א. כללי 1. התובע, אזרח ישראל יליד 16.4.69, פועל בנין ומנהל עבודה בבנין על פי הכשרתו, נפגע בתאונת עבודה ביום 23.7.96, עת נפל מגובה של כ-19 מטרים אל הקרקע, בעת שקונסטרוקציה שנבנתה לשם יציקת מרפסת בניין בבניה, קרסה והתמוטטה (להלן: "הטפסות" או "עבודות הטפסות"). לתובע נגרמה חבלה רב מערכתית. לאחר תקופת התאוששות הוא נותר פגוע בשתי הגפיים התחתונות, בכתף ימין, ואף בנפשו. היקף נזקיו שנוי במחלוקת ויתברר להלן. התובע, עתר לבית משפט זה, לשם חיוב הנתבעים בתשלום פיצוי לנזקיו. 2. חוקר מטעם משרד העבודה והרווחה מר יעקב פקליס חקר את התאונה. דו"ח חקירת התאונה הוגש כראיה לבית המשפט (להלן: "דו"ח החקירה"). 3. בעניין התאונה התנהל הליך פלילי כנגד מנהלים מחברת נתיב אייפל שפורקה מרצון בשנת 1999 ואשר גם נגדה הוגש כתב אישום. כמו כן התנהל הליך פלילי כנגד התובע ואחיו ריאד מחברת ר.נ עודה. ב. הצדדים 1. הנתבעת מס' 1, חברה פרטית העוסקת בייזום וביצוע פרויקטים של בנייה (להלן גם : "רב דירות") ו\או הנתבעת מס' 2 חברה אלמוג ים סוף בע"מ (להלן גם : "אלמוג" ), יזמו הקמת פרויקט בניה של ארבעה בניינים רבי קומות באזור הידוע כחולות ד' במערב ראשון לציון (להלן : "הפרויקט"). 2. הנתבעת מס' 3 נתיב אייפל בנייה ופיתוח בע"מ, חברה פרטית העוסקת בבנייה (להלן גם: "נתיב אייפל" או "הקבלן הראשי") שימשה על פי הטענה כקבלן הראשי ומבצע הבניה של הפרויקט. חברה זו פורקה מרצון על פי דו"ח רשם החברות שהוגש לבית משפט זה (ת/4). 3. הנתבעת מס' 4 חברת הביטוח ציון (להלן גם: "ציון") הנפיקה פוליסה לביטוח עבודות קבלניות מס' 9500534/95, ובמסגרתה ביטחה את החבות של היזם, הקבלן הראשי, וכל קבלני המשנה בגין מעורבותם בפרויקט, לרבות את חבותם כלפי התובע. 4. הנתבע מס' 5 בנו ברקוביץ (להלן גם: "המהנדס") הינו מתכנן השלד של בנייני הפרויקט. 5. הנתבעת מס' 6 ר.נ עודה בנין והשקעות בע"מ הינה חברה פרטית לבנייה (להלן גם: "חברת עודה") שימשה כקבלן משנה של נתיב אייפל לצורך ביצוע חלק מעבודות השלד בפרויקט, לרבות בניית השלד של בניין 9 ב' אשר בפרויקט (להלן: "בניין 9 ב'") על פי ההסכם שנחתם בין נתיב אייפל לבין חברת עודה ביום 15.1.96. חברת עודה היא חברה בפירוק, לא הגישה כתב הגנה ואיננה מיוצגת בתביעה. התובע היה מנהל, בעל מחצית הון המניות ועובד של חברת עודה. 6. הנתבעת מס' 7 חברת הביטוח איילון (להלן: גם "איילון") ביטחה את חבויותיה של חברת עודה כלפי עובדיה. ג. נסיבות אירוע התאונה 1. התובע - מר ניזאר עודה, היה כאמור במועד הרלוונטי לתביעה בעל מניות בחברת עודה, יחד עם אחיו מר ריאד עודה. התובע שימש כמנהל צוות העובדים מטעם חברת עודה, ועסק יחד עם מספר פועלים בעבודות הקמת שלד של בנין הידוע כבנין 9 ב' שבו אירעה התאונה. 2. בניין 9 ב' הינו בן שש קומות, כאשר קווי הבניין של הקומה העליונה, בה תוכננו דירות מסוג "פנטהאוז", חורגים מקווי הבניין של הקומות שמתחתיה. בקומה השישית תוכננה מרפסת שחורגת מקווי הבניין של הקומות שמתחתיה, באופן שאין דבר בינה ובין הקרקע כ- 19 מטרים מתחתיה. 3. לשם יציקת הרצפה של מרפסת זו, שבולטת כאמור מקווי הבניין של הקומות שמתחתיה, הקימו עובדי חברת עודה מערכת טפסות, מעין קונסטרוקציה זמנית ממתכת ועץ, אשר נועדה לתמוך בתבנית, בעת יציקת רצפת הבטון של המרפסת. 4. לפי הממצאים לרבות דו"ח החקירה, מערכת הטפסות הורכבה באופן בלתי מקצועי ומאולתר, תוך שימוש בשילוב בלתי ראוי של עמודי מתכת ולוחות עץ. מדובר למעשה במעין "מגדל קלפים" הבנוי קומה על קומה (לגובה שש קומות), ולא במערכת אחת רציפה של תומכות. התומכות חוברו לשלד הבניין באמצעות לוחות עץ וחוטי ברזל. 5. ביום 23.7.96, סמוך לאחר סיום יציקת הבטון המהווה את רצפת המרפסת, קרסה מערכת הטפסות, התמוטטה מכובד המשקל, ונפלה אל הקרקע, יחד עם מרבית יציקת הבטון אותה היא הייתה אמורה לתמוך. 6. בעת אירוע הקריסה, עמד התובע על היציקה ועסק יחד עם שלושה פועלים נוספים ביישור הבטון שזה עתה ניצוק. לפתע התמוטטה מערכת הטפסות והוא צנח לארץ מגובה של כ- 19 מטר. עימו נפלו שני פועלים שעבדו על ידו ונפצעו באופן קשה. פועל נוסף מצא את מותו בתאונה. 7. ממקום האירוע פונה התובע לביה"ח "אסף הרופא", אצל התובע אובחנו בין השאר שברים חמורים בשתי הברכיים, בקרסול ימין ובזרוע שמאל. מאז התאונה ועד מועד הגשת הסיכומים התובע לא שב לעבודתו באופן סדיר. ד. ההליך הפלילי 1. המדינה הגישה כתב אישום (נ/2) כנגד מספר אחראים לתאונה: זייד דורון אחד ממנהלי חברת נתיב אייפל, התובע, אחיו ריאד עודה וכן כנגד מנהל העבודה בפועל באתר הבניה, מר חדי חשמונאי. 2. בית משפט השלום בראשון לציון (כבוד השופטת ליאורה ברודי) הרשיע את זייד דורון - אחד ממנהלי חברת נתיב אייפל, על פי הודייתו, בכך שהפר את תקנה 85 לתקנות הבטיחות, התשמ"ח - 1988 (להלן: תקנות הבטיחות) ביחד עם סעיף 222 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל - 1970 ומינוי מנהל עבודה בניגוד לתקנה 2(ב) לתקנות הבטיחות, ביחד עם סעיף 222 לפקודת הבטיחות. בגזר הדין קבע בית המשפט השלום בראשון לציון, כי במועד הרלבנטי היה זייד דורון אחד ממנהליה של חברת נתיב אייפל וכי החברה שימשה כ"מבצע הבניה" באתר הבניה. בגזר הדין אף נאמר כי: "זייד כשל בשני דברים: האחד, על אף שמינה מנהל עבודה בפועל לאתר, לא שלח הודעה פורמלית על כך למשרד העבודה, והשני - לא דאג שחוזקן של הטפסות ויציבותן ייקבעו על פי תכנית." 3. בהסכמת המדינה (המאשימה) וההגנה ומכוח סמכותו על פי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב- 1982, הורה בית משפט השלום בראשון לציון על ביטול כתב האישום כנגד מר חדי חשמונאי וכנגד התובע. ה. השאלות במחלוקת על מי רובצת האחריות לגרימת התאונה? ככל שיש אחריות מה היקף האחריות של האחראי לתאונה? דיון בסוגית הנזק. ו. שאלת האחריות טענות התובע בשאלת האחריות 1. נתיבי אייפל שימשה כקבלן הראשי וכמבצע הבניה בפרויקט. על פי סעיף 2 לתקנות הבטיחות, נתיבי אייפל אמורה הייתה למנות מנהל עבודה מוסמך מטעמה, ולרושמו כמנהל העבודה של הפרויקט. על פי ממצאיו של המהנדס יעקב פקליס מפקח עבודה מטעם משרד העבודה (להלן: המהנדס פקליס), אשר חקר את האירוע מטעם משרד העבודה - עלה כי לעבודות הבניה שבמסגרתן נבנה הבניין לא היה מנהל עבודה שמונה באופן פורמאלי - בעת אירוע התאונה. 2. מכאן, שבפועל, העבודות בבנין נשוא התביעה, התנהלו ללא מנהל עבודה רשום. מדובר בהפרה של תקנות הבטיחות על ידי נתיבי אייפל. על פי תקנה 5 ג' לתקנות הבטיחות, מאחר שלא מונה מנהל עבודה, החובות המוטלות בתקנות על מנהל העבודה, מועברות למבצע הבניה - במקרה זה נתיבי אייפל. 3. נתיבי אייפל התרשלה, והפרה באופן בוטה הוראות חקוקות ספציפיות בנוגע להקמת מערכת הטפסות שהתמוטטה וגרמה לתאונה. 4. החבות הבלעדית, מכוח הפרת חובה חקוקה, וכן מכוח רשלנות, מוטלת לפתחה של נתיבי אייפל. גם למעסיקתו של התובע (חברת עודה) יש חבות כלפיו. למרות שהתובע הינו בעל מניות בחברת עודה, אין בכך כדי ליצור זהות בינו לבין החברה. במקרה דנן התובע נפגע בהיותו עובד שכיר של חברת עודה, על כל המשתמע מכך. התאונה ארעה בעת שהתובע שימש כראש צוות העובדים של חברת עודה באתר הבניה של נתיבי אייפל. כמעסיקה חבה חברת עודה בחובות זהירות כלפי עובדיה והתובע בכללם. 5. הואיל וברור כיום כי לא ניתן היה לעשות שימוש בטוח במערכת הטפסות כפי שהיא נבנתה, הרי המעסיק כשל מלספק לתובע סביבת עבודה בטוחה, ו\או עזרים בטוחים לביצוע עבודתו. מכאן חבותו כלפיו. 6. התובע לא נטל כל סיכון. הוא סבר באמת ובתמים שהוא בונה מערכת טפסות בטוחה, וקיבל לכך את כל האינדיקציות ממנהל העבודה בפועל ומהמהנדס. הבעיה במקרה דנן לא הייתה ביצוע לקוי, או פגם נסתר כזה או אחר אשר רק המבצע יכול היה לאתרו. מדובר בכשל קולוסלי בתכנון ובמבנה של המערכת כולה. כשל זה חייב היה להיות מאותר ומתוקן על ידי בעלי המקצוע האמונים על כך, לא על ידי הגורם המבצע. 7. אשמו של התובע בטל בשישים לנוכח האשם הכבד הרובץ במיוחד לפתחה של נתיבי אייפל, וכן לפתחם של מעוולי המשנה: המהנדס וחברת עודה. נתיבי אייפל הינה חברה גדולה אשר נטלה על עצמה את מלוא האחריות לביצוע פרויקט הבניה ובעשותה כן היא מחויבת, להקפיד על ביצוע בטוח של עבודות הבניה בפרויקט. 8. התובע היה חסר ניסיון בבניית מערכת טפסות לגובה כה רב, ופעל תחת הנחיותיהם של "מנהל העבודה" מר חשמונאי והמהנדס, אשר עקבו אחר כל צעד ושעל בעבודתו. מדובר בבניית אלמנט גדול ובולט באתר הבניה, ללא כל תכנית, ותוך אילתור שכל בעל מקצוע צריך היה להורות על הריסתו המיידית. טענות אלמוג וציון בשאלת האחריות 9. אחריותם של חברת עודה של המהנדס ושל התובע עצמו מהווים אשם מכריע המנתק את הקשר הסיבתי בין המעשים ו/או המחדלים המיוחסים למעורבים האחרים לבין התאונה והנזק הנטענים. חברת עודה והתובע עצמו נושאים באשם מכריע לקרות התאונה. התובע מנסה להתנער מחבותו לתאונה ואשמו התורם, ומנסה להקטין חלקו בנסיבותיו, כאשר בפועל הינו אחראי באופן מהותי ביותר, בלעדיו אין, ואשמו המוסרי גבוה ביותר ומכריע, ומכאן שמנתק כל קשר סיבתי בין המעשים ו/או המחדלים המיוחסים לגורמים האחרים לבין התאונה ונזקיו הנטענים של התובע. 10. התובע, והחברה שבבעלותו - חברת עודה, נשכרו לשם בניית שלד בנין 9 ב' בפרויקט. התובע ואחיו הם הבעלים הבלעדיים בחברה, כאשר אחיו של התובע היה הממונה על הצד העסקי של החברה, והתובע היה מופקד על ניהול העבודה בשטח וכן ניהול צוות של 16-18 פועלים. 11. בגדר ההסכם שבין הקבלן הראשי - חברת נתיב אייפל לבין חברת עודה מיום 15/1/96, הצהירה חברת עודה והתחייבה בין השאר כדלקמן: א. כי הינה קבלן עצמאי רשום כדין לבצוע עבודות הנדסה, בעלת כושר ביצוע, ידע, מומחיות, היתר וניסיון לבצוע העבודה נשוא הסכם. ב. העבודה אותה התחייבה חברת עודה לבצע הוגדרה כ"בצוע עבודות שלד". ג. החברה התחייבה לבצע את העבודה בהתאם לקביעות ודרישות התקן הישראלי או כל תקן אחר ביחס לחומרים ולבצוע העבודה. ד. החברה התחייבה לבדוק ולבקר את המפרטים, התכניות והמידות מתייחסות לעבודה לפני התחלת העבודה. ה. החברה התחייבה בבצוע העבודה, והצהירה כי לא תהיה לה כל עילת תביעה על יסוד טענת אי ידיעת גורם כלשהו הקשור לבצוע העבודה. ו. החברה התחייבה לספק לאתר הבניה על חשבונה ואחריותה את כל הציוד, המתקנים, החומרים והכלים הדרושים לבצוע העבודה. ז. על פי סעיף 5 לנספח להסכם התחייבה חברת עודה: למנות מטעמה מנהל עבודה מוסמך על ידי משרד העבודה וזה יחתום על טופס מינוי מנהל עבודה כפי שנדרש על פי החוק. מכאן עולה שחברת עודה והתובע התחייבו לבצע את העבודה שביצעו בפועל, העבודה נשוא התביעה לרבות בניית מערכת הטפסות שקרסה, ואם היה צריך לבצע תכנון מיוחד לשם בניית טפסות אלו - הרי שהדבר היה באחריותם הבלעדית של חברת עודה והתובע עצמם. 12. לשם בניית שלד הבניין ובכדי לצקת את מרפסת הקומה השישית, היה על חברת עודה במסגרת עבודתה והתחייבותה להקים מערכת טפסות שתוכל לשאת את משקל היציקה של המרפסת. הקבלן הראשי או כל גורם אחר לא התחייבו בהסכם ולא היו אמורים על פי תנאי ההסכם, לספק לחברת עודה או לתובע את עזרי הטפסות הנדרשים לשם בצוע העבודה. 13. חבותה הנזיקית של חברת עודה נובעת מהיותה המעבידה של התובע. החבות שהוטלה על מעבידים בגין תאונות עבודה לעובדיהם, הינה למעשה חבות מוחלטת. כמעבידתו של התובע, מחובתה של חברת עודה, לספק לו סביבת עבודה בטוחה, חומרים וכלים לשם בצוע העבודה, ולמנוע כל תאונה שהיא במהלך העבודה. חברת עודה הפרה חובתה זו כלפי התובע: החברה לא סיפקה לתובע את המיומנות הנדרשת לשם בניית מערכת הטפסות, לא סיפקה לו הדרכה במקום, שלטענת העובד עצמו, אינו מיומן או מנוסה, לא סיפקה לו כלי טפסות מתאימים, לא סיפקה לו תכניות לשם בניית טפסות מתאימות לייעודן, לא וידאה שהטפסות שבנה התובע מתאימות לייעודן, סיפקה לתובע מערכת טפסות מסוכנת שקרסה לאחר יציקת המרפסת. 14. העובדה שהתובע הינו מבעלי החברה אינה פוטרת אותה מאחריות. זה מכבר נפסק כי על חברה מוטלת אחריות נזיקית גם כלפי בעלי החברה שעובדים בה. מנגד - כל אחריות שתוטל על חברת עודה ניתן להטיל על התובע עצמו, הן בהיותו אורגן של החברה - אורגן המעורב באירוע עצמו והתאונה ארעה בשל מעשיו ו/או מחדליו שלו עצמו, ובפרט כאשר חברת עודה עצמה בפירוק ואינה יכולה לשאת בחובותיה והן לאור העובדה שהתובע הוא הגורם המבצע של החברה. כך גם על פי סעיף 22 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), תש"ל - 1970 הקובע כי מנהל תאגיד או שותף בו אחראי לעברות המבוצעות על ידי התאגיד. 15. אף המהנדס נושא באחריות מהותית ביותר בנסיבות התאונה נשוא התביעה, וניסיונו לחמוק מאחריותו בין בדרך הטלת האשם על גורמים אחרים ובין במזעור מעורבותו, דינו להדחות. שירותיו של המהנדס הושכרו על ידי היזם - מבנה רב דירות ו/או הקבלן הראשי - לשמש כמתכנן שלד המבנים בפרויקט, ולשמש כמפקח על בצוע בניית השלד, לכל הפחות בצוע פיקוח עליון. אלא שההסכם שבין המהנדס לבין מי מהגורמים הללו לא הוגש לבית המשפט, למרות שהיה בו כדי לשפוך אור על התחייבויותיו ומעורבותו של המהנדס. אי הגשת ההסכם והעדות הבלעדית בעניין זה של המהנדס, שהינו בעל עניין בתוצאות ההליך, גורמים לחברת אלמוג ולחברת ציון נזק ראייתי, ומכאן שהיעדר שיתוף הפעולה של מבוטחות אלו גרם נזק לחברת ציון בניהול ההליך כנטען לעיל. 16. על חובתו של המהנדס לפקח ניתן ללמוד הן ממעשיו בשטח והן מתצהירו של התובע, לפיו כל שלב ושלב שבוצע על ידם פוקח על ידי המהנדס (בנוסף למנהל העבודה). חבותו של המהנדס בפיקוח על בצוע השלד מטילה עליו אחריות כלפי כל מי שעשוי להינזק מביצוע העבודות ובכלל זה כלפי התובע. לאור זאת קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית על המהנדס כלפי התובע, והוא האחראי לתאונה ולנזקיו של התובע הנטענים. המהנדס, כמי שהיה בשטח וכמי שחב בפיקוח על בצוע השלד, היה צריך להפנות את תשומת לב הקבלן הראשי ו/או מנהל העבודה ו/או היזם ו/או חברת עודה ו/או התובע עצמו, לכך שהטפסות לקויות ואינן מתאימות לייעודן, במשך השבועיים בהם בוצעה עבודת בניית הטפסות. 17. המהנדס הוא הגורם המקצועי בשטח ומנוסה בעניינים כגון אלו. המהנדס הינו בעל הכשרה וניסיון בתכנון, לרבות בתכנון פיגומים ומערכות טפסות הצריכים לשם בניית השלד ובצוע יציקות בבנין שהוא עצמו תכנן. לדברים אלה משנה חשיבות במצב שבו מנהל העבודה שמונה - מר חשמונאי - אינו מהנדס בהכשרתו. לאור זאת, ברי כי המהנדס המקצועי אמור היה להתריע בפני מנהל העבודה על ליקויים בתחום התכנון הנדרשים לשם בניית הפרויקט לרבות הפגמים בבניית מערכת הטפסות. 18. אין לקבל את טענת המהנדס כאילו הוסכם בין הצדדים כי הוא אחראי לתכנון השלד בלבד או כי לא הוסכם עמו ולא נעשתה כל פניה אליו עובר לתאונה לתכנון ו/או בדיקה של מערכת הטפסות במרפסת. דברים אלו אינם מתיישבים עם הביקורת שנערכה על ידו בפועל ביום האירוע, בו קבע כי "יש לחזק תמיכות במגדלים חיצוניים במרפסת", ועם טענתו כי יש לפטור אותו מאחריות מאחר שמצא את הליקוי בטפסות ואף מצא לנכון להעלותו על כתב ברישומיו. כפי שהוכח בבית המשפט, אף אם המהנדס לא היה בשטח במשך השבועיים בהם נבנתה מערכת הטפסות, ברור כי המהנדס היה במקום ביום התאונה. המהנדס אף בדק את מערכת הטפסות ומצא כי הינה לקויה. לא רק שהמהנדס קבע כי מערכת הטפסות לקויה - הוא התיימר להיות אחראי ונתן הוראות הנוגעות לטפסות. אלא שהוראות אלו היו בלתי מספקות ולא נכונות. 19. החובה לבצע פיקוח עליון על אלמנטים של השלד בטרם יציקתם קמה למהנדס המתכנן מכח תקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה), תשנ"ב - 1992, ובמסגרת זו על מתכנן השלד לאשר את היציקה של אלמנטים ראשיים (נושאים) במבנה. לא יכולה להיות מחלוקת כי המרפסת שקרסה הינה המשך לתקרת הקומה ומשכך, בנייתה חייבת באישור המהנדס ליציקה, ואז חלות התקנות בעניין זה לכל דבר ועניין. הוראתו של המהנדס ביחס לחיזוק מערכת הטפסות באה במסגרת הפיקוח העליון שהיה חב בו ואשר ביצע בפועל. 20. תקנה 4 לתקנות הפיקוח העליון קובעת, בין השאר כי הפיקוח העליון יכלול וידוא בצוע הבניה בהתאם לתכניות הקונסטרוקציה, וכן הדרכה ומתן הנחיות לאחראי לבצוע השלד, לקבלן הראשי ולמנהל העבודה. בתקנה 5 הורחבה חובת הפיקוח העליון על השלד לביקורת של אופן בצוע האלמנטים הראשיים של שלד המבנה בכל קומה מקומותיו, לרבות הרכבתם ומתן אישור ליציקת התקרות או הרכבתן בכל קומה בנפרד. 21. לאור כל האמור הוכח כי המהנדס לא פעל כמהנדס סביר; התרשל במתן הוראות לא מספקות לאחר שבדק ומצא כי מערכת הטפסות לקויה ואינה מתאימה לייעודה; הסתפק בהוראות לחיזוק הטפסות ולא לפירוקן ובנייתה מחדש לאחר תכנון; והתרשל באישור היציקה על גבי מערכת בלתי תקינה אשר אינה תואמת את הוראות החוק ולא תאמה את יעודה. המהנדס כפי שהוכח, התרשל בעבודתו ובחובתו כלפי התובע ויש להטיל עליו אחריות לקרות התאונה ולנזקיו הנטענים של התובע. טענות המהנדס בסוגיית האחריות 22. המהנדס טוען כי איננו נושא בכל אחריות. לדבריו הוא משמש כקונסטרוקטור מזה למעלה מ - 30 שנה, וכי במקרה דנן מונה כקונסטרוקטור של השלד בלבד, עובדה אשר עברה כחוט השני לאורך כל הראיות בתיק. 23. המהנדס מפנה לנספח להסכם הקרוי "תאור העבודה ו/או מחיר התמורה הכולל" אשר צורף לתצהיר התובע. בסעיף 1 לנספח זה הוסכם, בין היתר, כי "קבלן המשנה מתחייב לבצע את עבודות השלד... ולפי תוכניות קונסטרוקציה למשרד בנו ברקוביץ...". ומכאן מבקש כי יוסק שמונה לשמש בפרויקט נשוא התביעה בתחום השלד בלבד. כן מציין שלא הוסכם עם הנתבע ו/או לא נעשתה כל פנייה אליו עובר לאירוע שבנדון לתכנון ו/או לבדיקה של מערכת התמיכות והטפסות בתקרה שבנדון. 24. כל ניסיונות הצדדים ובעיקר של ב"כ הנתבעות 2 ו - 4 לטעון, כי הנתבע שימש כמפקח עליון בפרויקט דנן לא צלחו ולא הובאה כל ראיה לכך מטעמם בעניין זה. גם הטענה השגויה, כי הנתבע שימש בפרויקט נשוא התביעה כמהנדס ביצוע השלד, לא הוכחה ולא הובאה בגינה כל ראייה, לרבות היתר הבנייה, לגביו ניסה ב"כ הנתבעות 2 ו - 4 לעמת הנתבע מול הטענה כי חתם עליו בכובע נטען זה טענות איילון בקשר לאחריות 25. האחריות המלאה לאירוע מוטלת לפתחם של הצדדים ובמיוחד על התובע שעליו יש לייחס אשם תורם בשיעור של 100% לאירוע - ולעניין זה מצטרפת איילון לאמור בסיכומי הנתבעות 2 ו-4. לחילופין, ככל שייקבע כי קיימת אחריות לגורם כלשהו לאירוע, הרי שהאחריות מוטלת לפתחם של הנתבעים 1-5 ולעניין זה מצטרפת איילון לאמור בסיכומי התובע. 26. לחברת ר.נ. עודה אין כל אחריות לאירוע והתובע אף לא יכול לטעון לאחריות כזו, שהרי כל טענה של התובע כלפי החברה הינה, למעשה, טענה כלפי עצמו, כמנהלה ובעל השליטה בה. 27. לא היה כיסוי ביטוחי לאירוע הנטען מכוח פוליסת חבות מעבידים הנ"ל. הוכח בראיות ובעדויות, בצורה שאינה משתמעת לשני פנים, כי התובע היה שותף, בעלים, בעל מניות עיקרי, הרוח החיה, נותן ההוראות ומנהלה של חברת ר.נ. עודה. 28. התובע ואחיו היו בעלי החברה, כאשר כל אחד מהם החזיק ב-50% ממניות החברה. כל אשר נעשה בחברה, לרבות ההוראות שניתנו בקשר לפרויקט נשוא התביעה, נעשה בהנחייתו, בפיקוחו ובמעורבותו ההדוקה של התובע. למעשה קיימת זהות מוחלטת בין החברה לתובע. אפילו שמה של החברה מכילה את האותיות הראשונות של שם התובע ושמו של אחיו - ריאד וניזאר. ז. דיון והכרעה בנושא האחריות לשם הכרעה בשאלה של חלוקת האחריות, יש לבחון את מעמדם של כל אחד מהגורמים שהיו פעילים באתר הבניה, נוכח אופי התאונה, דרך התרחשותה ולאור הוראות תקנות הבטיחות בעבודה. הנורמות המשפטיות המנחות אירועים של תאונות עבודה נלמדות בדרך כלל מתקנות הבטיחות כשהן משולבות בהוראות דיני נזיקין. ח. אחריות מבצע הבניה השאלה הראשונה היא מי נחשב ל"מבצע הבניה"? 1. תקנות הבטיחות מתוות את המסגרת הסטטוטורית שבה יש לילך, על מנת לשמור על הבטיחות במקום בו מתבצעות עבודות בניה, כדוגמת העבודות שבוצעו באתר הבניה בו ארעה התאונה לנפגע. 2. תקנה 1 לתקנות הבטיחות מגדירה "מבצע בנייה": "קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו". 3. תקנות הבטיחות מטילות על מבצע הבנייה חובות שונות לצורך הבטחת הבטיחות בעבודה. משכך, יש לקבוע מיהו מבצע הבנייה בענייננו, עליו הייתה מוטלת האחריות לביצוע חובות אלה. 4. עובר לתחילת העבודה פעלה נתיב אייפל במספר מישורים המאפיינים פעולות של מבצע בנייה: ההודעה למפקח העבודה מטעם משרד העבודה והרווחה על תחילת העבודה; מינויו של מר נאסר מוחמד כמנהל עבודה מטעמה לביצוע העבודה וכן חתימה על טופס אישור בטיחות לביצוע העבודה. 5. על פי דו"ח החקירה של משרד העבודה, מזדהה חברת נתיב אייפל כ"מבצע הבניה" (ראו: דו"ח החקירה בפרק "כללי" ו"רקע"). כך גם עולה מהגדרת המהנדס פקליס, עורך הדו"ח, בעדותו בבית המשפט (ראו פרו' מיום 24.9.09, עמ' 94). לדבריו של המהנדס פקליס, נתיב אייפל הגדירה את עצמה על טופס רשמי שנשלח להם לפני התאונה כמבצע הבנייה. 6. ואכן לפי טופס החתום על ידי חברת נתיב אייפל (ת/2) שעניינו פעולת בנייה הנדסית מיום 16.7.95 בנדון "הודעה על פעולות בנייה/ בנייה הנדסית" עולה שחברת נתיב אייפל שכתובתה ברח' שלונסקי 36 בדניה חיפה היא "מבצע העבודה" של 4 בתי מגורים בראשון לציון בחלקות 8, 9 בחולות ראשון לציון. 7. העובדה כי חברת נתיב אייפל היא "מבצע הבנייה" אף עולה מתצהיר עדות ראשית של מנהל הכספים מר צחי עמר מטעם חברת "אלמוג" ולפיו: יזם הפרויקט הוא "רב דירות", מבצע העבודה הוא "נתיב אייפל" וחברת עודה היא קבלן המשנה. לא מן המותר לציין כי בגזר הדין כנגד זייד שניתן בבית השלום בראשון לציון, הוא נטל אחריות והודה כי חברת נתיב אייפל היא "מבצע הבניה". 8. מהמקובץ לעיל עולה כי יש לראות את חברת נתיב כמבצע הבנייה/קבלן ראשי כמשמעותו של מושג זה בתקנות הבניה. אי מינוי מנהל עבודה על ידי נתיב אייפל 9. בתחילת הבניה תיפקד באתר הבנייה מנהל עבודה בשם נאסר מוחמד וחברת נתיב אייפל הודיעה על כך כנדרש במכתב למשרד העבודה (ראו: מסמך ת/2). במסמך ת/2 הודיעה חברת נתיב אייפל על פעולות בנייה באתר הבניה בראשון לציון. בהודעה - עדכנה נתיב אייפל את מנהל העבודה האזורי בתל אביב כי נאסר מוחמד מתמנה למנהל עבודה באתר הבניה על בניינים 8-9 ביום 16.7.95. 10. דא עקא שמנהל העבודה נאסר מוחמד חדל לשמש בתפקידו, וביום 15.8.96 שלח משרד העבודה והרווחה מכתב לנתיב אייפל ובו צוין כי נודע למשרד שמנהל העבודה בשם נאסר מוחמד הפסיק לעבוד כמנהל עבודה ועל כן חובה על נתיב אייפל, על פי תקנה 2 (ג) לתקנות הבטיחות למנות מנהל עבודה חדש ולהודיע למשרד העבודה והרווחה על כך. 11. ממסמך ת/3 עולה כי חברת נתיב אייפל מינתה מנהל עבודה אדם בשם חדי חשמונאי לשני בנייני מגורים בחלקה 8 ביום 26.11.95, אך לא מינתה מנהל עבודה מחליף בבניין שבו אירעה התאונה והמכונה כאמור 9 ב'. מכתב המינוי עולה כי חדי חשמונאי מונה אכן כמנהל עבודה בשני הבניינים בחלקה 8, אך לא מצוין דבר באשר לבניינים בחלקה 9. עובדה זו אף עולה מדברי המהנדס פקליס שכאשר נשאל האם במועד התאונה היה באתר מנהל עבודה, השיב: "לא מבחינתנו לא היה מנהל עבודה" (פרו' מיום 24.9.09, עמ' 97). המסקנה היא, שבפועל, העבודות בבנין נשוא התביעה, התנהלו ללא מנהל עבודה פורמאלי ומכיוון שכך, אין בית משפט זה יכול להכיר בחדי חשמונאי ככזה. 12. על פי סעיף 2 לתקנות הבטיחות, חברת נתיב אייפל אמורה הייתה למנות מנהל עבודה מוסמך מטעמה, ולרשמו כמנהל העבודה של הפרויקט. על פי דין (תקנה 5 ג' לתקנות הבטיחות), בהיעדר מינוי מנהל עבודה (ומבלי לפגוע בחובה למנותו) החובות המוטלות בתקנות על מנהל העבודה מוטלות על מבצע הבניה - במקרה זה "נתיב אייפל". בתקנה זו נאמר כי : " ג) לא מינה מבצע הבניה מנהל עבודה או הפסיק מנהל העבודה לשמש בתפקידו ולא מונה מנהל עבודה אחר לפי תקנה 2 או נפסל מנהל העבודה ולא מונה אחר במקומו לפי תקנה 4, רואים את כל החובות המוטלות על מנהל העבודה כמוטלות על מבצע הבניה; אין במילוי החובות כאמור על ידי מבצע הבניה כדי לשחררו מאחריות על אי מילוי אחרי הוראות תקנות 2 ו-4." 13. המשמעות של אי מינוי מנהל עבודה על ידי נתיב אייפל הינה שהאחריות אינה מתחלקת במקרה דנא בין החברה לבין מנהל העבודה וכי האחריות נופלת על שכם של נתיב אייפל בלבד ולא על מנהל העבודה. התרשלות בבניית מערכת הטפסות 14. נוכח העובדה שהתאונה אירעה בשל מערכת טפסות שנבנתה בצורה לקויה, ברור מדוע יש חשיבות לברר על מי מוטלת האחריות להקמתה. בדיקה של תקנות הבטיחות מעלה שמפאת חשיבות הנושא, הקדיש מתקין התקנות פרק שלם בתקנות הבטיחות בעבודה, לנושא הקמת מערכת טפסות. להלן ציטוט קטעים נרחבים מהוראות הבטיחות: "מבנה וקיום (תיקון התשנ"א) 82. מערכת הטפסות תותקן כיאות למטרה שלה היא מיועדת ובאופן המונע התמוטטותה או נפילת אדם או חפץ מעליה ותהיה מתאימה לתקן ישראלי ת"י 904 (להלן בפרק זה - התקן). חמרים לטפסות 83. (א) להתקנת הטפסות ישתמשו בחומר מתאים, מאיכות טובה, בכמות מספקת וללא פגמים נראים לעין. (ב) מבצע בניה יספק את החמרים להתקנת הטפסות. בדיקה 84 (א) מנהל העבודה יבדוק את הטפסות על כל חלקיהן לפני היציקה, כדי להיווכח שהן יציבות, מתאימות למטרתן ושקוימו לגביהן דרישות תקנות אלה, דרישות התקן ודרישות שנקבעו לפי התכנון, אם נדרש, לפי תקנה 85. (ב) הבדיקה כאמור בתקנת משנה (א) תירשם בפנקס הכללי. (ג) חובת הרישום בפנקס הכללי כאמור בתקנת משנה (ב) לא תחול על טפסות מרכיבים אנכיים עד גובה 3 מטרים. תכנון 85. (א) מבצע הבניה אחראי לכך שחוזקן ויציבותן של הטפסות ייקבעו על פי תכנית לכל אחד מאלה: (1) תקרה או קורה שמפלס פניה התחתון נמצא בגובה העולה על 4 מטרים מעל למשטח שהטפסות נתמכות עליו; (2) תקרה שעובי הבטון הממוצע שלה עולה על 40 סנטימטרים; (3) קורה שגובהה עולה על 75 סנטימטרים; (4) רכיבים בעלי צורה או מידות שאינן מקובלות בבניה רגילה. (ב) התכניות של הטפסות כאמור בתקנת משנה (א), יימצאו באתר כל עוד לא פורקו הטפסות." 15. מערכת הטפסות בבניין 9 ב' הוקמה בניגוד מוחלט לתקנות הבטיחות והן נבנו בצורה רשלנית. בדו"ח החקירה נאמר שמערכת הטפסות נבנתה בצורה לא תקינה וסבלה מהכשלים הבאים: א) מערכת הטפסות למרפסת הפינתית נתמכה על ידי תומכות מתכת שנעשו מרגליים טלסקופיות והועמדו בצורה "תומכת על גבי תומכת" וכן בשישה רבדים. ב) התומכות חוברו לבנין באמצעות רגלי פלדה טלסקופיות המתוקנות בין הרצפה לבין התקרה של כל קומה קרוב לקיר חיצוני של המבנה ומול המערכת. החיבור בין מערכת התומכות לבין רגליים נעשה באמצעות לוחות עץ וחבל שזור. ג) הקושרות של מערכת התומכות נעשו באמצעות לוחות עץ וחבל שזור. ד) מערכת התומכות שנתמכה בגובה של 19 מטר לא נבנתה על פי תוכנית. התוכנית הנדרשת בוצעה רק לאחר התאונה ביום 28.8.09 (ראו: פירוט התקלות על פי דו"ח התאונה, עמ' 4-5). וכך אומר המהנדס פקליס שחקר את התאונה: "שמו תומכת על גבי תומכת שזה פשוט כתוב שחור על גבי לבן בלי מילים חכמות. כתוב: לא לשים תומכת על גבי תומכת" (ראו פרו' עמ' 112). המהנדס פקליס בחקירתו בבית המשפט חזר בחקירתו על כך כי הייתה שגיאה לבנות את מערכת הטפסות בשישה רבדים בשיטה של הצבת "תומכת על גבי תומכת" וכן כי טעות הייתה לבנות מערכת טפסות ללא תוכנית (ראו: דו"ח התאונה עמ' 5 וכן פרו' עמ' 112 בעדותו של פקליס). 16. אכן חומר הראיות מלמד כי במקרה דנא נתיבי אייפל כלל לא יזמה כי תוכן תכנית להקמת הטפסות. מר חשמונאי, מנהל העבודה בפועל בפרויקט העיד בחקירתו בפני מפקח משרד העבודה: "ש. האם סופק לך או לאחר תוכנית ביצוע של מערכת התומכות והטפסים על ידי מבצע הבניה לצורך יציקה של הקונזולה בגובה של 18.24 מטר של הבנין 9 ב': ת. לא. המבצע הבניה שהינו חב' נתיב איפל לא סיפק שום תכנית ביצוע לחוזקן ויציבותם של הטפסות". על היעדר תכנית העיד גם המהנדס פקליס (ראו עמ' 113 לפרו') ומשכך, עובדה זו אינה שנויה במחלוקת. כלומר: המערכת נבנתה במקרה זה ללא כל תכנון הנדסי. לפיכך, מובן מאליו שמנהל העבודה בפועל, או מבצע הבניה שהינה כאמור נתיבי אייפל, לא יכולים היו למלא אחר הוראות תקנה 84 ולוודא שהמערכת תואמת את התכנית, כיוון שלא הייתה בנמצא כל תכנית. סיכום אחריותה של נתיב אייפל 17. נפסק שככלל, ייחשב היוזם והמטפל בארגון והוצאה לפועל של עבודות בנייה כמבצע הבנייה (ע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' אסתר מרציאנו, פד"י לו (2) 592). כאמור לעיל במקרה דנן, קבעתי כי יש לראות בנתיב אייפל "מבצע בניה", כהגדרתו בסעיף 1 לתקנות הבטיחות שכן הינו: "קבלן ראשי.... המבצע את העבודה כולה או חלקה, באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו". משלא מינתה נתיב אייפל מנהל עבודה, יש לראות בה גם כמנהל העבודה. זאת כמצוות תקנה 5(ג) לתקנות הבטיחות לפיה: "לא מינה מבצע הבניה מנהל עבודה...רואים את כל החובות המוטלות על מנהל העבודה כמוטלות על מבצע הבניה". כמו כן, בהיעדרו של מנהל עבודה פורמאלי, יש לראות בחברת נתיב אייפל אחראית להפרת מספר ניכר של הוראות חוק הנוגעות להקמת מערכת טפסות. כך למשל, התברר כי להקמת הטפסות לא קדם תכנון הנדסי כלשהו. בכך הפרה נתיב אייפל את הוראת תקנה 85 לתקנות הבטיחות ולפיה מבצע הבניה אחראי לכך שחוזקן ויציבותן של הטפסות ייקבעו על פי תכנית. כמו כן, יש להטיל על נתיב אייפל אחריות כיוון שמערכת הטפסות לא תאמה את ייעודה, לא נבנתה מהחומרים המתאימים, וכמובן שלא נבדקה להתאמתה לתכנון שלא היה. לפיכך, יש להטיל על נתיב אייפל אחריות לאירוע הנזק, מכוח הפרת חובות חקוקות כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. על נתיב אייפל יש להטיל אחריות אף מכוח עילת הרשלנות וזאת כאמור בסעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בע"א 8835/07 רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים (פורסם באתר נבו, ניתן ביום 8.12.10) חזר בית המשפט העליון על מושכלות היסוד ביחס לעוולת הרשלנות, וקבע כדלקמן: "כנודע, להוכחת עוולת הרשלנות יש להוכיח קיומן של 'ארבעה יסודות - (1) חובת זהירות; (2) התרשלות באי-קיומה; (3) גרימה של (4) נזק' (ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ פסקה 18- השופט ג'ובראן)." 18. ביחס להפרתה של חובת הזהירות נקבע ברע"א 5277/08 עזבון המנוח אמיר אליקשוולי נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (פורסם באתר נבו, ניתן ביום 28.7.2009) על ידי כבוד השופט סלים ג'ובראן כך: "לשם בחינת השאלה האם ההתנהגות הנדונה של הנתבע מהווה הפרה של חובת הזהירות הנדרשת ממנו, יש לבחון האם עמדו פעולותיו בסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו כאדם סביר בנסיבות הענין, או שמא מדובר בהתנהגות בלתי ראויה. בחינה זו נעשית בהתחשב במכלול נסיבות האירוע, על פי המידע שמצוי היה בידי הנתבע באותה עת, ולאור המצב בו מצוי היה. אין מדובר בבחינה 'בתנאי מעבדה' או בחוכמה לאחר מעשה (ראו ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 507 (2004)). " (שם, פסקה 15). בענייננו, נתיב אייפל לא נקטה באמצעי הבטיחות והזהירות כנדרש בתקנות הבטיחות: לא מינתה מנהל עבודה; לא הכינה תוכנית הרכבה מפורטת של מערכת הטפסות ומעל לכל התירה כי קבלן המשנה חברת עודה תבנה את הטפסות באופן רשלני ביותר. אשר על כן שוכנעתי מהראיות שהיו בפני כי התאונה נגרמה גם עקב רשלנותה של "מבצע העבודה" נתיב אייפל. ט. אחריות המהנדס היבט נורמטיבי 1. על פי תקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה) תשנ"ב-1992 (להלן: תקנות פיקוח עליון), מוטלת על מתכנן שלד הבניין חובת פיקוח עליון (סעיף 2 לתקנות הפיקוח). תקנה 1 לתקנות התכנון (הפיקוח) מגדירה "פיקוח עליון" - פיקוח על בניית מבנה או חלקים ממנו כמפורט בתקנות אלה". 2. בתקנה 4 לתקנות הפיקוח מפורטות הפעולות הכלולות בפיקוח עליון: "(1) בקרה להבטחת התאמת ביצוע הבניה באתר למסמכי ההיתר על נספחיו ובכללה התאמה לתכניות הקונסטרוקציה ולתכנית הסידורים הסניטרים; (2) הדרכה ומתן הנחיות לאחראי על הביקורת בתחום שעליו הוא אחראי, לאחראי לביצוע השלד, לקבלן הראשי, למנהל העבודה או למנהלי העבודה בכל הנוגע לאמור בפסקה (1); (3) מעקב אחר בדיקות מעבדה מאושרת הנדרשות לפי כל דין שיועברו אליו בידי הקבלן הראשי או בהוראתו; (4) אישור גמר חלקי או מלא של עבודות הבניה לצורך בקשה לחיבור לרשתות החשמל, המים והטלפון ולצורך הוצאת תעודת גמר; האמור בפסקה זו יחול לגבי עורך בקשה ראשי ומתכנן שלד הבנין, ואולם רשאי עורך הבקשה הראשי להתנות מתן אישורו בחתימת עורכי בקשה אחרים לגבי ביצוע הפיקוח העליון, כל אחד בתחומו". 3. מהנדס סביר חב חובת זהירות מושגית כלפי עובדים באתר בנייה. בע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה ע"א 878/06, (פורסם באתר נבו, ניתן ביום 4.2.09) נאמרו הדברים הבאים באשר לחובת זהירות מושגית של מהנדס, מפי כב' השופט דנציגר: " קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות: האם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק (ועקנין, 123). הכלל הוא כי מקום שהנזק צפוי מבחינה פיזית, חובה לצפותו מבחינה נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה (סולל בונה, עמ' 17; ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817 (1999)). ההכרעה הסופית בשאלת הצפיות הנורמטיבית, המרכיבה את חובת הזהירות המושגית, היא עניין של מדיניות משפטית (ע"א 653/97 הנ"ל, עמ' 825). אין בדעתי להתעכב רבות בסוגיה זו, הן לאור האמור לעיל והן משום שסבורני כי מדיניות משפטית ראויה מצדיקה את הקביעה כי אדריכל ומהנדס סביר יכול וצריך לצפות התרחשותו של נזק גוף לאדם אשר עובד באתר בנייה. כך, למשל, בע"א 684/76 אייל נ' פוקסמן, פ"ד לא(3) 349, 359 (1997) (להלן: פוקסמן)) נקבע כי בעל מקצוע נושא בחובת זהירות כלפי כל אלה אשר לפי הידוע לו עלולים להיפגע מפעולותיו המקצועיות"(להלן: "עניין טרויהפט"). 4. בית המשפט העליון המשיך וקבע בעניין טרהפויט כי "מי שלקח על עצמו למלא תפקיד של פיקוח עליון, חב חובת זהירות קונקרטית כלפי אלה אשר עלולים להיפגע אם לא מילא כראוי את חובת הפיקוח ובהם העובדים באתר הבנייה עליו הוא מפקח". ועוד הוסיף באשר למדיניותו של בית המשפט העליון כלפי חובותיו של מהנדס כדלקמן: "בין היתר נקבע, כי "סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה. האחריות איננה נובעת רק מכך, שאלה שנפגעו סמכו למעשה על המהנדס, אלא היא נובעת בעיקרה מכך שהלה ידע או צריך היה לדעת, כי אנשים אלה ייפגעו אם הוא לא ימלא תפקידו כנאות." (פוקסמן, עמ' 360). לדברי כבוד השופט (כתוארו אז) שמגר באותו עניין, המונחים "פיקוח" ו"הדרכה" כוללים גם אחריות לפיקוח ולהדרכה על נקיטת אמצעי זהירות (שם, עמ' 360-361). עוד נפסק, כי כאשר התמנה מהנדס לשמש כמפקח על עבודות בנייה, גם אם ההסכם אינו מבהיר את ההיקף המדויק ומסגרת הסמכויות וחובת הפיקוח, הרי חלה על המהנדס החובה להפנות את תשומת לבו של המזמין לצורך בפיקוח צמוד ולחובה למנות לשם כך מנהל עבודה כשיר, תוך הבהרה שהוא איננו ממלא פונקציות אלה, ולסיכונים הקיימים בהיעדרו של פיקוח צמוד (ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו, פ"ד מו(3) 233, 243-244 (1992)". מהכלל אל הפרט 5. כפי שעולה מחומר הראיות, המהנדס בדק את מערכת הטפסות ביום האירוע, ואף העלה על הכתב את הנחיותיו ביחס אליה. מדו"ח הביקורת שערך המהנדס ביום 23.7.96, יום אירוע התאונה, עולה כי נתן שורה של הוראות לביצוע בטרם יציקה התקרה. בנוגע למערכת הטפסות, אשר בדיעבד קרסה, מופיעה הוראה אחת בלבד, כדלקמן: "7. לחזק תמיכות במגדלים חיצוניים במרפסת". 6. אין לקבל את קו ההגנה העיקרי של המהנדס, לפיו אין זה מתפקידו להתייחס בכלל למערכת הטפסות, וכי בניית מערכת זו ואישורה לפני יציקה, אינו נוגע אליו, - מאחר והתייחסותו למערכת הייתה מעל לחובותיו ואינה נוגעת לחובותיו המקצועיות. טיעון זה איננו עומד על רגליו, מקום שמסמך ההנחיות מיום 23.7.96 נחזה להיות מסמך רציני של בעל תפקיד, המנחה את הכפופים לו, או המונחים על ידו, כיצד לבצע את עבודתם. מה גם שמסתיים באמירה משמעותית לפיה "לאחר השלמות הבדיקה של חשמונאי יש אישור ליציקה". 7. על פניו, מן המסמך עצמו עולה, כי המהנדס העביר הוראות ביצוע ברורות ומפורטות בנוגע למכלול הפעולות שיש לבצע לפני היציקה, ועל כן המסקנה המתבקשת מן המסמך עצמו שאין מדובר בעניין של התנדבות, או התייחסות בלתי מחייבת. ניכר בעליל שמדובר בהוראה אותה מעביר הגורם המוסמך אל הגורמים האמורים לבצע את הנחיותיו. גם אם נקבל את גרסת המהנדס לפיה התערב בעניין לא לו, הרי שבהתערבותו הוא נטל על עצמו אחריות לביצוע היציקה על מערכת התומכות המאולתרת, שכן אחרים, ובראשם התובע, הסתמכו על אישור זה. עצם ההסתמכות על המלצתו המקצועית חייבה את האחרים, מאחר שמדובר במהנדס הקונסטרוקציה של הפרויקט. 8. הנה כי כן, אין לקבל את טענת המהנדס כאילו הוסכם בין הצדדים כי הוא אחראי לתכנון השלד בלבד וכי לא הוסכם עמו ולא נעשתה כל פניה אליו בעניין בדיקתה של מערכת הטפסות במרפסת. 9. זאת ועוד, שירותיו של המהנדס הושכרו על ידי היזם - מבנה רב דירות ו/או הקבלן הראשי - לשמש כמתכנן שלד המבנים בפרויקט, ולשמש כמפקח על בצוע בניית השלד, לכל הפחות בצוע פיקוח עליון. המהנדס אישר זאת לפרוטוקול (ראו עמ' 402, שור' 12-18 לפרו'). ההסכם שבין המהנדס לבין מי מהגורמים המבצעים לא הוגש לבית המשפט. מן הסתם היה בהסכם כדי לשפוך אור על התחייבויותיו ומעורבותו של המהנדס, ועל כן אי הגשת מסמך זה נזקפת לחובתו של המהנדס. 10. על חובתו של המהנדס לפקח ועל כך שעסק בפיקוח, ניתן ללמוד אף מתצהירו של התובע, לפיו כל שלב ושלב שבוצע על ידם פוקח על ידי המהנדס בנוסף למנהל העבודה (ראו סעיף 16 לתצהיר התובע). המהנדס עצמו העיד כי נתבקש לתכנן שלד של הבניין, שכולל יסודות, עמודים, תקרות והכול על פי התקן. וכן "לעשות פיקוח עליון בזמן הביצוע". לדבריו קוראים לו "בדיוק לפני יציקת הבטון, כשהברזל נמצא מונח בשטח. ונעשה לפי התוכניות.". על מעורבותו של המהנדס בפיקוח ניתן ללמוד אף מתצהירו של אביו של התובע, ווגיה עודה, שלפיו העבודה נעשתה: "על פי הנחיות הקונסטרוקטור, כפי שהוצגו לנו על ידי מנהל העבודה" (ראו: סעיף 11 בתצהירו של ווגיה עודה). 11. חבותו של המהנדס בפיקוח על בצוע השלד מטילה עליו אחריות כלפי כל מי שעשוי להינזק מבצוע העבודות ובכלל זה כלפי התובע. לאור זאת קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית על המהנדס כלפי התובע, והוא האחראי לתאונה ולנזקיו של התובע הנטענים. 12. המהנדס שהיה בשטח וכמי שחב בפיקוח על בצוע השלד היה צריך להפנות את תשומת לב אייפל וחברת עודה, במשך השבועיים השלמים בהם בוצעה עבודת בניית הטפסות, לכך שהטפסות לקויות ואינן מתאימות לייעודן. המהנדס הוא הגורם המקצועי בשטח ומנוסה בעניינים כגון אלו. המהנדס הינו מוכשר ובעל ניסיון בתכנון, לרבות בתכנון פיגומים ומערכות טפסות הצריכים לשם בניית השלד ובצוע יציקות בבנין שהוא עצמו תכנן. ברי כי המהנדס המקצועי אמור להתריע בפני מנהל העבודה, או למבצע העבודה בהיעדרו, על ליקויים בתחום התכנון הנדרשים לשם בניית הפרויקט, ובפרט הנדרשים לשם בניית השלד ושמירה על יציבותו. 13. החובה לבצע פיקוח עליון על אלמנטים של השלד בטרם יציקתם קמה למהנדס מכח תקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה), תשנ"ב - 1992, ובמסגרת זו על מתכנן השלד לאשר את היציקה של אלמנטים ראשיים במבנה. יש ממש בטענת התובע לפיה המרפסת הינה המשך לתקרת הקומה ומשכך, חייב באישור המהנדס ליציקה, וחלים התקנות בעניין זה לכל דבר ועניין. 14. לא רק שהמהנדס כשל במתן הוראות בדבר אופן תיקון מערכת הטפסות, והסתפק בהוראות לחיזוקה, הוא התרשל בכך שהסתפק במתן הוראות מבלי לבדוק אם התיקון בוצע על פי הנדרש, והסתפק במתן הוראה כי לאחר התיקון ניתן לבצע את יציקת המרפסת. אם מצא ליקוי, היה עליו לוודא שתוקן בפועל כנדרש. התובע עצמו העיד כי המהנדס הוא שנתן את האישור לבצע את היציקה ולא כל גורם אחר (לגבי מנהל העבודה רק ציין כי נכח במקום ופיקח על התקדמות הבניה) (ס' 22 לתצהיר התובע). מחדלו של המהנדס במתן הוראה לקונית ובלתי מספיקה כשלעצמה מהווה הפרה של חובת הזהירות כלפי התובע. עצם הקביעה, שאין עליה מחלוקת, כי המהנדס התמנה לבצע "פיקוח עליון" בלבד על בניית השלד די בה כדי לקבוע כי חב הוא חובת זהירות קונקרטית ביחס לניזוק, הוא התובע בענייננו. המהנדס, כמהנדס מנוסה וותיק, צריך היה לצפות כי בהיעדר פיקוח צמוד ובהיעדרו של מנהל עבודה באתר עלולים להיווצר תנאי עבודה לא בטוחים, וכתוצאה מכך עלול להיגרם נזק למי שעובדים בבנייה, לרבות התובע. יתרה מכך, הנזק שנגרם לתובע כתוצאה מנפילתו הוא מסוג הנזקים שהיה על המהנדס לצפות שייקרו כתוצאה מהיעדר פיקוח מצדו. 15. לאור כל האמור הוכח כי המהנדס לא פעל כמהנדס סביר; התרשל במתן הוראות לא מספקות לאחר שבדק ומצא כי מערכת הטפסות לקויה ואינה מתאימה לייעודה; הסתפק בהוראות לחיזוק מערכת הטפסות ולא לפירוקה ובנייתה מחדש לאחר תכנון; והתרשל באישור היציקה על גבי מערכת בלתי תקינה אשר אינה תואמת את הוראות החוק ולא תאמה את יעדה. המהנדס כפי שהוכח, התרשל בעבודתו ובחובתו כלפי התובע ויש להטיל עליו אחריות לקרות התאונה ולנזקיו הנטענים של התובע. מר ברקוביץ כשל שכן, את המערכת שנבנתה צריך היה לפסול מן היסוד, להנחות לפרק אותה, או (לשיטתו של מר ברקוביץ עצמו) לבנות לצידה מערכת חלופית, שתייתר אותה לחלוטין. מדובר במערכת שלא ניתן היה לתקן או לחזק. י. אחריות התובע - אשם תורם טענות הנתבעים 1. נטען כנגד התובע כי הוכח, בניגוד לטענותיו, שהיה שותף, בעלים, בעל מניות עיקרי, הרוח החיה, נותן ההוראות ומנהלה של חברת ר.נ.עודה. התובע ואחיו היו בעלי החברה, כאשר כל אחד מהם החזיק ב-50% ממניות החברה. וכן כי כל אשר נעשה בחברה, לרבות ההוראות שניתנו בקשר לפרויקט נשוא התביעה, נעשה בהנחייתו, בפיקוחו ובמעורבותו ההדוקה של התובע. כן נטען כי למעשה קיימת זהות מוחלטת בין החברה לתובע וכי אפילו שמה של החברה מכילה את האותיות הראשונות של שם התובע ושמו של אחיו - ריאד וניזאר. 2. לטענת נתבעים 2-4 זהו המקרה הקלאסי בו בית המשפט אינו נמנע מלהטיל אשם תורם כבד על התובע עצמו, אשר גרם לתאונה באשמו הוא. בנסיבות אלו - בהם מדובר בעבודה שדורשת הפעלת שיקול דעת ולא פעולה שבוצעה כלאחר יד במהלך העבודה הרגיל, מדובר בעובד שהיה מנהל צוות העובדים ומבעלי המעבידה, הוא שיזם את העבודה, החליט איך לבצעה, ובצע אותה בפועל, התובע עצמו הוא שיצר את הסיכון, יש להטיל אשם מכריע לתאונה על התובע עצמו, אשר חובות המעביד למעשה מוטלת על כתפיו. טענות התובע 3. התובע מצידו משיב לטענות המופנות כלפיו כי אשמו המוסרי של התובע בטל בשישים לנוכח האשם הכבד הרובץ במיוחד לפתחה של נתיבי אייפל, וכן לפתחם של מעוולי המשנה: המהנדס וחברת עודה. לדבריו, נתיבי אייפל הינה חברת בניין אשר נטלה על עצמה את מלוא האחריות לביצוע פרוייקט בניה ענק ובעשותה כן היא מחויבת, הן על פי התקנות והן על פי השכל הישר, להקפיד על ביצוע בטוח של עבודות הבניה בפרוייקט: החל ממינוי מנהל עבודה, עבור בניהול יומני עבודה, וכלה בהקפדה על תכנון ובנית מערכת הטפסות כנדרש על פי דין. בכל אלו כשלה נתיבי אייפל מן היסוד. כנגד אלו עומד התובע, ראש צוות עובדים, חסר השכלה פורמאלית, אשר ביצע את הנדרש ממנו, על פי הנחיות שניתנו לו על ידי גורמי המקצוע, ופעל כל העת תחת עינם הפקוחה. 4. כמו כן, נטען כי הדיון בסוגיית הרשלנות התורמת אינו רלוונטי, ככל שיקבע כי חבותה של נתיבי אייפל נובעת מהפרת חובה חקוקה. הואיל ומתקיימים כל יסודותיה של עוולה זו, הרי אין מקום לדון ברשלנות תורמת, אשר הינה רלוונטית אך ורק כאשר החבות נובעת מרשלנות, אותה יש לחלק בין הגורמים הרשלניים השונים. בניגוד לאחיו של התובע - ריאד, שהיה קבלן רשום ומנהל עבודה מוסמך, לתובע לא הייתה באותה עת כל השכלה פורמאלית בתחום הבניה. מדובר בבוגר 12 שנות לימוד, חסר כל השכלה מקצועית, אשר כל הידע שלו נובע מניסיון העבודה בשטח, אשר לא כלל הקמת רבי קומות. מכאן שיש לבחון את התובע בהתאם למה שהוא היה באמת: ראש צוות העובדים של החברה בחלק מן הפרויקטים שלה. ככזה, הוצב התובע על ידי אחיו לבצע את משימותיה של החברה בפרויקט של נתיבי אייפל. התובע התייצב לעבודה בפרויקט זה כאשר הוא כפוף להוראות גורמי נתיבי אייפל, ובמיוחד למר חדי חשמונאי, שנהג כמנהל הפרויקט למרות שכאמור כלל לא נרשם כמנהל העבודה של הפרויקט. 5. מר חשמונאי הנחה את התובע, כנציגה של חברת עודה, בכל פעולה ופעולה שהיא נדרשה לבצע. גם בעניין מערכת הטפסות הונחה התובע על ידי מר חשמונאי. כמו כן, הובהר לו שבניגוד למה שנעשה בבניינים האחרים, נתיבי אייפל לא תעמיד לרשות חברת עודה מערכת "אקרו" (אקרו הוא שמה של חברה המייצרת מגדלים מפלדה לתמיכת תקרות לעומסים כבדים ובגובה רב), ועל חברת עודה להסתדר בכוחות עצמה (ראה עדות התובע בפרו' עמ' 258), החל בפיקוח על בניית המערכת וכלה באישור לפני ביצוע היציקה. 6. לכל אלו נוסף גם אישורו של המהנדס, מר ברקוביץ, גם הוא גורם מוסמך מטעמה של נתיבי אייפל, אשר אישר את היציקה על גבי המערכת הקיימת, בכפוף לביצוע אי אלו חיזוקים שלא הועילו. בהתחשב בכל אלו רשאי היה התובע לצאת מהנחה שהמערכת תקינה וניתן לצקת עליה בטון, והוא לא העלה בדעתו אחרת. התובע, ככל עובד, רצה לבצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר, ולרצות את דרישותיו של מר חשמונאי ועל כן פעל כפי שפעל. דיון והכרעה בעניין האשם התורם 7. האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (אנגלרד, ברק וחשין, דיני הנזיקין, תש"ל, בעמ' 236). בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו: ע"א מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם פ"ד לח(1) 72). 8. המקור החוקי לסוגית אשם תורם נעוץ בסעיף 68(א) לפקודת הנזיקין: "סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור." 9. בע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ, ( ניתן ביום 11.11.10) נאמר כי היקף האשם התורם אינו קבוע מראש, אלא נתחם ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו. ההתנהגות הנדרשת לצורך האשם התורם היא התרשלות, הנבחנת על פי מבחן אובייקטיבי חיצוני, המעוגן בהתנהגות האדם הסביר. בעוד התרשלות 'יוצרת אחריות' של המזיק נבחנת על פי חובת המתרשל כלפי הזולת, 'האשם העצמי' בוחן את מידת הזהירות בה צריך אדם לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו. מידת האשם התורם נקבעת על פי מבחן מידת האשמה המוסרית בהתנהגותם של המזיק והניזוק, ומידת התרומה של כל אחד מהם לנזק במישור העובדתי (סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין). 10. על מבחן האשמה המוסרית עמד בית המשפט גם בע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ ( ניתן ביום 16.11.06), במילים אלו: " באשר לטענה בדבר אשם תורם מצידה של המשיבה - בקביעת קיומו של אשם תורם יש לבחון תחילה אם, בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה; ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, יש לחלק את האחריות לפגיעה בין המזיק לבין הניזוק על-פי מבחן האשמה המוסרית (השוו ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 350; תנעמי הנ"ל בעמ' 21)." מהכלל אל הפרט 11. מהראיות שבפני עולה כי התובע תפקד כאורגן בחברת עודה. וזאת בהיותו שותף, בעלים, בעל מניות עיקרי, נותן הוראות ומנהלה של חברה זו. אין כל ספק כי התובע ואחיו היו בעלי החברה, כאשר כל אחד מהם החזיק ב-50% ממניות החברה (ראו נ/7 -דוח מידע על כל פרטי החברה לחברת עודה). אשר על כן, כל אשר נעשה בחברה, לרבות ההוראות שניתנו בקשר לפרויקט נשוא התביעה, נעשה בהנחייתו, בפיקוחו ובמעורבותו ההדוקה של התובע. 12. בעדותו של מר דוד וייס, אשר היה אחראי לספק לתובע משאבות בטון, וחברו של התובע ומצוי בקשרים הדוקים עימו הוא התבטא כי חברת עודה הייתה מזוהה עם התובע והתובע היה מזוהה עם החברה, עד כי אמר: "מבחינתי הוא ר.נ. עודה" (עמוד 338 לפרו', שורה 7). עוד העיד הנ"ל כי התובע הוא שהיה מתקשר מטעם החברה ומזמין שירותים, יוצר קשרים ומבצע תיאומים, היה אחראי על ההזמנה, היה אחראי על העבודה, דומיננטי, הרוח החיה (עמוד 336 לפרו' שור' 1-21). מעמדו המרכזי של התובע בחברת עודה עולה אף מתוך עדותו שלו, מקום שהתבטא כך : "תשמע, אני הייתי אחראי על כולם, מטעם ר.נ. עודה אני נמצא באתר הזה, אין מה לעשות..." (פרו' עמוד 268, שור' 21-24). בהודעת התובע במשטרה (נ/1) נאמר ע"י התובע: "אני בעל חברת ר.נ. עודה בע"מ. יש לי שותף נוסף שהוא אחי..". בתשובה לשאלה מה תפקידו באתר בזמן וביום קריסת המרפסת ענה: "ראש צוות, אחראי על הפועלים, נותן להם הוראות, אומר להם מה לעשות, איך לעבוד, סידור עבודה, אני זה שאמור לדאוג לפועלים שלי ולבטיחותם...". יתר על כן, התובע ראה את מעמדו בחברה כשווה למעמדו של אחיו ריאד כשברור שיש חלוקת תפקידים ביניהם. בעניין זה אישר את דברי אחיו שאמר כי "אני ואחי ניזאר עודה בעלים ומנהלים את החברה בשם ר.נ. עודה בע"מ שעוסקת בעיקר בביצוע עבודות שלד בבנייה", נכון? ת: כן...". כך אף ניתן ללמוד מאופן משיכת המשכורות ע"י התובע, אשר היה לטענתו מושך "כמה שהוא צריך" - ללא סכום קבוע מדי חודש וללא הנפקת תלושי שכר - ממש כמנהג בעלים (ראו עמוד 307 לפרו', שור' 3-19 וכן עמוד 315 ש' 19-21). 13. לשאלת מעמדו של התובע בחברה כבעלים ומנהל כפי שפורט לעיל משמעות רבה ולפיה כל טענה הנטענת כנגד החברה צריכה להיות נטענת כנגד התובע עצמו, בהיותו בעל השליטה ומנהל החברה, אשר קבע והנהיג את שיטות העבודה. ההלכה בעניין זה נקבעה בע"א 413/62 רוזנצויג נ' רוזנצויג פ"ד ט"ז 2548 (להלן: עניין רוזנצויג). בעניין רוזנצויג דובר בתביעה של בעל שליטה בחברה כנגד החברה, בשל תאונת עבודה שאירעה לו. בית המשפט קבע, כי הוכח שהחברה התרשלה כלפי התובע באי גידור המכונה ממנה נפגע התובע, ואולם חייב אותו באשם תורם בשיעור של 100%, בשל היותו בעל השליטה בחברה. 14. אשמו התורם של התובע בא לידי ביטוי בבניית מערכת הטפסות. למרות שבדיעבד ברור כי לא היה לו הניסיון והמומחיות הנדרשים לשם תכנון ובניית הטפסות הוא נטל עבודה זו על עצמו. התובע נטל על עצמו בניית מערכת טפסות מאולתרת, כל זאת על אף היעדר ניסיונו ומומחיותו, ולמרות שלא הייתה כל תכנית לבניית טפסות. דורון זייד מנהל חברת נתיב אייפל, אף ציין כי שיגר אזהרה לעברו של התובע, אך זה האחרון התעלם ממנה. כך אמר דורון זייד: "מלפני כ 10 ימים ביקרתי באתר לצורך פגישה עם מר עודה הקבלן המשנה ואמרתי לו שמערכת הטפסות שהוא הקים לצורך תמיכה של תבניות למרפסת הקומה, 18+ מטר לא תחזיק מעמד ותיפול. הוא ענה לי שיש לו נסיון רב בשיטת בצוע הטפסות של רגל על רגל ובצוע גבהים יותר גדולים ושלא קרה כלום ושאין מה לדאוג. הוצע לו באותו מעמד להשתמש ברילסים מפלדה שלנו כדי לתמוך את המרפסת כפי שבצענו בבניינים קודמים... אותו ניזאר התערב בשיחה שהתקיימה ביני לבין מר עודה והודיע שמערכת הטפסות אינה מושלמת הוא מתכוון לחזקה. לאחר התערבותו של מנהל העבודה ניזאר הוספתי ואמרתי שחבל על הזמן ויש להשתמש ברילסים במקום הטפסות." (נספח ב' לתחשיב נזק מטעם הנתבעת 7). התעלמות הניזוק מאזהרות והתראות בדבר קיומו של סיכון העלול להזיק לו, טרם התרחשות הנזק הנה נסיבה המצדיקה ייחוס אשם תורם והפחתת שיעור הפיצוי לו זכאי הניזוק בעבור נזקיו. מקום בו הוזהר ניזוק בדבר קיומו של הסיכון אשר בדיעבד התממש והזיק לו לא יוכל לטעון לא היה מודע לקיומו של אותו סיכון (ראו: עו"ד משה ויסמן, הגנות בדיני נזיקין, מהדורת 2006-2007, עמ' 97). 15. אינני מקבל את פרשנות התובע לפיה הדיון בסוגיית הרשלנות התורמת אינו רלוונטי ככל שייקבע כי חבותה של נתיבי אייפל נובעת מהפרת חובה חקוקה. התובע מפנה לפסיקת בית המשפט העליון ולפיה: "...עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זה ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה את הכל כדי להשמר לנפשו, היתה הסכנה חדלה להיות סכנה" (ע"א 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ' שירותי נמל מאוחדים, פד"י י"ט 205). בעניין זה ב"כ התובע מתאר את מר עודה כאדם אשר קיבל הוראות מחברת עודה ומחברת נתיבי אייפל וביצע אותן. בין היתר התיאור מסתמך על אמירתו של התובע: "ככל עובד רצה לבצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר, ולרצות את דרישותיו של מר חשמונאי". תיאור זה של התובע כעובד שרצה לרצות את דרישותיו של מר חשמונאי אינו נאמן לאמת, שכן התובע לא היה בשום מקרה עובדו של מר חשמונאי, אלא בעל מניות בחברת בנייה עצמאית אשר ביצעה פרויקט בנייה גדול עבור נתיב אייפל וזאת על פי חוזה שהיה בין הצדדים. הרציונל כי הדיון בסוגיית האשם התורם אינו רלוונטי ככל שייקבע כי חבותה של נתיבי אייפל נובעת מהפרת חובה חקוקה איננו מתקיים במקרה דנן, שכן לא מדובר בעובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו ועל כן אינו נותן דעתו תמיד רק על בטחונו שלו, אלא באורגן בעל חברה אשר נטל על עצמו סיכון בלתי מחושב למרות שקיבל אזהרה שלא לעשות כן. יתר על כן, סוגיית האשם התורם מתעוררת חדשות לבקרים בתביעות של עובדים כנגד מקומות עבודתם, ובמקרים כגון אלו מגמת הפסיקה הינה לדקדק עם המעביד ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו שגרמה או תרמה לתאונה (ראו, לדוגמה, ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4) 70 (1984); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 81 (2004); ע"א 1958/97 בן שטרית נ' רשות הנמלים והרכבות (אתר נבו, 21.3.1999)). על אף האמור, בע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' חנניה גוזלן (אתר נבו, 12.9.2010), נקבע כי מקום בו העובד עצמו נושא במשרה בכירה ועימה האחריות לבטיחותם וביטחונם של עובדים נוספים, יש להחיל עליו אשם תורם, כדלקמן: "במקרה דנן, אני סבור כי יש לייחס למערער אשם תורם, בהתחשב בכך שהוא היה מנהל העבודה במפעל ועליו הוטלה האחריות לתדרך את העובדים במפעל ולדאוג לאכיפת הוראות הבטיחות. במצב דברים זה מתעוררת השאלה 'מי ישמור על השומרים', ויש לקחת בחשבון כי המשיב היה בגדר השומר שתפקידו לאכוף ולהטמיע את הוראות הבטיחות ולשמש דוגמה אישית לעובדים האחרים במפעל." (שם, פסקה 11 וראה גם פסק דינו של כב' השופט יוסף שפירא בת"א (י-ם) 5144/03 עיזבון המנוח י' ח' ש' ז"ל נ' אלפא לוואל אנטרנשיונל אנגינרינג א.ב בע"מ ( 28/2/11) 16. בנסיבות אלו מוטל על התובע אשם תורם לבניית הטפסות שלא התאימו לייעודן, אשר הובילו לקריסת הטפסות ולתאונה בה נפגע התובע עצמו. לא זו אלא שהתובע הוא שאישר את היציקה הסופית של המרפסת, הוא ולא אחר - וטענותיו כי קבל אישור מגורם אחר בטרם בצע היציקה, לא הוכחו בבית המשפט. גם לא הוכח כי התובע פעל בכלל על פי הוראות המהנדס ובצע חיזוק כלשהו של הטפסות. י"א אחריות חברת עודה בע"מ טענות הנתבעות 2, 4 1. חברת עודה נשכרה על ידי נתיב אייפל לבניית שלד בנין 9 ב' בפרויקט. ההסכם בין הצדדים נכרת ביום 15/1/96 (להלן:"ההסכם"). על פי ההסכם חברת עודה הצהירה והתחייבה, בין היתר כי הינה קבלן עצמאי רשום כדין לבצוע עבודות הנדסה, בעלת כושר ביצוע, ידע, מומחיות, היתר וניסיון לבצוע העבודה נשוא ההסכם. העבודה אותה התחייבה חברת עודה לבצע הוגדרה כ"בצוע עבודות שלד". בפרק א' להסכם שעוסק בתנאים הכלליים לבצוע העבודה, החברה התחייבה לבצע את העבודה בהתאם לקביעות ודרישות התקן הישראלי, או כל תקן אחר ביחס לחומרים ולבצוע העבודה. החברה התחייבה לבדוק ולבקר את המפרטים, התכניות והמידות המתייחסות לעבודה לפני התחלת העבודה. החברה הצהירה כי בדקה ובחנה את מקום בצוע העבודה, ועיינה במפרטים, בתכניות וביתר מסמכי ההסכם והיא מודעת לכל הכרוך והקשור בבצוע העבודה, ולא תהיה לה כל עילת תביעה על יסוד טענת אי ידיעת גורם כלשהו הקשור לבצוע העבודה. החברה התחייבה לספק לאתר הבניין על חשבונה ואחריותה את כל הציוד, המתקנים, החומרים והכלים הדרושים לבצוע העבודה. החברה התחייבה לבצע את העבודה בטיב וברמה מעולים, וכל החומרים והמוצרים שנועדו לבצוע העבודה, יהיו מאיכות וסוג מעולים. בהתאם לפרק ב' להסכם, שעניינו עובדי קבלן המשנה ופועליו, התחייבה החברה להעסיק בבצוע העבודה עובדים מקצועיים מנוסים ואחראיים, וכי החברה בלבד מעבידה של הפועלים, והיא בלבד נושאת באחריות כלפיהם ו/או בגינם ובגין מעשיהם או מחדליהם. על פי סעיף 5 לנספח להסכם התחייבה חברת עודה: למנות מטעמה מנהל עבודה מוסמך על ידי משרד העבודה אשר יחתום על טופס מינוי מנהל עבודה כפי שנדרש על פי החוק. הקבלן הראשי התחייב בהסכם - לספק לחברת עודה שירותים הקיימים ובנויים באותה שעה באתר כגון מנוף, מעלית וכדו', וכן אפשרות התחברות לקווי מים וחשמל הדרושים לבצוע העבודה. על פי הנספח להסכם (תאור העבודות ו/או מחיר התמורה כולל) חברת עודה התחייבה לבנות את השלד מסימון כלונסאות ועד להשלמת שלד המבנה להוציא חומרים ספציפיים שקבלן המשנה יספק (בטון מובא + משאבה, ברזל מעובד ו/או מסחרי ורשתות מותכות, בלוקי איטונג). מלבד דברים אלו צויין מפורשות בהסכם, כי הקבלן הראשי: "אינה אחראית לספק לקבלן המשנה כל דבר ו/או חומר הקשור לבצוע הקמת שלד המבנה... וכי קבלן המשנה חייב לבצע את כל העבודה על חשבונו ובאמצעות כלי עבודה שלו כולל אמצעי הנפה...". הנתבעות 2,4 טענו שלאור כל האמור עולה כי חברת עודה, התחייבה לבצע את עבודת השלד, לספק עובדים מיומנים, מקצועיים ומנוסים לשם כך, לוודא שהעבודה תואמת את התכניות ואת הדין, לספק את כל האמצעים והחומרים הדרושים לבצוע העבודה לרבות אמצעים לטפסות ולספק האמצעים הדרושים לחיזוק הטפסות ועוד. מכאן שחברת עודה התחייבה לבצע את העבודה שביצעה בפועל, העבודה נשוא התביעה לרבות בניית מערכת הטפסות שקרסה. אם היה צריך לבצע תכנון מיוחד לשם בניית טפסות אלו - הרי שהדבר היה באחריותה הבלעדית של חברת עודה. לפיכך, לשם בניית שלד הבניין ובכדי לצקת את מרפסת הקומה השישית, היה על חברת עודה במסגרת עבודתה והתחייבותה כאמור, להקים מערכת טפסות שתוכל לשאת את משקל היציקה של המרפסת. בניית המערכת הייתה חלק מהעבודה שהייתה מוטלת על חברת עודה במסגרת התחייבותה לבנות את שלד הבניין ולספק את כל העובדים והציוד הנדרש לשם כך. 2. חברת הביטוח איילון טענה כי חברת ר.נ. עודה לא לקחה כל חלק בהליך, וזה מכבר ניתן נגדה פסק דין בהיעדר הגנה. לשיטת איילון, אילולא הייתה קיימת פוליסת ביטוח, הרי שהתובע לא היה מצרף את חברת ר.נ. עודה לתביעתו, והדבר מוכיח שאין לתובע עילת תביעה אמיתית כנגד החברה, אלא עילה מלאכותית בלבד, בשל קיומה של פוליסת ביטוח, שלטענת התובע מכסה את האירוע. אין לחברת ר.נ. עודה כל אחריות לאירוע והתובע אף לא יכול לטעון לאחריות כזו, שהרי כל טענה של התובע כלפי החברה הינה, למעשה, טענה כלפי עצמו, כמנהלה ובעל השליטה בה. 3. המהנדס טען שבסעיף 3 להסכם הקרוי "תאור העבודה ו/או מחיר התמורה הכולל", הוסכם, בין היתר, כי מחיר התמורה כולל בחובו, עיצוב הטפסות וכל אמצעי אחר הדרוש לחיזוקן ותמיכתן.לכן היית מוטיבציה לחברת עודה בע"מ לחסוך בהוצאות, על דרך הקטנת ההשקעה הדרושה לביצוע העבודה באמצעי טפסות ראויים ותקינים. בעת החקירה הנגדית אישר התובע שקיים הבדל משמעותי בין עלות מערכת הטפסות שהותקנה הלכה למעשה לפי מערכת טפסות מסוג אקרו. 4. הכרעה לעניין אחריותה של חברת ר.נ. עודה בע"מ חברת עודה בע"מ נטלה על עצמה לבצע את בניית השלד בבניין. התחייבותה הייתה בלתי מסויגת והיא כללה עובדים, כלי עבודה ואמצעים הדרושים ליצירת מערכת הטפסות לבניה. לצורך קבלת העבודה הצהירה חברת עודה שיש לה את הניסיון והאמצעים לביצוע העבודה. לימים התברר כי לא היו בידה האמצעים הבטוחים לביצוע העבודה, ומערכת הטפסות שבנתה באמצעות עובדיה הייתה משענת קנה רצוץ וקרסה תחת עומס הבטון. למרות שמצאו אחראים נוספים לנזק אין לפטור את חברת עודה בע"מ מכל אחריות שכן היה עליה להעמיד אמצעים ועובדים ראויים לביצוע עבודת השלד. אשר על כן לעניין אחריותה של חברת עודה בע"מ, ראיתי לאמץ את עמדתם של הנתבעים 2,4 על פני עמדת התובע והנתבעות הנוספות. יש קשר סיבתי ישיר בין מחדלי חברת עודה לבין הנזק שארע, אך אין במעשיה ו/או מחדליה כדי לשחרר את אחד האחראים לנזק. הדיון בשאלת החבות של חברת עודה מתייתר למעשה, נוכח העובדה שניתן פסק דין נגדה, אך הדברים שנכתבו לעיל חשובים לצורך חלוקת האחריות בין המעולים. י"ב. חלוקת האחריות בעניין הביטוח טענות אלמוג וציון 1. פעילות הנתבעת 4, סהר ציון חברה לביטוח בע"מ, מוזגה להראל חברה לביטוח בע"מ. אשר על כן, הראל נתבעת בתביעה זו במישרין. 2. פניותיהם של באי כוחה של הראל לחברת נתיב אייפל ולחברת מבנה רב דירות לשם קבלת מידע אודות התביעה לא נענו. לא זאת בלבד, אלא שהנ"ל גם לא פנו להראל לצורך קבלת הגנה וייצוג משפטי תחת הפוליסה, ומכאן, שלא נמסר (וממילא לא מצוי) בידי הראל ו/או באי כוחה כל מידע או מסמכים הדרושים לה לשם בירור העובדות ובחינת חבותה הנטענת והמוכחשת בגין האירוע - ככל שהדברים מתייחסים למעורבותן של נתיב אייפל ומבנה רב דירות. הנה כי כן, עסקינן במקרה של חוסר שיתוף פעולה מצד המבוטחים בבירור חבותה של המבטחת, מחדל, אשר לגביו חלות הוראות סעיפים 22-25 לחוק חוזה הביטוח - תשמ"א 1981 וזאת בנוסף להפרת החובה לצמצום חבותה של המבטחת. 3. מעיון במסמכים בתיק התביעה עולה כי חברת נתיבי אייפל נכנסה להליכי פירוק מרצון ובשנת 2003 כבר הייתה רשומה בסטטוס "מחוסלת מרצון". 4. בהתייחס למבנה רב דירות, ביום 14/12/03, ניתן צו להקפאת הליכים כנגד החברה על ידי כבוד השופט המנוח אזר ז"ל. 5. חובותיו של מבוטח להודיע על מקרה ביטוח ולשתף עימו פעולה בכל הנוגע לבירור החבות מעוגנת, מעבר להוראות החוק, גם בהוראות הפוליסה שבה נאמר כי: "במקרה של נזק או אירוע עליכם לשתף פעולה עם המבטחים, השמאים ונציגיהם ולדאוג להמציא להם את כל המסמכים והטפסים שיהיו קשורים לאירוע ו/או לנזק". 6. כן נטען, כי בפוליסה קיימת החרגה בדבר נזק לקרוב משפחה ו/או עובד של קבלן משנה, שכן הפוליסה מחריגה מפורשות כיסוי ביטוחי לנזק אשר נגרם לבן משפחה ו/או לעובד של קבלן משנה או כלפי כל אדם אחר הקשור עם המבוטח בחוזה עבודה מפורש או מכללא. טענות התובע 7. הן סהר והן ציון כופרות בכיסוי הביטוחי. טענות אלה מנוגדות לפוליסות שהונפקו על ידי שתי המבטחות ואשר בגינן נגבתה פרמיה מלאה. אין ממש בטענה לפיה אין כיסוי ביטוחי לתאונה, הואיל והתובע היה בעלים מנהל ועובד של קבלן משנה. הואיל ואין חולק כי התובע אינו עובד של רב דירות, אלמוג ונתיב אייפל, הרי בכל הנוגע לחבותן הנטענת כלפיו, מדובר בחבות כלפי צד שלישי והפוליסה הינה בת תוקף. 8. שתי טענות העלתה ציון במסגרת תצהירה של הגב' אתי פיש, ומכוחן הוזמן ביהמ"ש לקבוע כי לא מוטלת עליה כל חבות בתיק שבנדון: הטענה הראשונה פורטה בסעיפים 14-13 לתצהיר גב' פיש, ולפיה, לכאורה, אין כיסוי ביטוחי לאירוע כיוון שהתובע היה בעלים, מנהל ועובד של קבלן משנה. טענה זו, סותרת לחלוטין את הפוליסה שהונפקה על ידי סהר-ציון. הפוליסה המלאה, אשר צורפה לתצהיר התובע, מבהירה מפורשות (דף 13 לרשימה וכן בע' 3 לתקציר תנאי פוליסת ביטוח) כי "כל אדם בעת קרות מקרה הביטוח שלא נחשב כעובדו של המבוטח יחשב כצד שלישי". הואיל ואין חולק כי התובע אינו עובד של הנתבעות 1-3 , הרי בכל הנוגע לחבותן הנטענת כלפיו, מדובר בחבות כלפי צד שלישי, והפוליסה הינה בת תוקף ומכסה את החבות נשוא המקרה. ואכן, בפתח הישיבה אליה זומנה הגב' פיש על מנת להיחקר על תצהירה זה, מצאה לנכון לחזור בה מן האמור בסע' 13-14 לתצהירה. 9. טענה שניה, הובאה בסעיף 4-12 לתצהיר הגב' פיש, ולפיהן סהר-ציון פטורה מחבות, הואיל ולא הודע לה על אירוע התאונה על ידי מבוטחיה. לטענתה של הגב' פיש - עקב אי מתן ההודעה נמנעה מסהר-ציון האפשרות להתגונן כראוי, אך אין בטענה זו כל ממש. דומה שאין די בעצם אי מתן ההודעה, אלא שיש להוכיח, באותות ובמופתים, כי עקב אי מתן ההודעה במועד, נגרם למבטח נזק ונגרע דבר ממשי מהגנתו. עניין זה טעון כמובן הוכחה בראיות, אך הוא לא הוכח במקרה דנן. גב' פיש העידה כי היא כלל לא עיינה בתיק משרד העבודה ובתיק המשטרה, ולכן אינה יכולה לשלול את הטענה כי כל הנחוץ לבירור עובדות המקרה מצוי בתיקים אלו. כן העידה גב' פיש כי היא כלל אינה יכולה להצביע בפני ביהמ"ש על דבר מה החסר בתיק לצורך בירור הנסיבות. 10. באשר לאיילון, הרי שמר רובינשטיין, העד מטעם איילון, הודה כי אין לו שום ידיעה אישית אודות אי שיתוף פעולה מצד המבוטחים. מכיוון שהובהר כבר בפרק הדן בטענות של ציון כי נדרשת הוכחה פוזיטיבית לאי שיתוף הפעולה, ברור כי טענה זו קרסה כליל. גם בעניין מספר העובדים לא הוכח כי חברת עודה העסיקה בפועל מספר עובדים הגדול מהנקוב בפוליסה. מר רובינשטיין העיד כי אין לו כל ידיעה אישית בעניין. 11. מר רובינשטיין אף אישר כי ברשימת הפוליסה אין כל סייג הנוגע להגבלת איילון כאשר העובד הנפגע היה בעל שליטה בחברה. העד רובינשטיין אף לא תמך טיעוניו בתשתית העובדתית הנדרשת. כך גם הוא לא ידע לומר האם ההרחבה נרכשה, ולא יכול היה לשלול שהפרמיה ששולמה כוללת הרחבה זו. מר רובינשטיין הודה כי בעצם, אפילו לשיטתו, כל שנדרש כדי שההרחבה תהיה בתוקף הוא לרשום את שמות שני כעלי השליטה ברשימה של הפוליסה. עניין טכני גרידא שאי התקיימותו לא יכולה להפקיע את הכיסוי הביטוחי מתוקף. טענות איילון 12. הפוליסה מכסה מקרים בהם נגרם נזק לעובד כתוצאה מביצוע הוראות שניתנו לו ע"י המעביד. לא ייתכן מצב בו יתבע מעביד את המבטחת בגין נזק שנגרם לו עקב הוראות שהוא עצמו נתן. קל וחומר, כאשר לא נרכשה הרחבה לכיסוי מנהלים ובעלי שליטה. 13. בעלי השליטה בעסק, הם למעשה העסק עצמו, ולא ניתן לעשות הפרדה מלאכותית ביניהם לבין העסק. הם אינם "עובדי המבוטח העובדים בשירותו הישיר של המבוטח". על כן, פוליסת חבות מעבידים אינה מכסה את חבותו של העסק כלפיהם. 14. אמנם, הפוליסה יכולה להיות מורחבת ולכסות את חבותו של העסק כלפי בעלי השליטה. ואכן, וההרחבה הרלוונטית מופיעה בסעיף ב' לפוליסה שכותרתו: "הרחבה - החלת הביטוח על בעלי שליטה" שם נאמר: "אחריות המבטח לפי הרחבה זו תחול גם לגבי מנהלים - בעלי שליטה שהם עובדים שכירים ובתנאי כי: 1.שמות מנהלים בעלי השליטה שהם עובדים שכירים נמסרו למבטח ע"י המבוטח ופורטו ברשימה של הפוליסה. 2.כל הוראות הפוליסה בשינויים המחויבים לפי העניין קוימו במלואן. בענייננו, לא נמסרו לנתבעת שמות המנהלים בעלי השליטה, ולא פורטו ברשימה של הפוליסה. 15. לא יתכן שבמצב בו ניתן לרכוש הרחבה לכיסוי נזקים אולם המבוטח מעדיף, משיקולים של חסכון כספי, שלא לרכוש את ההרחבה הנ"ל, ייקבע בכל זאת כי ההרחבה חלה, הדבר עלול להוות התערבות בהתקשרות החוזית בין הצדדים ולרוקן את הפוליסה מכל תוכן. 16. באשר לטענת התובע בסיכומיו ולפיה מאחר ואין סייג ברשימת הסייגים המחריג חבות כלפי בעלי שליטה, אלא רק הרחבה, ממילא ההרחבה אינה חלה: ראשית, כאמור לעיל, בעלי השליטה אינם כלולים בהגדרה הבסיסית המופיעה בסעיף ההגדרות. בכך אף נדחית טענת התובע בעניין אי קיומו של סייג ביחס לחבות כלפי בעלי שליטה ברשימת הסייגים. אין כל צורך בסייג כזה, מאחר ובעלי השליטה כלל אינם כלולים בהגדרה הבסיסית של הפוליסה. שנית - טענת התובע מרוקנת את הסעיף הרלוונטי מתוכן, כיוון שלפי הפרשנות המוצעת ע"י התובע, אין לסעיף זה כל משמעות, שכן כל תאונה של בעלי שליטה מכוסה ע"י הפוליסה, כאילו היו הם עובדים רגילים. 17. אין כל ממש בטענות התובע בעניין זה. כאשר עומדת בפני בית המשפט פרשנות המביאה לריקון הסעיף ממשמעות כלשהי, באופן שבו הוא נהפך לאות מתה, לעומת פרשנות הקוראת את הסעיף כפי שהוא, ללא צורך בפרשנות כלל- על בית המשפט להעדיף את האפשרות השנייה, הנותנת משמעות לסעיף. לשווא מנסה התובע ל"סבך" את מצב העניינים בסיכומיו - מצב הדברים והניתוח המשפטי פשוט לאין שיעור: ההרחבה בפוליסה ביחס למנהלים ובעלי שליטה מותנית בכך ששמות המנהלים בעלי השליטה שהם עובדים שכירים נמסרו למבטח ע"י המבוטח ופורטו ברשימה של הפוליסה ובקיום כל הוראות הפוליסה. מאחר שאין תחולה להרחבה ביחס למנהלים ובעלי שליטה - פשיטא כי אין כיסוי למנהלים ובעלי שליטה. דיון והכרעה בסוגיית הכיסוי הביטוחי 18. התובע היה בעל המניות בשיעור של 50% ומנהל חברת עודה והוא אשר שימש כמנהל העבודה מטעמה באתר הבניה. החברה שימשה כקבלן משנה של נתיב אייפל בביצוע עבודות הבנייה של פרויקט הבנייה בחולות ד' ראשון לציון. 19. חברת עודה הייתה מבוטחת באיילון בפוליסה לביטוח חבות מעבידים מס' 4-41-940003/96 לתקופה שבין 1.1.96 - 31.12.96. 20. הפרויקט כולו היה מבוטח בחברת ציון בפוליסה לביטוח עבודות קבלניות מס. 9500534/95 לתקופה שבין 12.5.96 - 27.6.97 ואשר כללה גם פרק כיסוי חבות מעבידים. 21. התובע הגיש תביעה זו כנגד איילון בהתאם לפוליסת חבות מעבידים וכן כנגד ציון בהיותה מבטחת הפרויקט בהתאם לפוליסת העבודות הקבלניות הנ"ל. איילון שלחה הודעת צד ג' כנגד ציון בהיותה של ציון מבטחת הפרויקט. 22. באשר לטענת איילון לפיה הפוליסה מכסה מקרים בהם נגרם נזק לעובד כתוצאה מביצוע הוראות שניתנו לו ע"י המעביד, ולא ייתכן מצב בו יתבע מעביד את המבטחת בגין נזק שנגרם לו עקב הוראות שהוא עצמו נתן. יש לשים אל לב שבמישור הפורמאלי ניתן פסק דין כנגד הנתבעת 6 היא חברת עודה בע"מ ובמובן זה היא נמצאה אחראית לנזק. במישור המהותי יש להפריד בין האישיות המשפטית של החברה ושל בעלי מניותיה ומנהליה. החברה היא אשר התחייבה והצהירה כי יש לה את המיומנות הדרושה לביצוע העבודות. לא זו אף זו, ביטוח אמור לכסות גם תאונה שנגרמה ממעשה רשלני של המבוטח, שאם לא נאמר כן נשמוט את הקרקע ממקרי ביטוח רבים שנגרמו ברשלנותם של המבוטחים. לכן יש לדחות טענה זו של חברת הביטוח אילון. 23. פוליסת ביטוח מעבידים על שם חברת עודה מכסה את עובדיה בלבד בגין נזק גופני שארע תוך כדי ועקב עבודתו בעסק המבוטח. מצוין במבוא לפוליסה: "ישפה המבטח את המבוטח בשל חבותו ע"פ החוק בשל מקרה ביטוח שייגרם במשך תקופת הביטוח הנקובה ברשימה בכפיפות לכל התנאים הכלולים בה וגם אשר יוספו לה בהסכמת הצדדים". בסעיף ב' לפוליסה שכותרתו "הרחבה" נאמר שאחריות המבטח לפי הרחבה זו תחול גם לגבי מנהלים - בעלי שליטה שהם עובדים שכירים ובתנאי כי "שמות המנהלים בעלי השליטה שהם עובדים שכירים נמסרו למבטח ע"י המבוטח ופורטו ברשימה של הפוליסה וכן כי כל הוראות הפוליסה קוימו במלואן". 24. בין חברות ביטוח התעוררה מחלוקת סביב הפרשנות שיש ליתן לפוליסה של איילון המכסה את חברת עודה. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב הפרשנות שיש לפרש את הפוליסה של איילון: בעוד שאיילון טוענת כי בעלי השליטה בחברת עודה והתובע בכלל זה אינם מבוטחים כיוון שהרחבת הפוליסה לכיסוי בעלי שליטה לא נרכשה על ידי חברת עודה, טוען התובע כי לא ניתן לצמצם תחולה של פוליסה על ידי הרחבתה וטוען למעשה כי כיוון שהרחבת הפוליסה לא נרכשה על ידי חברת עודה היא איננה בתוקף ועל כן יש לראות בבעלי השליטה והתובע בכלל זה כמבוטחים במסגרת הפוליסה. טענות התובע נובעות על רקע הניסוח הלקוי של פוליסת איילון והקושי האובייקטיבי לפרש מבחינה לשונית את הטקסט שבה. מהנימוקים שיובהרו להלן, במחלוקת שנפלה בין הצדדים ראיתי לקבל את הפרשנות של אלמוג וציון ולהעדיפה על פרשנותה של איילון. 25. הכלל הראשוני לעניין פרשנות חוזה קבוע בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפיו "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". את אומד הדעת יש ללמוד מלשונו של החוזה, מרוחו ומהתחקות אחר כוונת הצדדים לפי כלל פרשנות הייחודי לחוזי ביטוח ולחוזים דומים, בהם צד אחד הוא המנסח. כאשר הניסוח בו מדובר הוא דו-משמעי, יש לבחור, בדרך כלל, באותו פירוש מבין שני הפירושים האפשריים המעדיף את המבוטח דווקא. אולם הן כלל זה והן הכלל, לפיו יש לפרש פוליסה על-פי המשמעות המילולית, הפשוטה והסבירה של המלים בהן השתמשו מנסחי הכתב, אינם כללים נוקשים. בפרשנות חוזה ביטוח יש להתייחס לניסוח הכולל ואל המלים שנבחרו למתן הביטוי ולכוונת המתקשרים בראייה כוללת ומעמיקה, החודרת אל מטרת דבר החקיקה או כתב ההסכם ולתכלית שביקשו להשיג. במקרה מתאים מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליבראלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למלים המפורשות שנכתבו בחוזה, וזאת על-מנת להגיע לאותה משמעות הגיונית ואמיתית, שאליה התכוונו המתקשרים בחוזה, וכך, כמובן, כאשר קריאה כוללת של הכתוב מביאה למסקנה, שהמלים כפשוטן אינן מייצגות את כוונת הכתוב. דומה כי הדברים שלהלן מרע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אהרון מוריאנו פ"ד מח (4) 70 (להלן: עניין מוריאנו), משקפים את ההלכה הנוהגת בדבר פרשנות חוזה ביטוח: "כלל הפרשנות כנגד הנסח, שקנה לעצמו אחיזה איתנה בפרשנות חוזי ביטוח, ישים בנסיבות שבהן טקסט מסוים נתון לשני פירושים סבירים. במקרה כזה יועדף אותו הפירוש מבין השניים הפועל לרעת האינטרס של המנסח. הגיון הכלל, טמון בשליטת המנסח על תוכן הטקסט. ההנחה היא שהנסח טרח להבטיח זכויותיו בעת ניסוח המסמך, בייחוד כשמדובר על בעל דין, אשר לו כוח והשפעה כדוגמת חברת ביטוח, הניצבת מול האזרח, היחיד, הנזקק לשירותי הביטוח. אם הנסח שדאג לענייניו יצר נוסח בעל משמעויות שונות, אין הוא יכול לבחור לעצמו דווקא את החלופה הנוחה לו ביותר. נהפוך הוא, יועדף פירוש אפשרי המבטא הגנה טובה יותר של אינטרס המבוטח" (עניין מוריאנו שם ע' 76 ג-ז). מהכלל אל הפרט; במקרה דנן, כאמור, בפוליסת איילון בסעיף ב' תחת כותרת "הרחבה - החלת הביטוח על בעלי שליטה" (להלן:"ההרחבה"), נאמר כי אחריות המבטח לפי הרחבה זו תחול גם לגבי בעלי שליטה שהם עובדים שכירים ובתנאי כי שמות המנהלים נמסרו למבטח ופורטו ברשימה של הפוליסה וכן כי כל הוראות הפוליסה יקוימו במלואן. אין מחלוקת שהרחבה זו לא נרכשה. המחלוקת בין הצדדים היא האם בשל כך אין לאיילון חבות ביטוחית כלפי התובע שהיא בעל שליטה בחברת עודה. התשובה תיגזר מהשאלה האם נכתב בפוליסה או ברשימה שאין חבות ביטוחית כלפי בעלי שליטה, אלא אם כן נרכשה ההרחבה הנ"ל. מעיון בפוליסה עולה כי אין החרגה כזו. מר רובינשטיין אשר נתן חוות דעת מטעם הנתבעים, נשאל בעניין זה בחקירה נגדית על ידי ב"כ התובע: "ש:עכשיו אני אלך לרשימה כי זה מפנה אותנו לעובדי המבוטח המתוארים ברשימה. ואני מסתכל ברשימה, ומה כתוב לגבי עובדי המבוטח ברשימה? ת: בוא נראה מה כתוב. ש: בוא נראה. בוא תפנה אותי אתה. ת:5 עובדים. התעסקות העובדים: פועלי בנין. ש:נכון. האם יש ברשימה, ת:לא, סליחה. כתוב פועלי בנין אזור השרון. ש: בסדר גמור. האם יש ברשימה איזושהי החרגה שלפיה עובד שהוא גם בעל שליטה אינו נחשב לעובד? ת: בנוסף למה, ש:ברשימה. האם יש ברשימה, ת:בנוסף למה שבפוליסה אין הסתייגות נוספת. ש:לא בנוסף. האם ברשימה יש איזושהי הסתייגות, ת: לא. ש:מכוחה אני צריך ללמוד שעובד שהוא גם בעל שליטה אינו מבוטח. ת:לא. ש:וגם מוסכם עליך שאין ברשימה סייג כסייג, סליחה, לא ברשימה. בז'קט, בתנאים הכלליים, אין ברשימת הסייגים סייג שלפיו עובד שהוא בעל שליטה אינו מבוטח. ת:לא. שוב, אתה חוזר על אותם דברים. מעבר לאמור, אין." (ראו פרוטוקול מיום 8/12/09) הנה כי כן, אי כל הוראה בפוליסה או ברשימה המצמצמת את החבות של חברת הביטוח. לעניין זה יש להחיל את הכלל של פרשנות כנגד המנסח. דהיינו יש לזקוף לחובת חברת הביטוח את העובדה שלא נרשם בפוליסה או ברשימה כל סייג לפיו לא תהיה חבות ביטוחית כלפי בעלי שליטה שהם עובדים, אלא אם כן נרכשה הרחבה, ולפיכך אין באי רכישת ההרחבה כדי לצמצם את החבות הביטוחית של איילון כלפי בעלי השליטה. 26. מצד שני, שוכנעתי כי הפוליסה שנעשתה בחברת ציון מעניקה כיסוי ביטוחי לתובע. הפוליסה המלאה מבהירה מפורשות (דף 13 לרשימה וכן בעמ' 3 לתקציר הפוליסה) כי "כל אדם בעת קרות מקרה הביטוח שלא נחשב כעובדו של המבוטח ייחשב כצד שלישי". הואיל ואין חולק כי התובע אינו עובד של הנתבעות "מבני רב דירות", "אלמוג" ו"נתיב אייפל", הרי בכל הנוגע לחבותן הנטענת כלפיו, מדובר בחבות כלפי צד שלישי, והפוליסה הינה בת תוקף ומכסה את החבות נשוא המקרה. אכן, העדה מטעם סהר-ציון גב' פיש מצאה לנכון לחזור בה מן האמור בסעיפים 13-14 לתצהירה. אף בטענתה של סהר ציון לפיה היא פטורה מחבות הואיל שלא הודע לה על אירוע התאונה על ידי מבוטחיה ובשל כך נמנעה ממנה האפשרות להתגונן כראוי - לא מצאתי כל ממש: אין די בעצם אי מתן ההודעה, אלא שעל המבטחת הנטל להוכיח, כי עקב אי מתן ההודעה במועד נגרם לה נזק ונגרע דבר ממשי מהגנתה. עניין זה טעון כמובן הוכחה בראיות. בתיק זה לא הוכחה טענה כאמור. התוצאה היא שהתובע זכאי לקבל תגמולי ביטוח מחברת סהר -ציון בגין הפוליסה האמורה. כפל ביטוח 27. סיכום הדברים הוא שהן הפוליסה בחברת ציון והן הפוליסה באיילון מעניקות כיסוי ביטוחי לתובע. מדובר איפוא, כטענת איילון במצב של כפל ביטוח ולפיו: "ביטוח כפל נוצר כשיותר ממבטח אחד מבטח את אותו נכס או את אותה חבות כנגד אותו סיכון, וכל זה בתקופות חופפות. ביטוח כפל הוא על פי רוב (אך לא תמיד) תוצאה של חוסר תשומת לב מצד המבוטח והוא נוצר בדרך כלל באופן מקרי לחלוטין וללא כל ידיעה על דבר קיומו של הביטוח האחר, או עקב טעות או מידע לא נכון. (ד' מ' ששון דיני ביטוח (הוצאת שוקן, 1988) עמ' 158). בביטוח כפל קמה זכות השתתפות של המבטחים, בינם לבין עצמם. זכות זו מבוססת על עקרונות של יושר ועשיית עושר שלא במשפט (ר' ששון בעמ' 169, חשין להלן, בעמ' 389) החלים מבחינת הגיונם גם במערכות יחסים אחרות בהן יש וכמה אנשים נושאים או יכולים לשאת בחבות אחת (יחסי ערבים בינם לבין עצמם, מעוולים במשותף, חייבים במשותף ועוד)" (ת"א (מחוזי ירו') 1428-98 אסור נ' פרץ ג.ג מהנדסים בע"מ, ניתן ביום 26.6.00). מצב של כפל ביטוח מוגדר בסעיפים 59 ו-67 לחוק חוזה הביטוח התשמ"א- 1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח). סעיף 59(ג) לחוק חוזה הביטוח מורה כי "בביטוח כפל אחראים המבטחים יחד ולחוד לגבי סכום הביטוח החופף". בעוד שבסעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח נאמר כי "המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח". אשר על כן, חלוקת הנטל בין המבטחים השונים הוא כיחס הקיים בין סכום הביטוח המקסימלי של כל אחת מהפוליסות בנפרד (ראו: מאיר יפרח ורפאלה חרל"פ, ששון דיני ביטוח, מהדורה שניה, עמ' 345). סעיף 67 לחוק חוזה הביטוח מחיל את הוראת סעיף 59 בשינויים המחויבים גם על ביטוח אחריות. בענייננו, כיוון שגבול האחריות המרבי של איילון מחד גיסא וציון מאידך גיסא הוא סכום זהה של 5,000,000 $, הרי שהנטל צריך להתחלק בין המבטחות באופן שווה ככל שהדברים אמורים בסכום הביטוח החופף. י"ג. חלוקת האחריות בנזק 1. חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף מסורה לשיקול דעתו של היושב בדין, הרואה את העדים, מתרשם מהם ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם (ע"א 267/59 לקריץ נ' שפיר, פ"ד יג 1250, 1253; ע"א 476/76 עזבון המנוח דוד עזרא נ' בן מויאל, פ"ד לב (542-541). זאת ועוד, חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף על פי מידת האשם הרובצת לפתחו של כל אחד מהם אינה פשוטה. מטבע הדברים, מדובר בהערכה של משקלם היחסי של התנהגויות ושל גורמים שונים ומגוונים, ואין הדברים ניתנים לקביעה מדויקת. 2. לאחר שבחנתי טענות הצדדים אני מוצא כי לקרות התאונה ארבעה אחראים והם: חברת נתיב אייפל, המהנדס, חברת עודה בע"מ והתובע עצמו. מעשיהם ומחדליהם של כל אחד מהגורמים הללו נסקרו לעיל ואין מקום לחזור כאן על הדברים. חברת נתיב אייפל נושאת באחריות במידה רבה בשל הפרה של כללי בטיחות רבים כאמור בתקנות הבטיחות. חברת נתיב אייפל לא מינתה מנהל עבודה באופן פורמאלי, ולא קיימה שורה של תקנות בטיחות בדבר הקמת מערכת טפסות, לרבות הקפדה על תוכנית להקמת טפסות, על כן יש לראות בה אחראית עיקרית לתאונה. משכך אני קובע כי אחריותה היחסית הינה 40%. אחריות בשיעור של 20% אני מייחס למהנדס. האחריות של המהנדס כאמור בתקנות הפיקוח העליון היא רבה וכבדה ביותר, שכן מדובר באינסטנציה המקצועית העליונה בבניין. יש לתת תוקף לקביעות בית המשפט העליון ולפיהן מדיניות משפטית ראויה מצדיקה את הקביעה כי אדריכל ומהנדס סביר יכול וצריך לצפות התרחשותו של נזק גוף לאדם אשר עובד באתר בנייה. הנושא בתפקיד של פיקוח עליון, חב חובת זהירות קונקרטית כלפי אלה אשר עלולים להיפגע, אם לא מילא כראוי את חובת הפיקוח ובהם העובדים באתר הבנייה עליו הוא מפקח. המהנדס בענייננו העדיף לעצום את עיניו לנוכח שורה של מחדלים וכשלים שראה ואשר היו בפיקוחו. אסור היה למהנדס לאשר מערכת טפסות שנבנתה ללא תוכנית כלל ומוטב היה באם היה פוסל את מערכת הטפסות שנבנתה בצורה רשלנית ומורה כי תיבנה מערכת טפסות אחרת באופן מקצועי כמתחייב. באשר לחברת עודה בע"מ - הנתבעת 6, נושאת באחריות בשיעור של 10%. הנתבעת 6 כרתה הסכם עם חברת נתיב אייפל לבניית שלד הבניין ולא מילאה אחר חבותה בהסכם, בכך שלא סיפקה בעלי מקצוע מיומנים מספיק, לא סיפקה אמצעים טובים ובטיחותיים לבנייית מערכת הטפסות ולא פיקחה על הביצוע. התובע נושא באשם תורם בשיעור של 30%. התובע הוא אורגן ובעל שליטה בחברת בניה עודה אשר נטלה על עצמה בהתחייבות חוזית לבנות שלד של בניין גדול למדי במקצועיות ובמיומנות ובהתאם לחוק. מערכת הטפסות שבנה התובע נבנתה בצורה רשלנית תוך התעלמות מכללי זהירות מינימאליים. התובע הוזהר כי מערכת הטפסות מסוכנת והתעלם מהאזהרות ששוגרו לעברו ובכך חדל מחדל גדול אשר הביא לפגיעה בגופו ובנפשו. למרבה הצער התובע לא יכול לחמוק מאחריות במקרה כזה ועל כן יש לקבוע את שיעור אשמו התורם כפי שקבעתי לעיל. י"ד. הנכות הרפואית 1. כתוצאה מן הנפילה מגובה רב ביום 23/7/96, נפגע התובע באורח קשה בכל חלקי גופו ובמיוחד בשתי הברכיים, בקרסול ימין ובזרוע שמאל. התובע פונה באמבולנס לביה"ח אסף הרופא שם אושפז במחלקה האורטופדית למשך כשבועיים. במהלך תקופה זו הוא נותח בשתי הברכיים וכן בקרסול ובכתף. ביום 5.8.96 הועבר התובע להמשך אשפוז ושיקום בבי"ח לוינשטיין, שם היה מאושפז למשך כשלושה חודשים נוספים. לאחר השחרור מביה"ח המשיך התובע בטיפולים במסגרת אשפוז יום למשך כחצי שנה נוספת. מאז ועד היום עבר התובע סדרה של שלושה ניתוחים נוספים בגפיו. 2. בנוסף, במהלך תקופת השיקום וההתאוששות התפתחה אצל התובע הפרעה נפשית על רקע תגובה נפשית קשה לתאונה. לאחר שניסיון ממושך להתמודדות עצמית עם המצב הנפשי לא עלה יפה, פנה התובע ביוני 2000 למרפאה לבריאות הנפש לקבלת סיוע וטיפול פסיכיאטרי, וטופל במסגרת זו במשך זמן ממושך. 3. פרופ' יעקב נרובאי שבדק את התובע קבע כי לתובע נותרה נכות לצמיתות עקב מכלול פגיעותיו האורתופדיות. הנכות הנ"ל מורכבת מן הרכיבים כדלקמן: 20% - פגיעה בברך ימין 10%- פגיעה בברך שמאל 10%- פגיעה בקרסול ימין 10% - פגיעה בכתף שמאל פרופ' נרובאי קבע כי סך כל הנכות הרפואית הינה בשיעור משוקלל של 42%. לנוכח הפגיעות ועיסוקו של התובע המליץ פרופ' נרובאי על הפעלת תקנה 15 ולהוסיף 21.2% נכות, כך שדרגת הנכות המוערכת של התובע על ידו הינה בשיעור של 63.6% לצמיתות. פרופ' אוטרמסקי שבדק אף הוא את התובע, מטעם הנתבעים, קבע את הממצאים הבאים: 20% - פגיעה בברך ימין 10% - פגיעה בברך שמאל 10% - פגיעה בקרסול ימין ובסה"כ קבע כי הנכות האורתופדית לצמיתות הינה של 35.25%. ב"כ התובע מציין כי כנראה פרופ' אוטרמסקי שכח להתייחס לפגיעה בכתף שמאל ומכיוון שכך לא ציין דבר לגביה. משכך הסכימו הצדדים להעניק לתובע חצי ממה שקיבל מפרופ' יעקב נרובאי בעניין זה, דהיינו 5%. על מנת לייעל את הדיון ולחסוך בחקירות, הסכימו הצדדים לקבוע שיעור נכות אורתופדית מוסכם של 38.5%, התובע טוען שיש לעגל כלפי מעלה ל 39% (ראו עמ' 20-21 לסיכומי התובע). הנתבעות 2-4 חוזרות על כך כי הסכימו להעמיד את נכותו האורתופדית הרפואית של התובע על 38.5% לצמיתות וללא ציון של עיגול ל-39%. לאור העובדה שהנכות הפונקציונאלית היא המשמעותית אין חשיבות מעשית אמיתית להפרש של מחצית האחוז. ט"ו. הנכות הפסיכיאטרי 1. פרופ' עמיחי לוי, המומחה מטעם התובע, קבע נכות בשיעור 30%, עקב תסמונת פוסט טראומטית. פרופ' טיאנו, מטעם הנתבעים, איבחן תסמונת פוסט טראומטית, אך קבע כי קיימת הפרעה זמנית בלבד ולכן לא קבע נכות פסיכיאטרית לצמיתות. דר' דני פישר, המומחה מטעם ביהמ"ש, איבחן תסמונת פוסט טראומטית וקבע נכות צמיתה בשיעור 10%. לאחר ששלושת המומחים נחקרו באריכות בפני בית המשפט, טוען התובע כי לשיטתו יש לקבוע כי נכותו של התובע בתחום הפסיכיאטריה הינה בשיעור 30% לכל הפחות. טענות התובע לעניין הנכות הפסיכיאטרי 2. למרות שבין מועד הבדיקות על ידי המומחים ובין מועד עדותם בביהמ"ש (סוף שנת 2009) חלפו לפחות שלוש שנים, פרופ' לוי היה היחיד מבין שלושת המומחים שמצא לנכון לבדוק את התובע פעם נוספת לפני עדותו. פרופ' עמיחי לוי העיד בחקירתו (פרו' עמ' 72) כי בבדיקה העדכנית שערך לתובע, זמן קצר לפני עדותו, לא רק שמצבו לא השתפר אלא שמצבו החמיר. ההחמרה נובעת מקיבוע המצב במשך שנים כה רבות. 3. דר' פישר, המומחה מטעם ביהמ"ש, לא בדק את התובע לאחרונה, וכל עדותו מבוססת על הבדיקה היחידה משנת 1996. בדיקה זו לקתה בחסר שכן, בניגוד לפרופ' לוי, דר' פישר לא ראיין איש מבני המשפחה והסתפק בשיחה עם התובע. 4. על חקירתו של פרופ' טיאנו מוטב לא להרחיב את הדיבור מפאת כבודו של העד. די אם ייאמר שמדובר בעד מגמתי שחוות דעתו סותרת את התרשומת האותנטית ממועד הבדיקה (ראה ת/5). 5. לטענת התובע לא יכול להיות חולק כי מדובר בהשפעה ניכרת על התפקוד, הן בבית והן במישור התעסוקתי. התובע הינו אדם כבוי לחלוטין, עצבני, חסר יוזמה, סובל מפלשבקים, מתעסק כל הזמן בתאונה ובהשלכותיה, יושב חסר מעש בביתו, חסר חיי חברה, ואינו עובד מזה 14 שנים. טענות אלמוג וציון לעניין הנכות הפסיכיאטרית 6. מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של פרופ' טיאנו הקובע כי לתובע נותרה נכות זמנית בלבד של 10% למשך מספר שנים החל משנת 2000. זאת לאחר שהחל שימוש בסמים ולא בסמוך לתאונה, בשל הפרעת הסתגלות קלה, אך כיום אינו סובל מנכות כלשהי. המומחה לא התרשם מהפרעה פסיכיאטרית במצבו הנוכחי של התובע (ביום 19/7/05) הפוגעת ביכולת התפקוד שלו וקובע כי אי תפקודו בפועל של התובע אינו על בסיס פסיכיאטרי. 7. פרופ' טיאנו שולל תסמונת פוסט טראומטית מאחר ועל פי בדיקתו, התובע אינו סובל מתסמינים של תסמונת זו ובכלל זה אינו סובל מחרדנות יתר, הימנעות יתר, עוררות יתר למעט אי יכולתו של התובע להתקרב לאתרי בנייה. לפי חוות דעתו של פרופ' טיאנו הוא קובע את נכותו הפסיכיאטרית של התובע בשיעור של 10% ל-3 שנים משנת 2000 עד 2003 ובשיעור של-0% לצמיתות. 8. אין לקבל את חוות דעתו של פרופ' לוי, המומחה מטעם התובע, אשר קבע נכות בשיעור של 30% עקב תסמונת פוסט טראומטית. ברור מכל האמור בה ומחקירתו בבית המשפט כי הינה מוטית לטובת התובע ללא בסיס רפואי מוצק: ראשית - מחוות הדעת עצמה ומחקירתו של המומחה עולה כי עמד בפני המומחה מסמך יחיד - סיכום ממרפאת בי"ח גהה. המומחה לא בקש כלל לעיין בכל מסמך רפואי נוסף ממנו ניתן ללמוד אולי על מצבו של התובע; שנית - כאשר פרופ' לוי בדק את התובע מספר שנים לאחר האירוע, הוא לא ראה כל מסמך רפואי שנערך בסמוך לאירוע ולא התייחס כלל לנקודת הזמן של ההתפרצות הפסיכיאטרית של התובע. מכאן שלא הוכח כי התובע סובל מתסמונת פוסט טראומתית וייתכן מאוד כי כל בעיותיו הפסיכיאטריות נובעות משימוש בסמים. יש לשים אל לב שפרופ' לוי מציין שהתובע עובד מעת לעת; שלישית - הובהר בחקירתו של פרופ' לוי שאינו זוכר כלל את בדיקתו של התובע; רביעית - המומחה לא בצע לתובע כל בדיקה אובייקטיבית, לא בדק מסמכים מתקופת הטיפול בו, והסתמך אך ורק על טענות התובע שאינן מתיישבות תמיד עם הסיכום הבודד שעמד בפני המומחה; חמישית - התובע לא מסר למומחה על בעיותיו הכספיות, על העובדה שהוא חייב כספים רבים והעובדה שמצב זה קיים החל משנת 1999 עם התמוטטות חברת עודה, אז גם החל לצרוך סמים. כל אלו עובדות חיוניות ביותר לבחינת מצבו של התובע והסקת מסקנות בתחום הפסיכיאטרי. 9. יש לקבוע כי נכותו הפסיכיאטרית של התובע אם בכלל קיימת, אינה קשורה כלל לתביעה, אלא לכישלון חברת עודה, לקריסתה הכלכלית עקב חובות עצומים ולכך שאביו של התובע פשט רגל בעקבות הקריסה כיוון שהיה ערב לחובות החברה. הכרעה 10. הפער הרב בין הערכות מומחי הצדדים באשר למצבו הפסיכיאטרי של התובע, הביא את בית המשפט למנות את ד"ר פישר כמומחה מטעמו בתחום הפסיכיאטרי. אכן, בית המשפט רשאי לאמץ או לדחות חוות דעת רפואית. השיקול באם לאמץ חוות דעת רפואית הינה פררוגטיבה של בית המשפט. שכן, חוות דעתו של מומחה רפואי מהווה ראיה אשר בית המשפט רשאי להסתמך עליה, כמו גם לדחותה, כולה או חלקה, בהתאם לשיקול דעתו. ואולם, כיוון שבתחום הפסיכיאטריה עסקינן ואין בו בדיקות מעבדה או בדיקות מדויקות אחרות והוא איננו מדע מדויק, סבר בית המשפט שאין מנוס ממינויו של מומחה מטעמו. אכן גם חוות דעתו של ד"ר פישר אינה נקייה מספקות נוכח העובדה שפרטים רלוונטיים וקריטיים לא היו בפניו כאשר נתן את חוות דעתו ובכלל זה העובדות הקשורות להתמוטטות הכלכלית של חברת עודה, פשיטת הרגל של האב עקב כך והחובות הכבדים של התובע, הפגיעה בכבוד המשפחה והתחלת השימוש בסמים באותה תקופה בדיוק. ד"ר פישר אישר שנתונים אלה יש בהם כדי להשפיע על מצבו הנפשי של אדם ולא שלל את האפשרות כי זהו הטריגר למצבו הנפשי של התובע (עמ' 554-557 לפר'). יחד עם זאת, לאחר שמצאתי שחוות הדעת מטעם מומחי הצדדים היו מוטות, כל אחד לצד ששכר את שירותיו ולאחר שיקול כל הנתונים הרלוונטיים, לרבות הכשלים הבלתי מהותיים שנפלו בחוות דעתו של ד"ר פישר, החלטתי לאמץ את חוות דעתו ולפיה תעמוד נכותו הפסיכיאטרית של התובע על שיעור של 10% לצמיתות כשתחילתה מיום התאונה. ט"ז. הנכות התפקודית טענות התובע 1. הנכות הרפואית המשמעותית שנגרמה בתאונה משקפת אך חלק מזערי מההשפעה התפקודית שיש לתאונה על אורחות חייו של התובע. מצעיר חסון ובריא, פועל בנין ומנהל עבודה, הפך התובע לאחר נפילה קטלנית אחת לשבר כלי. 2. התובע אינו עובד מאז אירוע התאונה. הוא אינו יכול לחזור לשום עבודה פיזית ואינו מוכשר לשום עבודה אחרת. לא זו אף זו, אלא שמצבו הנפשי התדרדר כאמור עד כדי שימוש בסמים להקלת ההפרעות הנפשיות. הנכות הרפואית גרמה לפגיעה מוחלטת בכושר ההשתכרות של התובע, ולצורך בעזרת הזולת כמעט עד לרמת פעולות היום יום. טענות הנתבעים 3. הנכות התפקודית נופלת משיעור נכותו הרפואית. אף שנכותו המשוקללת אינה קטנה הרי שהיא מורכבת מנכויות קטנות ושונות, אשר השפעתם התפקודית הכוללת פחותה משיעור הנכות הכוללת. 4. יש לדחות את טענות התובע כאילו נכותו התפקודית עומדת למעשה על 100%. שכן, כפי שהוכח בבית המשפט, התובע הינו אדם צעיר מוכשר ובעל יכולות. מבחינה תפקודית התובע הולך ללא מגבלה ומסוגל לבצע פעולות ככל אדם. 5. עושה רושם כי עיקר מגבלותיו קשורות לאישיותו של התובע ולכך שהידרדר לסמים קשים ועדיין נוטל סמים שנטילתם משליכה על אישיותו, ללא קשר לתאונה ולמצבו הרפואי. התובע החל להשתמש בסמים קשים בשנת 1999 או בסמוך לכך, כאשר החברה פשטה רגל ואחיו ברח לחו"ל בשל חובות כבדים ולאחר פגיעה בכבוד המשפחה ובפרט כשאביו שהיה ערב לחובות, פשט רגל בעצמו. הנתבעים מציעים לבית המשפט לקבוע את הנכות התפקודית של התובע בשיעור של 20%. הכרעה לעניין הנכות התפקודית 6. המדובר בתובע בעל כישורים ומסוגלות לעבוד. בהופעתו בבית המשפט התרשמתי כי מדובר באדם צעיר מוכשר ובעל יכולות. מבחינה תפקודית התובע הולך כמעט ללא מגבלה ומסוגל לבצע פעולות ככל אדם. למעלה מזאת, התרשמתי כי עיקר מוגבלותו טמונה במבנה אישיותו שבאה לידי ביטוי בעיקר בנטייתו להשתמש בסמים כפי שעלה לא אחת במהלך הדיונים בתיק. לקחתי בחשבון כי לפני התאונה התובע ניהל צוות עובדים בנוסף לעבודה הפיזית שבצע ואין מניעה כי יחזור לעבודתו זו, בפרט לאחר שיסיים קורס מנהלי עבודה. לא התרשמתי שיש ממש בטענת התובע שלאחר שיסיים את הקורס, לא יחזור לעבוד באתרי בניה בשל הטראומה שעבר. יש לשים אל לב לחוות דעתו של ד"ר פישר ולפיה ציין התובע כי עבד תקופות קצרות כאחראי על פרויקטים של בניה ללא חשש וללא רתיעה. אפשר כי היה מקום שהתובע ימציא חוות דעת של מומחה בשיקום שתסייע בידי בית המשפט לקבוע את יכולותיו ומסגולותיו של התובע. בית המשפט העליון אשר נדרש לסוגיה של נכות תפקודית אמר את הדברים הבאים: "נושא הנכות התפקודית. זו - כנקבע מכבר - עניינה "מידת הפגיעה בכושר התפקוד, אשר לא בהכרח זהה לשיעור הנכות הרפואית. התפתחות זו באה לבטא את תרגום הנכות הרפואית לנכות אשר באה לבטא את מידת הפגיעה בתפקודו של הנפגע"... כפי שמציין המחבר י' אנגלרד (פיצויים לנפגעי תאונות דרכים מה' 3 (תשס"ה) 485), "הנכות התפקודית נקבעת על פי שיקול הדעת של בית המשפט, לאור כישוריו וסגולותיו האישיים של הנפגע על רקע עיסוקו... עם זאת, דרגת הנכות הרפואית היא יסוד חשוב בהערכת הנכות התפקודית...", ובהיעדר נתונים אחרים משמשת היא כאמת מידה. עוד משכבר הימים, בע"א 132/65 מיררו נ' לנגברג, פ"ד יט(3) 282, 284 ציין השופט - כתארו אז - ח' כהן, "שבהעדר ראיות אחרות לענין זה להנחת דעתו של בית המשפט משמשים אחוזי הנכות שנקבעו על-ידי הרופאים כאמת מבחן סבירה הצודקת למידת אבדן כושר העבודה"; ובע"א 4946/06 צל דוד נ' אליהו (לא פורסם) נאמר מפי המשנה לנשיאה ריבלין, כי "בהיעדר ראיות אחרות עשויה הנכות הרפואית ללמד על שיעור הפגיעה התפקודית של הנפגע, אולם יש לבחון תמיד את מידת 'התפקודיות' של הנכויות הרפואיות ואת המאפיינים הספציפיים של המקרה ושל הנפגע"; ראו גם ע"א 5175/06 כלל נ' אסרף (לא פורסם, פסקה 20, השופט ג'ובראן). 7. מן הכלל אל הפרט, ובשים לב לנתוניו האישיים של התובע על נכויותיו הרפואיות ובשקלול כל הגורמים הרלבנטיים. לאחר שהבאתי בחשבון שנכותו הגופנית איננה קלה ועל מנת לעבוד בבניין נדרשות ממנו תעצומות נפש וממאמץ פיזי לא מבוטל, אני קובע כי נכותו התפקודית הינה 40%. אבות הנזק י"ז. הפסד שכר בעבר טענות התובע 1. התובע סיים 11 שנות לימוד, ובמשך עשר שנים רצופות מסיום לימודיו ועד אירוע התאונה, עבד בבנין. בתחילה כפועל מן המניין, ולאחר מכן, החל בראשית 1994, הקים יחד עם אחיו את חברת עודה בה הוא שימש גם כמנהל עבודה. 2. השכר הרבע שנתי האחרון עובר לתאונה, על פי המל"ל עמד על 29,425 ₪, קרי - כ 9,808 ₪ לחודש. שערוך סכום זה ליום הכנת הסיכומים (27.9.10), על ידי הצמדה למדד המחירים לצרכן בלבד, מביאו לכדי 14,768 ₪. לסכום זה יש להוסיף את שווי ההטבות שהיו לתובע מתוקף תפקידו, לרבות רכב צמוד, ושימוש חופשי בפלאפון וכו'. 3. ממועד התאונה ועד הכנת הסיכומים (27.9.10) חלפו 14 שנים וחודשיים. לפי הפסד חודשי ממוצע של 21,000 ₪, תקופה בת 170 חודשים, מדובר בסכום נומינאלי של 3,570,000 ₪. צירוף ריבית מאמצע התקופה ועד היום מביא את הסכום לכדי 4,697,876 ₪. טענות הנתבעים 4. בית המשפט מתבקש לערוך את חישוב הפסדי העבר על בסיס שכרו של התובע הממוצע המוערך למועד האירוע בכ-6,500 ₪ לאור כל האמור לעיל, כשהוא צמוד ב-80% למדד, בתוספת של 10% בלבד בשל הציפייה לעליה בשכרו עם השנים ובסה"כ לפי שכר של 8,742 ₪. 5. לתקופה הראשונה - במשך שנה וחצי של שיקום לפי 100% אבדן שכר (לפי השכר המוצמד כאמור ללא תוספת) 18X 7,947= 143,046 ₪. החל מיום 1.2.98 ייערך החישוב לפי נכותו התפקודית של התובע בשיעור של 20% (לפי השכר המוצמד כאמור עם תוספת של 10%) 8,742X 20%X 156= 272,750 ₪. הכרעה לעניין הפסד שכר בעבר 6. כתוצאה מן הנפילה מגובה רב, נפגע התובע באורח קשה בכל חלקי גופו ובמיוחד בשתי הברכיים, בקרסול ימין ובזרוע שמאל. אושפז למשך כשבועיים, נותח בשתי הברכיים וכן בקרסול ובכתף. לאחר מכן הועבר התובע להמשך אשפוז ושיקום בבי"ח לוינשטיין, שם היה מאושפז למשך כשלושה חודשים נוספים. לאחר השחרור מביה"ח המשיך התובע בטיפולים במסגרת אשפוז יום למשך כחצי שנה נוספת. מאז ועד היום עבר התובע סדרה של שלושה ניתוחים נוספים בגפיו. התובעים טוענים שמיום התאונה התובע אינו מסוגל לעבוד ויש להכיר מאז ועד היום באבדן מלא של כושר העבודה. הנתבעים סבורים כי יש להכיר באבדן מלא למשך שנה וחצי של שיקום ומכאן יש לחשב את האבדן בהתאם לנכות תפקודית של 20%. 7. התובע עבר טיפולים רפואיים במשך כעשרה חודשים, אישפוז בבית חולים במשך שבועיים, אישפוז בבית לוינשטיין שלושה חודשים ועוד טיפולים במשך אשפוז יום במשך שנה. לפיכך מצאתי שעמדת הנתבעים לפיה התובע היה באבדן כושר מלא למשך שנה וחצי היא סבירה. ומכאן ואילך יכול היה התובע לעבוד ולהשתכר בהינתן שנכותו התפקודית הועמדה על 40%. 8. בהתאם לדיווחיו של התובע למוסד לביטוח לאומי, משכורתו החודשית בעת התאונה עמדה על הסך של 9,808 ₪ לפי שכר רבע שנתי של 29,425 ₪. הצדדים אינם חלוקים על סכום זה, אך הנתבעים טוענים שמחקירתו של רואה החשבון של החברה עולה החשד כי תלושי השכר של התובע נערכו ככל הנראה בדיעבד, והן מחקירתו והן מחקירתו של אביו של התובע עולה כי האחים נהגו לחלק רווחים ולקחת מקדמות שונות על פי צרכיהם, ולא משכו משכורות של ממש. עוד טענו הנתבעים כי במהלך שלושת החודשים הראשונים של שנת 1996, שנת התאונה, קבל התובע "שכר" כולל של כ - 8,000 ₪, שהוא השכר שנטען כי הינו שכרו הממוצע לחודש אחד. לפיכך טוענים הנתבעים ששכרו הממוצע של התובע היה נמוך בהרבה מהשכר המוצג לכאורה בתלושי השכר שהציג כראיה בפני בית המשפט, ואינו עולה על 6,500 ₪ לחודש. 9. לעניין זה משיב התובע שמדובר בשכר שדווח בזמן אמת למוסד לביטוח לאומי, ובוצעו בגינו הפרשות כדין לפני התאונה. אם המצב לא היה כזה כי אז המוסד לביטוח לאומי לא היה מכיר בשכר הנ"ל כבסיס לתשלום הקצבה. במחלוקת שנפלה בעניין זה בין הצדדים ראיתי לאמץ את עמדת התובע. שכן העובדה שבוצעו הפרשות למוסד לביטוח לאומי על בסיס שכר חודשי של 9,808 ₪ , עובר לתאונה מעידה כאלף עדים על העובדה שזה היה שכרו של התובע . 10. הנתבעים טוענים שיש להצמיד סכום זה ב - 80% למדד המחירים לצרכן, הינו 11,991 ₪ נכון ליום כתיבת הסיכומים וזאת בהסתמך על ע"א (ב"ש) 1052/99 קוקיאשוילי ג'מי נ' סנפרוסט בע"מ (לא פורסם וניתן ביום 30/12/99) בו קבע בית המשפט, כי את השכר יש להצמיד למדד בשיעור 80% (ראה עמוד 7 לפסק הדין וזאת בהסתמך על ע"א 110/80 גבאי נ' וליס פ"ד לו (1) 449, 462), שם הצמיד בית המשפט הנכבד את השכר למדד בשיעור של 80%). ההלכה היא שאין להוציא מכלל אפשרות עריכת שערוך לפי שיעור מופחת של תוספת יוקר במקרים המתאימים. יחד עם זאת מקובל בפסיקה לשערך את הפיצויים בגין אובדן השתכרות על בסיס שכר צמוד למדד באופן מלא (ראו ד' קציר פסיקת ריבית, הצמדה ושיערוך בעמ' 564 וכן ד' קציר פיצויים בשל נזק גוף והאסמכתאות הנזכרות שם וכן ראו פסק דינה של השופטת שטרסברג כהן בע"א 435/99 שרפמן נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון פ"ד נה(3) 193). בענייננו לא הובאו נתונים שלפיהם יש לערוך במקרה זה שערוך בשיעור של 80% ולכן אין לחרוג מהמקובל בהלכה הפסוקה, ויש להצמיד אפוא את השכר באופן מלא למדד. 11. התוצאה היא שבתקופה הראשונה היא תקופת השיקום שנמנית מיום התאונה ועד לשנה וחצי לאחריה זכאי התובע לפיצוי בשיעור של 100% דהיינו אבדן שכר מלא על בסיס שכר של 9,808 ₪. באשר לתקופה השנייה המתחילה שנה וחצי לאחר התאונה. ועד היום ייערך החישוב לפי נכותו התפקודית של התובע בשיעור של 40% . הסכומים יוצמדו באופן מלא למדד ותחושב ריבית כחוק מאמצע התקופה. י"ח. הפסד שכר לעתיד טענות התובע 1. בהתחשב בכך שמדובר בעצמאי, שותף בחברה, החישוב צריך להיעשות עד גיל 70. לפי שכר סָכוי של 21,000 ₪ בניכוי של 3,800 ₪ שאותם עשוי התובע להשתכר במומו מגיע הפיצוי לכדי 3,994,481 ₪. לטענת התובע, ברור כי מדובר בחברה בצמיחה, אשר היקף פעילותה רק הלך וגדל, ולראיה - הפרויקט בו נפגע התובע היה הפרויקט הראשון שהיא קיבלה על עצמה הכרוך בהקמת מבנים רבי קומות. אין זאת אלא שהשילוב בין "המוח", האח ריאד, ובין כושר הביצוע של התובע עצמו, הצליח וגרם לשגשוג עסקי בחברה הצעירה. ודוק: מדובר בפעילות עסקית משותפת שהחלה רק כשנתיים וחצי לפני התאונה (החל מתחילת 1994). רו"ח ידעי העיד כי לפי דוחות החברה הוא בהחלט היה ממליץ לקנות אותה "הייתי ממליץ לקנות את החברה... חברה עם מחזור של 17 מיליון ₪ עם פרוייקטים כאלה". עוד העיד רו"ח ידעי כי הדו"ח של שנת 1995, השנה האחרונה לפני התאונה משקף רווח של 298,000 ₪ (וכן כי המאזנים לשנים 98-97 משקפים פרויקטים שהחלו לפני התאונה. 2. התובע טוען שלא עולה על הדעת ששכרו (צעיר כבן 27 במועד אירוע התאונה) לא היה משביח ברבות השנים. אשר על כן, קביעת בסיס שכר של 21,000 ₪, קרי עליה של 50% בשכר עובר לתאונה (הסך של כ 14,000 ₪ התקבל מהצמדת השכר עד ליום הסיכומים), כממוצע ההשתכרות הסָכויה עד גיל 70 לולא התאונה, משקף נכונה, ואף על דרך ההמעטה, את בסיס השכר האמיתי שנמנע מהתובע עקב פגיעתו בתאונה. לכך יש להוסיף כמובן את הנזק בגין אבדן הפרשות סוציאליות. טענות הנתבעים אלמוג וציון 3. מאחר ומדובר בעבודת בניה שהינה עבודה פיסית קשה אין מקום להניח שהתובע היה ממשיך לעבוד עד גיל 65. יש יסוד סביר להניח שהיה מפסיק לעבוד בשלב מוקדם הרבה יותר. לאור האמור הפסדי השתכרותו של התובע הם: 8742X 20%X 205.1241 (הוון ל-24 שנה) = 358,639 ₪. בסיס הצמדה של 80% ו 20% נכות פונקציונאלית עד גיל 65. הכרעה לעניין שכר לעתיד 4. אין לקבל את טענת התובע, שבמצבו הוא אינו יכול להשתכר כלל. העובדה שמאז התאונה הוא לא השתלב בעבודה איננה ראיה לחוסר יכולתו. יש להביא בחשבון שהתובע השתמש בסמים ואף התמכר להם ויש מחלוקת בין המומחים האם ההתמכרות באה בעקבות התאונה או שהשימוש החל לפני התאונה. עיקר טענת התובע שהוא אינו כשיר לעבודת בניין. לפני התאונה התובע ניהל צוות עובדים בנוסף לעבודה הפיזית שבצע ואין מניעה כי יחזור לעבודתו זו, בפרט לאחר שיסיים קורס מנהלי עבודה שהוא נמצא בעיצומו בעת שהתנהלו ההוכחות בפני. לא ראיתי לקבל את טענת התובע שגם לאחר שיסיים את הקורס הוא לא יחזור לעבוד באתרי בניה בשל הטראומה שעבר, בפרט לאור עדויות מטעמו הוא כי ראו אותו מאז האירוע באתרי בניה שונים. ככל שיש מניעה פיסית לעבוד כבעבר, יכול התובע להגדיל את התמהיל הניהולי הכרוך בעבודות הבניין, הזמנת חומרים, עובדים יעוץ וכד'. כך גם אין מניעה פיזית או אחרת כי התובע יעבוד גם בכל עבודה אחרת. לפיכך אין לקבל את טענת התובע בסיכומיו, שבהיותו חסר השכלה או הכשרה מקצועית, אינו יכול להשתלב בעבודה פקידותית או משרדית, נוכח העובדה שמדובר בבן מיעוטים, תושב ג'לג'וליה, אשר לא פתוחות בפניו האפשרויות הפתוחות בפני יהודי תושב אחת הערים הגדולות. התובע בהחלט יכול לעבוד באותה מסגרת שבה עבד עובר לתאונה. לפיכך אינני מקבל את טענת התובע בסיכומיו כי יש לחשב את אבדן שכרו לעתיד על בסיס השתכרות במומו בסך של 3,800 ₪. יחד עם זאת אין לקבל את טענת הנתבעים לפיה לאור העובדה שמדובר בעבודות בניין התובע יעבוד רק עד גיל 65 על בסיס שכר של 7,842 ₪. מטבעם של דברים, כשמדובר בשכר סָכוי של בעל נכות, המדובר בכל מקרה, בקביעה ספקולטיבית המנסה לצפות מה היה קורה לתובע אלמלא התאונה ומה הן יכולותיו במומו. כפי שכבר ציינתי לעיל, אפשר שהיה מקום להמציא בעניין דנן חוות דעת של מומחים בתחום השיקום שיכולים לאמוד הדבר בכלים מדעיים ולסייע לבית המשפט בקביעותיו. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, חוות הדעת והעדויות שנשמעו בעניין זה ראיתי לקבוע כדלקמן : באשר לבסיס השכר - לאחר שקבעתי ששכרו החודשי של התובע עובר לתאונה היה סך של 9,808 ₪ יש להצמיד סכום זה במלואו למדד עד היום ולהוסיף לו ריבית חוקית מאמצע התקופה. התוצאה שתתקבל היא בסיס לחישוב הפסד השכר בעתיד. לא ראיתי לקבל את עמדת התובע שלסכום זה יש להוסיף 50%. יחד עם זאת אין להתעלם מכך שאפשר שהתובע, שהיה בתחילת דרכו בעת התאונה, היה מגדיל את שכרו במשך השנים בשיעור של 20%. לפיכך לבסיס השכר יש להוסיף מהיום 20%. לאור העובדה שמדובר בעובד שכיר בחברה שהוא מנהלה ובעל מחצית ממניותיה ובשל אופי העבודה, יש לראות הדבר כאילו התובע היה עובד עד גיל 67 ובאופן זה יש להוון את הפסד השכר ובהינתן שלתובע נכות תפקודית בשיעור של 40%. י"ט. הפסדי פנסיה טענות התובע 1. תלושי השכר אינם משקפים הפרשה סוציאלית כלשהי, ויש לראות בכך ראיה לאמינותם. הדבר נובע מכך שבגיל 27, כאשר הוא עובד ומנהל חברה שרק החלה פעילותה כשנתיים וחצי לפני כן, לא העסיקו את התובע הפרשות סוציאליות או פנסיוניות. אלא שברור שמדובר במצב זמני, ועם חלוף הזמן הייתה החברה מתחילה להפריש למנהליה את ההפרשות המקובלות, אשר כיום הינן כבר הפרשות חובה. 2. בענייננו מדובר ב 8.33% לפיצויים ו 5% לתגמולים. 5% נוספים לתגמולים היה התובע, כעובד, מפריש משכרו הוא. מכאן ששוויין של ההפרשות הינו כ 13.33% מן השכר. הואיל והנזק ההשתכרותי לעיל, עבר ועתיד גם יחד, מגיע לכדי 8,692,357 ₪, הרי הנזק בגין אבדן הפרשות סוציאליות הינו 1,158,691 ₪. שיטת חישוב זו נכונה לכל סכום שביהמ"ש יקבע כפיצוי בגין ראש הנזק ההשתכרותי, קרי יש להוסיף לנזק זה תוספת של 13.33% בגין הפסד ההפרשות. טענות אלמוג וציון 3. בכתב תביעתו לא טען התובע להפסדי פנסיה או תנאים סוציאליים. מכאן, יש לדחות את תביעתו לפיצוי בגין ראש נזק זה. חישוב הפסדי הפנסיה כמקובל בבתי המשפט הינו כדלקמן: 8,742 (שכר) X 70% (פנסיה) X 20% (נכות - הפסד) X 137.0435 (הוון בשנות הפנסיה, 14 שנה) X 0.4919 (הוון כפול בשל תחילת ההפסד בעוד 24 שנים בלבד) = 82,503 ₪. מסכום זה יש לנכות את הפרשי התובע עצמו במשך 24 השנים הבאות לפנסיה - 5% משכרו - 8,742 X 5% X 205.1241 (הוון) X 80% (שזהו השכר הנותר לאחר ניכוי ההפסד בשל נכותו) = 71,728 ₪. לאור האמור הפסדי הפנסיה שנגרמו לתובע אינם עולים על 10,775 ₪. החיוב בפנסיה על פי חוק אינה משנה נוסחה זו, כל עוד לא הוכח אחרת על ידי התובע הטוען להפסד האמור. הכרעה לעניין פנסיה 4. כיוון שהתובע לא קיבל תנאים סוציאליים ולא הופרשו בעבורו תשלומים לקרן פנסיה, ובהעדר תשתית ראייתית לכך שהופרשו כספים לקרן פנסיה, הכלל הוא שאין נפסקים פיצויים בגין ראש נזק זה (ראו קציר, פיצויים בשל נזק גוף, (מהדורה חמישית, התשס"ג - 2003), עמ' 87). יחד עם זאת בית המשפט העליון קבע שכאשר מדובר באיש צעיר הנטייה היא שמעבידו יפריש עבורו כספים וככלל: " כשעסקינן באנשים צעירים שדרך ארוכה עוד לפניהם ושנות השתכרות לא מעטות, יש מקום לסבור כי בעתיד יופרשו על ידי מעבידיהם כספים לקרן פנסיה. לפיכך אין מקום להתערבותנו באשר נפסק, ולא כל שכן כאשר אין המדובר בסכום גדול וכאשר מכלול התוצאה נראה סביר" (ע"א 8380/03 קרנית נ' סאמר עבדאלולי ואח', פורסם באתר נבו, ניתן ביום 8.12.05). מעיון בכתב התביעה עולה אמנם שנשמט ראש הנזק של הפסד פנסיה לעתיד, אך יש לראות הדבר כהשמטה מקרית שבהיסח הדעת. אינני סבור שבגין השמטה זו יש לבוא חשבון עם התובע ולקפח אותו בשלילת זכות לפנסיה. באשר להפרשות לפנסיה, בנסיבות העניין סביר שהחברה שהייתה בשלבי הקמה בעת שהתאונה ארעה, הייתה מתחילה להפריש לפנסיה. לעניין כימות הסכומים נראית לי דרך החישוב שאותה הציגו הנתבעים כמייצגת נאמנה את ההלכה בעניין זה. אשר על כן התחשיב ייערך בהתאם לסיכומי הנתבעים בשינויים המחויבים. דהיינו, השכר הקובע יעמוד על סך של 9,808 ₪ נכון ליום התאונה, צמוד ונושא ריבית מאמצע התקופה עד היום ומכאן תוספת של 20%, הנכות הפונקציונאלית תעמוד על 40%, לשם תחשיבי ההיוון יש לראות את התובע כמי שיצא לפנסיה בהגיעו לגיל 67. כ. עזרת הזולת טענות התובע 1. התובע היה מאושפז במשך כשלושה וחצי חודשים. לאחר מכן שוחרר לביתו והיה באשפוז יום במשך כחצי שנה נוספת. במהלך כל תקופה זו סעדה אותו אשתו, וכן סייעו בידו בני משפחה נוספים. לעניין זה הומצאו תצהירי התובע, אביו ורעייתו, אשר לא רק שלא נסתרו, למעשה הם כלל לא נחקרו על עדותם בגין תקופה זו. 2. בגין תקופה זו מוצע להעריך הפיצוי לפי 5,000 ₪ לחודש בערכים דהיום (כולל ריבית בגין 11 שנים), כך שהפיצוי המוצע הינו בגבולות 50,000 ₪. 3. מתום תקופת האשפוזים ועד היום; מצעיר בריא, הכשיר לכל פעולה, הפך התובע לנכה הנזקק לעזרת זולתו. השילוב בין הפגיעה הפיזית הקשה, והפגיעה הנפשית הקשה לא פחות, הפך את התובע לשבר כלי. התובע אמנם אינו נזקק לעזרה בהלבשה, רחצה וכדומה, אולם הוא חדל כליל מלהשתתף בניהול משק הבית, ואינו מבצע גם התפקידים שביצע עובר לתאונה כדוגמת קניות, תיקונים שגרתיים בבית וכו'. על אף שהתובע אינו עובד, נטל הטיפול בילדים מוטל בלעדית לפתחה של אשת התובע. זאת מכיוון שהתובע מוגבל פיזית מחד, וחסר סבלנות כלפיהם מאידך. מכלול האמור לעיל מביאנו למסקנה כי פיצוי חודשי בסך 1,500 ₪ יהיה בבחינת מינימום בלעדיו אין בנסיבות המקרה. מכיוון שמדובר בתקופה בת 10.5 שנים, הרי הסכום הנומינאלי הינו 189,000 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה הוא מגיע לכדי 283,415 ₪. 4. באשר לעתיד: לפי 1,500 ₪ לחודש עד תוחלת החיים מגיע הפיצוי המהוון לכדי 439,455 ₪. יצוין כי חישוב זה מתעלם מן ההסתברות להחמרת מצב לעת זקנה ולצורך בעזרה מוגברת, במיוחד על רקע הפגיעה בגפיים התחתונות. טענות אלמוג וציון 5. בזמן אשפוזו של התובע בבית החולים, הוא נעזר בשירותיו של הצוות הרפואי והוא לא נזקק מעבר לכך לעזרה מוגברת. העזרה שקבל בתקופת אשפוזו ובמהלך השיקום אינה עולה על העזרה המצופה והמקובלת מקרובי משפחה, ואין לפצות בגינה. הנתבעים מפנים תשומת ליבו של בית המשפט בעניין זה לדוגמה, לע"א 327/81, אלימלך ברמלי נ' הלבנון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לח (3)580. 6. כיוון שהתובע זכה לטיפול צמוד של צוות הרופאים במהלך אשפוזו, הרי שלא היה כל צורך בסיוע של המשפחה ולפיכך אין לפצות את התובע בגין ראש נזק זה. זאת ועוד, אשתו של התובע ויתר בני משפחתו אינם תובעים במסגרת תביעה זו ולפיכך הם אינם זכאים לכל פיצוי וברי כי התובע אינו יכול לתבוע הוצאות אלה במקומם. הטענה כי התובע התחייב לשפות את קרוביו בגין העזרה והוצאותיהם אינה מסייעת שכן לא הוכחה בבית המשפט כלל, ואין להתחייבות זו כל משמעות משפטית. לכל היותר בית המשפט מתבקש להעמיד הפיצוי בגין ראש נזק זה על סכום גלובלי של 50,000 ₪ בלבד. 7. מאז סיום אשפוזו של התובע ועד היום לא הוכח כי התובע זקוק לעזרה כלשהי. סיוע בבית בעבר ובעתיד - קל לטעון כי עובר לתאונה התובע היה מסייע בעבודות משק הבית ולכן יש לפצות בגין היעדר העזרה מאז ועד היום. אולם מדובר בראש נזק מיוחד הטעון הוכחה והתובע לא הוכיח אילו עבודות בית הוא מסוגל היה לעשות ועשה בפועל. באשר לקניות הוכח כי התובע מסוגל לערוך קניות בכוחות עצמו. כמו כן, וכפי שטוען התובע בתצהירו וגם בעדות אישתו בביהמ"ש (עמ' 167) ובעדות אביו (עמ' 202 לפר')- לפני הארוע הוא עבד יום ולילה, מתי אם כך נותר לו זמן לבצע עבודות ומטלות השונות הקשורות לבית? במקרה דנן התובע השתקם, מבצע את פעולות היום יום לבד ובוודאי שיהיה מסוגל לסייע לאשתו בפעולות כאלה ואחרות בניהול משק הבית. 8. לדברי אשתו בעמ' 171 לפר': "ש: היום הוא עצמאי לגמרי? ת: לא בכל הדברים. ש: במה לא? ת: אני עושה הכל היום בבית ובגדים, אוכל, נקיון, הכל. ש: לא בגלל שהוא לא יכול פיזית ת: הוא יכול, אבל לא עושה". (ור' גם עדותה בעמ' 173-174). יש לזכור כי אשתו של התובע הייתה עקרת בית לפני ואחרי התאונה ומאחר והתובע עצמו אינו נזקק לסיעוד, ברור כי עיסוקיה כעקרת בית לא השתנו לפני ואחרי התאונה. אישתו של התובע מאשרת דברים אלו בעמ' 170 לחקירתה בביהמ"ש ור' גם עמ' 176-178). לפיכך, ומכיוון שלא הוכח כי התובע סייע בפעולות כאלה ואחרות בבית ומכיוון שאין שינוי בין הסיוע שנתן לפני התאונה ולאחריה, אם בשל חוסר זמן לפני התאונה ואם בשל חוסר יכולת (נטענת ומוכחשת) לאחר התאונה, ברי כי אין לפצותו בגין ראש נזק זה. הכרעה לעניין עזרה לזולת 9. התובע היה מאושפז במשך כשלושה וחצי חודשים בתקופה הראשונה בבית החולים ולאחר מכן בבית לוינשטיין לאחר מכן שוחרר לביתו והיה באשפוז יום במשך כחצי שנה נוספת. לאור אופי הפגיעה אני סבור שאכן התובע נזקק במידת מה לעזרת הזולת. 10. ראש הנזק מסוג של עזרת הזולת נקבע לרוב על דרך האומדנה (ראו ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע נ' מוחמד יאסין 31/8/11 פסק דינה של כב' השופטת ארבל להלן: עניין קליינה אליעזר) גם שם מדובר על נכות תפקודית של כ 36% בגין נפילה מסולם גבוה. במסגרת קביעה עבור עזרת הזולת, יש להכיר בהוצאות סבירות צפויות של התובע. אין התובע זכאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. יש לפסוק פיצוי רק בגין הוצאות הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו. גובהן של הוצאות אלה צריך להיות גם הוא סביר, ובמסגרת קביעת סבירותן של ההוצאות יובא בחשבון העיקרון שעל הניזוק להקטין את נזקו (ראו פסק הדין המנחה בעניין עזרת הזולת ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר, חברה לביטוח בע"מ פ"ד נד(4) 450). במקרה דנן התובע נזקק ויזקק לעזרת הזולת. אני סבור שמצד אחד, שדרישת התובע להכיר לו בפיצוי בראש נזק זה בסך של למעלה מ- 770,000 הוא מופרז ומן הצד השני הסכום של 50,000 ש"ח שמוצע על ידי הנתבעים בגין תקופת האשפוז הוא נמוך מדי. לפיכך באין בפני ראיות על הוצאות בפועל, ונוכח סוג ליקויו וגילו של התובע, ראיתי לפסוק לתובע על דרך האמדנא סכום כולל של 200,000 ₪ לעבר ולעתיד. נכון ליום פסק הדין. כ"א. ניידות טענות התובע 1. באשר לעבר מדובר בתקופה בת 160 חודשים מתום האשפוז ועד היום. לפי 2,543 ₪ לחודש מגיע הנזק לכדי 406,880 ₪ . צירוף ריבית מאמצע התקופה מגיע הסכום לכדי 530,278 ₪. 2. באשר לעתיד יש לחשב לפי 2,543 ₪ לחודש עד תוחלת החיים (79 שנים), ואז מגיע הפיצוי המהוון לכדי 691,417 ₪ . טענות הנתבעים 3. הטענה בדבר רכישת רכב לתובע היא טענה בעלמא, שכן אין מחלוקת כי התובע מסוגל לנהוג ברכב כאחד האדם ולא הוכח אחרת. חוות דעתו של מר קצין שהוגשה מטעם התובע אינה תורמת דבר לטענות התובע ולהוכחתן. כפי שהסכים מר קצין במהלך חקירתו, מדובר בחוות דעת תיאורטית בלבד, כאשר אין בה כדי לפסוק או לחוות דעה בכלל באשר לצרכיו הספציפיים של התובע. בנוסף - התחשיב המוצע על ידי מר קצין הינו תחשיב המתאים למעשה לכל אדם בשימוש ברכבו ולאו דווקא נכה שנהנה אם בכלל מ"הנחה" בעלות בשל פטור מלא או חלקי במיסוי, אם המל"ל מאשר כי זכאי להטבה זו. לאור האמור אין כל משמעות לחוות דעת זו בפסיקת הפיצוי הנטען לתובע. 4. לחילופין, התבקש בית המשפט להפחית מסכום זה את הוצאות הניידות שהיו לתובע גם אלמלא נפגע ואת ההנאה שעתידים ליהנות בני משפחתו מן השימוש ברכב, (ראה לעניין זה ע"א 3263/96, קופת חולים כללית נ' שבודי, פ"ד נב (3) 831). הכרעה לעניין ניידות 5. אין מחלוקת בין הצדדים שהתובע נפגע בברך ימין, בברך שמאל, בקרסול ימין ובכתף שמאל. הצדדים הסכימו שנכותו האורטופדית המשוקללת תעמוד על 38.5% נוכח הפגיעה בגפיים התחתונות, סביר להניח שהתובע יזדקק באופן מוגבר לשימוש ברכב, מקום שאדם אחר, שאינו פגוע, היה עושה שימוש ברגליו. התובעים המציאו את חוות הדעת של מר קצין המכמתת את שווי השימוש ברכב. התובע סבור שיש להכיר לו בראש נזק זה בסכום של 200,000 ₪ ואילו הנתבעים סבורים שיש להעמיד את הפיצוי לו זכאי התובע על סך של 10,000 ₪ וזאת רק כהוצאות לעבר. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים נראה לי שנוכח אופי הפגיעה, והעובדה שלא הובאו ראיות על הצורך ברכב, ובהביאי בחשבון את ההפחתה בהוצאות הניידות שהיו לתובע גם אלמלא נפגע ואת ההנאה שעתידים ליהנות בני משפחתו מן השימוש ברכב, (ראה לעניין זה ע"א 3263/96, קופת חולים כללית נ' שבודי, פ"ד נב(3) 831), ראיתי לפסוק במרכיב זה סך כולל לעבר ולעתיד של 80,000 ₪ נכון ליום פסק הדין כ"ב. הוצאות טענות התובע 1. בתקופת האשפוז הממושכת, וגם לאחריה, הוציא התובע סכומים נכבדים מכיסו עקב התאונה. 2 התובע לא שמר קבלות בגין הוצאות אלו, אולם חומרת הפגיעה ומכלול הטיפולים בעקבותיה, כפי שעולים מכל חוות דעת המומחים והמסמכים הרפואיים, מלמדים על סבירות הטענה. 3. לצרכי פשרה אומד התובע את הוצאותיו בגבולות 100,000 ₪ בלבד בערכים דהיום, כאשר סכום זה כולל גם ריבית בגין כל התקופה מאז התאונה ועד היום. טענות הנתבעים הוצאות רפואיות ואחרות לעבר ולעתיד 4. נזקים מיוחדים יש להוכיחם באמצעות ראיות, ומשלא הוצגה כל אסמכתא להוצאות הנטענות, אין התובע זכאי לפיצוי כלשהו בגין ראש נזק זה. 5. אשר למידת הוודאות והדיוק המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי, ההלכה היא, כי: "על - כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע - התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי (ע"א 355/80, נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פד"י לה(2) 800, 809 מול אות השוליים ו' - ז', וכן ע"א 605/88 תבורי - בית חרושת למשקאות קלים בע"מ ואח' נ' מעיינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ ואח', פד"י מה(2) 1, בעמ' 10 ו' - ז'). 6. כל צרכיו הרפואיים של התובע מכוסים במסגרת קופת החולים בה הינו חבר מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (ור' בעניין זה ע"א 6881/95 ו- ע"א 5557/95, סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד ואח', פ"ד נא(2) 724), ולא הוצגה כל ראיה כי אינו מכוסה כאמור. 7. התובע לא הציג כל אסמכתא לכך שנדרש לטיפול כלשהו ו/או לטיפול שאינו מכוסה במסגרת סל הבריאות ומכאן שאין לפסוק לו בגין ראש נזק זה פיצוי כלשהו. 8. אם בכך לא סגי, הרי שמאחר ופגיעתו של התובע הוכרה ע"י המוסד לביטוח לאומי כפגיעה בעבודה, הרי שכל ההוצאות הרפואיות, לרבות הנסיעות, מכוסות ו/או צריכות להיות מכוסות על - פי חוק הביטוח הלאומי (סימן ג' לפרק ה' לחוק). לכאן יפים דבריו של כב' השופט קציר, פיצויים בשל נזק גוף, (מהדורה חמישית, התשס"ג - 2003), כרך ב', בעמ' 705: "אכן, זו הפרקטיקה הנוהגת, היינו שאין פוסקים לנפגע עבודה בגין הוצאות רפואיות, בעבר או בעתיד, שכוסו ויכוסו על - ידי המוסד לביטול לאומי, שעה שתובענתו מוגשת נגד המעביד" . התובע העיד כי לא פנה לקבל החזר הוצאותיו מהביטוח הלאומי ומשכך להפר חובתו להקטין נזקו בראש נזק זה, ואין לפצותו בהוצאותיו הנטענות והמוכחשות כשלעצמן (עמ' 303-304 לפר'). הכרעה לעניין הוצאות 9. בשים לב לכך שמדובר בתאונת עבודה, ברור שמירב ההוצאות הרפואיות מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי. ועל ידי קופת החולים. יחד עם זאת אין להתעלם מהמצב לפיו יש תרופות או עזרים שאינם מסופקים על ידי קופות החולים ולא מכוסים על ידי המוסד לביטוח לאומי, אותם יאלץ התובע לרכוש מכספו. לפיכך על דרך האמדנא ובשים לב לגילו של התובע ואופי מגבלותיו ראיתי להכיר בפיצוי בגין הוצאות לעבר ולעתיד בסך של 15,000 ₪ נכון ליום פסק הדין. כ"ג. נזק בלתי ממוני טענות התובע 1. מדובר בתאונה קשה, שהותירה נכות רפואית נכבדה, ושינתה את מסלול חייו של התובע מן הקצה אל הקצה. ביהמ"ש הנכבד מופנה בעניין זה אל תצהיר התובע וכן לעדויות המומחים הרפואיים אודות השינוי הדרסטי בתפקוד עקב התאונה. 2. התובע סבור כי הגם שאין סכום שיפצה אותו על אבדן הנאות החיים, כאבו וסבלו, ראוי לפסוק סכום שלא יפחת ממיליון ₪ בערכים דהיום. יצויין כי הפיצוי על פי הפלת"ד, בערכים דהיום, מגיע לכדי 221,000 ₪ בהתחשב בימי האשפוז (כ - 110) והנכות הרפואית (57%), כך שהסכום הנ"ל משקף בערך פי ארבע מהחישוב הפלת"ד, דבר סביר בהחלט בנסיבות. טענות הנתבעים 3. רישתו של התובע לפיצוי בגין נזקיו הבלתי ממוניים בסכום של מיליון ₪ מוגזמת ומופרכת על פניה. בנסיבות המקרה דנן זכאי התובע לפיצוי בסך של 120,000 ₪ לכל היותר. בעניין זה מופנה בית המשפט הנכבד לת"א (מחוזי חיפה) 733/94 סיבוני אורי נ' דנקנר השקעות בע"מ שם מדובר היה בתאונת עבודה בה נפל התובע מגובה רב באתר בניה וסבל מאובדן הכרה, שברים בחוליות עמוד השדרה, שברים בשתי הידיים, אי שליטה בסוגרים, אשפוזים ממושכים, בן 33 - הנדסאי אדריכלות. בית המשפט החליט לפצות את התובע בסכום של 400,000 ₪ בהתחשב בחומרת הפגיעה והסבל הרב שילווה אותו עד סוף חייו. כן הופנה בית המשפט לת"א 1673/89 (מחוזי חיפה) גבי אסולין נ' מפעלי הפלדה ( ביום 10.9.95) שם התובע סבל מפגיעת ראש ומחוסר הכרה והיה בן 35 ביום התאונה. בית המשפט קבע לתובע פיצוי בסכום של 200,000 ₪ בלבד לאור נכות בשיעור של 50%, תקופת האשפוז וסוג הפגיעה. לאור פסקי הדין שהובאו לעיל ובהתחשב בעובדה כי נכותו של התובע פחותה בהרבה, מן הראוי לפסוק לו בראש נזק זה סכום שאינו עולה על 120,000 ₪. הכרעה לעניין נזק בלתי ממוני 4. גם בראש נזק זה המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת עמוקה. התובע סבור שיש לפצותו בראש נזק של כאב וסבל בסך של מליון ₪ ומנגד סבורים הנתבעים שהפיצוי הראוי בראש נזק זה הוא סך של 120,000 ₪ כשמדובר בנזקי גוף, עניין הפיצוי בגין כאב וסבל נתון כולו לאמדנא של בית המשפט. כך למשל בעניין קליינה אליעזר שאוזכר לעיל, שבו מדובר בנפילה של 5 מטר מסולם ונכות פונקציונאלית של כ 37% (שני שליש מ 55%) ניתן פיצוי של 250,000 ₪ שאושר על ידי בית המשפט העליון. בדוגמאות שהובאו על ידי הנתבעים דובר על סך של 400,000 ₪ במקרה של דנקנר וסך של 200,000 ₪ במקרה של אסולין שלגביו הוכרה נכות בשיעור של 50%. עולה כי קשה מאד לקבוע מסמרות באשר למרכיב הנזק הלא ממוני. בעניין ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' שגיב אביטן ( ניתן ביום 20.7.11) אישרה כב' השופטת ארבל פיצוי בגין כאב וסבל בסך של 550,000 ₪, שם היה מדובר בנכות תפקודית בשיעור של 35%. לא זו אף זו, בית המשפט העליון לא קיבל את הגישה לפיה מכפיפים את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני לפלת"ד במכפלה זו או אחרת כפי שמבקש לעשות ב"כ המלומד של התובע אשר מגיע לסכום של כמיליון ₪ שהוא פי 4 מסכום שהיה נפסק במרכיב זה, אם היה מדובר בתאונת דרכים. (ראו לדוגמא ע"א 675/82 סלמן-אסדי נ' כהן, פ"ד לח(4) 449). הנה כי כן הפסיקה בעניין זה היא רבה ועשירה ואין בהכרח הלימה בין שיעור הפיצוי לבין שיעור הנכות התפקודית או הרפואית. אשר על כן לאחר ששקלתי את אופי הפגיעה, גילו של התובע. התקדימים המשפטיים ושאר הפרמטרים הצריכים לעניין זה, אני קובע לעניין נזק הלא ממוני פיצוי בסך של 300,000 ₪ נכון ליום פסק הדין. כ"ד. ניכויי מל"ל טענות התובע 1. אין מחלוקת כי יש לנכות את תגמולי המל"ל (ענף נפגעי עבודה). עמדת התובע היא כי יש לנכות את התגמולים שהוא מקבל בפועל ולא מעבר לכך. 2. הנתבעים הגישו שתי חוות דעת: הראשונה מיום 6.9.09 (נ/4/א) המשקפת את הסכומים שהתובע מקבל בפועל ואילו השנייה מיום 8.11.09 (נ/4/ב) משקפת סכומים שגויים אליבא דהתובע, כאשר מדובר בחוות דעת תיאורטית המשקפת מצב לפיו הנכות במל"ל תגדל. 3. אין בסיס לנ/4/ב משום שמדובר בנכות צמיתה ויש לחשב את הניכוי בהתאם לתגמולים המשולמים בפועל. 4. ואולם גם ביחס לנ/4/א' מונה התובע מספר בעיות: א. לדבריו, אין להוסיף רכיב של ריבית על תשלומי העבר וגם האקטואר הודה שזה אינו נהוג. התובע השתמש בתגמולי המל"ל הניתנים לו מידי חודש והסכום לא צבר ריבית. על כן יש להפחית את הסך של 396,977 ₪ בגין ריבית לתשלומי העבר. ב. יש לחשב את הניכוי לפי סכומי הנטו ששולמו לתובע ולא לפי סכומי הברוטו. מהיתרה בסך 2,999,823 ₪ יש להפחית 1.57% בגין הפרשי ברוטו-נטו ג. האקטואר לא חישב תוספת ותק לקיצבת זיקנה. לפיכך יש להגדיל קיצבת זקנה ב-50%. יש להפחית מהניכוי את הסך 29,028 ₪. בגין הצורך לבצע ניכוי מוגדל של קצבת הזיקנה. לכן הניכוי המוסכם על התובע הינו בסך 2,952,725 ₪ בלבד. טענות הנתבעים 5. מכל סכום שייפסק יש לנכות את תגמולי המל"ל בתוספת ריבית והצמדה ממועד חוות הדין האקטוארית. 6. באשר לריבית, השאלה האם לנכות את הפרשי הריבית מהסכומים הנ"ל היא שאלה שבמומחיות ולא ברור מתשובות האקטואר אם מבחינה חשבונאית נכון להתחשב בריבית אשר נלקחה מלכתחילה אם לאו. התובע לא הגיש חוות דעת אקטוארית נגדית מטעמו. 7. מקובל לערוך את החישובים לפי ברוטו כפי שמחושבים גם הפסדי השכר על בסיס הכנסה ברוטו ולא נטו. גם בעניין זה לא הוגשה חוות דעת נגדית. 8. גם באשר לטענת קצבת זקנה שבה טוען התובע כי יש לנכות מתגמולי המל"ל 50% נוספים בגין קצבת זקנה בשל גילו הצעיר של התובע וכי יהיה זכאי לתוספת ותק עד להגדלה מקסימלית זו - נטען כי מדובר בעניין שבמומחיות ויש להוכיחה באמצעות מומחים. לפיכך טוענים הנתבעים שמכל סכום פיצוי שייפסק יש לנכות את תגמולי המל"ל בסכום של 3,425,898 ₪ לפי חוות דעת אחת של האקטואר מטעמם, וסך של 3,887,019 ₪ בהתאם לחוות הדעת השניה שלו. הכרעה לעניין ניכויי מל"ל 9. הנתבעים הגישו שתי חוות דעת הראשונה של האקטואר ד"ר רמי יוסף. האחת מיום 6/9/200 שסומנה נ/4/א' (להלן: "חוות הדעת הראשונה") וחוות דעת נוספת מיום 8/11/09 שסומנה נ/4/ב' (להלן: "חוות הדעת השנייה"). לטענת התובע יש לדחות את חוות הדעת השנייה ויש לקבל את חוות הדעת הראשונה לאחר שיוכנסו בתוצאתה תיקונים מספר מה שיעמיד את הניכוי על סך של 2,952,725 ₪ לטענת הנתבעים מכל סכום פיצוי שייפסק יש לנכות את תגמולי המל"ל בסכום של 3,425,898 ₪ בתוספת ריבית והצמדה כדין ממועד מתן חוות הדעת הראשונה, ועד למועד מתן פסק הדין. לחלופין - יש לנכות את התגמולים בסך של 3,887,019 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כדין מהמועד הקובע בחוות הדעת השנייה. חוות הדעת הראשונה משקפת חישוב המבוסס על נכותו של התובע כפי שנקבעה על ידי המל"ל בשיעור של 58% - נכות אורטופדית בלבד, והחישוב שבא לידי ביטוי בחוות הדעת השנייה, נערך בהתבסס על נכות של 67% הלוקחת בחשבון תוספת של 10% נכות פסיכיאטרית, אשר לא הובאה כלל בפני המל"ל. השאלה הראשונה שיש לדון בה בעניין זה היא שאלת ההתייחסות לכל אחת מחוות הדעת. באשר לחוות הדעת השנייה - חוות דעת זו מבוססת על ההנחה שהתגמולים שיקבל התובע בעתיד מהמל"ל יגדלו מאחר שהמל"ל לא הביא בחשבון את הנכות הפסיכיאטרית. לא הונחה בפני כל תשתית עובדתית על ידי הנתבעות, שיש בה הערכה בדבר הסיכוי לשינוי האמור בשיעור הנכות. נדמה שגם ב"כ המלומד של הנתבעות לא ראה לעמוד על חוות הדעת השנייה, שכן התייחס לתוצאתה הכספית כבקשה חלופית בלבד כפי שהובהר לעיל. התוצאה היא שאין לקבל את חוות הדעת האקטוארית השנייה. לפיכך, כל מה שיש בפני בית המשפט היא חוות הדעת הראשונה. יש לבחון האם יש מקום להתערב בה לאור הטענות שמעלה ב"כ התובע באשר לחוות דעת זו. 10. טענה ראשונה עניינה הריבית - עיקר הטענה היא שהתובע השתמש בתגמולי המל"ל הניתנים לו מידי חודש והסכום לא צבר ריבית. על כן יש להפחית את הסך של 396,977 ₪ בגין ריבית לתשלומי העבר. אין רלוונטיות לעובדה שהתובע עשה שימוש יום יומי בכסף, כשם שאין רלוונטיות לשימושים אחרים שעשה התובע בכסף. אם לדוגמא היה התובע משקיע את הכסף במניות שערכן היה עולה, האם במקרה זה הייתה מתקבלת הטענה שיש להתחשב בכך ולהגדיל את הניכוי בשיעור הרווח שהפיק התובע ? מנגנוני ההצמדה והריבית משקפים את ערכו של הכסף ולכן כפי שתשלום שלא שולם לתובע בגין העבר נושא ריבית (או שהריבית מגולמת בו), כך גם החזר של תקבול שהתקבל בעבר נושא ריבית. לפיכך דין הטענה בדבר ניכוי הריבית בעבר להידחות. תשלומי ברוטו או נטו - התובע טוען כי את הניכויים יש לבצע לפי הסכומים ששולמו לו בפועל (סכומי הנטו) ולא לפי סכומי ברוטו תיאורטיים שמעולם לא הגיעו לכיסו. לטעמו אין כל משמעות לסכומים מהם מבצע המל"ל ניכויים אלה ואחרים, והרלוונטיות היא אך ורק לסכומים שהתובע עצמו קיבל כטובת הנאה עקב התאונה. כפי שהדבר הוסבר על ידי האקטואר, המדובר בניכויים מהגמלאות ששולמו לתובע כגון ביטוח בריאות שאמנם אותם התובע לא קיבל בפועל מחמת שהופחתו מהתגמולים, אך הם נכללים בחישוב שערך. על פי עדותו של האקטואר זו הדרך לבצע את החישוב ובלשונו "אנחנו אף פעם לא נתבקשנו לעשות חשבונות לגבי הנטו. אף פעם, באף תיק. ויש לי ניסיון של בערך כמעט 13 שנה בחוות דעת לבתי משפט". למרות שהתובע מלא טענות כרימון בשל כך שנעשה חישוב ברוטו ולא לפי הנטו, הוא לא המציא אסמכתא כל שהיא אשר תראה שזו הדרך הראויה לבצע החישוב, או לפחות - פסק דין ממנו עולה שבוצע בפועל חישוב על פי שיטתו להתחשב רק בסכומי הנטו שהתובע קיבל. לא זו אף זו, נוכח העובדה שהתובע לא הגיש חוות דעת מטעמו לא ניתן לחשב את הניכוי. ב"כ התובע מציע לבית המשפט לבצע בעצמו את החשוב על פי "ערך משולש" הנגזר מחוות דעתו של האקטואר. אך האקטואר עצמו אמר שדרך זו לא תביא לתוצאה נכונה ובלשונו: "ש: זה אולי רלוונטי לגבי העתיד. אני כרגע, ת: אני מדבר על העבר. אני לא מדבר על ניכויים לעתיד. ש:אתה אומר שבפועל האיש קיבל, ת:תראה בערך, עוד פעם, על מה אנחנו מדברים? על ניכויים שבסביבות 90 ומשהו שקל לחודש. זה ההבדל בין הברוטו לנטו. תוריד מה-7,500, תוריד מ-7,294 בערך 100 שקל לחודש, פחות או יותר אתה תקבל, פחות או יותר, אני לא מדבר על דיוק של, ש:לא יודע, אבל בשבילי 60 אלף שקל זה הרבה כסף. ת:אני לא אמרתי זה הרבה או מעט. אמרתי בערך מקבלים את זה, בגדול. ש:אני מסכים. ת:אבל זה לא מדויק ממש. ש:ולכן לגבי העבר, שנייה. לגבי העבר אני יכול לדעת בדיוק מה שולם בפועל. נכון? ת:כן, צריך ללכת חודש חודש" (ר' פרוטוקול מיום 8/12/09,)". התוצאה היא שנוכח העובדה שדרך החישוב אותה מציע ב"כ התובע לא התקבלה על ידי האקטואר, ולא הוגשה כל חוות דעת מטעם התובע אין בפני בית המשפט נתון מספרי אליו ניתן להתייחס גם אם דרך החישוב שמציע התובע הייתה מתקבלת. העניין השלישי אליבא דתובע, הטעון שינוי בחוות הדעת של הנתבעים הוא, קצבת הזיקנה. עיקר הטענה היא שהאקטואר מטעם הנתבעים לא חישב תוספת ותק לקצבת זיקנה. מחקירתו של האקטואר מטעם הנתבעים עולה כי הוא ביצע את התחשיב האקטוארי בהתאם לתקנות ההיוון של המל"ל. לטענת התובע, תקנות ההיוון נועדו לביצוע תחשיבים לצורך תביעות השיבוב שמגיש המל"ל והתקנות או חלקן אינן ישימות כשמדובר בחישובי היוון לצורך ניכוי תקבולי המל"ל. גם במרכיב זה לא הומצאה כל אסמכתא שתראה כי הדרך לבצע את החשוב היא הדרך אותה מציע ב"כ המלומד של התובע. כך גם לא הומצא אסמכתא ממנה עולה שהחישוב נעשה בדרך המוצעת. לא זו אף זו, נוכח העובדה שלא הוגשה חוות דעת אקטוארית מטעמו של התובע לא ניתן לחלץ נתון מספרי מהנתונים שהוצגו, בהינתן שהאקטואר שלל את החישוב שערך ב"כ של התובע. בית המשפט העליון בעניין דומה חזר על הלכה ולפיה בית המשפט יימנע מלהכריע בסוגיות מקצועיות וחוות דעת אקטוארית בכלל זה ללא חוות דעת מקצועית. וכך פסק בעניין זה בגדר ע"א 1492/05 דורון דואני נ' אמנון מלחי ואח' ( ניתן ביום 14.12.06): "במקרה אחר הורה בית המשפט המחוזי על ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי על בסיס חישוב שערך בא כוחם של הנתבעים. בית המשפט העליון קבע כי "אין ספק שיש נושאים מקצועיים - גם בתחום הביטוח הלאומי ובוודאי כאשר מדובר בקצבאות עתידיות שגם אותן יש לנכות מן הפיצויים בהתאם להלכות הנ"ל - שאין בית המשפט יכול להכריע בהם ללא חוות-דעת מקצועית, ובכלל זה חוות-דעת אקטוארית". יחד עם זאת, נותרה קביעתו של בית המשפט המחוזי על כנה, שכן הנתבע דהתם הצליח להוכיח קיומן של קצבאות ששולמו בפועל בלבד (ע"א 675/82 סלמן-אסדי נ' כהן, פ"ד לח(4) 449, 462 - 463 (השופט בך))." 10. אשר על כן אני קובע שיש לנכות מכל סכום פיצוי שייפסק את תגמולי המל"ל בסך של 3,425,898 ₪ בתוספת ריבית חוקית והצמדה כדין מיום מתן חוות הדעת האקטוארית שנערכה על ידי ד"ר רמי בן יוסף (נ/4/א) ביום 6.9.09 ועד למועד פסק הדין. כ"ה. הזכאות לרבע מן הנזק טענות התובע 1. ככל שבניגוד לדעת התובע, יקבע בית המשפט כי הנזק שווה או נמוך מתגמולי המל"ל, מגיע לתובע רבע מן הנזק וזאת בהתאם להוראת סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, ולנוכח היות הנתבעים 1-5 צדדי ג' ולא מעסיקיו הישירים של התובע. טענות איילון 2. איילון מציינת כי הינה מבטחת את מעבידתו של התובע וכל כן, ביחס לנתבעת יש לנכות את תגמולי המל"ל במלואם ולתובע אין זכות ל-25% מנזקו ככל שנזקו נבלע בתגמולי המל"ל. אף מסיבה זו דין התביעה כנגד איילון להידחות. טענות אלמוג וציון 3. אם בכלל, זכאי התובע אך ורק ל - 25% מסך הנזק לפי סעיפים 328-331 לחוק הביטוח הלאומי. התובע אינו זכאי למלוא 25% מהנזק אלא "הניזוק זכאי לקבל מן הצד השלישי רק 25% מחלקו היחסי של הצד השלישי באחריות לנזק. הכיצד? על פי סעיף 330, אין הניזוק זכאי אלא ל - 25% מן הפיצויים המגיעים למל"ל מן הצד השלישי. על פי סעיף 331 זכאי המל"ל לתבוע מן הצד השלישי השתתפות רק כפי חלקו של הצד השלישי באחריות. מכאן, שאף הניזוק זכאי מהצד השלישי רק 25% מחלקו של הצד השלישי באחריות" (ע"א 435/99, שרפמן נ. מדינת ישראל ואח', פד"י נה(3) 193. ור' גם ת.א. 380/96, חאפז יונס, הנ"ל בס' 59 וע"א 545/85, אליהו חברה לביטוח בע"מ נ. אלגריסי ואח', פד"י מד(2) 8). 4. לאור האמור - מ- 25% מהנזק יש לנכות את אשמו התורם של התובע ואת חלקו של המעביד, ואת הסכום שנותר בלבד יש לחלק בין הגורמים אשר בית המשפט ימצא לנכון להטיל עליהם אחריות. הכרעה לעניין הזכאות לרבע מן הנזק היבט נורמטיבי 5. סעיף 82 (א) לפקודת הנזיקין מחייב את הנפגע בתאונת עבודה התובע פיצויי נזיקין מן המעביד לנכות את הגמלה מסכום הפיצויים. סעיף זה קובע כדלקמן: "המבוטח לפי חוק ב' לחוק הביטוח הלאומי, תשי"ד-1953 5 (להלן בפרק זה.החוק), לרבות התלוי בו כאמור בסעיף 22 (ב) לחוק, שהיו זכאים לפי פקודה זו עקב מאורע אחד גם לפיצויים מן המעביד, וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק - תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה." סעיף 82(ב) מגדיר את המעביד כחייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעבור המבוטח. בסעיף 82(ג) נאמר שלא רואים את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי. הנה כי כן, למל"ל אין זכות שיבוב כלפי המעביד בגין הגמלה ששילם לנפגע, אף שזו מנוכית מהפיצויים המגיעים לנפגע. מאחורי סעיף זה הגיון כלכלי ומשפטי. המעביד הוא המשלם למל"ל דמי ביטוח עבור עובדו והוא זכאי ליהנות מהביטוח שהוא דאג לעריכתו. בשלמו את הפרמיה נושא המעביד בעקיפין בעול הגמלה המשתלמת לעובד שנפגע. לפי סעיף 328 (א) לחוק הביטוח הלאומי "היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין, או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, .... רשאי המוסד או מעביד שאושר לכך לפי סעיף 343 לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה". סעיף 330 (א) ו-(ב) מגביל את זכות השיבוב של המל"ל נגד הצד השלישי עד ל-75% מסכום הפיצויים וסעיף 330 (ג) מעניק לנפגע ללא פחות מסך כל הפיצויים שנפסקו לו. 6. מהו הדין כאשר חברת הביטוח באה בנעליו של המעביד? בע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מסעודי אלגריסי פ"ד מד(2) 8 (להלן: עניין אלגריסי) נדונו ארבעה מקרים שבהם נפגעו עובדים בתאונות דרכים שהם גם תאונות עבודה. התאונות אירעו עקב שימוש ברכבו של המעביד והשאלה שעמדה לדיון הייתה האם יש לראות בחברת הביטוח שהיא מבטחת הרכב של המעביד - צד שלישי. בהתייחסו לעניין אלגריסי קבע בית המשפט העליון בפרשה אחרת, כדלקמן: " אין למל"ל זכות חזרה כלפי חברת הביטוח, כפי שאין לו זכות חזרה כלפי המעביד, ומכאן שגם הנפגע אינו זכאי ליהנות מן הזכות ל25% - מסך הפיצויים. בית המשפט הוסיף וקבע, כי חברת הביטוח - מבטחת השימוש ברכבו של המעביד - עומדת בנעליו של המעביד, ומשכך, אין למל"ל זכות חזרה כלפיה וממילא אין גם לנפגע זכות לקבל עד 25% מהפיצויים. בית המשפט ציין, כי "האחריות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים אינה מוטלת על האחראי בשל היותו מעביד, אלא בשל היותו משתמש או בעל הרכב מתיר השימוש או המבטח ; אך בשל היותו המעביד, אשר נשא בעקיפין בנטל הגמלה המשתלמת לנפגע, אין מחילים על המקרה את הוראת סעיף 152 לחוק, הדן ב'צד שלישי', אלא את הוראות סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין, הדן בצד שלישי שהוא המעביד" (ראו: רע"א 686/97 - מנורה נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל, לא פורסם, ניתן ביום 5.10.99). 7. זאת ועוד, כאשר המעביד והצד השלישי חבים, שווה בשווה, כלפי הנפגע נפסק בבית המשפט העליון (חרות נ' אליאנס, ע"א 497/80, סביר כג 377) כי הפיצוי שהנפגע זכאי לו, ישולם על ידי הצד השלישי בלבד, אך רק כשיעור אחריותו כלפיו. התוצאה הייתה כי הנפגע ספג את חלקו של המעביד ובפועל לא זכה אלא ל-12.5% מסכום הפיצויים. מהכלל אל הפרט 8. כאמור, לקרות התאונה ציינתי ארבעה אחראים והם: חברת נתיב אייפל הנושאת באחריות בשיעור של 40%, אחריות בשיעור של 20% ייחסתי למהנדס, קבעתי לתובע אשם תורם בשיעור של 30% וכן אחריות בשיעור 10% לחברת עודה. 9. באשר לאחריות חברת נתיב אייפל, שהיא כאמור בשיעור של 40%, קבעתי כי כיוון שגבול האחריות המירבי של איילון וציון הוא סכום זהה של 5,000,000 $ הרי שהנטל צריך להתחלק בין המבטחות באופן שווה, כך שחלוקת האחריות בניהן תהיה בחלקים שווים של 20% כל אחת. 10. כיוון שאשמו התורם של התובע עומד על שיעור של 30%, יש להפחית שיעור רשלנותו התורמת של התובע מהסכום הכולל של הפיצויים המגיעים לו. 11. במצב זה, זכאי התובע ל- 25% משיעור חלקו של המהנדס בנזק אותו קבעתי על 20%. 12. התובע בענייננו, אינו זכאי ל- 25% משיעור חלקו של המעביד, לרבות מחלקו של המבטח שבא בנעליו (ראה עניין אלגריסי לעיל). אשר על כן, בנוסף ל-25% מחלקו של המהנדס, התובע זכאי ל-25% מהחלק היחסי של נתיב אייפל בנזק שהוא 20%. 13. התובע אינו זכאי ל-25% משיעור חלקה של חברת עודה כיוון שהיא מעבידתו שלגביה חלה ההלכה לפיה " אין למל"ל זכות חזרה כלפי חברת הביטוח, כפי שאין לו זכות חזרה כלפי המעביד, ומכאן שגם הנפגע אינו זכאי ליהנות מן הזכות ל25% - מסך הפיצויים" (ראו: רע"א 686/97 - מנורה נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל, לא פורסם, ניתן ביום 5.10.99). כ"ו. השתתפות עצמית 1. בהתאם לאמור בסיכומי הנתבעים ובאין תגובה לעניין זה בסיכומי התובע יש לנכות את ההשתתפות העצמית של המעבידה. הלכה היא ש"כשם שכלפי המבוטח אין המבטח חייב לשאת בסכום ההשתתפות העצמית, כך אין הוא חייב לשאת בסכום זה כלפי הצד השלישי". ראה חיבורו של ירון אליאס, דיני ביטוח, (הוצאת בורסי), כרך ב', בעמ' 593; ראה בעניין זה גם חיבורו של אלון ברנר, ביטוח (פסיקה ומאמרים), כרך ב', בעמ' 759; וכן ע"א (חיפה) 602/94 - קופלוביץ יהודית נ' איילון חברה לבטוח, תקדין - מחוזי כרך 96(1), 2049. אשר על כן יש לנכות מהפיצוי המשתלם מאיילון, השתתפות עצמית בסך של 1,000 $. הניכוי יעשה בהתאם להוראות הפוליסה. בתוך 10 ימים מהיום יכינו ב"כ הצדדים פסיקתא לחתימתי בהתאם לפסק דין זה. ההוצאות ושכר הטרחה ייפסקו במסגרת הפסיקתא.חובת המעבידחובתאונת עבודה