זכות קיזוז קיימת

לפניי ערעור על שתי החלטות רשמת ההוצל"פ (כב' הרשמת רביע ג'באלי) מתאריכים 4/12/11 ו-17/1/12 שניתנו במסגרת תיק הוצל"פ 10-03641-10-4 בהן הורתה כב' הרשמת על קיזוז סכום של 4,000 ₪ מחובו של המשיב (החייב) כלפי המערער (הזוכה). רקע 1. המערער פתח תיק הוצאה לפועל לביצוע פסק דין שניתן בבית משפט השלום בנצרת ביום 7/9/09, המחייב את המשיב לשלם למערער סכום של 23,522 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ובתוספת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד. 2. במקביל התנהל בין הצדדים הליך בוררות בפני כב' הבורר ישי לויט. במסגרת הליכי בוררות אלה התנהלה ביום 22/3/10 ישיבת הוכחות אליה לא זומנו עדי המערער והם התייצבו באיחור. בשל כך חויב המערער, בהחלטת ביניים, לשלם למשיב הוצאות בסך 2,000 ₪. ביום 22/4/10 התנהלה ישיבת הוכחות נוספת בפני הבורר וגם לישיבה זו התייצבו עדי המערער באיחור. בשל כך חויב שוב המערער, בהחלטה מיום 30/5/10, לשלם למשיב הוצאות בסך 2,000 ₪ (שתי החלטות אלה יכונו להלן: "החלטות הבורר"). 3. ביום 14/4/11 הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בנצרת בקשה לאישור החלטות הבורר. בהחלטה מיום 11/5/11, דחה כב' השופט צרפתי את הבקשה וקבע: "מעיון בפרוטוקול \ החלטות המצורפות, לא נוכחתי כי בפני פסק \ פסקי בוררות שיש מקום לאשרם, אם לאור תוכנם ואם לאור השלב בו מצוי הליך הבוררות". 4. על בסיס שתי החלטות אלה הגיש המשיב, במסגרת תיק ההוצל"פ, בקשה בטענת פרעתי בהתאם לסעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967 בה טען, בין היתר, כי יש לקזז מסכום החוב את הסכום בו חויב המערער בשתי החלטות הבורר. החלטות כב' הרשמת 5. בהחלטה מיום 4/12/11 קיבלה הרשמת את בקשת המשיב וקבעה, כי יש לקזז מסכום החוב את הסך של 4,000 ₪ בו חויב המערער בהחלטות הבורר. הרשמת קבעה, כי "החלטות הבורר בעניין החיוב בהוצאות הנן החלטות מנהליות וטכניות שאין להן כל נפקות על ההכרעה הסופית בפסק הבוררות". הרשמת הוסיפה, כי החלטות הבורר "חייבו את הזוכה בהוצאות שבפרוצדורה בשל אי התייצבות עדיו, ותהיה אשר תהיה התוצאה בפסק הבוררות - פסק הבוררות לא ישנה את ההוצאות המנהליות אשר נפסקו במהלך ניהול ההליך". על בסיס הנמקה זו הגיעה הרשמת למסקנה, כי ההוצאות שהוטלו ע"י הבורר אינן שנויות במחלוקת ולפיכך טענת הקיזוז שהעלה המשיב היא בבחינת "זכות קיזוז קיימת", להבדיל מ"זכות קיזוז נטענת". 6. ביום 6/12/11 הגיש המערער בקשה לעיון חוזר בהחלטה הנ"ל של הרשמת. בבקשה זו נטען, כי הליך הבוררות אשר התנהל בין הצדדים הגיע לידי סיום בעקבות בקשת המערער לפסילת הבורר, שהתקבלה ע"י הבורר, אשר פסל את עצמו מהמשך ניהול הבוררות בין הצדדים. 7. בהחלטה מיום 17/1/12 דחתה הרשמת את הבקשה וקבעה: "עיינתי בבקשת הזוכה ותגובת החייב ולא מצאתי מקום לעיון חוזר בהחלטתי מיום 4/12/11. סבורני כי הצדדים הסכימו להליך הבוררות על כל הכרוך בו, מינוי בורר אחר במקום הבורר שפסל את עצמו לא יביא לביטול ההוצאות הפרוצדורליות אשר נפסקו בהליך". 8. על שתי ההחלטות הנ"ל של כב' הרשמת הוגש הערעור שלפני. טענות הצדדים 9. בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון מטעמו חזר המערער על טענתו, כי מדובר ב"זכות קיזוז נטענת" השנויה במחלוקת בין הצדדים ושאינה בסמכותו של רשם ההוצל"פ, וזאת להבדיל מ"זכות קיזוז קיימת" שרשם ההוצל"פ מוסמך לדון בה. לטענתו, מאחר שהחלטות הבורר אינן בבחינת פסקי בוררות, מאחר שהן לא אושרו ע"י בית המשפט ומאחר שהבורר פסל את עצמו והליך הבוררות בוטל, הרי לא ניתן לבצע ולאכוף אותן החלטות בהליכי הוצל"פ, ולכן החיוב בהן אינו יוצר "זכות קיזוז קיימת". 10. המשיב סבור אחרת. לטענתו, "זכות קיזוז קיימת" היא זכות שקיומה אינו שנוי במחלוקת, והזוכה הודה, בכתב או בעל פה, בקיומו של חוב כספי שהוא חב לחייב. לגישתו, מאחר שאין מחלוקת בדבר קיומן של החלטות הבורר, מאחר שאין מחלוקת שהבורר היה מוסמך לפסוק הוצאות לחובת המערער ומאחר שהמערער לא ערער על אותן החלטות ולא הגיש בקשה לבטלן, הרי החוב הגלום באותן החלטות הפך לחוב חלוט, אשר יוצר "זכות קיזוז קיימת" שניתנת להפעלה גם במסגרת הליכי ההוצל"פ. המשיב הוסיף, כי החלטת הבורר לסיים את תפקידו אינה מבטלת את ההחלטות המחייבות את המערער לשלם הוצאות, שכן להחלטות אלה אין כל קשר לתוצאות הסופיות של הליך הבוררות. דיון והכרעה 11. השאלה העומדת במחלוקת בין הצדדים היא, האם החלטות ביניים של בורר שלא אושרו על ידי בית משפט מוסמך ושמחייבות צד בהליך בוררות לשלם הוצאות, ללא קשר לתוצאה הסופית של הליך הבוררות, יוצרות "זכות קיזוז קיימת", או שמא עדיין ניתן לראות בטענה לקיזוז החוב שנוצר בעקבות אותן החלטות כ"זכות קיזוז נטענת", שאין לרשם ההוצל"פ סמכות לדון בה. 12. הסמכות של רשם ההוצאה לפועל לדון בטענת קיזוז קיימת מקורה בסעיף 19 לחוק ההוצל"פ, אשר קובע, כי רשם ההוצל"פ רשאי "לקבוע אם ובאיזו מידה מוטל עוד על החייב למלא אחר פסק הדין ... " (ראו ע"א (ת"א) 2998/07 ארבב נ' תחנת מעבר השרון בע"מ). עם זאת, מכיוון שסמכויות רשם ההוצל"פ הן בעיקר ביצועיות ומנהליות נקבע, כי סמכות הרשם לדון בטענת קיזוז מכוח סעיף 19 לחוק ההוצל"פ מוגבלת ל"זכות קיזוז קיימת", שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים. כב' השופט ג'ובראן עמד על האבחנה בין "זכות קיזוז קיימת" לבין "זכות קיזוז נטענת" בפסק הדין שניתן ברע"א 5336/06 עו"ד ג'יל פרמינגר נ' עיריית חיפה, שם נקבע: "ככלל נהוג להבחין בין זכות קיזוז קיימת לבין זכות קיזוז נטענת. זכות קיזוז קיימת פירושה זכות שקיומה אינו שנוי במחלוקת, כאשר הזוכה הודה במפורש בקיומה או שזו זכות חלוטה ושוב אין הזוכה יכול להלין על קיומה. זכות קיזוז קיימת תיתכן גם "כאשר ניתן פסק דין סופי במחלוקת אחרת שהייתה בין הזוכה לחייב" (ראו דוד בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות (מהדורה שישית, בעמ' 194ב). לא כן זכות קיזוז נטענת שהינה זכות קיזוז השנויה במחלוקת. טענה כזו אמורה להעמיד לטוען עילת הגנה בפני תביעת יריבו ובירורה של טענה כזו חורגת מגדר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל הדן בטענת "פרעתי". דברים ברוח זו נקבעו בע"א (ת"א) 1279/04 כלל חב' לביטוח בע"מ נ' פנינה מריאני, שם התייחס בית המשפט המחוזי לאבחנה בין "זכות קיזוז קיימת" ל"זכות קיזוז נטענת" ולרציונל העומד ביסוד אבחנה זו, וקבע: "הרציונל העומד ביסוד ההתייחסות השונה לסוגי "טענת פרעתי" השונים הוא העדר סמכות לראש ההוצל"פ לדון בתביעות שיש לחייב כנגד יריבו, כאשר תפקידו העיקרי של ראש ההוצל"פ הוא ביצוע פסקי דין וחיובים מוחלטים אחרים, ואין הוא קובע זכויות של בעלי הדין, אלא במקרים מסוימים ומיוחדים (ר' לעניין זה ע"א 449/83 רב הון נ' גליקמן, פ"ד לט(3) 250; המ' 288/71 , המ 283/71 מ' אמריגליו ובנו בע"מ נ' נוה פאר יחזקאן בן יצחק בע"מ, פ"ד 407(2); ע"א (ת"א) 1604/92, לא פורסם)'." כך גם נקבע בע"א (מחוזי ת"א) 3033/04 קרדוב יזום והשקעות בע"מ נ' טל חיות חברה לבניין בע"מ: "סמכותו של ראש ההוצאה לפועל, לעסוק בסוגיה המובאת לפתחו, נבחנת על פי התשובה לשאלה, האם הסוגיה עוסקת בביצועם של פסק דין או החלטה, הניתנים לאכיפה, אשר הוגשו לביצוע ללשכת ההוצאה לפועל; או שמא, הסוגיה שבפני ראש ההוצאה לפועל, חורגת ממתחם הביצוע, ועניינה הכרעה בסכסוך חדש, החיצוני לביצועו של פסק הדין. 13. נוכח האבחנה שנוצרה בפסיקה בין "זכות קיזוז קיימת" לבין "זכות קיזוז נטענת", ובהתחשב ברציונל העומד בבסיס אבחנה זו, ולפיו תפקידו של רשם ההוצל"פ הינו ביצוע פסקי דין והחלטות הניתנות לאכיפה, סבורני כי טעתה כב' הרשמת עת קבעה, כי החלטות הבורר, שלא אושרו על ידי בית משפט מוסמך, יוצרות "זכות קיזוז קיימת". לטעמי וכפי שיפורט להלן, החלטות הבורר שטרם אושרו בבית המשפט יוצרות "זכות קיזוז נטענת" ולפיכך החיוב בהן אינו ניתן לקיזוז, במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצל"פ, מחוב פסוק שהוגש לביצוע. 14. כלל הוא כי פסק בוררות אינו בר ביצוע כל עוד לא אושר על ידי בית משפט מוסמך. כלל זה נובע משילוב הוראת סעיף 23 לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 הקובעת, כי "בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל דין, לאשר פסק בוררות", וכי משאושר "הפסק-דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין פסק דין של בית המשפט", והוראות חוק ההוצל"פ המאפשרות לרשם ההוצל"פ לבצע ולאכוף פסקי דין של בית המשפט. לרשם ההוצל"פ לא ניתנו סמכויות לביצוע פסק בוררות שלא אושר ובהעדר סמכות שבחוק, הסמכות אינה קיימת. לנושא זה התייחסה פרופ' אוטולנגי בספרה "בוררות דין ונוהל", שם מביעה המחברת את דעתה, כי החלטות ביניים של בוררות, לרבות צווי ביניים למיניהם, לא ניתנים לאכיפה וביצוע ע"י רשויות המדינה כל עוד לא אושרו בידי בית המשפט המוסמך. לגישתה, סעיף 16 לחוק הבוררות מקנה לבית המשפט סמכויות עזר, שרק באמצעותן יהיה ניתן להוציא את החלטות הביניים של הבורר ולאכוף אותן, במידה והצדדים לא מקיימים אותן. 15. בצד העובדה שלא ניתן לבצע החלטות או פסקי בוררות שלא אושרו ע"י בית המשפט בלשכת ההוצל"פ, עומדת לבעל הדין שחויב בתשלום סכום כלשהו בהחלטת ביניים או בפסק הבוררות הזכות להגיש בקשת רשות ערעור פסק הבוררות בהתאם לסעיף 29ב לחוק הבוררות, או בקשה לביטול פסק הבוררות בהתאם לסעיף 24 לפסק הבוררות, הכול לפי העניין, ולתקוף את החלטות הביניים במסגרת אותן בקשות. כל עוד בית המשפט לא הכריע בערעור או בבקשה לביטול פסק הבוררות, לא ניתן לאכוף את הפסק ואת החלטות הביניים ולא ניתן לחייב את הצדדים לפעול על פיהם. 16. ב"כ המשיב טען, כי המערער לא ערער על החלטות הבורר ולא הגיש בקשה לביטולן ולפיכך, אין הוא יכול להתנער מאותן החלטות. אין ממש בטענה זו. בהתאם לחוק הבוררות, בעל דין אינו יכול להגיש בקשה לביטול החלטת ביניים של בורר ואינו יכול להגיש בקשת רשות ערעור על אותן החלטות, והוא רשאי לעשות כן רק במסגרת הגשת בקשת רשות ערעור על פסק הבוררות, או במסגרת הבקשה לביטול פסק הבוררות. לסוגיה זו התייחסה פרופ' אוטולנגי בספרה "בוררות דין ונוהל", שם היא מציינת, כי "לא ניתן להגיש בקשה לביטול החלטת ביניים של בורר. המועד המוקדם ביותר להתייחסות בית המשפט להחלטת ביניים של בורר הוא רק בעת דיון בבקשה לביטול הפסק". על כן, העובדה שהמערער לא הגיש בקשת רשות ערעור על אותן החלטות ולא הגיש בקשה לביטולן אינה נזקפת לחובתו, שכן הליך כזה אינו קיים. בהקשר זה יש לציין, כי מאחר שמדובר בהחלטות ביניים שאינן פסק בוררות, בית המשפט המחוזי אף דחה בקשה לאישורן. 17. עולה, אם כן, כי החיוב בהחלטות הבורר אינו חיוב חלוט, אינו סופי ואינו בר ביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. ואכן, היו מקרים שבהם בתי המשפט התערבו בהחלטות בורר בעניין חיוב צד זה או אחר בהוצאות - לעתים ביטל בית המשפט את ההחלטות ולעתים שינה אותן. כך למשל, בית המשפט התערב בהחלטת בורר בעניין הצמדת ההוצאות, וקבע מנגנון הצמדה שונה מזה שנקבע ע"י הבורר (ה"פ (ת"א) 1596/96 ששון נ' עיריית ת"א) (לא פורסם). במקרה אחר הטיל הבורר על אחד הצדדים לשאת במלוא נטל צילום החומר. בית המשפט מצא שקביעה זו אינה צודקת, ביטל את החיוב וקבע, כי כל אחד מהצדדים יישא במחצית עלות צילום הפרוטוקולים ושכר הבורר (ה"פ (ת"א) 2121/96 אהרונוביץ' נ' אוטו מגזין בע"מ) (לא פורסם). 18. בענייננו וכאמור לעיל, טרם הוכרעה סופית שאלת חיוב המערער בהוצאות, והוא עדיין רשאי לנסות ולתקוף את החלטות הבורר בבית המשפט ולטעון, כי לא היה מקום לחייבו בתשלום הוצאות. תקיפה כאמור יכולה להתבצע במסגרת הבקשה לביטול פסק הבוררות, אם וכאשר יינתן, או במסגרת בקשת הרשות ערעור על פסק הבוררות, לפי העניין. 19. הרשמת ביססה את החלטתה שהחיוב בהחלטות הבורר יוצר "זכות קיזוז קיימת" על שני נימוקים; הראשון, מדובר בהחלטות סופיות של הבורר, שאינן מושפעות ואינן תלויות בתוצאות הליך הבוררות ובפסק הדין שיינתן. השני, מדובר בהחלטות פרוצדורליות שהן חלק מדרך ניהול הליך הבוררות. שני טעמים אלה אינם מובילים למסקנה שמדובר בהחלטות היוצרות "זכות קיזוז קיימת". סיווג זכות הקיזוז כ"זכות קיזוז קיימת" או כ"זכות קיזוז נטענת", אינו נגזרת של השאלה אם ההחלטה או החיוב יבוטלו במסגרת פסק הבוררות הסופי. המבחן הוא, האם מדובר בחיוב חלוט שהמערער לא יוכל לתקוף אותו בבית המשפט. כפי שהראינו קודם, בין אם מדובר בחיוב שמותנה בתוצאה הסופית של הליך הבוררות ובין אם מדובר בחיוב שאינו מותנה בתוצאה הסופית, עדיין יכול ורשאי המערער לנסות ולתקוף את החיוב בבית המשפט בסוף הליך. מכאן המסקנה שהחיוב באותן החלטות אינו יוצר "זכות קיזוז קיימת", אלא יוצר "זכות קיזוז מותנית" שהפעלתה מותנה באישור ההחלטה בבית המשפט. באשר לנימוק השני, לא הצלחתי לרדת לסוף דעתה של הרשמת בעניין זה. אם הכוונה היא שמדובר בחיוב פרוצדוראלי שבית המשפט אינו מתערב בו ברגיל, הרי הראינו קודם, כי ישנם מקרים שבהם בית המשפט כן התערב בשאלת החיוב בהוצאות. יתרה מכך, גם אם בית המשפט ממעט להתערב בהכרעת בורר בשאלת החיוב בהוצאות, הרי כל עוד עומדת לבעל הדין הזכות לתקוף את החלטת הבורר, לא ניתן לראות באותה החלטה כיוצרת "זכות קיזוז קיימת". סוף דבר 20. הערעור מתקבל. החלטות הרשמת מתאריכים 4/12/11 ו-17/1/12 מבוטלות. המשיב ישלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בהליכי הערעור, בסך 2,500 ₪. קיזוז