השופט ס' ג'ובראן: לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 4.2.2008, ועל פסק דין משלים מיום 9.3.2008 בת.א. 1790/00 ובת.א. 1791/00 (כבוד השופט ש' שוחט). רקע 1. ראשיתה של פרשייה זו אשר לפנינו הם שלושה שיקים: שיק פרטי של פירמה בשם TGM REALTY CORP. על סך של 258,682 $ לטובת Arthur J. Gallagher משוך על The Bank Of New York (להלן: שיק א'); שיק בנקאי על סך 65,149 $ לטובת GBC Film Products משוך על Bank One לשעבר בנק First Chicago International סניף ניו-יורק (להלן: שיק ב'); שיק בנקאי על סך 25,120 $ לטובת Morton International Inc. משוך על Bank One לשעבר בנק First Chicago International סניף ניו-יורק (להלן: שיק ג'). שיקים אלו נמסרו על ידי המערערים בע"א 2449/08, ובע"א 4052/08, והמשיבים בע"א 4109/08 (להלן: טואשי) למשיב בע"א 2449/08, ובע"א 4052/08, והמערער בע"א 4109/08 (להלן: הבנק) לצורך גבייתם. את שלושת השיקים הללו גבה הבנק באמצעות בנק אמריקאי וחשבונם של טואשי זוכה בסכומי השיקים, לאחר שהבנק זוכה בתמורתם. טואשי משכו את הכספים במזומן מהחשבון. כעבור זמן, נתקבלו בבנק הודעות לפיהן השיקים גנובים ו/או נושאים חתימות היסב מזויפות. הבנק נדרש להשיב את הכספים שגבה. בהמשך לכך חייב הבנק את חשבון טואשי ומימש וקיזז יתרות זכות שהיו שם. בעקבות אירועים אלה, הגיש טואשי תביעה כנגד הבנק ואילו הבנק הגיש תביעה נגד טואשי ונגד מספר גופים פיננסיים בארה"ב. הבנק הגיע לפשרה עם הנתבעים הזרים ובעקבות זאת תוקנה תביעת הבנק כך שהיא הופנתה כלפי טואשי בלבד (להלן: פרשת שלושת השיקים). 2. בתקופה שבין ההודעות לפיהן השיקים גנובים ו/או נושאים חתימות היסב מזויפות לבין הפשרה עם הנתבעים האמריקאיים ואף לאחריה, עיכב הבנק 21 שיקים דחויים המשוכים לפקודת טואשי שהופקדו לשם גבייתם עוד קודם ובמהלך האירועים בפרשת שלושת השיקים. לטענת טואשי הבנק עיכב את השיקים הדחויים ולא מסר אותם לידיהם לצורך גבייתם ומאידך לא פעל בעצמו לגבייתם. כאשר כתוצאה מהתנהלות זו של הבנק, כך לטענת טואשי, נמנעה מהם האפשרות לפעול לגביית השיקים ופירעונם. לפיכך עתרו טואשי לחייב את הבנק בתשלום סכומי השיקים שעוכבו על ידו והם לא יכלו לפעול לגבייתם במשך תקופה ארוכה (להלן: פרשת השיקים הדחויים). פסקי הדין של בית המשפט המחוזי 3. פרשת שלושת השיקים הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דין חלקי מיום 5.2.2008. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת טואשי וקיבל את תביעת הבנק. נקבע כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים בשאלת זכותו של הבנק לבצע 'חיוב חוזר' מקום ונפגם קניינם של טואשי בשיקים מחמת גניבה ו/או זיוף. נקבע כי זכותו זו של הבנק נלמדת בראש ובראשונה מהמערכת ההסכמית הקיימת בינו לבין טואשי. קביעה זו של בית המשפט המחוזי בוססה על מספר אדנים. ראשית, ביום 18.10.1998 חתמו טואשי על טופס פתיחת חשבון עו"ש על שם יחיד ועל תנאים בחשבון עו"ש. סעיף 9 לכתב התנאים בחשבון העו"ש, עוסק בשטרות ובשיקים שיופקדו על ידי טואשי בבנק. סעיף 9(ג) לאותו מסמך כולל, בין היתר, הצהרה ומצג מפורש של טואשי לאמיתות ונכונות כל ההסבות והחתימות שעל גבי השיקים והשטרות המופקדים על ידם. כמו כן קובע סעיף 23 לכתב התנאים, את ארעיותם של הזיכויים בחשבונם של טואשי בגין שיקים שמופקדים על ידם, ואת זכותו של הבנק לשוב ולחייב את חשבונם, גם לאחר שזוכה, כל אימת שמדובר בזיוף או בגניבת שיקים. נקבע כי הסיפא של סעיף זה, הקובעת כי "בכל מקרה של גניבת שיקים/שטרות או אבדנם, לא תחול על הבנק אחריות כלשהי והבנק יהיה רשאי לבטל את הזיכוי בגינם, למעט גניבה או אבדן שנגרמו כתוצאה מרשלנותו", מדברת בעד עצמה, והיא מזכה את הבנק, באופן שאינו מוגבל בזמן, לבטל כל זיכוי של החשבון בגין שיקים גנובים. שנית, ביום 23.12.1998 חתמו טואשי על הסכם תנאים כלליים לניהול חשבונות עו"ש דביטוריים. על בסיס הסכם זה נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי על פי סעיף 5 להסכם זה, זכאי הבנק להעמיד לפרעון מיידי כל סכום שטואשי יהיו חייבים לבנק במקרה של אי קיום הוראות הסכם זה או כל הסכם אחר עליו חתמו (לרבות הסכם התנאים בחשבון העו"ש, בו הצהירו כזכור טואשי, בין היתר, גם על אמיתותן ונכונותן של כל החתימות וההסבות על גבי השיקים המופקדים על ידם). שלישית, ביום 23.12.1998 חתמו טואשי על "כתב התנאות, עיקול ושיעבוד כספים וזכויות (הניתן לא על ידי הלווה או החייב) אלא על ידי לקוח אחר להבטחת כל חוב של הלווה או החייב בחשבונות עו"ש, בחשבונות חסכון, ופיקדונות בשקלים ובמטבע חוץ. (כל היתרות שבחשבונות עכשיו ובעתיד)". החייב או הלווה במסמך זה הוגדר כטואשי. בהסכם זה נקבע כי טואשי מתחייבים שכל יתרת זכות וכל סכום העומד לזכותם או שיעמוד לזכותם בבנק ישמשו בטחון לכל הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהם, מכל מין וסוג שהוא (ראו סעיפים 1 ו-2 להסכם). עוד נקבע כי הוענקו לבנק בהסכם זה (סעיף 5 להסכם) זכויות קיזוז ועיכבון על כל הכספים העומדים לזכות טואשי לשם הבטחת כל התחייבויותיו לבנק, לרבות התחייבויות מותנות (כגון התחייבותם של טואשי לשפות את הבנק אם יחוייב הבנק על ידי הבנקים והגורמים בחו"ל בגין הכספים שזוכו בתמורת השיקים שהוא הפקיד). על כן נקבע כי אין מחלוקת בין הצדדים לעובדת קיומה של מערכת הסכמית זו המבססת, בנסיבות המקרה דנן, את זכותו של הבנק לחזור ולחייב את חשבון טואשי בסכומים אותם שילם או חויב בהם והן את זכות העיכבון שהופעלה על ידו. רביעית, בית המשפט המחוזי קבע כי בסעיף 10 לתצהיר עדות ראשית של טואשי מיום 1.7.2003, כמו גם בסעיף 11 לתצהיר שהוגש ביום 8.12.2004 מצוין כי עם הפקדת השיקים הם הוחתמו על טופס "שיקים לגוביינא במט"ח" תוך שמצורף צילום של טופס זה. בית המשפט המחוזי קבע כי בהתאם לטופס זה טואשי הצהירו כי ידוע להם שלמרות שהשיק נשלח לחו"ל לגוביינא והתקבל עבורו זיכוי מהבנק בחו"ל, הוא עלול לחזור כבלתי נפרע עקב זיוף או גניבה גם אם עבר זמן רב ממועד הזיכוי. על כן הסכימו טואשי כי הבנק יחייב את החשבון בסכום השיק ובהוצאות הנלוות ללא צורך בהודעה מוקדמת. טואשי התכחשו לטופס האמור - למרות שהם היו אלה שצרפו אותו מלכתחילה לתצהירי עדות ראשית של טואשי וציינו אותו כטופס עליו חתמו בעת הפקדת השיקים - אך בית המשפט המחוזי דחה את טענותיהם בסוגיה זו. בסיכומו של דבר נקבע כי בנסיבות אלה אין כלל צורך לבנק לבסס את זכותו לבצע חיוב חוזר על הדינים הכלליים, ויש לקבוע כי קיימת לבנק זכות לעשות כן מקום ונפגם קניינם של טואשי בשיקים מחמת גניבה ו/או זיוף. עוד נקבע בפסק הדין כי במקרה הנדון עניין לנו בפגם בזכות הקניין בשיקים, שכן לאחר בחינת חומר הראיות יש להגיע לידי מסקנה כי הבנק עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את הפגם הנטען בזכות הקניין בשלושת השיקים נשוא המחלוקת. בכל הנוגע לשיק א' נקבע שלמעשה טואשי לא כופרים בפגם הנטען בזכות הקניין בשיק זה, לא בטענת היותו גנוב ולא בטענת זיוף ההיסב הראשון. בעניין זה הסתמך בית המשפט המחוזי, בין היתר, על החלטתו של בית משפט זה ברע"א 4435/05, כפי שיפורט בהמשך. למעשה, נקבע כי הם משליכים יהבם על טענת קבילות הראיות בלבד - משלא הוצג השיק המקורי אלא צילומים שלו, אין לתת משקל כלשהו לצילומים ולכן אין לסמוך עליהם את טענת הבנק ביחס לקיומו של זיוף. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי במקרה הנדון ניתן הסבר ראוי על מה ולמה לא הוצג השיק המקורי. השיק לא הוחזר לבנק כאשר הוחזר החיוב בגינו. הגורמים בארה"ב טענו, כי השיק אבד בתהליך הגביה וההחזרה, ולמרות המאמצים שנעשו לאיתורו לא נמצא השיק המקורי. עוד נקבע כי עדותו של שליח הבנק בארה"ב בעניין זה לא נסתרה על ידי טואשי. על כן נקבע כי בנסיבות אלה ונוכח העובדה, כי אובדנו של השיק ולמצער, העובדה כי השיק המקורי לא מצוי בידי הבנק, לא נסתרו על ידי טואשי, אין מניעה, נוכח מעמדו הנוכחי של כלל הראיה הטובה ביותר, לקבל את צילום השיק על פני המקור ולנסות להוכיח באמצעותו את טענת הזיוף - ובלבד שאין מחלוקת לגבי צילום השיק המוצג כשיק הרלוונטי. לאחר בחינת צילומי השיק שהוצגו בפני בית המשפט ובחינת חומר הראיות, נקבע כי, הבנק עמד בחובת הראיה המוטלת עליו להוכחת טענת הגניבה בעצם העדתו של נציג מוסמך של החברה הנפרעת. מנגד, נקבע, כי לא עמדו התובעים בהבאת ראיות לסתור את טענת הגניבה. משכך, נקבע כי אין צורך להידרש לטענת הזיוף כפגם בזכות הקנין. בכל הנוגע לשיקים ב', ו- ג' נקבע כי הם משוכים על אותו בנק לשני נפרעים שונים. עיון בחתימת ההיסב המופיעה על גבי השיקים מצביע על דמיון ניכר בין חתימת ההיסב על שיק ב' לבין חתימת ההיסב על שיק ג'. נקבע כי משמדובר בשני נפרעים שונים לא יתכן שחתימת ההיסב תהא אותה חתימה, של שניהם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הוא מודע לכך שהשוואת החתימות נעשית על ידו ולא על ידי מומחה. עם זאת, נקבע כי, בית המשפט הוא המחליט אם - בנסיבות העניין - חיוני לשמוע עדות מומחה, שהרי אין חובה גורפת להיזקק לעדות כזו ובית המשפט רשאי להשוות בין החתימות בעצמו. נקבע כי זהות בין החתימות מבססת את טענת הזיוף. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי דומה, שגם טואשי עצמם נתנו דעתם על סימני השאלה הרציניים בנוגע לשיקים הללו, עוד ציין בית המשפט המחוזי כי הוא מסכים עם טענת טואשי עצמם, כפי שמופיעה בסעיף 43(ב) לתצהירם כי הסבירות שארבעה שיקים בנקאיים מתוך חמישה אשר נמסרו על ידי הבנק לגבייה, משוכים על אותו בנק (בנק שיקגו) ועל אותו סניף של בנק שיקגו בניו-יורק, כאשר הנפרעים הינם ארבע חברות שונות, אשר כתובת כל אחת מהן במדינה אחרת ברחבי ארה"ב, והסבירות ששיקים כאלה יגיעו במהלך העסקים הרגיל לידי אותו מחזיק המפקיד אותם בסניף בפתח-תקווה היא סבירות נמוכה, אם לא אפסית. בסיכומו של דבר נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי משנדחתה תביעת טואשי דין תביעת הבנק להתקבל, כמות שהיא וללא כל הסתייגות. והטעם לכך הוא שטואשי בתביעת הבנק, לא נדרשו בסיכומיהם לתביעת הבנק והשליכו יהבם על תוצאות תביעתם שלהם, שאם הייתה מתקבלת הייתה תביעת הבנק נדחית, לפחות בנוגע ליתרת החובה הבלתי מסולקת שנותרה בחשבונם לאחר בצוע החיובים בחשבונות אלה כנגד קיזוז יתרות הזכות שעמדו לזכותם. בסיכומו של דבר נקבע כי טואשי ישלמו לבנק סך של 474,062.44 ש"ח בתוספת ריבית של 24.6% לשנה החל מיום הגשת התביעה (8.5.2000) ועד התשלום בפועל. 4. פרשת השיקים הדחויים הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דין משלים מיום 9.3.2008. נקבע כי אין מחלוקת, שהבנק רשאי היה להחזיק בשיקים הדחויים כמקור סילוק אפשרי לכיסוי התחייבויות טואשי נוכח החובות הבלתי מסולקים שנוצרו בחשבונם בשל השיקים האמריקאיים. עם זאת, נקבע כי אם בחר הבנק להותיר שיקים אלה בידיו, היה עליו לפעול לגבייתם בסמוך לחילולם ולא להמתין עם פעולות הגביה תקופה ממוצעת של כשלוש שנים. לצד זאת נקבע כי גם התנהלות טואשי אינה מלמדת כי הם פעלו בנחרצות הראויה והמתבקשת לגביית השיקים. נקבע כי הם השתהו בפנייתם לבנק לקבלת השיקים לרשותם. הם עשו זאת רק באוגוסט 2001 (21 חודשים לאחר שחולל השיק הראשון, 13 חודשים לאחר שחולל השיק האחרון) ומשקיבלו חלק מהשיקים לידיהם לא עשו שום ניסיון לגבייתם. כמו כן נקבע כי טואשי לא ממש שיתפו פעולה עם הבנק במתן פרטים באשר לאפשרויות הגבייה של השיקים, ואף נמנעו מלפרט בכתב תביעתם את סיכויי הגביה של כל שיק ושיק נכון למועד חילולו ובכלל. על כן, בסיכומו של דבר נקבע כי הגם שלא ניתן לומר שטואשי עמדו בנטל להוכיח את הנזק שנגרם להם בגין כל שיק ושיק, יש לתת פיצוי בדרך של אומדן נזקיהם: "בענייננו חוללו 21 שיקים בסכום כולל של 827,950 ₪. סכום השיקים לצורך התביעה צריך לעמוד על ס"ך של 746,450 ₪. ר' לענין זה ס' 6 לפסק דיני בחלוקת האשם ראוי לייחס לבנק נזק בשווי של 25% מסכום זה ובסה"כ 186,612.5 ₪. לסכום זה יש להוסיף 25% משיק ע"ס 5,000 ₪ שמגיע לבנק על פי פסק דין. השיק השני על פי פסק דין, על סך 5,000 ₪ (חיון מתי) נגבה על ידי התובעים (וראה דבריי בענין זה לעיל), כך שבדין קוזז מסכום השיקים נשוא התביעה ... אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים את הסך של 187,862.5 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה על סכום זה מיום הגשת כתב התביעה המקורי ועד התשלום בפועל" מכאן הערעורים שלפנינו. טענות הצדדים 5. טואשי טוענים כי מקרה זה הינו יוצא דופן מכיוון שהשופט שהכריע בתיק (כבוד השופט ש' שוחט) הוא אינו השופט אשר שמע את הראיות בתיק (כבוד השופטת ר' משל), ולכן יש לטענתם לתת לעובדה זו משקל בעת ההכרעה בערעור זה. לטענתם שגה בית המשפט המחוזי בהכרעתו בפרשת שלושת השיקים, מהסיבות הבאות: (א) לטענתם בית המשפט המחוזי התיר לבנק להגיש צילום של שיק א' בניגוד להלכה הפסוקה של בית משפט זה בדבר "כלל הראיה הטובה ביותר". לטענתם לא הובאו הסברים מדוע השיק המקורי לא הוצג, ובית המשפט המחוזי, לשיטתם, יצא מגדרו על מנת להכשיר את הצילום, על אף שהבנק לא הרים את הנטל המוטל עליו להסברת העדר השיק המקורי. בנוסף הם טוענים כי עצם קבלת הצילום גורמת להם לנזק ראייתי משמעותי, ויש להטיל את האשם על כתפי הבנק אשר היה אחראי לשיק. (ב) לטענתם בית המשפט המחוזי הסתמך על עדותו של עד אשר כלל לא ראה את השיק המקורי, ולכן לא ניתן להסתמך על דבריו כי הצילום זהה לשיק המקורי. יתר על כן, לטענתם שני צילומי השיק שהוצגו בבית המשפט המחוזי שונים ויש ביניהם הבדלים מהותיים. בצילום אחד (מע/2) רשומה בחזית השיק בפינה הימנית שורה של ספרות, אשר אינן מופיעות בצילום השני (מע/1). בנוסף חתימות וספרות המופיעות במע/2 אינן מופיעות במע/1. וקיימים הבדלים נוספים, כמפורט בהודעת הערעור. טואשי טוענים כי בית המשפט המחוזי לא נדרש להבדלים מהותיים אלה, ופטר עצמו מדיון בהם בקובעו כי הם נתפסים על השיק אשר צורף לתיק המוצגים שלהם. (ג) לטענתם הבנק לא הציג ראיה ממשית בדבר חתימתם על טופס הפקדת השיקים, וקביעותיו של בית המשפט המחוזי כי דווקא הם אחראים לתחלואי הבנק בסוגיה זו אינה ראויה, ואינה עולה בקנה אחד עם דיני הראיות. (ד) שגה בית המשפט המחוזי כאשר התבסס על החלטתו של בית משפט זה ברע"א 4435/05, וקבע כי טענת הזיוף של שיק א' כלל אינה טעונה הוכחה, שכן לטענתם שאלת הזיוף של השיק הינה פלוגתא במשפט זה, וכך גם קבע בית המשפט המחוזי לאחר החלטתו של בית משפט זה ברע"א 4435/05. (ה) לטענתם שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שחתימות ההיסב על שיקים ב' ו-ג' מזויפות. לטענתם לא קיים בחומר הראיות כל ביסוס משמעותי לטענה כי החתימות זויפו, ובית המשפט המחוזי כלל לא הסתמך על עדות מומחה בסוגיה זו. עוד הם טוענים כי לא קיימת כל ראיה ישירה לזיוף החתימות ולא הובאו דוגמאות חתימה אותנטיות של הנפרעים לצורך ביצוע השוואה ויזואלית. (ו) עוד הם טוענים כי בית המשפט המחוזי פסק לבנק סעד, בדמות ריבית קבועה, אשר כלל לא נתבקש על ידי הבנק. 6. בכל הנוגע לפרשת השיקים הדחויים טוענים טואשי כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי הם זוכו בגין שיקים מס' 7 ו-17 ברשימה, וכן שגה כאשר קבע כי חשבונם זוכה בגין שיק מס' 20 ברשימה. עוד הם טוענים כי לא הייתה לבנק כל זכות חוקית או הסכמית לעכב את השיקים בידיו, שכן במועד שבו חוללו השיקים לא היה כל חוב בחשבונם ועל כן המשיב עיכב שלא כדין את השיקים תחת ידו. כמו כן, הם טוענים כי במצב דברים זה נטל ההוכחה להסביר מדוע לא נעשה דבר לגביית השיקים רובץ לפתחו של הבנק, והוא אמור להוכיח שגם לו היה פועל לגביית השיקים, לא היה ניתן לגבות את סכומי השיקים - כולם או מקצתם. יתר על כן, לטענתם שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שמוטל עליהם אשם בסוגיה זו, שכן לטענתם כל דרישה שלהם, מוקדמת ככל שתהיה, לא היה בה כדי לשנות את עמדת הבנק, וממילא השיקים לא היו חוזרים לרשותם. בנוסף לכך, לשיטתם, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי הם לא שיתפו פעולה עם הבנק בגביית השיקים, שכן אין כל ביסוס לטענה כי הבנק שקל להגיש את השיקים לגבייה בהוצאה לפועל. עוד הם טוענים כי לאור התנהלות הבנק אין מקום לחייבם בריבית בגין חובותיהם, בייחוד מקום בו הם חויבו בריבית קבועה, ואילו הבנק חויב רק בהפרשי הצמדה וריבית כחוק. לטענתם מצב זה גורם לעיוות דין כאשר החוטא יוצא נשכר. בסיכומו של דבר טוענים טואשי כי יש לבצע חישוב מחודש של היתרות בחשבון, תוך זיכוי החשבון בסכומי השיקים, בהתאם למועד פירעונם. 7. הבנק טוען בערעורו כי בית המשפט המחוזי שגה בהכרעתו בפרשת השיקים הדחויים, כאשר קבע כי קיימת עליו אחריות לגבות את השיקים, אשר עיכב בידיו כדין, ובנוסף היה מקום לדחות את תביעת טואשי, שכן לא הוכחו הנזקים שנגרמו להם. עוד הוא טוען כי יש להפחית את סכומי השיקים הנטענים על ידי טואשי, כך שלמעשה יש לאיין כליל את תביעת טואשי. אלו עיקר טענותיו של הבנק ביתר פירוט: (א) לטענתו כל עוד לא נוצרה יתרת חובה ממש בחשבון, הוא לא יכול להגיש תביעה שטרית בגין השיקים. לטענתו יתרת החובה נוצרה רק בשנת 2002 לאחר הסכם הפשרה עם הנתבעים הזרים, ולכן במועד חילול השיקים לא ניתן היה לפעול לגבייתם. לשיטתו, לטענה זו יש תימוכין הן בהלכה הפסוקה והן במערכת ההסכמית בין הצדדים. (ב) הבנק טוען כי יש לקבוע שהאשמה במלואה רובצת לפתחם של טואשי בעקבות ההסכמה שהגיעו אליה הצדדים בעניין השיקים הדחויים, לפיה תשובת הבנק לעניין השיקים הדחויים תושהה עד שימוצה המשא ומתן בין הצדדים, והודעה של מי מהצדדים על הפסקת המשא ומתן תחשב כמיצויו. לטענת הבנק עד עצם היום הזה טואשי לא הודיעו במפורש על סיומו של המשא ומתן. כמו כן, לטענתו מרגע שהבין כי טואשי מיצו את המשא ומתן הוא החזיר לידיהם חלק מהשיקים ופעל לגביית שיקים אחרים, כפי שמפורט בהודעת הערעור. בנוסף לכך, לטענתו, יש להפחית סכומים נוספים מסכום השיקים הכולל, שכן לשיטתו שולמו לטואשי שלושה שיקים המשוכים על שם חיון מתי, ולכן שגה בית המשפט המחוזי בקביעותיו בסוגיה זו. בנוסף לכך מפרט הבנק את גורלם של שיקים נוספים, אשר לטענתו לא ניתן היה לגבות אותם, ועל כן לא נגרמו לטואשי כל נזקים בגינם. על כן, לטענתו תביעת טואשי להחזר סכומי השיקים הדחויים למעשה מתאיינת לחלוטין, אם בודקים כל שיק ושיק לגופו. (ג) לטענתו שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא בחן את אחריותו של הבנק בגין כל שיק ושיק בנפרד, תוך פירוט והתייחסות לכל שיק. לכן, לטענתו, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שטואשי לא עמדו בנטל להוכיח את הנזק שנגרם בגין כל שיק בנפרד, וחרף זאת החליט לתת להם פיצוי בהתבססות שגויה, לטעמו, על פסק דין בע"א (מחוזי ת"א) 3413/02 בלולו יוסף נ' בנק לאומי לישראל (2005), שכן לשיטתו יש לאבחן את פרשת בלולו מהמקרה הנדון. 8. בכל הנוגע לטענות טואשי בפרשת שלושת השיקים סומך הבנק את ידיו על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי וטוען כי אין ממש בהודעת הערעור של טואשי. לטענתו עיקר ההשגות בערעור נוגעות לממצאים עובדתיים שאין כל ביסוס להתערב בהם. יתר על כן, לטענתו גם במקרה הנדון בו השופט שנתן את פסק הדין הוא לא השופט ששמע את הראיות, הלכת אי התערבות של ערכאת ערעור בממצאים עובדתיים חלה. לגופו של עניין טוען הבנק כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפרשה זו - אשר הוצגו בהרחבה קודם לכן - נכונות ומבוססות על הראיות בתיק ועל ההלכה הפסוקה. 9. בתגובה לערעורם של טואשי בפרשת השיקים הדחויים, טוען הבנק כי הייתה בידו זכות עיכבון בשיקים, ויש להבדיל זכות זו, מזכותו לפעול לגביית השיקים, כפי שפורט לעיל. במקרה הנדון טוען הבנק כי לאור הודעות הבנקים בארה"ב כי בכוונתם לחייב את הבנק בסכומי השיקים קיימת חבות מותנת המקימה לבנק זכות עיכבון בשיקים שהופקדו בחשבונו. עוד הם טוענים כי נטל ההוכחה מוטל כולו על שכמם של טואשי, והיה עליהם להוכיח כיצד נגרם להם נזק מכל שיק ושיק בנפרד. כמו כן, לטענתו הוא הוכיח בראיות מבוססות מדוע לא פעל לגביית השיקים מיד מועד חילולם, וכי האשמה בסוגיה זו מוטלת לפתחם של טואשי, כפי שפורט לעיל. 10. בכל הנוגע לערעורו של הבנק בפרשת השיקים הדחויים טוענים טואשי כי הבנק הפר את חובתו הבסיסית ולא עשה דבר למען מימוש השיקים, ובכך גרם לנזק בלתי הפיך. לטענתם מערכת היחסים בין הבנק ללקוח מחייבת את הבנק לפעול לגביית השיקים, והשתהות של הבנק נוגדת את חובת הקטנת הנזק ואת עקרון תום הלב. יתר על כן, לטענתם, טענת הבנק כי הוא היה מנוע לפעול לגביית השיקים כל עוד לא נוצרה יתרת חובה בחשבון, אינה טענה נכונה בנסיבות העניין, הן משפטית והן עובדתית. בנוסף לכך הם טוענים כי ההסכמות בין הצדדים אינן מלמדות על השתהות שלהם בפעולה לגביית השיקים, אלא דווקא על השתהות של הבנק אשר רק ביולי 2003 החל לפעול למען גביית השיקים, למרות ששנה וחצי קודם לכן כבר הודיע כי יפעל בהוצאה לפועל לגבייתם. עוד הם טוענים כי לגופו של עניין הם הוכיחו את כלל הנזק שנגרם להם, כפי שפורט בהודעת הערעור שלהם, וכי בדיקת סיכויי גביית השיקים צריכה להיעשות ביום חילולם ולא שנים לאחר מכן. דיון התערבות ערכאת ערעור בממצאים עובדתיים 11. במקרה דנן השופט שהכריע בתיק (כבוד השופט ש' שוחט) הוא לא השופט אשר שמע את הראיות בתיק (כבוד השופטת ר' משל), ולכן עולה השאלה האם לעובדה זו ישנה השפעה על דרך הכרעתנו, ועל דרך בחינת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שכן ידוע הכלל לפיו אין דרכו של בית משפט שלערעור להתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (ראו ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב בע"מ (לא פורסם, 15.1.2004); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ, פס' ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 10.3.2009); ע"א 331/08 פטל נ' אורי (טרם פורסם, 23.8.2009); ע"א 8566/06 אמריקור שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פס' 28 לפסק דיני (טרם פורסם, 8.11.2009)). הלכה זאת נקבעה לא משיקולי נוחות של בית המשפט הדן בערעור, אלא משיקולי עדיפות של בית המשפט השומע את הראיות בכל הנוגע לקביעת העובדות (ראו ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 646-643 (2000). ראו גם מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד)). הרציונאל העומד בבסיסו של כלל זה נעוץ בעובדה כי הערכאה הדיונית שמעה את העדים, התרשמה מהם באופן ישיר ובלתי אמצעי, בחנה את כלל הראיות, ויש לשופטי הערכאה הדיונית את היתרון של ניסיון שיפוטי בהערכת מהימנות וקביעת ממצאים עובדתיים הנרכש על ידי שמיעת משפטים בתחומים דומים (ראו ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 281 (1994)). 12. אין לכחד שהטעמים העומדים בבסיס הלכת אי ההתערבות בממצאים עובדתים ובממצאי מהימנות מתעמעמים במצב בו השופט שנתן את פסק הדין בערכאה הדיונית הוא לא השופט אשר שמע את הראיות. במצב דברים שכזה לא ניתן להכחיש כי יתרון הערכאה הדיונית, על פני ערכאת הערעור מצטמצם במידת מה ולכן בית משפט שלערעור יראה עצמו חופשי יותר להתערבות בממצאים עובדתיים (ראו ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 249 (1997) (להלן: פרשת אורות ייצוג אמנים והפקות). ראו גם ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 188 (1996)). אכן "התרשמות מן הכתובים אינה זהה להתרשמות מעדות שבעל פה, כך במיוחד כשהעדות מלווה בשאלות שמציג השופט ובתשובות שהוא מקבל מן העד ומבאי כוחם של הצדדים ... 'שמיעת האוזן מביאה היא לכלל הבנת הלב'" (ע"פ 4844/09 מסעאד נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (לא פורסם, 31.5.10)). אולם "יש להביא בחשבון כי גם אם לא היו בפני הערכאה הראשונה עדויות בעל פה, עשוי להיות לה יתרון מה בקביעת העובדות. אין זה רצוי כי ערכאת הערעור תעשה מחדש, כדרך של שיגרה, את מלאכתה של הערכאה הראשונה ... אין להניח כי בכל מקרה שבו מוגש ערעור על פסק דין שניתן בידי שופט שלא שמע את העדויות, תעסוק ערכאת הערעור באופן שיטתי בהערכת כל אחת מן העדויות, בהצלבה בין הראיות השונות ובקביעת הממצאים העובדתיים מחדש" (פרשת אורות ייצוג אמנים והפקות, עמ' 249). אין בית המשפט שלערעור בודק מחדש את צדקתו או אחריותו של צד זה או אחר. בית משפט שלערעור בודק את כשרותו או פסלותו של פסק הדין שניתן על ידי הערכאה הדיונית (ע"א 5656/93 שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' מ. גביע בע"מ (לא פורסם, 25.6.1997)). על כן גם במקום שהשופט שנתן את פסק הדין לא שמע את הראיות חל הכלל שעל פיו נמנעת ערכאת הערעור בדרך כלל מהתערבות בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, אף כי במקרה כזה ייקל על ערכאת הערעור לסטות ממנו (ראו פרשת אורות ייצוג אמנים והפקות, עמ' 250). יש לציין כי אף תקנות סדר הדין האזרחי הביאו בחשבון נסיבות בהן נבצר משופט ליתן פסק דין בתיק בו החל בשמיעת הראיות, ושופט אחר שלא שמע את הראיות נאלץ לפסוק את הדין. לפיכך, נקבע בתקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כי אם נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה בפרוטוקול הדיון או שצורפה אליו כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו. "שופט הממשיך במשפט לפי תקנה 177... רשאי לשקול את מהימנות העדים, על אף העובדה שאין בידו היתרון של התרשמות בלתי אמצעית מהופעתם" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 297 (מהדורה עשירית, 2009) והאסמכתאות המופיעות שם. ראו גם רע"א 1556/06 יבנה תעשיית בניינים בע"מ נ' דותן, פס' ו' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (לא פורסם, 15.4.2007); בג"צ 5660/10 עמותת איתך - משפטניות למען צדק נ' ראש ממשלת ישראל, פס' 27 (טרם פורסם, 22.8.2010), וכן, סעיף 233 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982)). 13. במקרה דנן הסכימו הצדדים כי התיק יועבר לשופט אחר לכתיבת פסק הדין (החלטת הנשיא א' גורן מיום 5.11.2007), ובהתאם להסכמה זו וכפי שפורט לעיל, גם במקרה דנן חלה ההלכה כי אין דרכו של בית משפט שלערעור להתערב בקביעות העובדתיות שנקבעו על ידי השופט בערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, אולם ייקל על ערכאת הערעור לסטות מהלכה זו במקרה זה (לצד זאת קיימת גישה הגורסת כי במקרה זה חלה הלכת אי התערבות ללא כל סייג ראו ע"א 175/87 לובצקי נ' גילגור (לא פורסם, 31.12.1987)). מכל מקום, בעניין שלפנינו בחנתי את ממצאי הערכאה הראשונה ואת טענות הצדדים לגופן ונחה דעתי כי עיקר הממצאים העובדתיים שאותם קבע השופט בבית המשפט המחוזי מבוססים על חומר הראיות, ואין מקום לשנות בהם ממה שקבע, כפי שיפורט בהמשך. ע"א 2449/08 - פרשת שלושת השיקים 14. בפרשת שלושת השיקים קיימות שתי סוגיות מרכזיות. האחת, האם לבנק יש זכות לבצע "חיוב חוזר" של השיקים מקום וקיים פגם קנייני בהם מחמת גניבה ו/או זיוף. השנייה, באם קיימת לבנק זכות לבצע "חיוב חוזר", עולה השאלה האם במקרה הנדון הוכח כי קיים פגם בשלושת השיקים, אשר מתיר לבנק לבצע "חיוב חוזר", בהתאם לזכותו. 15. בכל הקשור לסוגיה הראשונה קבע בית המשפט המחוזי כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים בשאלת זכותו של הבנק לבצע 'חיוב חוזר' מקום ונפגם קניינם של טואשי בשיקים מחמת גניבה ו/או זיוף. נקבע כי זכותו זו של הבנק נלמדת בראש ובראשונה מהמערכת ההסכמית הקיימת בין הבנק לבין טואשי. כפי שפורט לעיל בית המשפט המחוזי בחן בעיון רב את מערכת החוזים שנחתמה בין הצדדים ולא מצאתי כל נימוק משכנע להתערב במסקנה זו המבוססת כדבעי על חומר הראיות. נראה כי גם טואשי בהודעת הערעור אינם משליכים את יהבם על מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי, וטענתם בסוגיה זו מתמקדת בכך כי הבנק לא הציג ראיה ממשית בדבר חתימתם על טופס הפקדת שיקים לגוביינא במט"ח. אף אם אניח לטובת טואשי כי קיימת בעיה בהוכחת חתימתם על טופס זה - ולא היא כפי שפורט על ידי בית המשפט המחוזי - אזי ניתן ללמוד על סמכות הבנק לבצע חיוב חוזר של השיקים מקום וקיים פגם קנייני בהם מחמת גניבה ו/או זיוף מכוח שאר ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, כפי שפורט בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אשר על כן, כאמור, איני מוצא כל טעם להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר זכותו של הבנק לבצע "חיוב חוזר" המבוססת על מערך ההסכמים בין הצדדים (לדיון בקיומה של חובת השבה מן הדין הכללי ראו ע"א 2374/97 ווזאנה נ' רשות הדואר, פ"ד נה(1) 843, 855 (1998)). 16. עיקר המחלוקת בפרשת שלושת השיקים נסוב סביב הסוגיה השנייה, כלומר האם הוכח הפגם הקנייני בשיקים הנדונים בדמות גניבה ו/או זיוף, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, או שמא לא הוכח כל פגם, כפי שטוענים טואשי בהודעת הערעור. בראש ובראשונה קביעותיו של בית המשפט המחוזי מבוססות על ממצאים עובדתיים, אשר כפי שפורט לעיל, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהם אלא במקרים חריגים. במקרה הנדון, תוך שנתתי את דעתי לעובדה כי ייקל עלינו לסטות מהלכה זו - לאור העובדה כי השופט שנתן את פסק הדין הוא לא השופט ששמע את הראיות - עדיין לא מצאתי כל הצדקה לחרוג מהלכה זו, שכן במקרה זה טואשי לא הצליחו להצביע על טעמים מיוחדים להתערבות בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. יתרה מכך, על מנת שתנוח דעתם של המערערים בחנתי את ממצאי הערכאה הראשונה ואת טענות הצדדים לגופן ונחה דעתי כי עיקר הממצאים העובדתיים אותם קבע השופט בבית המשפט המחוזי מבוססים על חומר הראיות, ועל כן אין כל מקום להתערב בקביעותיו. 17. בכל הנוגע לשיק א' טענתם המרכזית של טואשי הינה כי לא הוכח בבית המשפט המחוזי כי הוא נגנב ו/או זויף, וזאת בייחוד לאור העובדה כי השיק המקורי כלל לא הוצג בבית המשפט, אלא הוצגו צילומים שלו, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה של בית משפט זה בדבר "כלל הראיה הטובה ביותר". לטענתם לא הובאו הסברים מדוע השיק המקורי לא הוצג, ובית המשפט המחוזי יצא מגדרו על מנת להכשיר את הצילום, על אף שהבנק לא הרים את הנטל המוטל עליו להסברת העדר השיק המקורי. בנוסף הם טוענים כי עצם קבלת הצילום גורמת להם לנזק ראייתי משמעותי, ויש להטיל את האשם על כתפי הבנק אשר היה אחראי לשיק. אין בידי לקבל טיעונים אלו, ולטעמי אין כל טעם להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיה זו. מסקנתי זו מבוססת בייחוד על הטעמים הבאים: ראשית, בעבר המשפט הישראלי הדגיש כי לשם הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני בית המשפט את המסמך המקורי, שהינו 'הראיה הטובה ביותר' להוכחת האמור בו (ראו למשל ע"א 118/63 ראש העיר הרצליה נ' פישמן, פ"ד יז(4) 2805 (1963); ע"א 495/82 עמל הנגב בע"מ נ' מזור, פ"ד לט(3) 97 (1985)). הסברים שונים והצדקות שונות עמדו בבסיסו של כלל הראיה הטובה ביותר, "רובם ככולם מייסדים עצמם על השכל הישר ועל הניסיון האנושי - ועיקר שבהם הוא (לעניין הוכחתם של מסמכים) כי רק המסמך המקורי - על דרך העיקרון - יכול שיאמר (על עצמו) אמת, את כל האמת ורק את האמת" (ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 85 (2001) (להלן: פרשת אונגר). ראו גם שלמה שרשבסקי "כלל הראיה הטובה ביותר" משפטים ד 382 (תשל"ב-תשל"ג)). אולם המשפט הישראלי התאים עצמו למציאות המשתנה ואט אט רוכך ונשחק כלל הראיה הטובה ביותר, נוספו לו חריגים על חריגים עד אשר "יש מבין חכמי המשפט שהתבטאו כי כל מה שנותר מכלל הראיה הטובה ביותר הוא כי המקור של מסמך פרטי (להבדיל ממסמך ציבורי) צריך להיות מוגש לבית המשפט כדי להוכיח את תוכנו, אלא אם ניתן להסביר את היעדרו של המקור" (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל פ"ד לח(4) 169, 206 (1984) (להלן: פרשת שניר)). כיום נראה כי מדובר בכלל של העדפה, וכי אין עניינו בקבילות ראיות אלא במשקלן, "ובהיעדר חשש לאמינות ה'העתק', לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש" (ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פס' 25 לפסק הדין (טרם פורסם, 30.5.2010)). אשר על כן ניתן להוכיח תוכנו של מסמך באמצעות ראיות משניות, אם הוכח כי המסמך המקורי אבד (ע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב (1) 177, 188), אף אם האובדן נבע מרשלנות (ע"א 989/03 א.חטר ישי משרד עורכי דין נ' חיננזון (לא פורסם, 26.1.2005); פרשת שניר, עמ' 209-211)). במקרה הנדון קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן הסבר ראוי מדוע לא הוצג השיק המקורי. השיק לא הוחזר לבנק כאשר הוחזר החיוב בגינו. הגורמים בארה"ב טענו, כי השיק אבד בתהליך הגביה וההחזרה. אשר על כן נקבע כי אין מניעה, נוכח מעמדו הנוכחי של כלל הראיה הטובה ביותר, לקבל את צילום השיק על פני המקור ולנסות להוכיח באמצעותו את טענת הזיוף. בחנתי את טענות טואשי לגופן בסוגיה זו, וגם לטעמי ניתן לקבל את צילום השיק לשם הוכחת טענת הפגם, וזאת בהתאם למעמדו של כלל הראיה הטובה ביותר במשפט הישראלי, כפי שפורט לעיל, וזאת אף אם אניח לטובת טואשי כי לא הוכחו מהם בדיוק המאמצים שנעשו לשם איתור השיק בארצות הברית, אך ברור הוא שנעשו מאמצים לאיתורו כפי שמציין בעדותו דוד גרין: "את השיק הגדול ניסינו לאתר, הוא הלך לאיבוד. אני גם לא חושב שיצליחו לאתרו פה ... ניסיתי לעשות מאמצים ולדבר עם כולם וגם כולם עשו מאמצים למצוא ולתת לי את השיק המקורי ולא הצליחו" (פרוטוקול מיום 28.2.2005, עמ' 64-65). שנית, מבחינה דיונית נראה כי הלכה למעשה טואשי אינם מתכחשים לפגמים הקניינים בשיק א'. בעניין זה מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי למקרא סיכומי טואשי דומה שאין הם כופרים בפגם הנטען בזכות הקניין בשיק א', לא בטענת היותו גנוב ולא בטענת זיוף ההיסב הראשון. הלכה למעשה הם השליכו כאמור את עיקר יהבם על סוגית כלל הראיה הטובה ביותר. כמו כן, חשוב להדגיש כי טואשי נמנעו מלהגיש כתב הגנה מתוקן לכתב התביעה המתוקן שהגיש הבנק בתביעתו שלו שם הועלתה טענת הזיוף. בפתח דיון ההוכחות בתביעות המאוחדות שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 28.2.2005 טען בא כוח הבנק, כי טואשי לא הכחישו את טענתו בדבר זיוף חתימות ההיסב, שכן לא הגישו כתב הגנה מתוקן. לחלופין, ביקש בא כוח הבנק כי יתאפשר לו לזמן עדים מארה"ב אם שגה כאשר הניח שטענת הזיוף לא הוכחשה. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו של הבנק לקבוע כי עובדת זיוף חתימות ההיסב על גבי השיקים אינה שנויה במחלוקת. בית המשפט המחוזי אף דחה את בקשתו החלופית של הבנק להביא עדים מארה"ב לצורך הוכחת זיוף חתימות ההיסב. על החלטה זו הגיש הבנק בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"א 4435/05). בית משפט זה קבע (כבוד השופט א' גרוניס) כי כתב התביעה המקורי של הבנק הוגש לאחר שהצדדים הגיעו להסדר דיוני, אשר בגדרו הסכימו טואשי להימנע מלטעון שטענות הבנק כלפי הנתבעים הזרים מהוות הודאת בעל דין, הפועלת לחובתו של הבנק, במישור היחסים ביניהם. עוד נקבע כי לבנק ולטואשי היה אינטרס משותף, כל עוד הנתבעים הזרים היו בעלי דין, שכן תביעת הבנק המופנית כלפי הנתבעים הזרים עשויה הייתה להיטיב עם הבנק ועם טואשי כאחד. לעניין חזית משותפת זו לא היה זה מן המידה לטעון, כי השיקים נושאים חתימות היסב מזויפות. נקבע כי הבנק וטואשי הניחו, ולו הנחה סמויה, שהשיקים נושאים חתימות היסב מזויפות, אך הבינו שאין לטעון זאת כלפי הנתבעים הזרים. לאחר שנסתיימו ההליכים מול הנתבעים הזרים הוגש כתב תביעה מתוקן על ידי הבנק. בכתב תביעה מתוקן זה נטענה הטענה כי חתימות ההיסב מזויפות, וטואשי לא הגישו כלל כתב הגנה מתוקן. משמע, לא באה מצידם הכחשה לטענת הזיוף. על כן קבע בית משפט זה כי: "בנסיבות המתוארות, אפשר שבית משפט קמא צריך היה לקבוע כי טענת הזיוף אינה טעונה הוכחה, שכן לא הוכחשה. מכל מקום, בבקשה לרשות ערעור עותר הבנק אך לסעד החלופי, היינו שיוּתר לו להוכיח שמדובר בחתימות היסב מזויפות. למצער, צריך לאפשר לו להוכיח זאת". שלישית, יתרה מכך, נראה כי הבנק הצליח להוכיח את הפגם הנטען בשיק א'. מעיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובחומר שהונח לפנינו נראה כי אכן הוכח כי השיק נגנב, ואין בידי טואשי טיעונים של ממש אשר סותרים קביעה זו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו. אשר על כן, אין צורך לבחון את שאר הטענות שהועלו על ידי טואשי, שכן משהוכח שקיים בשיק פגם מחמת גניבתו, אזי קמה לבנק הזכות לבטל את זיכוי החשבון של טואשי, וזאת בהתאם למערכת החוזים שנחתמה בין הצדדים, כפי שפורט לעיל. 18. בכל הנוגע לשיקים ב' ו-ג' לא מצאתי בטענות טואשי כל בסיס להתערב בקביעותיו המבוססות של בית המשפט המחוזי כי נפל פגם קנייני בשיקים אלו. יתרה מכך, מעיון מדוקדק בטענות טואשי וקריאה של כתבי בית הדין שהוגשו על ידם עולה כי הם עצמם העלו סימני שאלה לגבי אמיתות השיקים, ומכאן נראה כי בסופו של דבר אין בידיהם טענה ממשית כנגד הקביעה כי נפל פגם בשיקים אלו, אשר מקים לבנק זכות לבטל את זיכוי חשבונם, וזאת בהתאם למערכת החוזים בין הצדדים. 19. בסיכומו של דבר קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפרשת שלושת השיקים מעוגנות כדבעי בחומר הראיות, בהוראות הדין ובהלכה הפסוקה, וכאמור לא מצאתי כל עילה להתערב בהן. כך גם באשר לסוגיית הריבית, שאף בעניינה לא מצאתי כל עילה להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. אשר על כן, לו תישמע דעתי דין ערעורם של טואשי בע"א 2449/08 להידחות. ע"א 4052/08, ע"א 4109/08 - פרשת השיקים הדחויים 20. פלוני הפקיד בחשבונו בבנק שיקים דחויים המשוכים לפקודתו, לצורך גבייתם. השיקים, ניתנו לו בעד תמורה והוא זכאי לדרוש את פרעונם. בין לבין, נוצר לפלוני חוב מותנה כלפי הבנק בעקבות חשד כי שיקים אחרים שמסר לבנק לשם גבייתם, וחשבונו כבר זוכה בגינם, הינם גנובים ו/או מזויפים. על כן עיכב הבנק את השיקים הדחויים שהופקדו בידיו ולא מסר אותם לידי פלוני לצורך גבייתם ומאידך לא פעל בעצמו לגבייתם. מה חובתו של הבנק כלפי פלוני בכל הנוגע לשיקים המעוכבים בידיו? זו השאלה העיקרית העולה בפרשת השיקים הדחויים. 21. הסוגיה שבפנינו מעוררת שאלות נכבדות מתחומי משפט שונים. תפקידנו לפרש את המערכת העובדתית שנפרסה לנגד עינינו, ולמצוא את "המיקום הגיאומטרי" הנכון של הסוגיות המשפטיות השונות (ראו ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, 221 (2004)). ראשית, יש לבחון מהי הקונסטרוקציה המשפטית אשר חלה על מערכת היחסים בין הבנק ללקוח בהפקדת שיקים לשם גבייתם. שנית, נבחן האם קמה לבנק זכות לעכב את השיקים שהופקדו בידיו, במקרה בו קיים חוב מותנה שנוצר עקב הפקדת שיקים אחרים לשם גבייתם. שלישית, נבחן את החובות והזכויות של הבנק בכל הנוגע לשיקים המעוכבים בידיו בהתאם לדינים אשר חלים על מערכת יחסים זאת. מערכת הדינים אשר חלה על היחסים בין בנק ללקוח בהפקדת שיקים לשם גבייתם 22. כאמור, ראשית לכל יש לבחון מה המערכת המשפטית אשר חלה על הפקדת שיקים בבנק על ידי לקוח, לצורך גבייתם. בחינה זו חשובה שכן, במקרה הנדון הן מערכת היחסים שבגינה נוצר חוב מותנה - אשר כביכול הקים את זכות העיכבון לבנק - היא הפקדת שיקים לצורך גבייתם, והן הנכסים המעוכבים בידי הבנק - השיקים הדחויים - הגיעו לידי הבנק במסגרת הפקדת שיקים על ידי הלקוח לשם גבייתם. 23. אחד מתפקידיו העיקריים של בנק הוא גביית שיקים ומסמכים אחרים למען לקוחותיו. גביית שיקים על ידי הבנק בו מתנהל חשבונו של הנפרע הינה דרך יעילה וזולה יותר לגביית שיקים, וזאת באמצעות המסלקה הבין בנקאית, מאשר הצגת השיק לגביה על ידי הנפרע בבנק הנמשך, מה גם שלעיתים החוק אינו מאפשר זאת (ראו ההסדר החקיקתי בפקודת השטרות החל על השיק המשורטט. ראו גם שלום לרנר דיני שטרות 387 (מהדורה שנייה, 2007) (להלן: לרנר); ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות חלק כללי 376 (1996) (להלן: בן אוליאל)). כאשר הבנק גובה שיקים בשביל לקוחותיו הוא מכונה "בנק גובה" ("collecting bank") (ראו E. P. Ellinger, Eva Lomnicka, Richard Hooley Modern Banking Law 562 (2002) (להלן: Modern Banking Law). סיטואציה זו בה לקוח מפקיד שיקים או שטרות בידי הבנק תוך מתן הוראות לביצוע פעולות גביה מתאפיינת בראש ובראשונה כסיטואציה של שליחות בין הבנק הגובה לבין לקוחו (ראו ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 49 לפסק הדין (טרם פורסם, 18.2.2010) (ראו פרשת בנק לאומי). ראו גם לרנר, עמ' 388; בן אוליאל, עמ' 377, וכן, Paget's Law of Banking 559 (Mark Hapgood ed., 13th edition) 2007) (להלן: Paget's Law of Banking). על כן על מערכת יחסים זו חל חוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) המטיל על הבנק השלוח חובת נאמנות כלפי השולח, קרי הלקוח שהפקיד את השיק לגבייה (ראו סעיף 8 לחוק השליחות. ראו גם רות פלאטו-שנער דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית 32 (2010) (להלן: פלאטו-שנער)). חובת הנאמנות מטילה על הבנק חובה לפעול אך ורק לטובתו של הלקוח אשר למענו הוא גובה את השיק. זהו סטנדרט התנהגות עליון בו הבנק צריך להעמיד את האינטרס של הלקוח בראש ולהעדיפו על פני כל אינטרס אחר, אף על פני האינטרס שלו. חובת הנאמנות מציבה סטנדרט התנהגות בו "אדם לאדם מלאך" (ראו פלאטו-שנער, עמ' 75; אהרן ברק חוק השליחות כרך ב' 1036 (1996) (להלן: ברק חוק השליחות). ראו גם משה בייסקי "יחסי אמון בין בנק ללקוח" ספר לנדוי כרך שלישי 1095 (תשנ"ה), וכן, ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 590-594 (1995) (להלן: פרשת צבאח). 24. לצד דיני השליחות "במובן המצומצם" הנובעים מחוק השליחות עצמו (לעניין דיני השליחות "במובן המצומצם" ראו ברק חוק השליחות, עמ' 82) חלים על מערכת היחסים בה בנק גובה שיק עבור לקוחו דינים נוספים היכולים לנבוע ממקורות נורמטיביים שונים החלים על יחסי שליחות אלה (זהו "המובן הרחב" של דיני השליחות). על מערכת יחסים זו יכולים לחול, בין היתר, המקורות הנורמטיביים הבאים: החוזה שבין הבנק ללקוח (לעניין החוזה הבנקאי ראו ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' הורש (טרם פורסם, 7.12.2009)); חוק השומרים, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק השומרים); חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 (להלן: חוק חוזה קבלנות), שהרי ניתן לסווג את מערכת היחס דנן (הפקדת שיק או שטר בבנק על ידי הלקוח תוך הוראה לבנק לגבותו עבורו) כ"חוזה קבלנות" (ראו פרשת בנק לאומי, פס' 50 לפסק הדין), וזאת בייחוד ש"חלק ניכר מיחסי השליחות הם אכן חוזי קבלנות, שעליהם חלות במקביל הוראותיהם של חוק השליחות וחוק חוזה קבלנות. מאחר שחוק השליחות מתמקד במערכת היחסים המשולשת שבין השולח, השלוח והאדם השלישי, ואינו מטפל בפירוט ביחסים הפנימיים בין השולח והשלוח, דרוש חוק חוזים שיטפל בזכויות ובחיובים שבין שני אלה" (אייל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 145 (בסדרה "פירוש לחוקי החוזים" בעריכת ג' טדסקי, 1994)); כמו כן יכולים לחול במקרה זה חובות מדיני הנזיקין; חובות מדיני עשיית עושר ולא במשפט ועוד (ראו ברק חוק השליחות, עמ' 1022). 25. מערכת נורמטיבית נוספת ומשמעותית החלה על מערכת היחסים דנן היא דיני השטרות. אמנם פקודת השטרות אינה עוסקת רבות ביחסי הבנק והלקוח, אולם יש בה מספר הוראות חשובות לסוגיה העומדת לפתחנו. כך לדוגמא הצגת השיק לפרעון צריכה להיעשות בהתאם לדין הכללי המוסדר בסעיף 44 לפקודה השטרות, ובהתאם לדין המיוחד הנוגע להצגת שיק לפרעון המוסדר בסעיף 74 לפקודת השטרות, אשר קובע כי שיק שלא הוצג לפרעון תוך זמן סביר לאחר התאריך הנקוב בו, או לאחר הוצאתו, לפי המאוחר מביניהם ובזמן ההצגה היה המושך או האדם שעל חשבונו משוך השטר זכאי, בינו לבין הבנקאי, לפרעון השיק והאיחור בהצגה גרם לו נזק ממשי, הריהו מופטר כדי שיעור הנזק. כמו כן, קובע סעיף 74 כי כשבאים לפסוק מהו זמן סביר יש לשים לב לטיב המסמך, למנהג הסוחרים והבנקאים ולעובדות המקרה המיוחד. ההסדר שבפקודה מבטא את הרצון של הלקוח השולח להשיג מחד שליטה מהירה על הסכום הנקוב בשיק, ומאידך לשמור על זכות לתבוע את המושך והמסיבים במקרה שיחולל השטר, ועל כן יש להציג את השיק לפרעון תוך זמן סביר: "בנק שאינו מציג את השיק לגבייה בתוך זמן סביר עלול לשאת באחריות כלפי הלקוח על הנזק שנגרם לו. אי-ההצגה בתוך זמן סביר עלולה לפטור במידת מה את המושך ואת המסיבים מאחריותם על-פי השטר. על כן, אם הלקוח מוכיח כי אילולא האיחור בהצגת השיק לפרעון היה ניתן להיפרע על פי השטר, לא יהיה מנוס מלהכיר באחריותו של הבנק הגובה ולהעריך את מידת הנזק ושיעור הפיצוי" (בן אוליאל, עמ' 378. ראו גם Paget's Law of Banking, עמ' 560). כמו כן, דיני השטרות מטילים על הבנק הגובה חובת הודעה ללקוח במקרה של חילול השיק (ראו סעיף 48 לפקודת השטרות, וכן, יואל זוסמן דיני שטרות 229 (מהדורה שישית, 1983)) ועוד חובות נוספות, וכך למעשה דיני השטרות יוצקים תוכן נוסף למערכת היחסים בין בנק גובה לבין לקוחו. 26. בסיכומו של דבר ניתן לראות שמערכת היחסים בין בנק ללקוח בהפקדת שיקים לשם גבייתם מאופיינת בריבוי של מערכות נורמטיביות המשפיעות זו על זו, ורק איזון ראוי בין הדינים השונים, תוך מתן דגש לשיקולי מדיניות משפטית ולהשפעה על חיי המסחר והכלכלה, יניבו תוצאה ראויה המביאה בחשבון את כלל הדינים החלים על מערכת יחסים מורכבת זו. המקרה דנן מורכב אף יותר שכן מעבר למערכות הדינים החלות ברגיל על הפקדת שיק בבנק לשם גבייתו, יש להביא בחשבון אף את דיני העיכבון ודיני המשכון, אשר נכנסים ל"קדירת הדינים" במקרה זה, כפי שאפרט בהמשך. זכות עיכבון של הבנק 27. עיכבון הוא "זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב", כהגדרתו בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין). חוק המיטלטלין אינו יוצר זכות עיכבון, אלא מסדיר באופן כללי את הדין החל על העיכבון, לאחר שקמה זכות העיכבון מכוח מערכת נורמטיבית אחרת (ראו ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 208 (1990) (להלן: פרשת גרוס)). זכות העיכבון יכולה להיווצר מכוח הדין, כגון סעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968; סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות; סעיף 12 לחוק השליחות; סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, תשל"ט - 1979; סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961; סעיף 9 לחוק השומרים, תשכ"ז - 1967 וסעיף 33 לחוק רשות שדות התעופה, תשל"ז - 1977 (ראו ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר, פס' ט' לפסק הדין (טרם פורסם, 10.6.2007) (להלן: פרשת המשביר לצרכן)). בנוסף זכות העיכבון יכולה להיווצר מכוח הסכם בין הצדדים (ראו נינה זלצמן עיכבון 60 (1998) (להלן: זלצמן עיכבון)). על כן, כאמור, על העיכבון חלות מספר מערכות דינים: האחת היא ההסדר הכללי המצוי בסעיף 11 לחוק המיטלטלין, המתווה את קווי דמותה של זכות העיכבון וקובע כללים אחדים בעניין הפעלתה של הזכות, מהותה והיקפה. על מערכת הדינים השנייה נמנות הוראות עיכבון סטטוטוריות, שהן המקור שבדין להיווצרותה של זכות העיכבון בתחומים מסוימים (ראו ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר, פ"ד נו (5) 925, 931 (2002)). מערכת נורמטיבית נוספת היא החוזה שבין הצדדים, אשר יכול להגדיר את זכות העיכבון, וכללים נוספים בנוגע אליה. באופן עקרוני לזכות העיכבון שני פנים, האחד הוא הפן הפוססורי, קרי הזכות להחזיק בנכס עד שיקויים החיוב, זהו למעשה אמצעי לחץ על החייב, ובדרך זו של עיכוב הנכס יכול הנושה להביא לפרעון החוב, שכן העיכבון הוא חלק מהמציאות האנושית. אדם שהזולת חייב לו ונזדמן תחת ידו נכס מנכסי החייב, יהיה זה אך טבעי אם ימשיך להחזיק בנכס בטרם נפרע החוב. "החוק בא ליתן ממשות מסוימת, לא בלתי מבוקרת, למציאות אנושית זו - והשאלה, כבכל עניין, היא האיזון; שכן עשיית דין עצמית אינה נטולת חסרונות, והרי עלולה היא, במקרים מסוימים, להיראות כמעין 'כל דאלים גבר' (בבלי, גיטין ס' ע"ב) - אלא שהיא כנאמר יציר הדין, בכפוף לבקרת הדיין" (פרשת המשביר לצרכן, פס' י' לפסק הדין). השני הוא הפן הבטוחתי, שכן בעל העיכבון הוא נושה מובטח בפירוק או בפשיטת רגל (ראו סעיפים 1 ו- 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל אשר הוחלו על חברות מכוח סעיף 353 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983. ראו גם פרשת גרוס, עמ' 192; פרשת המשביר לצרכן, פס' י' לפסק הדין). 28. זכות העיכבון של בנק בנכסי הלקוח אשר נמצאים ברשותו - במצב בו הוא גובה שיקים בעבור לקוחו - יכולה לצמוח ממספר מקורות: ראשית, מכוח סעיף 12 לחוק השליחות אשר קובע כי "על אף האמור בסעיף 8 (1), תהא לשלוח זכות עכבון על נכסי השולח שבאו לידו עקב השליחות - כולל נכסים המוחזקים בידו כנאמן השולח - כדי תשלום שכרו וסכומים אחרים המגיעים לו מן השולח עקב השליחות". כאמור, כאשר בנק גובה שיק בעבור לקוחו הוא משמש כשלוח שלו. אם נוצר חוב עקב שליחות זו, אזי לבנק קמה זכות לעכב את נכסי הלקוח שבאו לידיו עקב השליחות (על פרשנות סעיף זה ראו ברק חוק השליחות, עמ' 1153). שנית, זכות העיכבון יכולה לקום מכוח סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות אשר קובע כי "לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות". כאמור ניתן לסווג מערכת יחסים בה לקוח נותן שיק לבנק לשם גבייתו כיחסי קבלנות. שלישית, מכוח סעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יכולה לקום לבנק זכות עיכבון על נכסי הלקוח, שכן סעיף זה קובע "קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה". כפי שצייתי מערכת היחסים דנן בין הבנק ללקוח הינה חוזית, ועל כן ניתן להשתמש בסעיף זה כמקור לזכות העיכבון במקרים המתאימים. רביעית, זכות העיכבון יכולה לקום מכוח ההסכם בין הלקוח לבנק. ברוב רובם של המקרים בחוזה הבנקאי בין הבנק ללקוח ניתנת לבנק זכות עיכבון לשם סילוק כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לו מהלקוח. בפרשת בנק לאומי דן בית משפט זה בשאלה האם זכות העיכבון הקבועה בחוזה הבנקאי ביחס לחובות הלקוח לבנק שטרם הגיע מועד פרעונם היא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. במסגרת פרשה זה נדונה זכות העיכבון שניתנה לבנק בחוזה בין הצדדים ונקבע כי צדדים לחוזה רשאים להתנות ביניהם מסגרות מוסכמות של "עיכבון חוזי", ולהקנות זכות עיכבון גם לצורך הבטחת פרעונו של חוב עתידי. עמד על כך מיגל דויטש: "…ברור כי אין מניעה לכך שהצדדים יסכימו להקנות זכות עיכבון על נכס גם על-מנת להבטיח פרעונו של חיוב עתידי, אף אם המקור לחיוב זה טרם צמח. הדבר מצוי בתחום חופש ההתקשרות של הצדדים. בהנחה שכך הוסכם, המשמעות היא שאין הנכס מוחזק בשלב זה כאמצעי-לחץ מיידי, אלא כאמצעי-לחץ לעתיד בלבד. לרוב, העיכבון ההסכמי אכן יווצר על-מנת להבטיח תשלומם של סכומים אשר יגיעו בעתיד, ואשר אין וודאות כי יצמחו, כגון עיכבון לטובת בנק בגין חיובים עתידיים של הלקוח" (מיגל דויטש קניין, כרך ב' 248-249 (1999) (להלן: דויטש)). עמדה על כך גם נינה זלצמן: "בדומה לכל בטוחה הסכמית אחרת, די למחוקק לקבוע את הרכיבים החיוניים של דפוס העיכבון, ולהשאיר לצדדים את עיצוב תוכנו של כל רכיב לפי רצונם. כך גם לגבי המושג 'חיוב' שבהגדרת עיכבון. כפוף לדרישה כללית של חוקיות הצדדים רשאים לעצב את תוכנו של החיוב הנערב בזכות עיכבון הסכמית כרצונם. אין איפוא מניעה שהזכות תוענק לנושה כערובה לחיוב כספי, קצוב או בלתי-קצוב, או כערובה לחיוב שאינו כספי, דוגמת חיוב לעשיית דבר או למסירת דבר. כמו-כן, אפשר שהזכות לעכב תערוב לחיוב שכבר הגיע המועד לקיומו והוא לא קוים, ואפשר שתבטיח את ביצועו של חיוב עתידי." (זלצמן עיכבון עמ' 160-159). אשר על כן, נקבע בפרשת בנק לאומי כי זכות העיכבון החוזי של הבנק על חובות שטרם הגיע מועד פרעונם - אין בה כשלעצמה משום תנאי מקפח. עם זאת יש להתנות זכותו זו של הבנק בהתקיימות חשש סביר להפרת התחיבות הלקוח. חמישית, זכות העיכבון יכולה לצמוח גם מהנוהג הבנקאי. לעיתים לא כל פרטי ההסדר בין הבנק ללקוח מפורטים באופן מלא ומקיף בחוזה בין הצדדים, ולכן זכויות וחובות יכולים לצמוח מפרקטיקה ממושכת, כלומר מתוך נוהג. "ניתן לומר כי נוהג הוא כלל שנוהגים על-פיו תדיר, תוך הבנה כי הוא יקוים בגדרה של פעולה משפטית (כגון חוזה) שבין הצדדים" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי פרשנות החוזה 156 (2001) (להלן: ברק פרשנות חוזה)). משהוכח שקיים נוהג כללי, אזי בכוחו להשלים חסר בחוזה בין צדדים מכוח סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 אשר קובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים" (ראו גם גד טדסקי "המנהג במשפטנו הנוהג ובעתידי" משפטים ה' 9 (תשל"ג); ברק פרשנות חוזה, עמ' 158). על כן, משהוכח קיומו של נוהג בנקאי, יש בכוחו לחייב את הצדדים, אלא אם כן הצדדים באופן מפורש או משתמע דחו נוהג זה (ראו דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' ש' פרוסט קוסטמן יורשיו של המנוח ד"ר א' כחולי, פ"ד מז(5) 31, 63 (1993); בן-אוליאל, עמ' 35). עם זאת, חשוב להדגיש כי הנוהג תפקידו להשלים את החוזה בין הצדדים, ולא פונים אליו אם לא קיים חסר בחוזה שבין הצדדים, שכן "תחילת התהליך היא בפעילות פרשנית (במובן הצר). השופט מפרש את החוזה ומגיע למסקנה כי שתיקת החוזה בסוגיה פלונית מהווה חסר - להבדיל מהסדר (שלילי או חיובי) או מאי תחולה של החוזה - לאור מסקנתו זו קמה ועומדת השאלה, כיצד יושלם החסר בחוזה?" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פ"ד מט(2) 265, 325 (1995)). אם כן פרשנות היא אפוא תהליך הקודם להשלמה. "רק משנחה דעתו של בית המשפט כי הצדדים לא הסכימו בעניין החסר, ואת מסקנתו זו הוא מגבש תוך פרשנותו של החוזה, רק אז רשאי הוא להיפנות לתהליך ההשלמה" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 270 (1992)). כאמור, אחד מערוצי ההשלמה הוא הנוהג הבנקאי. אולם בן-אוליאל מציין כי קיימים סיכונים בשימוש בנוהג הבנקאי כמקור מחייב, ראשית, מכיוון שהבנק הוא "צד חזק" קיימת סכנה שנוהג לא ישרת את האינטרסים הסבירים של שני הצדדים ויפעל בעיקר לטובת הבנק. שנית, הנוהג עלול לסתור הוראת חוק קוגנטית החלה על יחסי בנק לקוח ובמצב זה אין לקבל נוהג שכזה. אשר על כן, כאשר בית המשפט קובע כי נוהג בנקאי הינו מחייב עליו לעשות זאת בזהירות רבה, תוך איזון ראוי בין כלל האינטרסים ובחינה מדוקדקת של הוראות החוזה בין הצדדים ומערכת הדינים אשר חלה על המקרה הנדון. לאחר שעמדנו על מהותו של הנוהג הבנקאי נשוב לעניינו. זכות העיכבון הבנקאי (banker's lien) הוכרה כחלק מזכויותיו של הבנק עוד בשנת 1794 באנגליה וזאת כחלק ממנהג הסוחרים (ראו Paget's Law of Banking, עמ' 705). בפרשת Brandao v. Barnett, (1846) 12 CI & Fin 787, 806 נאמר כי: "Bankers most undoubtedly have a general lien on all securities deposited with them as bankers by a customer, unless there be an express contract, or circumstances that show an implied contract, inconsistent with lien". אולם חשוב כבר עתה לציין כי העיכבון הבנקאי המנהגי שהתפתח בארצות המשפט המקובל והוכר בפסיקה לפני מאות שנים סוטה מדיני העיכבון המסורתיים. "ההבדלים העיקריים בין העיכבון הבנקאי לעיכבון אחר הם אלה: ראשית, הבנק המעכב יכול להחזיק בנכסי החייב בלי שיהיה צורך בזיקה מיוחדת בין הנכס לחיוב; שנית, ועל פי תנאי החוזה, גם ייתכן שהבנקים ישמרו לעצמם לא רק את הזכות להחזיק בנכס ולסרב להחזירו, אלא גם למוכרו ולהיפרע מהמחיר" (בן-אוליאל, עמ' 366). הלכה למעשה העיכבון הבנקאי קרוב יותר למשכון אשר מופקד בידי הבנק, מאשר לעיכבון, שכן הוא מעניק לבנק זכות למכור את הנכס המעוכב ולהיפרע ממנו ישירות. כך נכתב בעניין זה ב Paget's Law of Banking, עמ' 706: "The More important issue is whether the lien confers a mere right of retention, or whether it also carries an implied power of sale, in which case it would be analogous to a pledge. It is submitted that it is in this sense that Lord Campbell described the lien as an 'implied pledge'. If so, the banker's lien must be taken to confer an authority to sell". כך יפים לעניינו דברים שנכתבו ב Modern Banking Law, עמ' 779: "By mercantile usage, a bank has a lien over commercial paper deposited by the customer in the ordinary course of banking business. Accordingly, there is no need for an express agreement between the parties to bring the lien into existence … A special feature is that, unlike other types of lien, a banker's lien carries with it the right to sell the security. In this respect, the banker's lien resembles a pledge". הבדל זה בין דיני העיכבון במשפט הישראלי לבין העיכבון הבנקאי המנהגי נובע מן ההבחנה שקיימת במשפט האנגלי בין עיכבון על פי המשפט המקובל (common law lien), לבין עיכבון על פי דיני היושר (equitable lien). בעוד שהעיכבון מהמשפט המקובל הוא למעשה העיכבון הפוססורי, כפי שמוכר במשפט הישראלי, והוא מעניק לנושה זכות לעכב את הנכס על מנת ללחוץ על החייב, אך הוא לא מעניק את הזכות למכור את הנכס, העיכבון על פי דיני היושר מעניק למעכב זכות למכור את המעוכבים ולהיפרע מהם, לצורך סילוק החוב (ראו מנחם מאוטנר "'שטר-הבטחון': חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך" עיוני משפט יב(1) 205, 233 (1987) (להלן: מאוטנר); זלצמן עיכבון, עמ' 84-85). נראה כי סוגית תחולתו של העיכבון הבנקאי כפי שתואר לעיל טרם זכתה להכרעה בפסיקה הישראלית (ראו ע"א 82/73 כונסי נכסים ומנהלים של החברה הרמן הולנדר להשקעות בע"מ נ' בנק ישראלי לתעשייה בע"מ, פ"ד כח(2) 68, 75 (1974). ראו גם לרנר, עמ' 377), ואין מקום במסגרת תיק זה להכריע בסוגיה זו אשר מעוררת שאלות נכבדות מתחומי משפט שונים, ואשר יש לה השלכות על דיני המשכונות והעיכבון, ונשאירה לעתיד לבוא, וזאת בייחוד לאור העובדה כי במקרה הנדון קיימת לבנק הזכות להיפרע מהשיקים שהוא מחזיק בידיו לאור ההסכם בין הצדדים, כפי שיפורט בהמשך. 29. ניתן לסכם ולומר כי כאשר לקוח מפקיד שיק בבנק לשם גבייתו, ולבנק קמה זכות לעכב את השיק, מכוח הדין או מכוח הסכם בין הצדדים, יש לפנינו סיטואציה משפטית מורכבת, אשר חלות עליה מספר מערכת דינים, החל מדיני השליחות וכלה בדיני העיכבון, ואף המשכון בהתאם למוסכם בין הצדדים. מכאן עלינו לעבור לשלב הבא ולבחון מהן למעשה החובות והזכויות של הבנק בכל הנוגע לאותם שיקים המעוכבים בידיו. זכויותיו וחובותיו של הבנק בכל הנוגע לשיקים המעוכבים בידיו 30. כזכור הסיטואציה שלפנינו היא זו: פלוני הפקיד בחשבונו בבנק שיקים דחויים המשוכים לפקודתו, לצורך גבייתם. בין לבין, נוצר לפלוני חוב מותנה כלפי הבנק בעקבות חשד כי שיקים אחרים שמסר לבנק לשם גבייתם, וחשבונו כבר זוכה בגינם, הינם גנובים ו/או מזויפים. על כן עיכב הבנק את השיקים הדחויים שהופקדו בידיו ולא מסר אותם לידי פלוני לצורך גבייתם ומאידך לא פעל בעצמו לגבייתם. 31. השאלה העומדת לפתחנו היא מהן חובותיו וזכויותיו של הבנק כלפי פלוני בכל הנוגע לשיקים המעוכבים בידיו? לאור הסקירה הקודמת אנו יודעים כי על סיטואציה זו חלים בראש ובראשונה דיני השליחות במובנם הרחב, אשר דורשים מן הבנק לפעול בנאמנות למען לקוחו, וכן דיני השטרות. לצד דינים אלו, לאור החוב המותנה או העתידי של הלקוח לבנק, חלים על הסיטואציה דיני העיכבון, וכפי שנראה גם דיני המשכון. מכאן עולות שלוש שאלות. ראשית, האם קמה לבנק זכות עיכבון בשיקים הדחויים. כפי שראינו זכות העיכבון יכולה לצמוח או מהסדר חוקי או מהסכם בין הצדדים, אשר יכול לקבוע כי זכות העיכבון החוזית של הבנק יכולה לחול אף על חובות שטרם הגיע מועד פרעונם, כלומר כלפי חובות עתידיים. לצורך המשך הדיון נצא מתוך נקודת הנחה כי קמה לבנק זכות עיכבון לאור החוב הצפוי הנטען בהתאם לחוזה בין הצדדים. שנית, האם קמה לבנק גם זכות לממש את השיקים ולפעול לגבייתם, או שמא יש לבנק רק הזכות להחזיק אותם בידיו כאמצעי לחץ על החייב. כעקרון, כפי שצוין, זכות העיכבון המוכרת במשפט הישראלי אינה מאפשרת לממש את השיקים אלא רק להחזיק אותם כאמצעי לחץ על פלוני לשלם את חובו (ראו ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה פ"ד מט(1) 177, 195 (1995); פרשת בנק לאומי, פס' 108). עם זאת, מובן הוא שהסכמה חוזית בין הצדדים יכולה להקנות לבנק גם זכות לממש את הנכסים המעוכבים בידיו, וזאת כמובן ללא כל קשר לסוגיית העיכבון הבנקאי המנהגי, שההכרעה בה הושארה לעתיד לבוא. הזכות לממש את המעוכבים נובעת מתוך הסכמה בין הצדדים ולא מכוח דין חיצוני אחר (ראו ע"א 5807/91 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' הוד אווז משחטה לאווזים והודים בע"מ (לא פורסם, 2.3.1994)). אולם, חשוב להדגיש כי ככל שנשוא העיכבון הוא שיקים, דיני השטרות כפי שהודגש קודם לכן - אשר חלים אף הם על סיטואציה זו - קובעים כי יש להציג את השיק לפרעון תוך זמן סביר, ולמעשה עיכוב השיקים בידי הבנק בלא הגשתם לגביה עומדת בניגוד לחובת הבנק לפני דיני השטרות. על כן "אין למעשה הבדל בין מישכון שיקים לבין עיכבון הסכמי לגביהם. בהקשרים אחרים בא ההבדל בין שני המוסדות לידי ביטוי בזכות למימוש הנכס ... הבחנה זו אינה רלוונטית בהקשר הבנקאי, משום שבנק ראשי, ואולי אף חייב, לממש את השיקים המעוכבים, קרי - להציג אותם לגבייה לפני הבנק הנמשך ולקבל מזומנים במקומם. גביית השיקים על ידי הבנק נובעת בכל מקרה מתפקידו כשלוחו של לקוחו" (לרנר, עמ' 377). הלכה למעשה בעיכבון החל על שיקים קיימת לבנק הזכות להציג את השיקים לגבייה, וכפי שציין המלומד לרנר ייתכן ודיני השטרות אף מחייבים את הבנק לעשות כן. חשוב להדגיש כי ברוב המקרים ההסכמה החוזית בין הצדדים תיתן ממילא לבנק את הזכות לממש את השיקים המעוכבים, ובכך למעשה ההסכמה בין הצדדים סוטה מדיני העיכבון, שכן ברגע שהבנק מוציא את השיקים מידיו לשם גבייתם נשמט אחד מהעקרונות הבסיסים של העיכבון, קרי יסוד ההחזקה. "אולם, אין פירוש הדבר שהבנק הופך להיות צד לא מוגן בפני הלקוח החייב לו כספים ... ככלל, יש לבנק הזכות לזקיפת הסכומים בשל חיוביו של הלקוח, וזאת על פי תנאי ההסכם" (בן-אוליאל, עמ' 370. ראו גם סעיפים 49, ו-50 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). האפשרות של הבנק לממש את השיקים המעוכבים אשר ברשותו, מכניס לקדירת הדינים את חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון), אשר קובע בסעיף 2(ב) כי "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא" (ראו זלצמן עיכבון עמ' 271. ראו גם רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(4) 385 (2003); נינה זלצמן, עופר גרוסקופף, ""הסוואת משכון" - הצעה", עיוני משפט, כו' 79 (תשס"ב-תשס"ג)). בסיכומו של דבר נראה כי שיקים שמועברים לבנק לשם גבייה משמשים בידיו גם לשם הבטחת חובו של הלקוח כמשכון, כפי שקבוע בהסכם בין הצדדים (ראו לרנר, עמ' 390-391). שלישית, מכאן אנו עוברים למעשה ללב לבה של הסוגיה העומדת לפנינו, קרי, מהן חובותיו וזכויותיו של הבנק בכל הנוגע לשיקים המעוכבים בידיו. ראשית, לבנק זכות, וככל הנראה חובה להציג את השיקים לגבייה בפני הבנק הנמשך, וזאת בהתאם לדיני השטרות ולחובתו כשלוחו של לקוחו, כפי שפורט קודם לכן. שנית, מהן חובותיו וזכויותיו של הבנק במקרה בו השיקים שהוצגו לגביה חוללו, והלכה למעשה לא נגבו. האם הבנק מחויב להמשיך ולפעול לגבייתם באמצעים נוספים העומדים לרשותו על פי החוק, או שמא הוא מחויב רק לעכב את השיקים מבלי לפעול לגבייתם באמצעים נוספים? על מנת לבחון סוגיה זו עלינו לחזור למושכלות ראשונים בכל הנוגע לנכס המעוכב. שטר הוא הלכה למעשה התחייבות לתשלום סכום כסף בעתיד, והוא מהווה חיוב עצמאי של מושך השטר כלפי מי שהשטר נעשה לפקודתו, וכלפי כל מי שיועבר לו השטר בהתאם לדיני השטרות. זאת דוגמא למורכבותו של השטר, אשר הוא גם חפץ אשר דיני הקניין חלים עליו, ובנוסף הוא גם חוזה, אשר דיני החוזים חלים עליו, והוא גם מסמך סחיר, אשר דיני הסוחרים חלים עליו (ראו אהרן ברק מהותו של שטר 37 (תשל"ב) (להלן: ברק מהותו של שטר); לרנר, עמ' 27-26). בגזרה הצרה של דיוננו יש לראות בשיקים שמעוכבים בידי הבנק, ואשר יש לו זכות לממשם, כמשכון זכות בהתאם לחוק המשכון (ראו נינה זלצמן עופר גרוסקופף מישכון זכויות 153 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף); לרנר, עמ' 364). לאחר הבהרת הרקע המשפטי ניתן לחדד את השאלה ולבחון הלכה למעשה מהן חובותיו וזכויותיו של הבנק על הזכות שמושכנה לו (השיקים), בהנחה כי המשכון השתכלל כדין (ראו סעיף 4(2) לחוק המשכון, זלצמן וגרוסקופף, עמ' 280). הבנק כבעל משכון בשיקים נהנה מיתרונות רבים, הן על פני נושים אחרים במקרה שלקוחו הוא חדל פירעון, והן כלפי מושך השיק, שכן יהיה בידיו להתגבר על טענות הגנה של מושך השיק שהיו יכולות לעמוד כנגד הממשכן, אך הן אינן עומדות כלפי הבנק אם הוא יוכר כאוחז כשורה בשיק בהתאם לדיני השטרות (ראו לרנר, עמ' 391-392). אך חשוב להדגיש כבר עתה כי סוגיה זו שלפתחנו יכולה לעורר שאלות נכבדות ביותר, הן מתחום דיני השטרות, והן מתחום דיני המשכון, ואין לנו כל צורך להיכנס אליהן במסגרת תיק זה, כך גם לדוגמא אין לנו צורך להיכנס לדעות השונות בדבר מימוש משכון ומימוש הזכות שמושכנה שהובאו בע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(2) 389 (2001) (להלן: פרשת אובזילר). גזרת הדיון הינה צרה יותר ומתמקדת בשאלה הבאה: באיזה מצב יכול הבנק לפעול לגביית השיקים שנמצאים בידיו - האם ניתן לפעול לגביית השיק רק אם לא קוים החיוב במועדו (כלומר חשבון הבנק של הלקוח ביתרת חובה) או האם גם לפני המועד לקיום החיוב המובטח (כלומר שחשבון הבנק של הלקוח ביתרת זכות) יכול הבנק לפעול לגביית השיק ממי שחייב על פיו? כפי שנראה בחינת מצבים אלו חשובה מכיוון שפעולות הגבייה מבוצעות אל מול מושך השיק או כל אחד אחר שחייב על פיו, ולשאלת היחס בין הבנק ללקוח יש השפעה על מעמדו של הבנק אל מול החייב על פי השיק אשר יש באמתחתו הגנות על פי דיני השטרות, כפי שיפורט להלן. על מנת לבחון את השאלה שהוצגה (באיזה מצב יכול הבנק לפעול לגבית השיק) עלינו לפנות לדיני השטרות ודיני המשכון ולבחון מתי זכאי בעל זכות ממושכנת, שהיא שטר, לממש את המשכון שנמצא בידיו אל מול החייב על פי השטר, שהרי "על ... משכון שטר, יחולו שתי מערכות חוק: חוק המשכון ופקודת השטרות. כמו לעניין משכון זכויות, יחול חוק המשכון על היחס בין הנושה המובטח לבין חייבו, קרי- בין הנסב לבין הנפרע, ופקודת השטרות תחול על מערכת היחסים בין המושך לבין הנסב" (לרנר,עמ' 367-366). על מנת לבחון את השאלה העומדת על הפרק עלינו להבהיר נקודה חשובה, הנוגעת ליחסים בין הבנק בעל המשכון, לבין מושך השיק או כל מי שחייב על פיו. במימוש שיק, ולמעשה במימושה של כל זכות ממושכנת, מי שאמור לקיים את החיוב - במקרה של שיק מדובר, בדרך כלל, במושך השיק - הוא בעל תפקיד מרכזי, והוא גורם אשר מעורב באופן אקטיבי בהבטחת החיוב המובטח בזכות הממושכנת (ראו זלצמן וגרוסקופף, עמ' 336. ראו גם פרשת אובזילר). למעשה יש בפנינו משולש של יחסים מצד אחד הלקוח ממשכן השטר, מן הצד השני מושך השטר ובתווך הבנק בעל המשכון, וכאמור על מערכת יחסים זו חלים כל הדינים שדנו בהם קודם לכן, ובייחוד חוק המשכון ופקודת השטרות. אנו בוחנים כעת את מערכת היחסים בין הבנק בעל המשכון לבין מושך השיק שכלפיו יעשו פעולות הגביה, וזאת בהנחה כי בחוזה בין הלקוח הממשכן לבנק בעל המשכון קיימת הסכמה כי לבנק יש זכות לממש את המשכון המצוי בידיו. על כן יש לבחון את מצבו של בעל המשכון בשטר (הבנק) אל מול מושך השיק, אשר אמור לקיים את האמור בשטר. בהתאם לדיני השטרות כאשר בנק רוצה להיפרע ממושך השיק עליו להיות במעמד של "אוחז" בשיק במובנה של פקודת השטרות (ראו סעיפים 1 ו-37 לפקודת השטרות, וכן ראו לרנר, עמ' 205, 223, וכן ברק מהותו של שטר, עמ' 45). בדרך כלל הדרישות השונות לעניין אחיזה בשטר, ואף אחיזה כשורה מתמלאות כלפי הבנק (ראו סעיף 28 לפקודת השטרות), הוא מקבל לרשותו שיק שלם, תקין, לפני שעבר מועד פירעונו, והבנק בדרך כלל גם נחשב תם לב. המחסום העיקרי העומד בין הבנק לבין מעמד של אוחז כשורה בשיק, אשר יקנה לו זכות להיפרע ממושך השיק, שעומדות לו טענות הגנה טובות (ראו מאוטנר, עמ' 222), הוא הערך, שכן סעיף 28 לפקודת השטרות קובע כי אוחז עשוי להיחשב כאוחז כשורה אם "נטל את השטר ... בעד ערך" (לסוגית מתן ערך ראו לרנר, עמ' 227; מאוטנר, עמ' 223, וכן ראו ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 21 (1993)). כלומר השאלה היא האם הבנק בעל המשכון בשיק נתן ערך בעבור השיק. סעיף 26(ג) לפקודת השטרות קובע: אוחז שיש לו עכבון 26(ג) אוחז שיש לו עכבון על השטר מכוח חוזה או מכלל דין, רואים אותו כאוחז בעד ערך כדי הסכום שיש לו עכבון כנגדו. בפסיקה התייחסו לסעיף זה כחל גם במקרים בהם לאוחז השטר יש משכון עליו, ולא רק זכות העיכבון (ראו זלצמן וגרוסקופף, עמ' 376, הערה 159 והאסמכתאות המובאות שם). מכאן מתחדדת השאלה אשר לפנינו, והיא מתי בנק יחשב כנותן ערך בעבור השיק, שכן רק אז הוא "יקנה" מעמד לבצע הליכי גביה אל מול החייב על פי השיק, מקום וקיימות לחייב טענות הגנה טובות (לעניין "מתן ערך" ראו Brady on Bank Checks chapter 6 (5th ed, 1979)). חשוב להדגיש בסוגיה זו ששאלת הערך תלויה גם בשאלת ההגנה שמעלה מושך השיק כנגד הבנק, ובייחוד בהגנה של "כשלון תמורה מוחלט" וסדר הזמנים של כשלון התמורה (ראו מאוטנר, עמ' 229; כן ראו את הפרק העוסק בהגנות אצל לרנר, עמ' 285-334). במסגרת הדיון שלפנינו אין לנו צורך לדון בסוגיות אלו. השאלה העומדת לדיון במקרה דנן היא האם הבנק יחשב כנותן ערך רק כאשר חשבונו של הלקוח ביתרת חובה או שמא ניתן יהיה להכיר בבנק כנותן ערך בעבור השיק גם כאשר חשבונו של הלקוח הוא ביתרת זכות? קיימת חשיבות להבחנה זו, שכן אם יקבע שמתן ערך הוא רק כאשר הלקוח לא קיים את התחייבויותיו לבנק אשר בגינן ניתן השיק כמשכון, כלומר חשבונו נמצא ביתרת חובה, אזי כל עוד חשבון הלקוח הוא ביתרת זכות אין הבנק יכול לפעול לגביית השיק מול מושך השיק, שכן אין הוא במעמד של אוחז כשורה היכול להתגבר על טענות הגנה של מושך השיק. שאלת מתן הערך ביחסי בנק לקוח אינה פשוטה כפי שמציין מאוטנר: "במקרה הרגיל, יתן אוחז השטר בעבורו 'ערך' שהוא נכס מוגדר ומסוים אחד (כגון: נכס הנמסר לקונה על ידי המוכר כנגד קבלת שטר). אולם, שמדובר ביחסים בין לקוח לבנק, עלול המצב להיות מורכב יותר: הלקוח יפקיד בחשבונו בבנק שטר שזמן פרעונו בעתיד: כנגד זאת, ימשוך הלקוח כספים מחשבונו, בשורה של מקרים, בתקופה שבין מסירת השטר לבנק לבין מועד הפרעון של השטר; במקביל במהלך תקופה זו, יפקיד הלקוח בחשבון שטרות נוספים, מעותדים ובלתי מעותדים, וכן כספים במזומן. השאלה המתעוררת במקרה כזה היא, באיזה אופן ובאיזה שיעור ייחשב הבנק למי שנתן 'ערך' בעבור השטר?שאלה זו סבוכה; בתי משפט ומחברים התלבטו בה קשות". (שם, עמ' 227). עתה נבחן את המצבים השונים הנוגעים לעניינו. (א) חשבון הלקוח ביתרת חובה - נראה כי במצב דברים זה יוכר שהבנק נתן ערך בעד השיק, ו"אליבא דכולי עלמא, לבעל המשכון תביעה עצמאית לביצוע השטר לפי ההסדר שקובעת פקודת השטרות נגד כל צד שחתימתו מופיעה על השטר" (זלצמן וגרוסקופף, עמ' 383. ראו גם ע"א 590/82 גיברשטיין נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מג(1) 654, 658 (1989); ע"א 389/67 בנק פ.ק.או. בע"מ נ' קיבוביץ, פ"ד כב(1) 264, 266 (1968)). הפסיקה הכירה בכך שחשבון הלקוח שמצוי ביתרת חובה מהווה מתן ערך בהתאם לדיני השטרות, ולכן במצבים המתאימים יכול הבנק לזכות במעמד הנכסף של אוחז כשורה בהתאם לדיני השטרות (ראו לרנר, עמ' 395-398; גלעד נרקיס ומירב מור חובות החלות על הבנקים כרך ב' 159 (2003) (להלן: נרקיס ומור)). גישה זו אף עולה בקנה אחד גם עם ההסדר הקבוע בחוק המשכון, אשר קובע בסעיף 16(א) "לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון". כלומר נושה בעל משכון רשאי לממש משכון רק אם לא קוים החיוב המובטח, קרי, חייבו-הנפרע לא פרע את ההלוואה במועד (ראו לרנר, עמ' 368). במצב בו הלקוח חייב לבנק כסף ככל הנראה לא מתקיים החיוב במועדו ורק אז, בהתאם לחוק המשכון, ניתן לתבוע את פירעון השטר, אפילו אם הגיע מועד הפירעון הנקוב בשטר. בסיכומו של דבר, מקום בו קיימת יתרת חוב בחשבונו של הלקוח הממשכן, אזי ככל הנראה יקבע כי ניתן ערך בעד השטר, ובפני הבנק פתוחה הדרך להפעיל אמצעי גבייה כנגד מושך השיק שבידיו טענות הגנה טובות, אך חשוב להדגיש כי "ראשית, כלפי הממשכן, שהסב לו את השטר בחתימה, בעל המשכון הוא 'אוחז בעד ערך' רק כדי הסכום המובטח במשכון. שנית, אמנם בעל המשכון יכול לדרוש מעושה השטר ומכל מסב (למעט הממשכן) אשר חתימתו מופיעה על השטר, לפרוע את מלוא הסכום הנקוב בשטר, אפילו זה עולה על שיעור החוב המגיע לו, אך רואים בו כמי שנתן 'ערך' בעד השטר רק כדי הסכום שיש לו משכון כנגדו" (זלצמן וגרוסקופף, עמ' 383). (ב) חשבון הלקוח ביתרת זכות - בע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בן עליזה, פ"ד לח(4) 281 (1984) (להלן: פרשת בן עליזה) נדון מקרה טיפוסי של בנק שהציג שיק לבנק הנמשך, וזה החזירו עקב הוראת ביטול שקיבל מהמושך, בטענה של כשלון תמורה. כעת קיימת התמודדות בין הבנק, בעל המשכון בשיק, לבין מושך השיק אשר בידו טענת הגנה של כשלון תמורה. השאלה היא האם הבנק יכול לפעול לגביית השיק מול מושך השיק, והמכשול בדרכו של הבנק אל היעד הנכסף, כאוחז כשורה, היה עניין הערך (ראו לרנר, עמ' 398; מאוטנר, עמ' 217-218). במקרה זה חשבון הבנק של הלקוח הממשכן היה ביתרת זכות בזמן מועד פירעון השיק ולכן קבע בית המשפט כי חוב מותנה או עתידי אינו מהווה ערך בהתאם לדיני השטרות ולכן הבנק לא נהנה ממעמד של אוחז כשורה. הלכה למעשה בהתאם לפרשת בן עליזה ניתן לפעול למימוש השיק רק אם החיוב המובטח במשכון לא קוים במועדו, כלומר רק אם חשבון הבנק של הלקוח הוא ביתרת חובה, כל עוד חשבון הלקוח ביתרת זכות, אזי אין הבנק מקבל מעמד לתביעה כלפי מושך השיק: "לא מצאתי שום דוגמה, בישראל או מחוצה לה, בתמיכה לרעיון, שהאוחז-התובע יכול לבסס תביעתו על זכות למימוש בטוחה בלי לטעון ולהוכיח, שקיים חוב (ולו גם בחלק מסכום השיק מושא תביעתו), שלסילוקו דרוש המימוש. לשון אחר, אם ברצון התובע - כדי לסתור גירסת הנתבע שהוכחה לכאורה - להוכיח שמדובר בשטר ביטחון, אין הוא יכול להיעצר ולהינות מכאן ואילך מחזקה, שנתקיים התנאי, בו מותנית לכתחילה מסירתו של שטר אשר כזה. כדי למנוע אי-הבנה ברצוני להדגיש, שמותר גם מותר למסור לנושה משכון, שנועד להבטיח לאו דווקא חוב מוגדר אלא גם חיובים שוטפים. פירושו של דבר, לצורך ענייננו, שמותר היה (ומותר גם היום) לבנק להחזיק בשיק הנדון, אך מימושו כמשכון יהא מותר, רק אם יתהווה חיוב באחד מחשבונותיו של פישר אצלו, ואם יתקיימו גם כל התנאים האחרים (אם ישנם) כדי להקים לבנק זכות לממש אותו משכון ... קל וחומר בענייננו. הנכונות גרידא מצד הבנק להעניק לפישר אשראי ודאי שאינה הופכת אותו לאוחז, הזכאי לתבוע את פרעון השיק. הוא הדין, גם אם פישר ניצל מפרק לפרק את הרשות למשיכת יתר. אין לשכוח, ששטר ביטחון ככל בטוחה או משכון (בהנחה שהשיק היה כזה) הוא רק משני לחיוב, אותו הוא בא להבטיח, כל עוד עומד הלקוח בהתחייבויותיו כלפי הבנק (ותנאי משיכת היתר כלל לא הוכחו בענייננו), עדיין אין השעה בשלה למימוש המשכון. רק כאשר זכות המימוש מתגבשת, הופכת מניה וביה גם "המסירה" שלמה. ראינו, כי בהגיע התאריך הדחוי שנרשם בשיק כיום הוצאתו ... עמד חשבון החח"ד בזכות וכך גם בעת שחויב חשבון זה בעקבות החילול" (פרשת בן עליזה, עמ' 288-287) (הדגשה שלי - ס' ג''). בע"א 775/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ברוש מסחר בברזל בע"מ, פ"ד מב(1) 294 (1988) נדון מקרה דומה בו התנהלה תביעה של בנק מול מושך השיק אשר בידיו היו טענות הגנה, אך במקרה זה בניגוד לפרשת בן עליזה עמד החשבון של הלקוח-הממשכן ביתרת חובה, ולכן נקבע כי ניתן ערך. אולם יחד עם זאת נראה כי בית המשפט הסתייג בצורה מסוימת מהקביעה בפרשת בן עליזה וקבע כי ההלכה הכלולה בו הוגבלה לנסיבות המיוחדות של אותו מקרה (ראו לרנר, עמ' 399, הערה 47; זלצמן וגרוסקופף, עמ' 380 הערה 179. לעומת זאת ראו ע"א 1925/95 רפאל נ' בנק הבניה לישראל (לא פורסם, 5.2.1997)). בסיכומו של דבר נראה כי כיום בנק יהיה אוחז כשורה רק כאשר התקיימו התנאים הבאים: "חשבונו של הלקוח עמד ביתרת חובה במועד פירעונו של השיק, והשיק הבטיח את פירעונה של ההלוואה" (לרנר, עמ' 401). על גישה זו נמתחה ביקורת על ידי המלומדים זלצמן וגרוסקופף. לטענתם יש לבחון את הסוגיה תוך שילוב בין דיני השטרות לדיני המשכון החלים על סיטואציה זו. לגישתם בעל המשכון הוא אוחז שיש לו משכון על השטר כבר במועד שבו השטר הופקד בידיו. על כן ממועד זה הוא יכול לתבוע את ביצוע השטר, והוא נחשב כאוחז בעד ערך כדי הסכום המובטח במשכון בהתאם לסעיף 26(ג) לפקודת השטרות, אולם זאת לא מספיק על מנת להקנות לבעל המשכון לתבוע את ביצוע השטר מחייבו של הממשכן (שם, עמ' 381-382). בעניין זה תהיה חשיבות לדיני המשכון ובראש ובראשונה להסכם המשכון "בגדר הסכם המישכון נכללות גם ההוראות הדיספוזיטיביות שבחוק המשכון, אם הצדדים לא טרחו לשללן או לשנותן, ובכלל זה גם ההוראה שבסעיף 20 לחוק" (שם, עמ' 382), אשר קובעת: מימוש זכות שמושכנה 20. מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון. בהתאם להוראה זו גורסים זלצמן וגרוסקופף כי לבעל המשכון האפשרות להגיש תביעה לביצוע השטר גם בטרם הגיע המועד לקיום החיוב המובטח במשכון (שם, עמ' 385. ראו גם דויטש, עמ' 101), והלכה למעשה על פי גישתם הבנק יכול לפעול לגביית השיק גם כאשר חשבון הבנק של הלקוח הממשכן מצוי ביתרת זכות, ולטעמם במצב זה אף יכול הבנק לרכוש מעמד של אוחז כשורה בשטר: "ממועד היווצרות החיוב המובטח, יש לראות בבעל המשכון כמי שנתן תמורה מבוצעת בעבור השטר. עם כל הכבוד, איננו סבורים שיש הצדקה להבחנה שעשה בית המשפט העליון בעניין בן-עליזה בין מעמדו של בעל המשכון ביחס לתביעה השטרית בשלב זה לבין מעמדו לאחר שהגיע המועד לקיום החיוב. בשני המצבים התובע מחזיק בשטר כבעל משכון ולא כבעלים; בשני המצבים עומד לו הכוח לתבוע את מימוש השטר מכוח הסכם המישכון; בשני המצבים הוא רשאי להשתמש בתמורה שתתקבל לצורך פירעון החוב במובטח; בשני המצבים הוא שינה מצבו לרעה בתום לב בהתבסס על הבטוחה. על כן בהנחה שהסכם המישכון לא התנה על הוראות סעיף 20 לחוק המשכון, ובתנאי שבעל המשכון עומד ביתר התנאים שקובעים דיני השטרות, אנו סבורים שיש לאפשר לבעל משכון לרכוש מעמד של אוחז כשורה גם כאשר דרש את פירעון השטר בטרם הגיע המועד לקיום החיוב" (שם, עמ' 386-387. ראו גם לרנר, עמ' 368). לטעמי יש בדברים אלו טעם מסוים כאשר אנו בוחנים את הסיטואציה בראי שני הדינים העיקריים החלים במצב זה (דיני השטרות ודיני המשכון). אך יחד עם זאת, גם בעניין זה אין לנו צורך להכריע במקרה דנן, שכן כפי שאפרט בהמשך ניתן לגזור את חובותיו של הבנק לפעול למען מניעת נזק לשיקים המוחזקים בידיו בדרכים אחרות ומכוח מקורות נורמטיביים נוספים, ואין אנו צריכים להידרש באופן פרטני לסוגית מתן הערך. יתר על כן, המקרה דנן עוסק ביחסים בין הבנק בעל המשכון לבין הלקוח הממשכן, ולא על היחסים בין הבנק לבין מושך השיק, כך שאין צורך לדון לעומק ולהכריע בסוגיות כבדות משקל אלו, ובשיקולים השונים העומדים על הפרק בסוגיית מתן הערך. 32. כאמור בנק מחזיק שיקים שהופקדו בידיו לשם גבייתם, ובעקבות חוב הוא מעכב אותם בידיו, ויש לו אף זכות לממשם. ככל שחשבון הלקוח מצוי ביתרת חובה, והוא הלכה למעשה לא קיים את החיוב לבנק במועדו, אזי ברור הוא שבפני הבנק פתוחה הדרך לממש את השיקים ולדרוש את ביצוע האמור בהם בהתאם לדיני השטרות ודיני המשכון. הבנק רשאי לממש את השיקים, אך האם יש לו חובה לעשות כן? לפי סעיף 16(א) לחוק המשכון "לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון", ודוק, רשאי ולא חייב. ברע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' בן פורת, פ"ד נט(3) 919 (2004) נדונה סוגיה זו ונקבע כי לאור תפיסות היסוד של שיטת המשפט הישראלית - תום לב, סבירות וכיוצא באלה, לא יכול בנק להשתהות עד אין קץ מתוך נוחותו, ולא לממש את הנכס הממושכן המצוי בידיו, שכן אין מקום לאפשר ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו, תוך שאי מימוש הבטוחה גורם לגידול בחוב כלפי הבנק ולצמצום בחלקם של שאר הנושים. בסיכומו של דבר נקבע כי "ככל שמשתהה מימושו של נכס והדברים חורגים מגבולות סבירים ומשליכים על תום הלב, יוכל בית המשפט - הוא ולא אחר - להתערב בכך" (שם, עמ' 928. ראו גם ע"א 4757/05 בנק הפועלים בע"מ נ' זיתוני (טרם פורסם, 12.12.2007), וכן, דויטש, עמ' 102-104). כמו כן, במקרה בו הנכס הממושכן הינו שיק שהופקד בבנק לשם גבייתו יש להביא בכלל חשבון את חובת האמון של הבנק כלפי הלקוח, וכן את דיני השטרות העלולים להביא לכך שלאור חלוף הזמן יתקיימו נסיבות אשר ישחררו את הבנק הנמשך מחובתו לפרוע את השיק, ואף ייתכן וחלוף הזמן יפטור במידת מה את המושך או המסיבים מאחריותם על פי השטר (ראו בן-אוליאל, עמ' 378). על כן ייתכן ובמקרה שהנכס הממושכן הוא שיקים נכיר בחובה של הבנק לממשם, אם ההשתהות במימוש אינה סבירה ועלולה לגרום נזק ליכולת הפרעון של אותם שיקים. 33. השאלה הסבוכה יותר היא מהי חובתו של הבנק במקרה בו טרם הגיע מועד החיוב של הלקוח, חשבון הלקוח עדיין ביתרת זכות והשיקים שהוצגו לגביה חוללו, והלכה למעשה לא נגבו. לכאורה יכול הבנק לטעון כי מכיוון שהוא במצב "נחות" אל מול החייב על פי השיק, שכן ייתכן ויקבע שלא ניתן ערך בעבור השטר במצב דברים זה, כפי שפורט קודם לכן, אין הוא יכול לפעול לגביית השיק אל מול החייב על פיו, ולכן מחד אין הוא יכול לשחרר את השיקים ולאבד את ביטחונותיו, אך מאידך הוא גם לא יכול לעשות דבר לשם גבייתם בפועל. טיעון זה אין לקבל אם לאור העיכוב בהליכי הגבייה - כאשר השיקים מעוכבים בידי הבנק - נגרם נזק, והלכה למעשה היכולת לגבות את השיק הולכת ופוחתת. יש להבחין בין יכולת לפעול לגביית השיק אל מול החייב על-פיו לבין מניעת נזק לשיק ולאפשרות גבייתו. בנק אינו יכול מחד, להחזיק את השיק לתקופה ארוכה ובלתי סבירה, ומאידך, לא למנוע היווצרות של נזק ופגיעה ביכולת מימושו של השיק. כאמור, על הבנק בראש ובראשונה חלה חובת נאמנות ללקוח שהפקיד בידיו את השיקים. הגשמת זכות העיכוב והזכות להחזיק בנכס הממושכן צריכה להיעשות תוך התחשבות בחובת הנאמנות המוטלת על הבנק. חובה נאמנות זו אינה נעלמת כאשר קמה ועולה הזכות לעכב את הנכס (ראו ברק חוק השליחות, עמ' 1167). חובת נאמנות זו ממשיכה לרחף מעל יחסי הבנק והלקוח כל העת ומחייבת את הבנק להביא בחשבון את אינטרס הלקוח גם אם ייתכן והוא חב כספים לבנק. אמנם כעת הבנק בעל בטוחה, ועל כן הוא בעל אינטרסים שיש להביא בכלל חשבון (ראו זלצמן וגרוסקופף, עמ' 370), אך עדיין קיימת חובת התחשבות מוגברת באינטרס של הלקוח שהפקיד את השיקים בידי הבנק. הלכה למעשה חובת האמון דורשת מהבנק למנוע נזק לשיקים המופקדים בידיו, ובכלל זה למנוע פגיעה ביכולת גבייתם של השיקים. חשוב להדגיש כי מניעת נזק לשיקים מהווה גם אינטרס של הבנק, אשר מחזיק בהם כבטוחה. לשם מניעת נזק אפשרי לשיקים הנמצאים בידיו, הבנק יכול לפעול במספר דרכים. כך לדוגמא הוא יכול לנסות ולהבהיר במהירות האפשרית את מצבו של הלקוח, כלומר האם קיים חוב כלפי הבנק או שלא קיים חוב כלפי הבנק. בנוסף הבנק יכול להגיע להסכמה עם הלקוח בכל הנוגע לשיקים המעוכבים בידיו ולהליכי גבייתם, כך לדוגמא יכולים הצדדים להסכים כי הלקוח יפעל לגביית השיקים ופירעונם ישמר בנאמנות, עד אשר תובהר תמונת המצב, קרי האם קיים חוב ממשי של הלקוח כלפי הבנק. בנוסף יכול הבנק, במקרים המתאימים, לפנות לבית המשפט בהתאם לסעיף 21 לחוק המשכון, אשר קובע כי "בית המשפט רשאי, על פי בקשת החייב, הנושה או המחזיק במשכון, לצוות על מימוש המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב או לתת הוראות אחרות שימצא לנכון, אם נוכח שהנכס הממושכן עלול להתקלקל או לאבד שיעור ניכר מערכו או שזכויות הצדדים עלולות להיפגע מסיבה אחרת" (ראו יהושע ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 367 (בסדרה "פירוש לחוקי החוזים" בעריכת ג' טדסקי, 1974)). בנוסף ניתן אף לגזור חובה למניעת נזק לשיקים מסעיף 6 לחוק השומרים, ומסעיף 5(ב) לחוק השליחות, וזאת כמובן במקרים המתאימים לכך. אלו רק דוגמאות, וכמובן שפתוחה בפני הבנק כל דרך, המותרת על הדין, למנוע נזק לשיקים המעוכבים בידיו. כמו כן חשוב להדגיש כי כל מקרה ומקרה ונסיבותיו, ייתכנו מקרים בהם החזקת השיקים המעוכבים, בידי הבנק, במשך תקופה ארוכה לא תצדיק כל פעולה מצידו של הבנק, וייתכנו מקרים שבהם גם לאחר תקופה קצרה ביותר יהיה חייב הבנק לבצע פעולות לשם מניעת נזק אפשרי לשיקים המעוכבים בידיו. מכל מקום המבחן הוא האפשרות לנזק הצפוי לשיקים המעוכבים בידי הבנק, ובייחוד ליכולת גבייתם, וזאת מתוך נקודת הנחה כי, בדרך כלל, ככל שחולף הזמן כך פוחתים סיכויי גבייתו של השיק. בסיכומו של דבר עניין לנו, כמו בהרבה תחומים אחרים, באיזון ובחינה של מכלול השיקולים העומדים על הפרק בהתאם למערכת העובדתית שנפרסת בכל מקרה ומקרה. 34. ניתן לסכם ולומר כי על אף הקושי שיכול להיווצר לבנק ביחסיו אל מול מושך השיק או החייב על פיו, במצב בו ללקוח עדיין לא קיים חוב בפועל, בכל הנוגע למערכת היחסים בינו לבין הלקוח מחויב הבנק לפעול בנאמנות ולמנוע גרימת נזק לשיק וליכולת ההיפרעות ממנו. כאמור, חובה זו אינה מביאה בחשבון רק את האינטרס של הלקוח, אלא אף את האינטרס של הבנק, אשר השיקים מהווים בטוחה לחובותיו של הלקוח כלפיו, ולכן גם לבנק אין אינטרס שתהיה פגיעה ביכולת הגבייה של השיקים, ועליו לפעול על מנת למנוע פגיעה שכזו, כפי שפורט קודם לכן. חובה זו המוטלת על הבנק היא חלק מחובתנו ליצור כללים משפטיים אשר מבטיחים "שירות ראוי ללקוח, מתוך הנחת עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח היחיד - עוצמתו תרתי משמע, זו הכלכלית וזו הכרוכה במיומנות היומיום בטיפול בכספים. זו מהותו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וזו תכליתו מהחל ועד כלה. ועוד, מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים" (ראו ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' ו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 4.7.2005)). העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. על כן, למען שמירת האינטרס של הלקוח והאינטרס העצמי שלו, חייב הבנק למנוע נזק לשיקים המעוכבים בידיו, ולמנוע פגיעה ביכולת גבייתם. סיכום 35. מערכת היחסים בה לקוח המפקיד שיקים בבנק לשם גבייתם ובין לבין נוצר חוב מותנה של הלקוח כלפי הבנק בעקבות הפקדתם של שיקים אחרים, מעוררת שאלות כבדות משקל מתחומי משפט שונים. כפי שנוכחנו לראות קדירת הדינים החלה על מערכת זו הינה גדושה ועמוסה בכל טוב, החל מחוק השליחות, דרך פקודת השטרות וכלה בחוק המשכון. בסיכומו של דבר האיזון הראוי בין כל הדינים מחייב את הבנק לשמור על האינטרסים של לקוחו, וזאת בייחוד מקום ששמירה על אינטרס הלקוח עולה בקנה אחד עם שמירה על האינטרס העצמי של הבנק. על כן, כפי שפורט, מחויב הבנק למנוע נזק לנכסי הלקוח אשר מעוכבים בידיו. מן הכלל אל הפרט 36. במקרה דנן לאור המערכת ההסכמית בין הצדדים נראה כי לבנק הייתה זכות לעכב את השיקים שהופקדו בידיו לשם גבייתם לאור החוב המותנה הצפוי מפרשת שלושת השיקים (ראו סעיף 12 להסכם "התנאים בחשבון עו"ש מיום 18.10.1998; סעיף 12 להסכם "תנאים כללים לניהול חשבונות עו"ש דביטוריים מיום 23.12.1998; סעיף 5 להסכם הנושא את הכותרת "כתב התנאות, עיקול ושיעבוד כספים וזכויות (הניתן לא על ידי הלווה או החייב) אלא על ידי לקוח אחר להבטחת כל חוב של הלווה או החייב בחשבונות עו"ש, בחשבונות חסכון, ופיקדונות בשקלים ובמטבע חוץ. (כל היתרות שבחשבונות עכשיו ובעתיד)" (להלן: כתב התנאות, עיקול ושיעבוד כספים וזכויות), מיום 23.12.1998)). כמו כן, לבנק במקרה דנן קיימת הזכות למימוש השיקים ולהשתמש בתמורתם לסילוק הסכומים המובטחים לו מטואשי (ראו סעיף 8 לכתב התנאות, עיקול ושיעבוד כספים וזכויות). הלכה למעשה המצב המשפטי החל על המקרה הנדון הוא המצב המשפטי אשר תואר לעיל. עוד אדגיש כי נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי סכום השיקים הכולל לצורך התביעה הוא 746,450 ש"ח (להלן: סכום השיקים), ואיני מוצא כל עילה להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר סכום השיקים הכולל. 37. אין חולק כי הבנק מסר את השיקים לבנקים הנמשכים והם חזרו, למעט 3 השיקים שנמשכו על ידי חיון מתי, עם הערת נ.ה.ב. - ניתנה הוראת ביטול. כמו כן, אין חולק כי לאחר מכן הבנק המשיך לעכב את השיקים בידיו ולא פעל לגבייתם( ראו עדותו של נציג הבנק מר דיין, פרוטוקול מיום 7.3.2005, עמ' 88). הבנק הסביר כי אינו פעל לגביית השיקים מכיוון שעל פי יעוץ משפטי שקיבל כל עוד לא קיים חוב ממשי, אזי אין לבנק מעמד להגיש תביעה שטרית (ראו עדותו של עו"ד יאיר ליבוביץ, פרוטוקול מיום 9.3.2005, עמ' 105), וזאת בהתאם לפרשת בן עליזה. 38. מועדי הפירעון של השיקים הדחויים הינם בין נובמבר 1999 ליולי 2000. בית המשפט המחוזי קבע כי פנייתם הראשונה של טואשי לבנק בכל הנוגע לשיקים הייתה ביום 16.8.2001, כלומר שנה ותשעה חודשים לאחר חילול השיק הראשון ושלושה עשר חודשים לאחר חילול השיק האחרון. במכתב מיום 16.8.2001 ציין בא כוחם של טואשי כי בפגישה בינו לבין נציגי הבנק הוא מבקש לדון ב: "קבלת כל הצ'קים שנמסרו לגביה/משמורת כצ'קים דחויים בחשבונות מרשי הנ"ל והמצויים בידי מרשתך. למיטב ידעתי הצ'קים הנ"ל, בסכומים גבוהים, לא כובדו ע"י מושכיהם, אולם מאחד והבנק לא נוקט בצעדים לגבייתם, מן הראוי למסור אותם לידי על מנת שאפעל לגבייתם. העובדה שיש התדיינות משפטית בין הצדדים אינה סיבה לשחרר את מושכי הצ'קים מהתחייבויותיהם, וכל יום שחולף מגדיל את הנזק למרשי ומקטין את הסיכויים להצלחת הגבייה". פניה זו של טואשי הביאה לפתיחת משא ומתן בינם לבין הבנק ולפניה של הבנק אליהם לקבל פרטים בדבר השיקים המבוקשים (ראו מכתבו של עו"ד ליבוביץ מיום 27.8.2001). מכתב זה נענה בו ביום על ידי בא כוחם של טואשי ובו התבקש הבנק לפעול במרץ לגביית השיקים או שהם יוחזרו לידי טואשי, שכן כל אפשרות אחרת גורמת נזק לטואשי ולא תורמת דבר לבנק. ביום 11.9.2001 פנה בא כוחם של טואשי בדרישה נוספת לקבלת השיקים. לפניה זו צורפה טיוטה של תביעה אותה התכוון להגיש בעניין זה. בית המשפט המחוזי קבע כי לטענת הבנק החלה הידברות נוספת בינו לבין טואשי וסוכם, כי תשובת הבנק בעניין השיקים הדחויים תדחה. סיכום זה הועלה על הכתב ביום 12.9.2001: " ... תשובת הבנק בענין השיקים תושהה עד שימוצה המו"מ אותו אנו מנהלים. לענין זה, הודעה בכתב של איזה מן הצדדים למשנהו על הפסקת המו"מ תחשב כמיצוי לאותה עת". ביום 20.12.2001 הודיע בא כוחם של טואשי כי הוא מבקש להעביר לידיו את השיקים ללא דיחוי. בתשובה (מיום 20.12.2001) הודיע הבנק, כי הוא רואה במכתב הנ"ל מיצוי המשא ומתן בין הצדדים וכי הוא מוכן להעביר לידי טואשי שבעה שיקים שפורטו במכתב התשובה, בעוד שלגבי יתר השיקים יפעל הוא לגבייתם. בנוסף ציין בא כוח הבנק כי הוא ממתין לתשובת בא כוחם של טואשי אם אכן פנייתו מהווה הפסקת המשא ומתן בין הצדדים כפי שסוכם ביום 12.9.2001, ואם כן, אזי הבנק יפעל בהתאם לאמור לעיל. 39. על אף זאת השיקים האמורים הועברו לידי התובעים רק ביום 27.7.2003, עשרים חודשים לאחר הודעת הבנק. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי שיהוי זה אינו מקובל וטענת הבנק, כי חזר וביקש מטואשי להודיע לו, כי המשא ומתן מוצה כתנאי למסירת השיקים אינה מקובלת, שכן בא כוח הבנק כתב במפורש כי הם מבינים מהפניה של באי כוחם של טואשי, כי המשא ומתן הופסק. 40. כפי שצוין קודם לכן בית המשפט המחוזי קבע כי ההתנהלות של הבנק מחד, וטואשי מאידך, מלמדת כי שני הצדדים לא פעלו בנחרצות הראויה והמתבקשת לגביית השיקים שחוללו. בנוסף נקבע כי התובעים לא שיתפו פעולה באופן מלא עם הבנק במתן פרטים באשר לאפשרויות הגבייה של השיקים, ואף נמנעו מלפרט בכתב תביעתם את סיכויי הגביה של כל שיק ושיק נכון למועד חילולו ובכלל. אולם נקבע כי טואשי לא עמדו בנטל להוכיח את הנזק שנגרם להם בגין כל שיק ושיק, אך על אף זאת יש מקום לפצותם בדרך של אומדן. על כן נקבע כי יש לייחס לבנק נזק בשווי של 25% מסכום השיקים, כפי שפורט לעיל. 41. לטעמי תוצאה זו אינה יכולה לעמוד, זאת בהתבסס על התשתית הנורמטיבית שתוארה לעיל בדבר חובתו של הבנק למנוע נזק לשיקים המצויים בידיו - חובה, הרובצת בראש ובראשונה לפתחו של הבנק, ולא לפתח הלקוח. הבנק בהתאם לזכותו עיכב בידיו שיקים שהופקדו על ידי טואשי לשם גבייתם. רק כשנה ותשעה חודשים לאחר חילול השיק הראשון ושלושה עשר חודשים לאחר חילול השיק האחרון החלו הצדדים להידבר בסוגיה זו, וזאת בעקבות פניית בא כוחם של טואשי אשר הדגיש בפני בא כוח הבנק כי כל יום שחולף מגדיל את הנזק לטואשי ומקטין את הסיכויים להצלחת הגבייה של השיקים. עד לפניית בא כוחם של טואשי לא נראה כי הבנק עשה איזו שהיא פעולה אקטיבית למניעת נזק לשיקים, וליכולת גבייתם. מפניית בא כוחם של טואשי החל להתנהל משא ומתן של מספר חודשים בין הצדדים שלא נשא פרי, ובא כוחם של טואשי עמד על דרישתו לקבלת השיקים. על אף זאת נמנע הבנק מלפעול למניעת נזק לשיקים ולא עשה כל פעולה אקטיבית, למרות חובת הנאמנות המוטלת עליו ודרישת בא כוחם של טואשי, כפי שפורט לעיל. גישה זו של "שב ואל תעשה" - לא ניתן לקבל. מצב בו שיקים מעוכבים בידי הבנק במשך שנים, והבנק לא עושה כל פעולה לשם הבטחת סיכויי גבייתם נוגד את החובה הבסיסית המוטלת על הבנק. יתרה מכך ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים אותנו כי סיכויי גבית שיק עלולים להיפגע, ככל שאנו מתרחקים על ציר הזמן ממועד פירעונו. מאידך, איני מתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי כי גם טואשי לא פעלו בנחרצות הראויה, ואף לא שיתפו פעולה עם הבנק למניעת גרימת נזק לשיקים, ועל כן מוטל עליהם אשם תורם מסוים. אך כאמור לאור העובדה כי החובה הבסיסית למניעת נזק מוטלת על הבנק, כפי שפורט לעיל, יש לטעמי לשנות את האיזון שנערך על ידי בית המשפט המחוזי. אשר על כן, לו תישמע דעתי יקבע כי הבנק נושא בנזק של 70% מסכום השיקים. סכומי השיקים יישאו ריבית והצמדה, בהתאם לקביעת בית המשפט המחוזי. סוף דבר 42. לו תישמע דעתי דין ערעורם של טואשי בע"א 2449/08 להידחות. דין ערעורו של הבנק בע"א 4109/08 להידחות, ודין ערעורם של טואשי בע"א 4052/08 להתקבל חלקית, כפי שפורט בפסקה 41. בנסיבות אלו אציע לחבריי כי לא נעשה צו להוצאות. המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט י' דנציגר: אני מסכים. לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. קיזוזזכות עיכבון