרים מן הפירעון שנעשה בנסיבות אלו. ממשיך פרידמן ומבהיר, כי שיקול נוסף להיותו של התשלום רצוני, הוא מידת הנחיצות של ההתערבות וחשיבות האינטרס אותו בא התשלום לשרת. ככל שההתערבות נראית מוצדקת יותר, תגדל הנטייה לחזק את זכות המשלם באמצעות סוברוגציה לבטחונות. הדוגמא המובאת על ידי פרידמן בעמ' 298, היא מקרה של ערב אשר פרע חוב שלא בהסכמת החייב. ערב כזה זכאי לתבוע השבה מאת החייב אם יתמלאו התנאים בסעיף 4 לחוק עשיית עושר. אולם, אם לא היה צידוק מיוחד להתערבותו ועם זאת פעילותו היא עדיין בגדר הסעיף שכן לא היתה לחייב סיבה סבירה להתנגדות - ייתכן שלא תוכר זכותו לבטחונות. אם פעל מחמת חובה ואולי אף מפאת חיוב מוסרי כלפי צדדים שלישיים, אפשר שיהיה מקום להכיר בזכות לסוברוגציה. מקרה נוסף לנטייה לחזק את זכות המשלם באמצעות סוברוגציה הוא חוב מזונות, כאשר המשלם נאלץ לפרוע את חוב הזולת למזונות כגון המוסד לביטוח לאומי. פרידמן מפנה בהקשר זה לפסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי בו דנתי לעיל, וכן לעניין יריב אספקה. מכאן עולה כי נסגר למעשה המעגל וגם בקטגוריה זו של פירעון חוב הזולת - נמצאת ההצדקה לקביעתה של סוברוגציה בנסיבות בהן הדין מכיר בה כגון דיני הערבות, או במצב של אילוץ כאשר הדוגמא לכך היא תשלום מזונותעל פי החוק. אם נחיל את כל האמור לעיל על המקרה שבפניי, אינני רואה כל מקום לראות בתשלום אשר בוצע על ידי הבנק - תוך הדגשה על קיומם של הליכי פש"ר וכלל שוויון הנושים - כתשלום המצדיק קביעה על פיה יש לראות בבנק כמי שעומד בנעליה של רשות המיסים כך שיש להכיר בו כנושה בדין קדימה. הכרה בזכות הבנק כבעל זכות סוברוגציה אינה מעוגנת בהוראת חוק כפי שהיא קיימת הן בעניינו של ערב והן בעניינו של המל"ל. אינני סבורה אף כי ניתן לראות במקרה הנוכחי הצדקה להקניית דין הקדימה מכוח סוברוגציה מטעמים כלשהם הקשורים בתכלית דיני הקדימה. אין בתשלום חובות לרשויות המס תכלית מקבילה לתכלית הסוציאלית, כגון זו העומדת בבסיס העדפת עובדים, אשר נידונה על ידי בית המשפט בפסק דין מאגרי אנוש. על זכות הקדימה של רשויות השלטון נמתחה ביקורת על ידי ד' האן דיני חדלות פרעון. האן העלה את השאלה האם יש לתביעת תשלום שהיא פרי הוראה שלטונית, מעמד משפטי נעלה יותר מאשר לתביעה שהורתה בפעילות במגזר הפרטי. לדבריו, מתן העדיפות לרשויות השלטון מרמז על תפיסה ערכית לפיה תשלומי החובה של האזרח לרשויות חשובים יותר מפרעון חובות לגורמים פרטיים. האן היפנה לדברים קודמים אשר נאמרו על ידו, על פיהם יש להעדיף נושה אחד מיתר הנושים אם העדפה זו תקדם יעילות כלכלית או תסייע בהגשמת צדק והגינות בין נושים. הטעם להטלת תשלומי חובה על ידי רשויות השלטון האזרחים או התושבים, הוא הצורך החברתי לממן שירותים ציבוריים, שכל אזרח במדינה או תושב ברשות המקומית מצפה לקבל מהשלטון. כנגד אספקה זו של שירותים זכאית הרשות לתשלום כספי ויש לראותה ככל נושה אחר. "על כן, אין לשאת פנים לתשלומי החובה לרשויות השלטון ולהעדיף את פרעונם לעומת פרעון חובות לנושים אחרים של החייב בהעדר טעם ענייני של יעילות או צדק" (עמ' 637). האן ממשיך ומסביר כי טעמי יעילות, אשר מצדיקים הקניית עדיפות לנושה מסויים על פני נושים אחרים של החייב, נסבו על השבחת פיקוח על התנהגות החייב או נושאי המשרה שבו עובר לחדלות הפרעון, ועל הפחתת הסתברות חדלות הפרעון עקב הפיקוח האמור. "אף השמירה על שקט מסחרי והחשש מפני פגיעה משמעותית בו עשויים להצדיק מתן עדיפות פרעון לנושים מסויימים. ניכר לעין שאף לא אחד משיקולים אלה מתקיים בנוגע לתשלומי חובה לרשויות השלטון". (עמ' 637). השיקול של שקט מסחרי אינו מתאים לנושה אשר איננו מקיים קשר עיסקי ורצוני עם החייב. אספקת השירותים על ידי רשויות השלטון מוטלת על פי חוק ואי פרעון של האזרח לא יניעו רשות שלטונית מלספק את השירותים. אומנם, רשות המיסים בוחנת הכנסות אישיות של האזרח אך אין היא בודקת את מידת היעילות שבניהול עסקיו. גם שיקולי צדק והגינות אינם מצדיקים מתן עדיפות לחובות כלפי רשויות השלטון. בהקשר זה מתייחס האן ליכולת האכיפה והגבייה של רשויות השלטון, אשר יעילות וגבוהות באופן משמעותי בהשוואה לכל נושה מהמגזר הפרטי. כך למשל מוסמכות הרשויות לעכב אישורים כגון אישור לרישום עיסקה אצל רשם המקרקעין וסמכויות דומות מוקנות גם לעירייה. הואיל ולרשויות השלטון נתונים אמצעי גבייה יעילים עדיפים ומשוכללים כלפי החייבים בעודם בני פרעון, אין הצדקה להקנות להם עדיפות לעומת יתר הנושים אף כאשר הפכו אחדים מהחייבים לחדלי פרעון. עוד נאמר כי בהשוואה בין הנושים השונים, נראה כי יכולתן של רשויות השלטון לשאת בהפסדי גבייה חלקית גבוהה יותר מאשר של נושים אחרים. לכן, אין לגלות רגישות מיוחדת בקביעת סדרי הפרעון לרשויות השלטון לעומת נושים מהמגזר הפרטי. ביקורת דומה נמתחה גם על מתן דין קדימה לדמי שכירות כפי שציין בית משפט בעניין קנית (עמ' 26 לפסק הדין). בית המשפט הבהיר כי חרף הביקורת לא שינה המחוקק הישראלי את ההוראה והעדיפות הניתנת למשכיר. במצב עניינים זה אין להניח כי הוראת החוק היא חסרת תועלת. לכן, עלינו לצעוד "במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו... אין בכוחה של פרשנות לבטל לחלוטין את מעמדם הסטטוטורי של דמי השכירות כחוב בדין קדימה. שינוי ברוח הביקורת הקוראת לביטול העדפה לחלוטין נתון למחוקק בלבד" (סעיף 28 לפסק הדין). עם זאת, קבע בית המשפט כי המשמעות המקובלת למונח דמי שכירות תקבע בין היתר בהתחשב בתכלית ההוראה. בנוסף לרקע ההיסטורי של ההוראה, הבהיר בית המשפט כי התכלית האינדיבידואלית להכיר בדין קדימה של דמי שכירות, היא לתת לחברה העומדת בסכנת פירוק תקופת חסד של פעילות מסחרית. אמירה זו נעשתה תוך הפנייה לדברים שהובאו לעיל מספרו של האן בעמ' 637. (סעיף 29 לפסק הדין). מקובלת עלי עמדתו של האן כי השיקול של שמירה על שקט מסחרי אינו מתקיים בנוגע לתשלומי חובה לרשויות השלטון. עם זאת, נראה כי גם בעניין זה אין בביקורת כדי לשנות את עצם הוראת החוק בדבר דין הקדימה לחוב כלפי רשויות המס עצמן. אולם, נראה כי בהקשר של בחינת ההצדקה לקיומה של זכות הסוברוגציה, במקרה בו נפרע חוב כלפי רשויות המס על ידי צד שלישי, כמו הבנק במקרה שבפניי, ניתן בהחלט להתייחס לביקורת באשר לדין הקדימה המוקנה לתשלומים אלה - כאחד הנימוקים, בנוסף לכל האמור לעיל, לקביעה כי אין לראות בתשלום כמקיים תנאים להפעלת זכות סוברוגציה, כפי שהובהר על ידי כב' השופטת נאור בפסק דין קנית. התוצאה מכל האמור לעיל היא כי דין הערעור להידחות. הבנק יישא בהוצאות הנאמן בסך 10,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד לתשלום בפועל. נושה