ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב בת.א. 23345/00 (כבוד השופטת ד. קרת-מאיר) לפיו התקבלה תביעת המשיבה לתשלום יתרת התמורה על פי הסכם למכירת נכס מקרקעין, תוך קיזוז חיובי ארנונה והטל השבחה אותם שילמה המערערת חלף המשיבה (להלן: "פסק הדין"). רקע 1. סמפלסט בע"מ, היא המשיבה והמערערת שכנגד (להלן: "סמפלסט") היתה במועדים הרלוונטיים חוכרת של נכס באזור התעשייה בקרית גת הכולל מגרש ועליו מבנה (להלן: "הנכס"). בירגת בע"מ (להלן: "בירגת"), חברת בת של סמפלסט, ביקשה להקים בנכס עסק של מבשלת שיכר, אלא שהיא נקלעה לקשיים כלכליים שבעקבותיהם אף הגישו נושיה בקשה למינוי כונס נכסים לבית המשפט המחוזי. 2. על רקע זה, ומשהיה הנכס משועבד למספר בנקים, ביקשה סמפלסט, שהיתה ערבה לחיוביה של בירגת, למכור את הנכס ולממן באמצעותו את פרעון החובות השונים. לשם כך ניהלה סמפלסט משא ומתן עם חברת נכסי פישמן ניהול 1988 בע"מ (להלן: "פישמן") שהציעה לשלם עבור הנכס 850,000$. 3. בסמוך לכך פנה מר שמחה פלד (להלן: "פלד"), מנהלה של סמפלסט, לעו"ד צבי יפה על מנת שיטפל עבורו בהגשת בקשה לדחיית מועד הדיון בבית המשפט המחוזי בעניין מינוי כונס נכסים לבירגת. פלד אף מסר לעיונו של עו"ד יפה את טיוטת ההסכם עם פישמן, אך טען בפניו כי לא יחתום על הסכם זה שהינו "אסון", באשר אין בסכום המוצע כדי לכסות את מלוא מצבת החובות הרובצים על הנכס. בנסיבות אלה הציג עו"ד יפה לפלד לקוח אחר שלו - את מר אליהו אפרים שהיה מנהלה של המערערת והמשיבה שכנגד, היא חברת אפרים אליהו בע"מ (להלן: "אפרים"). 4. מר אליהו הביע התעניינות בנכס ואף הסכים לשלם עבורו 900,000$ בתוספת מע"מ (להלן: "התמורה"), מהם 50,000$ מיד וישירות לפלד לכיסוי ערבויותיו וחובותיו האישיים. זכרון דברים ברוח האמורה נחתם בין הצדדים בתאריך 11.10.94, ואין מחלוקת כי הוא מהווה הסכם לכל דבר ועניין (להלן: "ההסכם"). בהסכם נקבע כי יתרת 850,000$ בצרוף מע"מ ישולמו לא יאוחר מיום 11.1.95 וכנגד קבלת החזקה בנכס והמצאת כל המסמכים והאישורים הדרושים על מנת לרשום את הנכס על שם הקונה, אפרים, בספרי המקרקעין (ראו סעיף 4(ב) להסכם). חרף האמור, וכבר למחרת חתימת זכרון הדברים/ההסכם ובעקבות מחלוקות שנתגלעו בין הצדדים - לא שולמה התמורה כולה או חלקה. הצדדים ניהלו ביניהם דין ודברים שבסופו נחתמה בתאריך 28.11.95 תוספת להסכם לפיה, בין היתר, תשלם אפרים לסמפלסט סכום נוסף של 190,000 ₪ (להלן: "התוספת להסכם"). בד בבד חתמו סמפלסט ופלד על כתב הוראות בלתי חוזרות המסמיך את עו"ד יפה, ב"כ אפרים, לשלם כל הוצאה, אגרה, היטל וכל תשלום הנדרש על ידי כל גוף/אדם לצורך קבלת האישורים להעברת הזכויות בנכס לשמה של אפרים. והכל, מתוך התמורה (ראו מע/11 ומע/12 מיום 28.11.95). כן חתמו סמפלסט, פלד ובירגת על מערך יפויי כוח, חלקם מסמיך את עו"ד יפה לעשות פעולות בקשר לנכס והעברתו על שם הקונה אפרים, וחלקם מסמיך את רואי חשבון לטפל בקבלת אישורי מס שבח (ראו נספחים יט2 - יט5 וכ1 מיום 28.11.95 לתצהיר עדות ראשית של פלד, מוצג 3 לתיק מוצגי סמפלסט). סמפלסט ופלד חתמו גם על כתב ויתור לפיו מותרים הם על כל תביעה נגד אפרים, מנהלה או מי שהיה מעורב מטעמם בנוגע לעסקה (ראו נספח כ2 למוצג 3 דלעיל). אפרים שילמה בחודשים דצמבר 1995 - ינואר 1996 את החובות לבנקים השונים ולמס הכנסה. בחודשים שלאחר מכן הוסיפה ושילמה אפרים את שכר טרחתם של רואי החשבון שטיפלו בעסקה. כל האמור על חשבון התמורה, ובסה"כ שילמה 747,036$. 5. בדצמבר 1998 הועברה בספרי המקרקעין הבעלות בנכס לאפרים, ומיד לאחר מכן לחברת גבעת מרום בע"מ (להלן: "גבעת מרום") אשר רכשה את הנכס ממנה עוד בתאריך 1.6.96. 6. ביום 15.2.00 הגישה סמפלסט לבית משפט השלום תביעה נגד אפרים. התביעה היא לתשלום יתרת התמורה בסך של 152,964$ בתוספת מע"מ נכון ליום 10.9.96, שאזי לטענתה המציאה את אשור מס השבח, ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מאותו מועד ועד להגשת התביעה. בבקשתה למתן רשות להתגונן הודתה אפרים כי אכן לא שילמה את הסכום האמור. זאת, משום שלטענתה סמפלסט הפרה את ההסכם בכך שמסרה לה את החזקה בנכס רק כעבור 4 שנים מהמועד המוסכם ואף השלימה את הרישום בספרי המקרקעין באיחור ניכר. הפרה זו של ההסכם, כך לטענת אפרים, גרמה לה נזקים אותם יש לקזז מהתביעה נגדה, ובנוסף זכאית היא לקיזוז סכומים ששילמה עבור סמפלסט, ואשר על סמפלסט היה לשלמם. ואכן, בית המשפט נתן לאפרים רשות להתגונן בארבע טענות קיזוז כמפורט: א. כי הקדימה את התשלומים עבור הנכס ובכך נגרמו לה הוצאות מימון בסך של 154,000$; ב. כי שילמה 171,528 ₪ בשל היטל השבחה שנדרש על ידי הרשויות בגין עסקת המכירה ושעל פי ההסכם חל על סמפלסט. סכום זה כולל הוצאות שנדרשה לשלם בגין ההליכים המשפטיים שנקטה בעניין זה; ג. כי שילמה חוב ארנונה, ביוב ומים לתקופה עובר לחתימת ההסכם בסכום של 180,000 ₪ שחל אף הוא על סמפלסט; ד. כי יש לקזז 105,081 ₪ מיסי עירייה לתקופה שעד קבלת הנכס בפועל; 7. בית המשפט קיבל את טענות הקיזוז דלעיל, למעט טענתה הראשונה של אפרים שעניינה הוצאות מימון, וחייב את אפרים לשלם אך את היתרה. בתמצית, פסק בית המשפט כלהלן: א. שאלה מקדמית לה נדרש בית המשפט היתה, מה היה המידע שנמסר על ידי סמפלסט לאפרים עובר לחתימת ההסכם לעניין הקף החובות הרובצים על הנכס. לטענת אפרים, למחרת החתימה על ההסכם התברר כי אין די בתמורה כדי לנקות את הנכס מכל החובות הרובצים עליו, ומשכך סרבה לשלם את התמורה כולה או חלקה ואף את הסכום הראשון של 50,000$ שאמור היה להשתלם לפלד. גרסתה של סמפלסט היתה שונה ולטענתה אפרים ועו"ד יפה ידעו כי אין די בתמורה המוסכמת, אלא שפלד פועל מול הנושים השונים על מנת להפחית את סכום נשייתם כך שבסופו של יום, התמורה אכן תכסה ואף תעלה על סכום החובות. בעניין זה קבע בית המשפט כי אכן סמפלסט לא הוליכה שולל את אפרים, ועו"ד יפה, שייצג את אפרים בעסקה, היה מודע לכך כי סכום החובות עולה על התמורה ואף ידע כי פלד פועל להקטנת מצבת החובות מול הבנקים והרשות המקומית. למעשה, כך לפי קביעת בית המשפט, אפרים היא זו אשר הפרה את ההסכם, וזוהי גם הסיבה שהסכימה לשלם מאוחר יותר 190,000 ₪ (נומינאלית) במסגרת התוספת להסכם. התשלום הנוסף, כך על פי בית המשפט, מהווה פיצוי מוסכם ושולם כנגד ויתורם של סמפלסט ופלד על כל טענות נגד אפרים מכל מין וסוג. ב. לגופם של דברים דחתה הערכאה הדיונית את טענת הקיזוז של אפרים שעניינה הוצאות מימון. נקבע כי התוספת להסכם שינתה את המועדים הקבועים בהסכם לעניין מסירת החזקה וביצוע ההעברה בלשכת רישום המקרקעין על שם אפרים, ולמעשה הפרידה ביניהם. לעניין החזקה, אפרים תוכל לתפוס חזקה בנכס באופן חד צדדי, ללא שיתוף פעולה של סמפלסט, בתוך 30 יום ממועד חתימת התוספת להסכם. לעניין העברת הבעלות, הרי שבהתאם לכתב ההוראות הבלתי חוזרות אותן מסרה סמפלסט לעו"ד יפה עם חתימת התוספת להסכם מוסמך הוא לשלם מתוך התמורה תשלומים שונים לצורך קבלת אישורים להעברת הנכס על שם אפרים. קרי, היה ברור לצדדים כי כל עוד לא יבוצע התשלום על ידי אפרים לא יוסרו השעבודים ולא ינתנו אישורים הנדרשים להעברת הזכויות בנכס, שהרי לא היה כל מקור אחר לתשלום החובות. בנסיבות אלו אין מקום לטענת אפרים כי "הקדימה תשלומים", ולכן אינה זכאית לריבית כלשהיא או להחזר הוצאות מימון, וטענת קיזוז זו, כאמור, נדחתה. ג. לא כך הוא באשר לטענת הקיזוז שעניינה תשלום הטל השבחה. היטל זה הוטל על הנכס עוד בטרם נחתם ההסכם וסמפלסט התחייבה מפורשות לשאת בו. אין בעובדה כי המס שולם בסופו של יום על ידי גבעת מרום, שרכשה את הנכס מאפרים, כדי לגרוע מחובתה זו. ד. טענת הקיזוז שעניינה ארנונה התקבלה אף היא; הן לגבי סכום של 180,000 ₪ אשר נקבע שהוא בגין חובות ארנונה שנצברו עוד בטרם נחתם ההסכם ושסמפלסט התחייבה לשלמם אלא שלבסוף שולמו על ידי אפרים, והן לגבי חובות נוספים שנצברו במהלך השנים 1997-1998, הואיל וסמפלסט המשיכה בפועל להחזיק בנכס, ואין כל מקום כי תתעשר על חשבון אפרים אשר נדרשה, היא או גבעת מרום, לשלמם. סיכומם של דברים, תביעתה של סמפלסט לתשלום יתרת התמורה התקבלה, בקיזוז סכום הטל ההשבחה וחובות הארנונה הכל כמפורט בפסק הדין. כן חויבה אפרים בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין. 8. מכאן לערעורים שלפנינו; בערעורה טוענת אפרים כי יש לקזז את הוצאות המימון שלה, כי שילמה בגין היטל השבחה סכום גבוה יותר מהסכום אותו פסק בית המשפט וכי ההוצאות שנפסקו נגדה הינן גבוהות. עוד מלינה היא על החלטת בית המשפט בבקשת הרשות להתגונן (בש"א 112227/00 מיום 12.1100) והחלטה שדחתה בקשתה לתיקון כתב הגנה (בש"א 108420/01 מיום 27.3.01), כאשר עיקר טענותיה הינן כי היו באמתחתה טענות הגנה נוספות שראוי היה גם בהן ליתן לה רשות להתגונן. סמפלסט, בערעורה שכנגד, טוענת כי בית המשפט שגה משקיזז את היטל ההשבחה ומסי הארנונה מסכום תביעתה. נדון בטענות אלו כסדרן. דיון הוצאות המימון 9. לטענת אפרים, התמורה אמורה היתה להיות משולמת בהתקיים שני תנאים: (1) מסירת החזקה בנכס; (2) המצאת כל האישורים הדרושים להעברת הזכויות בנכס כשהוא נקי מכל שעבוד ו/או מגבלה. והכל, עד ליום 11.1.95. בפועל, טוענת אפרים כי שילמה סכומי כסף ניכרים בראשית שנת 1996 וזאת למרות ששני התנאים דלעיל לא התקיימו. לטענתה, כפי שקבע בית המשפט קמא לעניין הארנונה, החזקה לא נמסרה לה עד מועד העברת הזכויות. גם אם נקבע בתוספת להסכם כי רשאית היתה לתפוס חזקה, הרי סמפלסט התנגדה לתפיסת החזקה על ידה. לטענת אפרים, הואיל ותשלום מלוא התמורה הוא תנאי שלוב למסירת החזקה, הרי משהקדימה את התשלומים טרם מסירת החזקה, זכאית היא להוצאות מימון מעת התשלום ועד קבלת החזקה בפועל. (לעניין זה מפנה אפרים לע"א 1632/98 ארבוס נ' רובינשטיין, פ"ד נה(3) 913, 923 (2001) וכן לע"א 5642/04 עו"ד כוכבי נ' גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ (טרם פורסם) (2006)). מוסיפה אפרים וטוענת כי גם התנאי השני לתשלום לא התקיים, שכן לא נמסרו לה כל האישורים הדרושים להעברת הנכס בלשכת רישום המקרקעין, אלא רק חלקם: אישור מס שבח ניתן רק בחודש ספטמבר 1996 ואישור הרשות המקומית ניתן רק בספטמבר 1998, לאחר שהיא נדרשה להסדיר את נושא היטל ההשבחה, ובין לבין אף התגלה עיקול שהיה צורך להסירו. מדגישה אפרים כי רישום הנכס ומסירת החזקה נעשו רק בשלהי שנת 1998, ארבע שנים לאחר המועד החוזי ועל כן משהקדימה לשלם את התמורה המגיעה ממנה נגרמו לה הוצאות מימון אותן יש להשית על סמפלסט. 10. סמפלסט טוענת כי מועד התשלום ומועד מסירת החזקה הינם חיובים השלובים זה בזה ומפנה להוראות ההסכם. מכאן, שכל עוד לא שילמה אפרים את מלוא התמורה בגין הנכס ממילא לא היתה זכאית לקבל בה חזקה. לעניין קבלת האישורים הדרושים לצורך רישום הנכס טוענת סמפלסט כי אין אפרים יכולה להלין אלא על עצמה משום שכל התשלומים ששולמו נעשו על ידה על פי שיקול דעתה הבלעדי, מבלי שסמפלסט היתה שותפה לכך. כך לדוגמא היטל ההשבחה אשר ככל שהיתה חובה לשלמו יכולה היתה אפרים לעשות כן בעת שנדרש, ולא לנהל הליכים משפטיים, שהגיעו לבסוף עד לבית המשפט העליון, בנימוק שאין חובת תשלום היטל, ובכך לדחות את מועד קבלת אישור הרשות המקומית. עוד טוענת סמפלסט כי לא ניתן לקבל את כל האישורים בבת אחת ועל מנת להעביר את הנכס על שם אפרים היה צורך גם באישור על תשלום מס רכישה, אישור שהומצא על ידי אפרים רק באוקטובר 1996. לטענת סמפלסט, חזרה והציעה לאפרים להפקיד את יתרת התמורה, אולם אפרים סירבה לכך. בכל הקשור לנושא האישורים השונים, הרי היה ברור כי התשלומים ישולמו מכספי התמורה ולא בכדי לא צוין בתוספת להסכם כי סמפלסט תשא בהוצאות המימון. 11. דין טענת קיזוז הוצאות המימון, להדחות. א. המקור לבחינת חיובי הצדדים לשלם את התמורה מחד ולהעביר את החזקה והבעלות מאידך מצוי בהוראות ההסכמים השונים ובהוראות הדין. בהסכם נקבע כי: "4(ב)היתרה בסך של 850,000$ ... [תשולם] לא יאוחר מיום 11.1.95 וכנגד קבלת החזקה בנכס והמצאת כל מהמסכים והאישורים הדרושים ע"מ לרשום הנכס ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין" [הערה והדגשות אינן במקור] (ראו מוצג מע/1). ואילו בתוספת להסכם נקבע כי: "4. המוכרת [סמפלסט] מתחייבת לפנות את הציוד שנדרש במקרקעין של הנ"ל בתוך תקופה של 30 יום ובמידה שלא תעשה כן הקונה [אפרים] תהא רשאית לפנות בעצמה את הציוד על חשבון המוכרת ותהא רשאית לעלות על המקרקעין, ולנקוט בכל פעולה לשם ביצוע האמור לעיל" [הערות אינן במקור, ראו מע/10] בכתב ההוראות הבלתי חוזרות הסמיכה סמפלסט את עו"ד יפה, מטעם אפרים: "... לשלם כל הוצאה, אגרה, היטל וכל תשלום מכל סוג, אותם יש לבצע לכל רשות, גוף, מוסד או אדם, לצורך קבלת אישורים הנדרשים להעברת הנכס .... משם סמפלסט ... לשם אפרים" והכל מתוך כספי התמורה (מוצג מע/11). כאמור, השופטת ראתה בתוספת להסכם ובכתב ההוראות הבלתי חוזרות הסכמת הצדדים להפרדה בין התשלום לבין תפיסת החזקה לבין הבעלות. ב. בעוד דחיית טענתה של אפרים לקיזוז הוצאות מימון מקובלת עלינו, טעמנו לכך שונים; הוראת סעיף 4 להסכם מתיישבת עם הגיונן של מרבית עסקאות המכר ועם סעיף 23 חוק המכר, תשכ"ח - 1967 (המוחל מכוח סעיף 4(א) גם על מקרקעין) לפיו חיוב הקונה לשלם מקביל או שלוב לחיובו של המוכר למסור את הממכר. לעניין זה, יפים הדברים שנאמרו בפרשת ארבוס: "שילוב חובת הקונה לשלם את מלוא מחיר הממכר עם חובת המוכר למסור ולהעביר את הממכר לבעלות הקונה איננו מתקיים רק כאשר חיובי הקונה והמוכר אמורים להתבצע באותו הזמן. השילוב משקף, כאמור, את אומד-הדעת של צדדים לעיסקת מכר טיפוסית. על-כן בהיעדר הוראה בחוזה השוללת את השילוב, או, למצער, הוראה משתמעת כזאת הנובעת מן התכלית הכלכלית של העיסקה, התחקות אחר אומד-הדעת של הצדדים - שמייחסים להם הוגנות וסבירות - מובילה למסקנה בדבר כוונה לשילוב חובות המוכר עם חובות הקונה..." (שם, בעמ' 921) [הדגשה אינה במקור]. ג. עלינו לבחון אפוא, את שאלת המצאת האישורים אשר יאפשרו את העברת הזכויות כשהנכס נקי מכל שיעבוד, לחוד ואת נושא מסירת החזקה לחוד, שני חיובי סמפלסט, מול חיובה של אפרים לתשלום התמורה. אכן, ההסכם שנערך על ידי עו"ד יפה נקב במועד 11.1.95 כמועד לביצוע חיובי סמפלסט מחד גיסא, וחיובי אפרים מאידך גיסא. אולם, גם כעולה מהתוספת להסכם, היה ברור ומוסכם כי אין לסמפלסט כל אמצעי מימון הנדרש להסרת השעבודים וקבלת האישורים, וכי התשלומים אשר ידרשו לכך אמורים להשתלם מתוך כספי התמורה. לכן, ולא בכדי, שילמה אפרים את הסכום שנקבע בתוספת להסכם, ללא קשר להמצאת האישורים וכן את החלק הארי של התמורה בתשלום לבנקים הנושים. ודוק, לא בכדי לא צוין בתוספת להסכם כי אפרים תהא זכאית להוצאות המימון. מכאן, כי הצדדים הסכימו, כגרסת פלד אשר לא הובאה כל עדות לסותרה, כי התשלומים ישולמו על ידי אפרים עוד טרם קבלת האישורים. תימוכין לכך ניתן למצוא גם בלשון ההסכם הנוקטת במילים "לא יאוחר" ביחס למועד התשלום. ד. עוד נוסיף כי כזכור, ההסכם הינו במקורו זכרון דברים. ככזה, איגד הוא את עיקר ההסכמות בין הצדדים אשר גם התחייבו לחתום תוך שבוע ימים על חוזה, ואם לא יעשו כן יהווה זכרון הדברים את חוזה המכר שביניהם (ראו סעיף 8 למע/1). בפועל, התגלעו חילוקי דעות בין הצדדים יום למחרת חתימתו של זכרון הדברים ומטבע הדברים כבר לא נערך כל חוזה אחר. במילים אחרות, זכרון הדברים לא עסק בתנאי התשלום, ולאור ההתפתחויות ביום שלאחר חתימתו אלה גם לא הושלמו בכתב לאחר מכן. נראה לנו כי יש לפרש את ההסכם בעניין זה כפי נסיבותיו בהתאם לסעיף 25(א) לחוק החוזים חלק הכללי, התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") או להשלימו בהתאם לסעיף 26 לחוק האמור בדבר נוהג קיים או נוהג בחוזים מאותו סוג. אין מחלוקת על כך שמכירת הנכס על ידי סמפלסט היתה על מנת להשתחרר מעולו של חוב או מעולה של ערבות. מלכתחילה היה לאפרים ברור כי אין בידי סמפלסט מקורות מימון עצמאיים אלא כספי התמורה בלבד, אשר מהם יש לשלם את החובות ולהסיר את השעבודים. נוסף על האמור נדגיש כי פלד הכחיש כל הסכמה מצידו לשלם את הוצאות המימון בגין הקדמת התמורה כביכול, ובעניין זה עדותו לא נסתרה. אפרים לא הביאה לעדות את מר אליהו, שהוא אשר ניהל את המגעים עם פלד ועל כן משנמנעה לעשות כן ולהביא ראיה העשויה לתמוך בטענותיה, ניתן להסיק כי אילו הובא העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת פלד (ראו לעניין זה יעקב קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה 1648-1649 (מהדורה משולבת ומעודכנת, התשס"ד). ה. המסקנה היא כי לא היתה כל אפשרות אחרת לממש את העסקה אלמלא העמידה אפרים כספים שישמשו לפרעון החובות לנושים השונים. להבטחת זכויותיה רשמה אפרים הערת אזהרה לטובתה בסמוך לפני חתימת התוספת להסכם, קיבלה אישור לעלות על המקרקעין לצורך פינוי הציוד של סמפלסט וכן נטלה על עצמה את הטיפול בקבלת האישורים בהתאם להסמכה שניתנה לה על ידי סמפלסט לשלם את ההוצאות הנדרשות מתוך כספי התמורה. דהיינו, כי המצאת האישורים לחוד ותשלום התמורה לחוד. ו. לא כן לעניין מסירת החזקה. סמפלסט סברה, ובצדק, כי תנאי מוקדם למסירת החזקה הינו תשלום יתרת התמורה. לכן, ולא בכדי, אף הציעה לאפרים להפקיד את יתרת התמורה. ודוק, אפרים רשמה הערת אזהרה לטובתה באופן שהגנה על זכותה לקבלת הזכויות. הפקדת יתרת התמורה בנאמנות היתה גם מבטיחה את המימון הנדרש לקבלת כל האישורים הנדרשים להעברת הזכויות. ויודגש, העובדה כי התשלום אינו נעשה בו זמנית לקבלת החזקה והבעלות אין בו כדי לגרוע מהיות החיוב שלוב, שכן בסופו של הליך ביצוע העסקה, העברת החזקה והבעלות אכן צריכה להעשות בכפוף לביצוע מלוא התשלום. משסרבה אפרים לשלם את היתרה המגיעה ממנה, ובהיות החיוב להעביר חזקה ובעלות שלוב בחיוב האמור, רשאית היתה סמפלסט לדחות את מילוי חיוביה כל עוד אפרים איננה מביעה הסכמתה לקיים חיוביה היא (סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים). כאמור, הוצע אף לאפרים מנגנון נאמנות שבו תפקיד את כל יתרת התמורה ותקבל לכל הפחות חזקה בנכס, עד אשר יסתיים עניין התשלום לנושים השונים, אך היא סרבה לכך. ז. אשר על כן החלטנו כי יש לדחות טענת הקיזוז של אפרים, לרבות טענותיה ככל שמתבססות הן על עילה של עשיית עושר ולא במשפט ועל עילה מכוחו של חוק המשכון, התשכ"ז - 1967. היטל ההשבחה 12. סמפלסט חולקת על קיזוז היטל ההשבחה מסכום תביעתה וטוענת כי את היטל ההשבחה שילמה גבעת מרום, ולכן לא נגרם לאפרים כל חסרון כיס המצדיק קבלת טענת הקיזוז. לחלופין, אף אם היטל ההשבחה חל עליה, מדגישה סמפלסט כי במקום לשלמו ניהלה אפרים הליכים משפטיים ארוכים מייגעים מול הועדה המקומית, מבלי לשאול למוצא פיה כאשר היא משיתה את כל הסיכון שבהפרשי ההצמדה והריבית הנצברים על כתפיה של סמפלסט. במעשיה אלו מנעה אפרים מסמפלסט לנהל משא ומתן עם הועדה המקומית כדי להגיע להסדר המניח את הדעת. עוד טוענת סמפלסט כי בית המשפט התעלם מאישור שהיה בידיה במועד חתימת ההסכם לפיו לא חל כל הטל השבחה על הקרקע. אפרים מצידה מלינה על הסכום שקיזוזו הותר (171,525 ₪), באשר התברר לאחר מתן הרשות להתגונן כי הועדה המקומית טעתה בחישוב החיוב וזה עמד לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון שהכריע בסכסוך על סך של 196,040 ₪, בהתאם לאישור שהוצג בבית המשפט (ראו מוצג מע/38). עוד טוענת אפרים כי יש להתיר לה לקזז גם את הסכום שהופקד וחולט בבית המשפט העליון להבטחת הוצאותיה של הועדה המקומית (10,000 ₪ + מע"מ). מדגישה אפרים כי ראיות לעניינים האמורים הובאו כבר במסגרת תצהירי עדות ראשית של אפרים. 13. דין טענות שני הצדדים להדחות. א. על פי ההסכם, הטל השבחה החל על הנכס עד לתאריך חתימת ההסכם יחול וישולם על ידי סמפלסט (ראו סעיף 5(א) להסכם). יוצא איפוא כי לגבי עצם חובתה של סמפלסט לשאת בהטל אין לה טענה של ממש, גם לא בהתבסס על אותו אישור שהמציאה עובר לחתימת ההסכם בדבר העדר חוב, שהרי בסופו של יום נקבע כי חל היטל השבחה שמקורו בהחלטת הועדת המקומית מיום 22.5.94 הקודמת להסכם. העובדה כי ההיטל שולם על ידי צד שלישי אין בה כדי לגרוע מהתחייבותה של סמפלסט שהינה התחייבות עצמאית, בפרט בעוד אין זה מופרך לסבור כי נכונותו של צד שלישי לשלם את ההיטל באה לידי ביטוי בתמורה ששולמה לאפרים בגין הנכס. לכן, מן הנכון והראוי כי לפחות סכום ההטל המקורי, בטרם צבר הוא הפרשי ריבית והצמדה יקוזז מסכום תביעתה של סמפלסט. סמפלסט אף צריכה לשאת בהפרשי ההצמדה והריבית. כזכור, הפקידה סמפלסט בידי אפרים כתב הוראות בלתי חוזרות לשלם כל אגרה, היטל או חוב, ובכלל זה הטל ההשבחה המדובר, מתוך כספי התמורה לצורך קבלת האישורים המיוחלים להעברת הנכס על שם אפרים. בנסיבות אלו, מה לה סמפלסט כי תלין על השימוש שעשתה אפרים בזכותה זו ? אפרים לא פעלה באופן בלתי סביר או בחוסר תום לב וכל כוונותיה היו לצמצם את הטל ההשבחה ומשכך פנתה לערכאות. העובדה כי דרכה לא צלחה אין בה כדי להצדיק הלקאתה בדמות חיובה היא לשאת בהפרשי ההצמדה והריבית. מטעם זה אף ההוצאות שנפסקו לטובת הועדה המקומית בהליכים המשפטיים צריכים לחול על סמפלסט ואת כל הסכומים דלעיל יש לקזז מסכום התביעה. ודוק, לכאורה דווקא סמפלסט היתה צריכה להיות מעוניינת בביטול חיוב היטל ההשבחה או הפחתתו. לאור חיובה לשאת בתשלום זה, לפי ההסכם, הרי ביטולו או הפחתתו יגדיל את התמורה הפנויה שתוותר לסמפלסט. יתר על כן, בהליך בעניין זה לפני בית משפט השלום, צלחה דרכה של סמפלסט באמצעות עו"ד יפה, ורק בערעור התהפכה הקערה והיא נדרשה לשלם את ההיטל השבחה. כלום אם היה נותר פסק דינו של בית משפט השלום על כנו, היתה מלינה סמפלסט על הליך זה ותוצאתו ? קשה גם לקבל כאילו לא היתה מוזמנת להליכים שננקטו בנושא זה, שכל כולם נועדו למעשה לטובתה. עד כאן לעניין עצם הקיזוז ומכאן לסכומו; ב. הרשות להתגונן ניתנה בסכום קצוב של 171,528 ₪. על פי מכתב הדרישה של הועדה המקומית כולל סכום זה הטל השבחה (145,785 ₪), ושכרי טרחה בבית המשפט המחוזי (12,000 ₪) והעליון (10,000 ₪) בצרוף מע"מ (ראו מכתבה של הועדה המקומית מיום 12.4.00, מע/37), כך שאין מקום לטענתה של אפרים כי בית המשפט לא קיזז גם את ההוצאות אותן שילמה. ממכתב מאוחר יותר אותו שלחה הועדה המקומית מתברר כי טעתה בחישוב היטל ההשבחה, וזה מגיע לסך של 196,040 ₪ (ראו מע/38 מיום 20.5.00). נציין כי מכתב זה נשלח לאפרים בסמוך לאחר שהגישה בקשה למתן רשות להתגונן ועוד בטרם נערך דיון בבקשתה זו. אלא שאפרים לא ביקשה לעדכן את הנתונים בבקשתה, גם לא לאחר שניתנה לה רשות להתגונן בסכום קצוב וספציפי. הואיל והליך קדם המשפט טרם בא על סיומו, היה מקום להגיש בקשה לתיקון כתב ההגנה עם התברר העובדות דלעיל (ראו תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 ואורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 150-151 (מהדורה שמינית, תשס"ה)). משלא עשתה אפרים כן, אין מקום לקזז את הסכום הגבוה יותר. עצם הצגתו של המכתב הנוסף אינו בגדר שינוי חזית לתיקון סכום הקיזוז שהתבקש. ארנונה חוב ארנונה I 14. בעניין הארנונה טוענת סמפלסט כי חוב הארנונה בסך של 180,000 ₪ אינו מתייחס לתקופה עובר לחתימת ההסכם, אלא לתקופה שלאחר החתימה, בשנים 1995-1997, ומשכך אין עליה לשאת בו על פי ההסכם. כראיה, מפנה סמפלסט לתעודת עובד ציבור אליה צורף תדפיס ובו מועדי תשלום שונים בשנת 1997 שלצידם, ובכתב יד, נרשמה התקופה אליה מתייחס לכאורה התשלום ("עבור שנת 96-95" ו"97/ 4-1") (מוצג מש/1). 15. השופטת המלומדת קבעה, עובדתית, כי התשלום מתייחס לחובות שהיו קיימים עובר לחתימה על ההסכם. כלל נקוט במשפטנו הוא כי אין בית המשפט של ערעור מתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה והתרשמה מן העדויות שהובאו בפניה, אלא במקרים יוצאים מן הכלל, וכאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותה (ראו ע"א 9555/02 זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, דינים עליון סט 67 (2004); ע"א 1680/03 חנה לוי נ' אלי ואמירה ברקול, דינים עליון סח 562 (2004)). לא מצאנו מקום להתערבות כאמור במקרה זה משלא נפלה בממצאי בית משפט השלום כל טעות עקרונית היורדת לשורשם של דברים. העובדה כי התשלום מתייחס לחוב ישן נלמדת ממכתב דרישה של עיריית קרית גת מיום 30.10.94 (עובר לחתימת ההסכם) בו נדרשה סמפלסט לשלם סכום של 381,423 ₪ בגין ארנונה. פלד העיד כי אכן היה חוב כאמור ואין כל מסמך ברור וחד משמעי כי העירייה הסכימה לוותר עליו שכן הסכמה זו היתה כפופה לאישור שר הפנים ואין כל הוכחה כי ניתן. נוסיף כי במכתב אותו שלח בא כוחו של פלד לאפרים ביום 28.5.1996 (מוצג מע/22) נאמר כי פלד הגיע להסכמה עם עיריית קרית גת לתשלום 180,000 ₪ לסילוק כל החובות לעירייה, ומבוקש כי עו"ד יפה יעשה זאת באופן מיידי. ראשית, אם החוב אינו של סמפלסט, מדוע ניהל פלד משא ומתן עם העירייה להפחתתו ? שנית, וזהו העיקר, המכתב נכתב בשלהי 1996, כאשר על פי התדפיס המצורף לתעודת עובד הציבור נטען כי חלק מהסכום שולם גם עבור ארבעת החודשים הראשונים של שנת 1997. הכיצד יכול סכום שהיה ידוע כבר במאי 1996 להתייחס גם לחובות שטרם באו לעולם ? בסתירה זו גם כן יש כדי לתמוך במסקנתה של השופטת המלומדת, ואין מקום להתערב בקביעה העובדתית כי הסך של 180,000 ₪ הינו חוב עבר ששולם על ידי אפרים והיא זכאית לקזזו מיתרת התמורה. חוב ארנונה II 16. חוב ארנונה אחר אשר קוזז הינו חוב בסך של 105,081 ₪ לתקופה 1997-1998. גם כאן טוענת סמפלסט כי עסיקנן בדרישת תשלום שאיננה מופנית למי מהצדדים, אלא לגבעת מרום (מע/41). זאת ועוד, לטענתה אין כל הוכחה כי אפרים ו/או גבעת מרום שילמו סכום זה, שכן לא הוצגה כל אסמכתא לתשלום. נהפוך, הוא, הוצג אישור עיריית קרית גת בדבר העדר חובות ארנונה בתוקף עד ליום 31.12.98 (מע/40). מוסיפה וטוענת סמפלסט כי כבר ביום 25.6.97 התקבלה בעירייה הודעה כי גבעת מרום הינה המחזיק, ולכן אין מקום לחייבה בארנונה לאחר תקופה זו. נטען גם שאפרים היא זו שנמנעה מתפיסת החזקה בקרקע משיקוליה שלה, וזהו נימוק נוסף מדוע אין לחייבה בארנונה. כן נטען כי לא הוצגה כל ראיה שתנאי העסקה שונו באופן שגם לאחר חתימת ההסכם תמשיך ותשא סמפלסט בחיובי הארנונה. 17. בעניין חוב ארנונה זה, מצאנו כי אף אם נקבל את טענתה של אפרים כי חובת התשלום חלה על סמפלסט ויש לקזז את חוב הארנונה מסכום התביעה, הרי שאפרים לא הוכיחה כי שילמה חוב זה חלף סמפלסט או כי יש דרישה ממנה לשלמו. רו"ח שמש ועו"ד דה-קלו, שעסקו בעניינים הכספיים של אפרים ושל גבעת מרום, בהתאמה, נמנעו מלהצהיר כי מי מהחברות הללו שילמה סכום זה, ואף מעדותם לא ניתן להסיק זאת (ראו עדותו של רו"ח שמש בעמ' 5 שו' 7-9 כי הוא עצמו לא ביצע את התשלום והוא אינו יודע אם אפרים שילמה אותו, וכן עדותו של רו"ח דה -קלו בעמ' 12 לפרוטוקול מיום 29.1.02). אמנם הוצג תדפיס חוב המעיד על קיומו של חוב בסך של כ - 105,000 ₪ (מע/40), אך לא ידוע אימתי הונפק תדפיס זה. נוכח טענת סמפלסט כי החוב הנ"ל בוטל ונוכח אישור העירייה בדבר העדר חובות - היה על אפרים להציג אישור/קבלה המעידים על התשלום. יתר על כן, לפי ההסכם, חבה סמפלסט בתשלום ארנונה רק עד מועד כריתתו ועוד טרם מסירת החזקה. כאמור, הוראה זאת לא שונתה בתוספת להסכם. בנוסף, בהתאם לקביעת בית משפט קמא, אפרים הפרה את ההסכם ועל כן הוסכם כי תפצה את סמפלסט. בהתאם לקביעה דלעיל, אפרים גם הפרה לאחר מכן את התחייבותה לשלם או להפקיד את יתרת התמורה, ובגין כך נמנעה קבלת החזקה. מנגד, לא נסתרה טענת סמפלסט כי לא עשתה כל שימוש בנכס. בנסיבות אלו גם אם היה חיוב ארנונה לתקופה הנטענת, לא היה מקום לחייב את סמפלסט בחיוב זה. על כן לא הוכיחה אפרים טענותיה ואין לאפשר לה לקזז סכום זה מסכום התביעה. בקשת הרשות להתגונן 18. נוסף לטענות בהן ניתנה לאפרים רשות להתגונן, טוענת היא כי היה מקום ליתן לה רשות גם לגבי שתי טענות נוספות. הראשונה, כי לא הפרה את ההסכם כאשר לא שילמה את יתרת התמורה בספטמבר 1996, עת התקבל אישור מס שבח. נפקות טענה זו לעניין הפרשי ריבית והצמדה אותם קיבלה סמפסלט בפסק הדין החל ממועד זה ועד למועד הגשת התביעה בשנת 2000. לטענת אפרים אין מקום לתוספת ריבית והצמדה בתקופה בה לא היתה זכאית סמפלסט לכל תשלום שהוא. נוכחנו כי אפרים לא טענה באופן מפורש בבקשת הרשות להתגונן טענתה זו, והיא עלתה רק במסגרת הבקשה לתיקון כתב ההגנה. בצדק דחה בית משפט קמא בקשתה זו, מהטעמים שפורטו בהחלטה. משכך, אין להדרש לטענה הנדונה. אולם, דין הטענה להדחות גם לגופה באשר כבר תאריך 28.11.95 קיבלה על עצמה אפרים, הלכה למעשה, את הטיפול בקבלת האישורים השונים וזאת לאחר שנחתם כתב ההוראות הבלתי חוזרות שיפה כוחה לעשות כאמור. אישור מס שבח התקבל בתאריך 10.9.96 או בסמוך לכך, כך שנותרו אישור העירייה הן לגבי הארנונה והן לגבי היטל ההשבחה. תשלום היטל ההשבחה נדחה על ידי אפרים כאשר בחרה לנהל בעניין זה הליכים משפטיים, הגם שיכולה היתה לתת התחייבות - בטוחה לתשלום, על מנת לקבל את האישור, כפי שעשתה לאחר פסק הדין של בית המשפט המחוזי. תשלום הארנונה התעכב אף הוא על מנת לאפשר לפלד לנהל משא ומתן כדי להפחיתו ועל מנת שהתמורה תספיק לכיסוי כל החובות. כפי שקבענו, היה על אפרים לשלם את התמורה, והיא לא עשתה כן. נציין כי הועמדה בפניה גם האפשרות להפקיד את התמורה בנאמנות עד לסיום ההליכים המשפטיים והליכי המשא ומתן מול הנושים השונים, ובכך לעצור את הוספת הריבית וההצמדה, אלא שהיא בחרה - מטעמיה - להמנע מכך (ראו הצעות ב"כ סמפלסט מיום 3.3.96, מע/16 ומכתב מיום 28.5.96 מע/22). טענתה השניה של אפרים היא כי יש לקזז מסכום התביעה תשלומים ששילמה לרואי חשבון בגין טיפולם בדיווח העסקה לרשויות המס. גם טענה זו הועלתה לראשונה על ידי אפרים בבקשה לתיקון כתב הגנה שהגישה לבית משפט השלום. השופטת המלומדת דחתה בקשתה, מהטעם שהיא עוקפת את הליך סדר הדין המקוצר והרשות המצומצמת שניתנה במסגרתו (ראו החלטה מיום 27.3.01, נספח ג' להודעת הערעור). טעמיה של הערכאה הדיונית מקובלים עלינו, ונוסיף מטעמנו כי בכתב תביעתה ממילא קיזזה כבר סמפלסט, מיוזמתה, שלושה סכומים שונים ששולמו לרואי החשבון. הוצאות ושכר טרחה 19. טוענת אפרים כי בית המשפט שגה משפסק לסמפלסט הוצאות ושכר טרחה גבוהים. לטענתה, מרבית טענות הקיזוז שלה התקבלו כך שחויבה לבסוף רק בשליש מסכום התביעה המקורי. עוד טוענת אפרים כי חיובה בהוצאות הינו בשעור של 15% מסכום התביעה המקורי הכולל מע"מ, ובנוסף - ללא כל הצדקה - חויבה פעם נוספת במע"מ על פסיקת ההוצאות נגדה. 20. אין זה מנהגו של בית משפט לערעור להתערב בשיעור ההוצאות שנפסק על ידי הערכאה הדיונית. התערבות כאמור תעשה רק במקרה שנפל פגם יסודי או טעות יסודית בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה, וזאת לא מצאנו (ראו ע"א 9248/99 שטיינברג נ' אחים וייס י.ש.י יצור ושיווק בע"מ (לא פורסם) 02 (2) 476 (2002) והאסמכתאות שם). סוף דבר 21. דין ערעורה של אפרים להדחות. דין הערעור שכנגד אותו הגישה סמפלסט להתקבל בנקודה אחת בלבד והיא לעניין חוב הארנונה בסך של 105,081 ₪ שאין לקזזו מסכום תביעתה, הכל כאמור בסעיף 17 לעיל. לאור התוצאה אליה הגענו, תשא אפרים בהוצאות סמפלסט וכן בשכר טרחת עורך דין בסכום של 15,000 ₪ בצרוף מע"מ. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום מתן פסק דין זה ועד לתשלום בפועל. הערבות הבנקאית בסך 15,000 ₪ שהופקדה על ידי אפרים להבטחת הוצאותיה של סמפלסט תועבר לסמפלסט על חשבון פסיקת ההוצאות דלעיל. ארנונהעורך דיןמקרקעיןעירייהארנונה (חובות)חוב