השאלה בקליפת אגוז האם בטל חוק הנאמנות מאליו בכל עת בה עסקינן בחסוי? המחלוקת 1. אגב בקשה לקיים צוואתה של מנוחה עלתה בפני השאלה האם רשאי מצווה להסתמך על כך כי הוראות אשר נתן בצוואתו והמורות על הקמת נאמנות לטובת ילדו החסוי יקויימו כפי שהן, תוך שהנאמנות מחליפה או מתקיימת בצד מנגנון הפיקוח על אפוטרופסים כפי הנובע מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות? במילים אחרות, לו תשמע עמדת היועמ"ש, אזי נדרש אני לקבוע כי אין להוראות חוק הנאמנות תחולה, שעה שמדובר בציווי לטובת חסוי. 2. כעולה מדברי ב"כ היועמ"ש בפני (פרוטוקול עמ' 3) סובר היועמ"ש כי בפני סוגיה מהותית ואכן סוגיה עקרונית ונכבדה היא, שעה שמתבקשת קביעה כי חוק מסויים לא יחול על קבוצת בני אדם. 3. בפני בקשה אשר הוגשה לרשם לעניני ירושה ... לשם קיום צוואת המנוחה ... (להלן: "המנוחה"). 4. הצוואה נחתמה ביום 30.12.96. ביום 26.9.10 הלכה המנוחה לבית עולמה. 5. הבקשה אשר הוגשה לקיום צוואת המנוחה הועברה לביהמ"ש בכאן ע"י הרשם לעניני ירושה מכח סעיף 67א(א)(3) לחוק הירושה ולאור הודעת ב"כ היועמ"ש, מיום 19.2.12, כי בכוונתו להתערב בהליכים. 6. אין עורר כי איש, והיועמ"ש בכלל זאת, אינו חולק על כך שהצוואה ראויה לצו קיום, אלא מאי? 7. הוראות סעיפים 5-8 לצוואה קבעו בזו הלשון: "לבני... (הוא החסוי ויורש המנוחה - התוספת שלי ואינה במקור א.ש.) אני מצווה ומורישה את דירתי ברחוב ..., הנמצאת בחלקה ... בגוש ..., אולם אני מורה כי כל החלטה הנוגעת למכירת הדירה, השכרתה, או ניהולה תיעשה על ידי הנאמנים המוזכרים להלן, בהתאם לצורת קבלת החלטות המפורטת להלן. כל יתר רכושי מכל סוג ומין שהוא, הן בנכסי דלא ניידי והן בנכסי דניידי, כספים, מזומנים, חשבונות בנק, תכניות חסכון, מטבע זר וכל רכוש אחר יופקד לקרן נאמנות אשר תוקם לאחר מותי ואשר יחולו לגביה ההוראות הבאות (להלן - "קרן הנאמנות"); אני ממנה בזה שלשה נאמנים אשר ינהלו את קרן הנאמנות: .... במקרה ומר ... אינו כשיר או יכול או רוצה לפעול כנאמן, אני ממנה כנאמנת מחליפה את גב' .... במקרה וגב ... אינה כשירה או יכולה או רוצה לפעול כנאמנת, אני ממנה כנאמן מחליף את בנה, מר.... במידה ואחד או יותר מהנאמנים ו/או המחליפים, לפי הענין, אינם כשירים או יכולים או רוצים לפעול כנאמנים, אני מצווה שהנאמנים שיישארו ימונו נאמנים מחליפים. קרן הנאמנות תישאר בתוקף מיום התהוותה על פי צוואה זו עד ליום לפטירתו של בני,...". הנאמנים ינהלו את כספי ונכסי הקרן, לפי שיקול דעתם הבלעדית, תוך מגמה לשמור על ערכה ולהשיג רווחים שמרניים. בכל מקרה, לא יהיו הנאמנים אחראים להפסדי קרן הנאמנות אשר בא כתוצאה מכל החלטה שלהם שהתקבלה בתום לב. הנאמנים יהיו רשאים להשתמש בכספי ונכסי הקרן, לפי שיקול דעתם הבלעדי לצורך כל תשלום, מכל מין או סוג, אשר יש צורך בו לשרת ו/או לקדם ו/או להועיל לעניני בני, ..., בכל הקשור לבריאותו, רווחתו, חינוכו, או כל צורך אחר אשר יהיה לו. למען הסר ספק, הנאמנים יהיו רשאים לעשות שימוש הן בקרן והן בפירות קרן הנאמנות. החלטות הנאמנים יתקבלו כדלהלן: 1. כל החלטה בקשר לניהולם ו/או השקעתם של כספי ונכסי הקרן תהיה חייבת בהסכמתם של לא פחות משניים מתוך שלשת הנאמנים. 2. כל החלטה בקשר לביצוע תשלום מתוך קרן הנאמנות שלא עולה על סכום מצטבר במשך שנה של 10,000 $ (עשרת אלפי דולר ארה"ב) תהיה חייבת רק בהסכמתו של מר ...בלבד. 3. כל החלטה בקשר לביצוע תשלום מתוך קרן הנאמנות של סכום העולה על סכום מצטבר במשך שנה של 10,000 $ תהיה חייבת בהסכמתם של לא פחות משניים מתוך שלשת הנאמנים. 4. הנאמנים יכולים להביע את דעתם בנושאי קרן הנאמנות גם באמצעות טלפון ו/או פקס ו/או כל כלי תקשורת אחר. אני מבקשת שהנאמן, מר ..., ישמש כנאמן הפעיל ביותר מבין שלושת הנאמנים, ויעסוק בפיקוח התמידי של מצב וצרכי בני, וכן בניהולה היום יומי של קרן הנאמנות בכל אשר קשור לתשלום הוצאות צרכי בני, כפי שפורטו לעיל. בתמורה לכך, אני מורה כי ישולם לו מתוך כספי ונכסי קרן הנאמנות תשלום חודשי בסך השווה ל- 500 $ (חמש מאות דולר ארה"ב) עבור פעילות זו. אני מורה ששני הנאמנים האחרים יקבלו שכר עבור פעילותם בהתאם לחשבונות שיוגשו על ידם לקרן, וזאת כדי שיקבלו פיצוי נאות עבור פעילותם במסגרת הקרן. מבלי לחייב את הנאמנים, אני מביעה בזה את בקשתי כי במידת האפשר, הטיפול בבני לא ייעשה במסגרת מוסדית אלא שהנאמנים יעשו כמיטב יכולתם לדאוג לרווחת בני במסגרות לא מוסדיות. לאחר תום תקופת קיומה של קרן הנאמנות, אני מורה כי כל כספי ונכסי הקרן יחולקו כדלקמן: ל..., יחולק סך השווה ל- 5,000 $ (חמשת אלפים דולאר ארה"ב). למר ..., יחולק 50% (חמישים אחוז) מן היתרה לאחר החלוקה ל.... אם הוא לא יהיה בחיים, אזי חלקו בעבון יחולק ליורשיו על פי צוואה או על פי דין, לפי הענין. 3. ל..., יחולק 50% (חמישם אחוז) מן היתרה לאחר החלוקה ל.... אם היא לא תהיה חיים, אזי חלקה בעזבון יחולק ליורשיה על פי צוואה או על פי דין, לפי הענין. צוואתי זו הינה היחידה והבלעדית וזהו רצוני המוחלט ואם איזה שהוא יורש מיורשי יערער ו/או יתבע בין בערכאות ובין ע"י בוררות את עשיית צוואה זו הוא ינושל מעזבוני וחלקו יחולק שווה בשווה בין יתר יורשי. 8. אמרה ב"כ היועמ"ש אגב הודעתה לרשם לעניני ירושה, בין השאר בזו הלשון: "בן המנוחה , אשר הינו חסוי, זוכה בשלימות בעזבונה. לפיכך, יש לנהל כל הזכויות שמקבל מעזבון אימו במסגרת תיק האפוטרופסות המתנהל אחריו (תמ"ש ר"ג ...) ובהתאם להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב 1962 ותקנותיו (ולא לפי הוראות חוק הנאמנות). תשומת הלב לפסה"ד בענין עזבון המנוח ג.ב. ז"ל מיום 16.4.08 בת.ע. 107210/06 של כב' השופט שנהב". 9. משמעות הודעה זו כמוה כדברים שנאמרו בפתח פסה"ד אשר ניתן בת"ע (ת"א) 107210/06 בפרשת עזבון ג.ב. ז"ל (להלן: הלכת ג.ב."). 10. את פסק דינו פתח כב' סגן הנשיא, השופט שנהב (כתוארו דאז) באמירה כדלהלן: המחלוקת שלפני מעוררת פעם נוספת את שאלת יחסי הגומלין בין שלוש מערכות דינים; חוק הירושה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק הירושה"), חוק הנאמנות, התשל"ט - 1979 (להלן: "חוק הנאמנות") וחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 (להלן: "חוק הכשרות"). עניינה בסוגיה המשפטית הבאה - מהו היקף הפיקוח הראוי על ניהול נכסי עזבון, אשר יועדו בצוואה להקדש פרטי, אשר שני הנהנים הימנו הינם חסויים, האם יחולו בכגון דא הוראות חוק הנאמנות, או שמא הוראות חוק הכשרות". להכרעה בתחולת הדין נפקות ממשית באשר הוראות הדין בסוגיית הפיקוח על ניהול נכסים באמצעות נאמן / אפוטרופוס - שונות בתכלית השינוי". טענות המבקש 13. המבקש למעשה אחד הנאמנים המשמש גם אפוטרופוס לחסוי - היורש (ובתוך שהמבקש הוא גם יורש אחר יורש, לאחר פטירת החסוי) הצביע על ההבדל שעשתה המנוחה בצוואתה בין הורשת הדירה שבוצעה במישרין לבעלות החסוי (ובכן הוכפפה הדירה ופירותיה להוראת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות), לבין הכספים שבעזבון, לגביהם הורתה המנוחה להקים נאמנות. 14. המבקש סבר כי עמדת היועמ"ש מבטלת למעשה את תוקפו של חוק הנאמנות כאשר מדובר בנהנה שהוא חסוי למרות שאין לביטול זה מקור שבדין. 15. המבקש טען כי הכלל המשפטי הוא שיש לקיים את רצון המצווה, והוסיף וטען כי נאמנות אינה מנגנון חוקי פרוץ המאפשר לנאמן לעשות ככל העולה על רוחו. 16. הוסיף המבקש והפנה לפסק דינה של חברתי הנכבדה, כב' השופטת שפרה גליק, בת"ע 102950/08 פס"ד אשר איזכר את הלכת ג.ב.,אך קבע כי אין סתירה בין הקמת נאמנות לבין הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. שני אלו, כך סברה כב' השופטת גליק יכולים לדור בכפיפה אחת. 17. המבקש גם טען כי אגב אותה הלכה לעיל (להלן : "פרשת ג.ק. ז"ל"), מונה כנאמן אחד האפוטרופסים ומכאן שאין מדובר בניגוד ענינים כלשהו, שעה שנאמן משמש בשני התפקידים. טענת היועמ"ש 18. ראשית הבהירה ב"כ היועמ"ש כי אין עורר שמטרת המנוחה היתה טובת החסוי. 19. ב"כ היועמ"ש (סעיף 3.1 לסיכומיה), סברה כי ביטול הוראות הנאמנות הכלולות בצוואה וניהול העזבון רק על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, משרתת הן את רצון המנוחה, הן את האינטרס הציבורי והן את טובת החסןי. 20. טענה נוספת בפי ב"כ היועמ"ש ולפיה מנגנון הפיקוח המתקיים מכח דיני הנאמנות נועד למצב בו הנהנה הוא אדם כשיר היכול לפקח על הנאמן. 21. עוד נטען כי האפוטרופוס הכללי אינו מוסמך לפקח על נאמנים בנאמנות "רגילה" וכל סמכותו אינה נוגעת אלא בפיקוח על אפוטרופסים בלבד. 22. ב"כ היועמ"ש הטעימה כי נאמן אינו חייב במסירת דין וחשבון אלא לנהנה, קשה לפעול נגד נאמן שהפר חובותיו ויש לטעמה גם קושי לבקר את פעולות הנאמן (סעיף 3.4 שם). מדוע יש קושי שכזה? לא פורט מעבר לאמור לעיל. 23. בנוסף, כך לשיטת ב"כ היועמ"ש, על הנאמן לא חלה חובה לרשום הערה על קיום הנאמנות. 24. ב"כ היועמ"ש הוסיפה וטענה כי את פסק דינה של כב' השופטת גליק בת.א. 102950/08 אליו הפנה התובע, יש לקרוא יחד עם הסכמת הצדדים אשר הושגה בהליך הערעור על פסה"ד (בר"ע 1540/09) שם הוטלה על הנאמנים חובת דיווח לאפוטרופוס של החסוי וזה ידווח לאפוטרופוס הכללי (ואעיר כי למנגנון זה הסכים הנאמן גם בענין שבפני). 25. ב"כ היועמ"ש גם סברה כי קיום מנגנון האפוטרופסות ונאמנות, זה בצד זה, יוצר כפל תפקידים מיותר העלול להביא לחוסר תאום. 26. היועמ"ש טען טענה משמעותית נוספת (וראה סעיף 4 שם). לדעתו חוק הנאמנות אינו אלא "חוק כללי" הנסוג מפני חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שהוא בבחינת "חוק ספציפי". 27. לשיטת היועמ"ש יש לקרוא את סעיף 42 לחוק הנאמנות ולפיו החוק חל "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון" כך שיש לראות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בבחינת "הוראות מיוחדות". 28. אם בכך לא די הפנה ב"כ היועמ"ש להלכת ע"א 4377/04 מפי כב' השופטת ארבל שם נקבע כי יחסי אפוטרופוס וחסוי הם יחסי נאמנות ועליהם חל חוק הנאמנות ואולם במקום שזיקת הנאמנות הוסדרה בחוק ספציפי, כדוגמת יחסי אפוטרופוס וחסוי בחוק הכשרות, תחולנה ראשית הוראות החוק הספציפי ואילו הוראות חוק הנאמנות תהינה הסדר משלים בלבד. 29. טענתה הבאה של ב"כ היועמ"ש נגעה בסיף 54(א) לחוק הירושה. לשיטת ב"כ היועמ"ש שומה עלי לאמוד את דעת המנוחה. 30. משכך הסיקה ב"כ היועמ"ש, בהסתמך על כך שאין מחלוקת כי רצון המנוחה היה לדאוג לחסוי כי ככל הנראה "ספק אם המנוחה נתקלה במונח "אפוטרופסות" בחייה". לדעתה של ב"כ היועמ"ש כשכתבה המנוחה בצוואתה, "נאמנות" ו"קרן נאמנות", התכוונה היא ל"אפוטרופסות" (?!) (וראה בעמ' 7 שם). 31. ב"כ היועמ"ש סברה כי כל מנגנון הנאמנות אשר פורט בצוואה אינו אלא "הלקסיקון הפרטי של המנוחה" ולא על פיו תקבע תכלית הצוואה. 32. לדברי ב"כ היועמ"ש ביטול מנגנון הנאמנות והדאגה לטובת החסוי על דרך אפוטרופסות בלבד, תשיג את רצון המנוחה. 33. טענה נכבדה נוספת בפי ב"כ היועמ"ש ועל פיה כל פרשנות אשר תתן תוקף להוראות הנאמנות שבצוואה "תפגע באינטרס הציבורי", (סעיף 6 שם). 34. אמרה ב"כ היועמ"ש: "הלכה פסוקה היא שיש לכבד את רצון המת ולהעניק לו חופש לקבוע את תוכן צוואתו, אולם חופש זה אינו מוחלט. הכלל הינו כיבוד רצון המת והאמור בצוואתו אלא אם קיים חריג, יוצא מן הכלל, המצדיק סטיה מהכלל ומונע את קיום רצון המת כפי שבא לידי ביטוי בצוואתו, כמו חריג שבדין או בהסכם" (ע"מ (ת"א) 1194/04, פסקה 14 לפסה"ד). ובכך גילתה גם ב"כ היועמ"ש את דעתה כי עמדתה, יכול ואינה עולה בקנה אחד עם רצון המנוחה ואולם לשיטתה, גובר האינטרס הציבורי על ההוראות שבצוואה. ובמילותיה של ב"כ היועמ"ש בעמ' 9 לפרוטוקול: במקרה שלפנינו הקמת נאמנות פרטית רגילה, לפי חוק הנאמנות, כשהנהנה בה הינו אדם חסוי נוגדת את האינטרס הציבורי". 35. ב"כ היועמ"ש גם טענה כי הוראות חוק הכשרות הן קוגנטיות במובן זה שמדובר, לדעתה, בהוראת חוק שלא ניתן להתנות עליה, גם לא על דרך הקמת נאמנות. 36. את דבר היות חוק הכשרות הוראת חוק קוגנטית למדה ב"כ היועמ"ש בהביאה מע"א 477/88 שם נקבע כי הנטיה לראות בהוראת חוק כקוגנטית, תגבר, מקום שקיים אינטרס ציבורי בקיום הוראת החוק. 37. לקראת סיום טענותיה טענה ב"כ היועמ"ש כי היותו של הנאמן העיקרי (המבקש) גם נאמן, גם אפוטרופוס, גם יורש אחר יורש, יוצר חשש אמיתי לניגוד ענינים הואיל "ולא מן הנמנע כי זה יפעל "למקסם את יתרת כספי העזבון המיועדים לו". 38. בהביאה מדברי כב' השופטת חיות בע"א 4377/04 טענה ב"כ היועמ"ש כי אסור לבעל תפקיד החב חובת אמון, להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד ענינים בין האינטרסים האישיים שלו לבין מי שלטובתו עליו לפעול (וראה בעמ' 10 שם). 39. לבסוף טענה ב"כ היועמ"ש כי נאמנות, מן הבחינה המהותית, כאשר היא עוסקת בנכסי חסוי, אינה אלא ניהול הכספים על פי הוראות חוק הכשרות ומשכך, ממילא חלות על הנאמן כל החובות שבחוק הכשרות לרבות החובה שבהגשת דו"חות ופרטה באורח שוטף. ד י ו ן הלכת ג.ב. 40. אמר כב' סגן הנשיא שנהב אגב הלכת ג.ב. אשר )ניתנה בשנת 2008) בין השאר כדלהלן: "בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו - חל עקרון האמון. המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון, ובכך מסייע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכוח בהפעלתו של הכוח" ( בג"צ 431/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח - תקוה נ' מועצת עיריית פתח - תקוה ואח', פ"ד לד(2) 566). חובת אמון היא חובה כללית. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום - לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו. זהו עקרון כללי הטמון בשיטתנו". "על פי חוק הנאמנות לא ניתן לקבוע קנה מידה חד-משמעי, אימתי פעולת הנאמן במילוי תפקידו היא פעולה כהלכה ואימתי פעולתו היא הפרה של חובת הנאמנות. קביעות הדין הן בעיקרן הצבעה על הנדרש באורח עקרוני מהנאמן, דהיינו החובה לשמור על נכסי הנאמנות, לנהלם, לפתחם ולפעול להשגת מטרות הנאמנות (סעיף 10 (א) לחוק הנאמנות) ; החובה לפעול באמונה ובשקידה (סעיף 10 (ב) לחוק הנאמנות) וכן הכפפת פעולותיו של הנאמן למבחן האדם הסביר. ראה: שלמה כרם, נאמנות (מהדורה רביעית), בעמ' 64-63". "כדי לצמצם את הסיכון של השימוש - לרעה בנכסי הנאמנות, מחד-גיסא, ושל אדישות הנאמן מאידך-גיסא, נדרש פיקוח עליו. כדי לאפשר פיקוח עליו, מוטלות על הנאמן חובות נוספות - עליו לנהל חשבונות בכל ענייני הנאמנות (סעיף 7(א) לחוק הנאמנות). עליו להחזיק את נכסי הנאמנות בנפרד מנכסים אחרים שבשליטתו (סעיף 3(ג) לחוק הנאמנות); עליו לפעול בהעדר ניגוד עניינים (סעיפים 10(ג) ו-ד3 לחוק הנאמנות); עליו למסור דין- וחשבון שנתי לפחות לנהנים (סעיף 7(ב) לחוק הנאמנות). בנאמנות למטרה ציבורית, שבה אין נהנה, על הנאמן למסור דין - וחשבון על פעולותיו לרשם - ההקדשות. בנאמנות למטרה אחרת, ניתן לקבוע בתנאי הנאמנות חובת דיווח למי שיוצר הנאמנות יורה. הפיקוח יכול לשמש אמצעי מעקב אחר פעולות הנאמן, אם כי רק לאחר שבוצעו. בכך, ניתן מכשיר לצמצום נזקים לנאמנות ולנכסיה מצד הנאמן לפחות בעתיד (שם בעמ' 72)" "חוק הנאמנות חל על הסדרים משפטיים שונים. חלק מהסדרים אלה משמשים מושא לחקיקה מיוחדת וחלקם ניתנים ליישום ללא חקיקה מיוחדת. חוק הנאמנות חל כהסדר מסגרת על כל זיקת נאמנות. ברם, מקום שזיקת נאמנות מסוימת הוסדרה בחוק מיוחד, ספציפי, תחולנה הוראות החוק הספציפי, הגם שבחוק הנאמנות קיים הסדר מקביל. בכגון דא קובעת הוראת סעיף 42 לחוק הנאמנות כדלקמן: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". לענין זה ראה : ע"א 4377/04 לעיל, שלמה כרם, שם, בעמ' 142-143. בתחרות שבין הוראות חוק הנאמנות לבין הוראות חוק הכשרות - גוברות הוראות חוק הכשרות. קביעה זו יפה גם מקום שבחוק הנאמנות קיים הסדר מקביל להסדר הקיים בחוק הכשרות, ובענייננו - בסוגיית הפיקוח על פעולותיהם של הנאמנים. זאת ואף זאת, ניהול נכסי העזבון באמצעות מנגנון שיפקח על פעולותיו של הנאמן בניהול נכסי העזבון תואם גם את רצון המצווה בצוואתו. למקרא הוראות הצוואה, ברי כי רצונו של המנוח היה לדאוג, בראש ובראשונה, לרווחתם ולטובתם של בניו. זאת עשה באמצעות הקמת מנגנון ייעודי שיפעל לטובת החסויים, ואשר ינוהל בידי נאמנים. טובת החסויים היתה לנגד עיניו כמטרה נעלה. אני סבור כי בכגון דא המטרה היא זו המשרתת את האמצעים ולא להיפך". 41. הלכת ג.ב. כוללת בתוכה כמה אמירות משפטיות וערכיות אשר קשה לי להסכים עימן. 42. מה למשל פירוש "המטרה היא זו המשרתת את האמצעים ולא להיפך" הכלולה בסעיף 25 להלכת ג.ב.? 43. האם העובדה הבלתי מוכחשת שהמנוחה רצתה לדאוג לטובת החסוי שוללת ממנה את החרות שהיתה מוקנית לה אפילו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לעשות בקנינה כרצונה ובכלל זאת לדאוג לחסוי דווקא ע"פ דרכה ובאמצעות מי שיש לה אמון בו ולאו דווקא באמצעות הכלים שמספקת לה המדינה? 44. האם כאשר "המטרה משרתת את האמצעים" אין אנו פוגעים במטרה חשובה אחרת, דהינו כיבוד רצונו של המת ורצונו להשיג את מטרתו דוקא בדרך בה בחר. 45. האם במצב שבפני, בו אין מחלוקת כי כוונת המנוחה היתה לדאוג לצרכי החסוי, יש לראות בצוואה "מעשה בלתי חוקי", ולהסתפק בהשגת רצון המנוחה בדרך שונה מזו בה בחרה היא? ואם כך האם האינטרס הציבורי דורש שידע מצווה בחייו שאין ערך לדרכי פעולה שהוא קובע בצוואתו שעה שמדובר בטובת חסוי וכי יוכלו אחרים לאמוד את כוונותיו ולפעול כהבנתם תוך ביטול הוראותיו על מנת להשיג מטרותיו של המצווה? 46. האם אכן קשה כל כך לקבוע קנה מידה חד משמעי מתי פועל נאמן כדין ומתי אין הוא פועל כך? מדוע אין מתקשה ביהמ"ש לאמוד דרך פעולתו של אפוטרופוס, כונס נכסים, דירקטור, מנכ"ל וכו' אך דווקא בנאמן אמור להתקשות הוא? 47. האם כאשר אין בנמצא דבר חקיקה או פסיקה מפורשת של ביהמ"ש העליון המבטלת את הוראת חוק הנאמנות מפני הוראות חוק הכשרות צריכה דווקא ערכאה דיונית להוציא ציבור בני אדם מחוץ לתחולת דבר חקיקה הואיל ו"המטרה משרתת את האמצעים"? 48. האם לא עדיף למצוא דרך וכפי שנקבע גם בהלכת ע"א 4377/04 (עליון סומך היועמ"ש ידיו) המכבדת ומקיימת את חוק הכשרות וחוק הנאמנות גם יחד? 49. האם הסקירה המאלפת שניתנה אגב הלכת ג.ב. באשר לחובותיו של נאמן אינה מרמזת דווקא על כך שחוק הנאמנות רחוק מלהיות בבחינת "רשת קרועה" שקל להמלט ממנה ומשכך יכולים אנו להניח שלרשות המנוחה עמדו שני מנגנונים משלימים או אולי חלופיים לבחור בין שניהם, גם זה הנובע מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות וגם זה הקיים בחוק הנאמנות ואף עמדה בפניה אפשרות שלישית, לשלב בין השניים? 50. האם אותה סקירה מאלפת שהזכרתי לעיל אינה מלמדת אותנו דוקא שאין מדובר אגב חוק הנאמנות, בהסדר חוקי פרוץ המעלה חשש שנאמן ימעל בתפקידו ולא יהיה אז "מה לעשות"? 51. האמנם שונה באמת יכולתו של אפוטרופוס למעול בשליחותו ולגרום נזק, מזו של נאמן? הרי ממילא אין אפוטרופוס מפוקח אלא על דרך הדו"חות שהוא מוסר או שאינו מוסר. במציאות ממילא אין בנמצא פיקוח יומיומי גם על אפוטרופוס ועיתים עוברות שנתיים ויותר עד אשר מבקש ב"כ האפוטרופוס הכללי, סנקציה לשם חיוב אפוטרופוס סרבן בהגשת דו"חות שרק מהם ניתן יהא ללמוד אי עמידותו חלילה בחיוביו על פי דין. 52. האם צריכה העובדה שמחלקת הפיקוח על אפוטרופסים רגילה או מוסמכת לקיים בקרה בדרך מסוימת רק לגבי אפוטרופסים, שאם לא כן יכבד עליה נטל הפיקוח לגרום לביטול חרותו של מצווה למצוא לעצמו ובאמירה מפורשת מנגנון חוקי משלים או נוסף על זה שבחוק הכשרות? 53. האמנם יש לקרוא את סעיף 42 לחוק הנאמנות כמי שהופך את חוק הנאמנות לחוק "כללי" ואת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לחוק "ספציפי" עד כדי שלילה גורפת של הזכות להורות על קיום נאמנות כאשר מדובר בנהנה שהוא חסוי ובאופן בו יבטל ביהמ"ש לעניני משפחה, בפסיקתו, תחולתו של חוק אשר המחוקק עצמו לא הגבילו? הלכת ג.ק. 54. אמרה כב' השופטת גליק אגב ת"ע 102950/08 (אשר ניתן ביום 4.5.09 ופורסם במאגרים משפטיים) בין השאר כך: "לפיכך נשארו שתי חלופות - מינוי אפוטרופוס לרכוש החסוי, בעוד המשיב 2 והמבקשים מצדדים בהקמת נאמנות. אין בידי לקבל את עמדת ב"כ היועמ"ש, שכן אם באמת עלי לממש את צוואת המנוחה בדרך "ביצוע בקירוב", לא ברור לי מדוע עלי להשתמש במכשיר של אפוטרופסות לרכוש: הטיעון כי "נראה שלא מדובר רק בניהול רכוש אלא בדאגה לצרכי החסוי ולרווחתו, והרי זהו תפקיד של אפוטרופוס ולא של נאמן" אינה סבירה בעיני. האמנם אפוטרופוס לרכוש אינו צריך לנהל רכוש? או לנהל "רק רכוש" ... בנסיבות אלה נראה לי לנכון לקבוע, כי המנוחה, חרף השימוש בלשון של "ניהול עזבון" הקימה בצוואתה מנגנון של נאמנות פרטית לטובת בנה החסוי וזאת עד מלאת לו מאה ועשרים". (ומה אומר אני שעה שבשונה מהסוגיה אשר עמדה בפני כב' השופטת גליק ניצב אנוכי בפני מנגנון צווי נאמנות מפורט ומפורש? א.ש.) מצאתי לנכון להוסיף לעניין סוגית הפיקוח על נאמן / אפוטרופוס באשר להוראות חוק הנאמנות אל מול חוק הכשרות - מתוך פסק דינו המאלף של כב' השופט יצחק שנהב, סגן הנשיא לענייני משפחה בבש"א 12695/06 ובש"א 14728/06 בעניין עז' המנוח ג.ב. נ' ל.ל (פורסם במאגר "נבו") דברים היפים לענייננו. בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו - חל עקרון האמון. המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון ובכך מכריע "ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכוח בהפעלתו של הכוח" (בג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פ"ת נ' מועצת עירית פ"ת ואח' פ"ד ל"ד 566). חובת האמון היא חובה כללית. משמעותה של חובה זו היא כי בעל הכוח חייב לפעול בתום לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו. זהו עקרון כללי הטמון בשיטתו והפעלתו הלכה למעשה מחייבת קונקרטיזציה. על פי קביעותיו של כב' השופט שנהב בפסק דין מצוטט זה, מכיוון שהנהנה הוא חסוי (גם אם לא הוכרז ככזה ע"י ביהמ"ש בארץ) עובדה זו "היא זו שמעצבת ומגדירה את הסדר הנאמנות ואת טיב והיקף הפיקוח שיוטל על הנאמן. בניגוד לסדר הכללי על פי חוק הנאמנות, במסגרתו חובת הדיווח של הנאמן נשארת ספונה במישור היחסים הפנימי בין הנאמן לנהנה, הבגיר הכשיר, הרי שבענייננו, מאחר ששני הנהנים הם חסויים, משתנים יחסי הכוחות הרגילים בין הנאמן לנהנה ומתחייבת מעורבות חיצונית של פיקוח ודיווח על מנת להבטיח את טובתם של החסויים"...במקרה כזה "משנה הסדר הנאמנות את צביונו בכל הנוגע לחובת הפיקוח והדיווח, ויחול בהכרח הסדר ספציפי וייחודי על פי חוק הכשרות והוראותיו המיוחדות, אני סבורה כי כל משמעות אחרת שתינתן להיבט זה של חובת הפיקוח והדיווח על הנאמן, מלבד העובדה שפוגעת היא בטובתם של החסויים, הרי שמאיינת את תחולתו של חוק הכשרות. אמור מעתה, משתוקם נאמנות לטובתו של החסוי (ויציין בה שהיא נאמנות לטובת החסוי) ממילא תהיה חובת דיווח ופיקוח לאפוטרופוס הכללי, ומכאן שיש בכך כדי להפיג את חששו של המשיב 1 מהיעדר פיקוח על ניהול רכוש החסוי במסגרת הנאמנות". 55. והרי לך שילובם של שני דברי החקיקה יחדיו והגשמת רצונה של המנוחה על דרך ביצוע מקרוב של הוראות הצוואה (וראה לענין זה ע"א 1900/96 פ"ד נג(2) 817 אשר נודע לימים בשם הלכת טלמצ'יו). 56. הלכת ג.ק. יצרה למעשה סוג נאמנות שאינו נאמנות רגילה גם לא נאמנות למטרה ציבורית. זוהי נאמנות ספציפית אשר הפיקוח עליה נעשה לא על ידי הנהנה אלא על ידי האפוטרופוס לחסוי וע"י האפוטרופוס הכללי גם יחד. מכאן שאין עוד תוקף לטיעון כי נאמנות מיועדת רק לנהנה שהוא כשיר משפטית. 57. הלכת ג.ק. מפי כב' השופטת גליק, לימדה לנו כי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אינו הסדר חוק ספציפי במובנו של סעיף 42 לחוק הנאמנות. היא לימדה לנו שחוק הנאמנות יכול גם יכול לחול במקרה של חסוי. היא לימדה לנו כי לפרט ישנן זכויות לצוות רכושו וזכות גם לדאוג, בדרכו שלו לצאצאיו החסויים על דרך נאמנות ומבלי שכוונתו זו תפגע והכל על דרך שימור הנאמנות מחד והטלת חובת פיקוח ודיווח מוגברים על הנאמן על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מאידך. 58. ואכן ובהתאם ביום 7.5.12 בעמ' 3 לפרוטוקול אמר ב"כ הנאמן - האפוטרופוס - באשר לחובות אשר הוטלו בהלכת ג.ק. וישומם לעתיד לגבי הנאמנות (שם משורה 5): "באותו פס"ד קבעה השופטת חובת דיווח (ע"פ חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שתוטל על הנאמן. התוספת שלי ואינה במקור א.ש. ) אנו מסכימים לכך". 59. נפנה איפה לטענות היועמ"ש ביתר פירוט גם אם לא כסדר העלאתן בסיכומי היועמ"ש. קשיי פיקוח 60. הטענות בדבר העדר סמכות פיקוח לאפוטרופוס הכללי על מי שאינו אפוטרופוס, העדר חובת רישום הערות, בדבר המינוי במרשם המתנהל על פי דין, העדר חובת דיווח החלה על הנאמן, הקושי לפעול כנגד נאמן או לבקר פעולותיו כולן טענות שהן "קרובות משפחה" במהותן וניתן לכנסן תחת הכותרת "קשיי פיקוח". 61. מסכים אני כי הצורך בפיקוח חיוני הוא והוא בחינת אינטרס ציבורי ראוי שיש לקחתו בחשבון. 62. מה שאיני מוכן לקבל הוא הרמיזה ולפיה נאמן הוא בבחינת "חשוד יותר" בפגיעה ברכוש הנהנה מאשר אפוטרופוס. 63. כאשר ניתן ליישב בין הוראות המנוחה בצוואתה לבין הוראות החוק השונות ודרכי הפיקוח מה טעם לבחור במנגנון קיצוני ולפיו יקבע כי הוראת המחוקק בחוק הנאמנות היא בגדר בטלה מדעיקרא כאשר מדובר בנהנה שאינו כשיר? 64. איזון ראוי יותר יסבור מן הסתם שאגב אישור הנאמנות ינתנו גם הוראות כפי הערותיה של ב"כ היועמ"ש ובהן חובת דיווח, חובת רישום הערה, חיוב האפוטרופוס, שהוא גם הנאמן, במסירת דיווחים וכפי שהסכים גם הוא עצמו. 65. מכח תפקידו הכפול של הנאמן כנאמן ואפוטרופוס גם יחד כפוף הוא ממילא לסמכות האפוטרופוס הכללי, ובכלל זה חלה עליו חובת הדיווח ומכאן גם שאין כל קושי מיוחד בקיום הפיקוח עליו. 66. ממילא לא תשמע טענה, מפי מי המסכים להיות אפוטרופוס ונאמן גם יחד, כי אין הוא נתון לפיקוח לגבי חלק מרכוש החסוי זה הכפוף למנגנון הנאמנות. טענה כזו תהא לא רק חסרת תום לב. בנסיבות הענין תהא היא גם הפרה של הנאמנות. 67. כך לא יפגעו לא הוראות המצווה גם לא הדרישה לקיומו של פיקוח. אין בנמצא נהנה כשיר היכול לפקח על הנאמן 68. לסוגיה זו התייחסתי כבר קודם לכן ואוסיף על דברי עוד מעט. לא מצאתי בחוק הנאמנות סייג ולפיו יחול החוק רק על נהנה כשיר, גם לא מצאתי בדברי ב"כ היועמ"ש טיעון ולפיו, נאמנות המוקמת, למשל, לטובת קטין, תהווה הסדר בטל מפני האינטרס הציבורי. הרי גם קטין, כמוהו כחסוי, אינו יכול לפקח בעצמו על פעולת נאמן והוא נזקק לשם כך לאפוטרופסו בדיוק כפי שהדברים הם במקרה ועסקינן בחסוי. לא אחת ולא שתים תמצא נאמנות לקטין המנוהלת למענו על ידי הוריו או מי מהם (וטול למשל חשבון חסכון ע"ש קטין) ואיש אינו טוען כי הופקעה חובת הנאמנות רק מכיוון שהנהנה אינו כשיר. 69. להיפך, דווקא הציטוט שהביאה ב"כ היועמ"ש מפי דעת המיעוט (כב' השופטת ארבל) בע"א 4377/04 ולפיה חוק הנאמנות הוא "הסדר משלים, לחוק הכשרות מעיד על כך כי חוק הנאמנות הוא הסדר משלים לאמור אינו בטל אלא ממשיך ועומד בתוקפו. (וראה גם דעת הרוב, שם, לענין הפניה לסעיף 13 לחוק הנאמנות על דרך ההיקש). 70. משהסכים הנאמן להכפפת עצמו לחובת הדיווח לאפוטרופוס הכללי אגב הנאמנות אין עוד צורך בדרג ביניים מפקח (נהנה כשיר) על מנת שיובטח האינטרס של החסוי. 71. ואכן, ככל שצודקת ב"כ היועמ"ש בהפנייתה להסדר אליו הגיעו הצדדים בבר"ע 1540/09 ובהתייחס לפסק דינה של כ' השופטת גליק. גם שם יושבה הסוגיה על דרך הותרת מנגנון הנאמנות על כנו תוך הטלת חובת דיווח על הנאמן ובא לקשיי הפיקוח על הנאמן - גואל. טענת הכפילות המיותרת 72. קשה להבין מאיזה חוסר תיאום בין האפוטרופוס לרכוש לבין הנאמן חוששת ב"כ היועמ"ש שני אלו הרי חד המה ובאותו אדם מדובר? 73. אשר לטענת "הכפילות המיותרת", גם אם באספקט היעילות והפשטות, נכונה הטענה אין אני סבור שצריך אני לבטל רצונו של מנוח רק כי יש דרך יעילה יותר להשיג את מטרת המנוחה. 74. נימוק "היעילות" כשלעצמו אינו נימוק לבטל את הוראת המנוחה בצוואתה, שאם לא כן תמצא עצמך נותן היתר גורף לבטל הוראות צוואה רק מן הטעם שביהמ"ש או האפוטרופוס הכללי סוברים שמצאו דרך טובה יותר מזה שמצא המנוח להשגת רצונותיו. טענת החוק הקוגנטי 75. טענה זו של ב"כ היועמ"ש אינה אלא טענה משלימה לטענה ולפיה חוק הנאמנות אינו אלא חוק כללי הנסוג מפני חוק ספציפי. 76. משמעות הטענה ולפיה מנגנון הפיקוח הנובע מחוק הכשרות חוק קוגנטי הוא, היא כי כל הוראה אשר תבחר במנגנון פיקוח על רכוש חסוי שאינו באמצעות אפוטרופוס לרכוש פסולה היא בהיותה סותרת את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 77. את טענתה זו סמכה ב"כ היועמ"ש על ע"א 477/08 בסוברה (ובצדק) כי יש אינטרס ציבורי בפיקוח על הנעשה ברכוש חסוי וכי הנטיה לראות בהוראת חוק כהוראה קוגנטית תגבר במקרה שכזה. 78. ואולם ביהמ"ש , בוודאי בערכאה דיונית, אינו צריך למהר ולבטל הוראה של המחוקק בחוק אחד על דרך ראיית חוק אחר כחוק קוגנטי, כך שיוכרז כי שימוש בהוראה חוקית (חוק הנאמנות) יהווה התנייה אסורה על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 79. לו כך חפץ המחוקק היה הוא אומר דברו במפורש , לו כך פירש ביהמ"ש העליון היה בנמצא פס"ד בהתאם ובהעדר שני אלו, מצווה אני ליישב בין שתי הוראות החוק ולא להכריז על מי מהן, בתחרות שבין החוקים, כקוגנטית. ביטול מנגנון הנאמנות והותרת פיקוח לפי חוק הכשרות ישיגו ממילא את רצון המנוחה 80. השאלה היא, האם העובדה כי את רצון המנוח ניתן להשיג בדרך שונה מכפי הקבוע בצוואתו , די בה כדי לבטל הוראות הקיימות בצוואה. 81. לטעמי, התשובה היא בלאו רבתי. 82. כבר הסברתי כי טעמים שביעילות אינם טעם לבטל רצונו של מנוח. 83. הכלל הוא כי יש לכבד רצונו של מנוח ואין ביהמ"ש צריך לומר כאשר הוראת צוואה היא מפורשת, ברורה ואינה בלתי חוקית כי טוב היה יותר להשיג את מטרת המנוח בדרך שונה מזו הנקובה בצוואה. 84. היטיב להצביע חברי כב' השופט יהורם שקד ב- ת"ע 100570/03 כדלהלן: הצוואה היא מסמך מיוחד במינו. היא מסמך משפטי, אך מסמך זה אינו חסר נשמה. הוא כמו מכתב אישי אחרון, ביטוי של משאלות, אהבות, רגשות, ואף חשבונות, היוצאים ממעמקי לבו של אדם מהרהר במותו ובמה שיקרה אחרי מותו. כאן צופה הוא אל התחנה האחרונה של חייו - והראשונה שאחרי מותו. כאן הנסביון האחרון שלו לעצב את חייהם של הנשארים אחריו, ולמצער, להשפיע עליהם. כאן תקוותו האחרונה לחיות בזכרונם באהבה ובהכרת תודה. ולא רק בשל כך קשה פרשנותה של צוואה מפרשנותו של חוזה שהצדדים לו, בדרך כלל, בין החיים, והם או הנסיבות מעידים על הכוונות והתכליות שעמדו ביסודו. כאן מונח לפנינו דף נייר שבתוכו גלומים דבריו של המנוח, ואנו, שמצווה עלינו לקיים את דבר המת, עלינו לשמוע את קולו, להבין את דבריו ולהטות אוזן לבנות הקול המשתמעות מתוך דבריו" (שם, עמ' 165). גבול הפרשנות הינו גבול הלשון והשופט הפרשן לא רשאי להוסיף לצוואה או לגרוע הימנה. יחד עם זאת כאשר מתעורר ספק בכוונתו של המצווה, רשאי הפרשן לגשת לנסיבות חיצוניות על מנת לקיים אחר התכלית העיקרית והיא להתחקות אחר כוונתו ואומד דעתו של המנוח (ראה: ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוט' הכללי, פ"ד נג(2)מ 817). 85. אמור מעתה כי סברתה של הלכת ג.ב. ולפיה המטרה מקדשת את האמצעים, או סברת ב"כ היועמ"ש ולפיה רק כוונת המנוחה היא הקובעת תוך התעלמות מהוראות נוספות וברורות בצוואה אינם ממין הענין עת סובר ביהמ"ש כי כוונת המנוחה ברורה היא. 86. כאשר כוונת המצווה ברורה היא ישום "המטרה מקדשת את האמצעים" או בחירת דרך יעילה או מועילה יותר מזו שבחרה המנוחה, אינם יותר מאשר שלילת רצון המנוח ובחירתו באשר לאמצעים שישרתו את רצונו, ואת מטרתו והחלפת שיקול הדעת של המנוח בשיקול דעת ביהמ"ש כאילו אמרנו שביהמ"ש יודע טוב מן המנוח כיצד להשיג את המטרה. פירוש צוואה שאינה סתומה בדרך שכזו, מרחיק לדעתי לכת. 87. ואכן, כפי שהסברתי קודם לכן גם ב"כ היועמ"ש ערה לכך שהיא מבקשת לקבוע חריג לכלל של כיבוד רצון המנוחה מן הטעם שבאינטרס הציבורי. 88. סבור אני כי משניתן לשרת את האינטרס הציבורי מבלי לבטל חלק נכבד מן הצוואה כפי שהסברתי קודם לכן, אין שום צורך לפגוע בכלל של כיבוד רצון המת. כיבוד הנאמנות פוגע באינטרס הציבורי 89. אלא שב"כ היועמ"ש לא הסתפקה בטיעוניה כפי שהועלו עד כה. לטעמה דרושה קביעה מפורשת ולפיה כל הכרה בנאמנות המיועדת לטובת מי שאינו כשיר, כמוהה כפגיעה באינטרס הציבורי (וראה סעיפים 6 ו-9 לסיכומיה). 90. כל כמה שטענה זו נכבדת ונשמעת אפילו דראמטית, אין אני בטוח שהצלחתי לרדת אל סופם של נימוקיה. 91. האינטרס הציבורי המוגן הוא הפיקוח על רכוש חסוי לבל יטול זר ממנו. 92. משעה שניתן להשיג את הפיקוח הדרוש על דרך הוספת הוראות לתנאי הנאמנות מה טעם יקבע כי כל כיבוד של הנאמנות, גם כשהוא כולל הוראת פיקוח, יהא נוגד את אינטרס הציבור? במקרה שכזה הרי לא ברור במה יוסיף ויפגע האינטרס הציבורי. חוק כללי וחוק ספציפי 93. סבור אני שדי בדברי לעיל אודות היכולת לישב בין שני החוקים כדי להסביר את דעתי ולפיה אין בפני צורך לבחור ולבור בין שני החוקים. אעיר רק הערות מעט ולו מפני כבודו של היועמ"ש. 94. לעניות דעתי הוראת סעיף 42 לחוק הנאמנות אין בה די על מנת שתוסק ממנה העדר תחולת חוק הנאמנות וזאת רק בשל עצם קיומו של חוק הכשרות. 95. העובדה כי כנובע מחוק הכשרות קיימות הוראות פיקוח על אופוטרופסים עדין אין משמעה כי אדם אינו יכול לבחור להוסיף על הוראת חוק הכשרות גם מנגנון של נאמנות. כך סברה חברתי כב' השופטת גליק כך סבור גם אני. 96. ער אני להפנית ב"כ היועמ"ש להלכת ע"א 4377/04 ואולם המקרה שם שונה בתכלית מזה המונח בפני. 97. באותה הלכה לא היתה המשיבה 1 נאמנת כי אם אפוטרופא בלבד ואף על פי כן נטען כי עשתה שלא כיאות בכספי החסויה (ללמדך שלא רק נאמן יכול לנהוג שלא כיאות) אלא גם אפוטרופוס. 98. באותו מקרה בו לא הוקמה נאמנות, עלתה שאלה האם הוראות חוק הנאמנות חלות גם ללא הקמת נאמנות על אפוטרופוס. 99. והנה דעת הרוב סברה כי שתי הוראות החוק חיות להן יחדיו בבחינת היות סעיף 13 לחוק הנאמנות הסדר מקיף וחוק הכשרות הסדר חלקי. וגם המעיין בדעת המיעוט ימצא כי שתי הוראות החוק יכולות לשכון להן יחדיו, בהיות מי מהן "הסדר משלים" לחברתה. 100. משכך קבע ביהמ"ש העליון, אין בידי לקבוע כפי שחפצה ב"כ היועמ"ש ובשונה מהנובע מפסה"ד בע"א 4377/04 כי חוק הכשרות הוא הסדר ספציפי המבטל את תחולת חוק הנאמנות באשר לנכסי חסויים - אולי ההפך הוא הנכון. אומד דעת המנוחה 101. דומה כי אבן הראשה של טענות ב"כ היועמ"ש סובבת סביב הטיעון כי אין בקבלת עמדת היועמ"ש בדבר הצורך בביטול הנאמנות אלא כדי הנובע אומד דעת המנוחה. 102. אם תרצה להציג טיעון זה במילים פשוטות תאמר כי ב"כ היועמ"ש סוברת כי משניתן להתחקות אחר כוונת המנוחה - להיטיב עם החסוי - ניתן להתעלם משאר הוראות הצוואה ובלבד שאותו אומד דעת יושג. 103. טיעון זה מכביד עלי בגורמו לשורת ספקות. 104. כבר אמרתי כי אין אני מוכן או צריך להתעלם מהוראות מפורשות שבצוואה שעה שאין הן לדעתי בלתי ברורות, בלתי חוקיות או נוגדות את תקנת הציבור. 105. אכן, סעיף 54(א) לחוק הירושה קובע כי מפרשים צוואה לפי אומד דעת המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה ואולם לדעתי הצוואה שבפני ברורה ואינה צריכה לפרשנות נוספות. 106. הביטוי "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה" אין משמעו כי מבטלים הוראות צוואה העולות בקנה אחד עם רצון המצווה (לדאוג לחסוי) וזהו המקרה שבפני. 107. העובדה כי המנוחה בחרה בדרך של דאגה לחסוי שאינה רצויה לדעת היועמ"ש, עדין אין משמעה שהצוואה נזקקת לפרשנות. 108. אביא מדברי חברתי כב' השופטת דהן בתמ"ש (ת"א) 43962/01 (פורסם במאגרים משפטיים) ושם נאמר: "א. נשמת אפו שלך הדין בפרשנות צוואות הינו כי " מצווה לקיים את דברי המת" (תלמוד בבלי, מסכת גיטין יד ע"ב). אומד דעתו של המצווה וכיבוד רצונו הם אלו העקרונות המשמשים נר לרגלי ביהמ"ש בבואו לפרש צוואה. לענין זה יפים דבריו של כב' השופט מ. חשין: "הכלל הגדול הוא, ששומה עלינו החיים- לכבד את רצונו של המת, ומחובתנו לעשות כמיטב יכולתנו כדי ליתן תוקף לכוונתו כפי שזו באה לידי ביטוי בצוואתו. בסוף כל הסופות, המת לא הזיק לאיש- הוא לא ציווה אלא על רכושו ולכאורה אין טעם שלא נכבד את רצונו באשר לחלוקת נכסיו אחרי מותו. והנה, למרות כלל גדול וחשוב זה באשר לכיבוד רצונו של המת - והוא בריח התיכון במשפט הצוואות- באים אנו, החיים, וכמו מבטלים אנו את רצונו,. ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' פליציה בינשטוק, פ"ד מח(3) 705 בעמ' 721. הצורך והחובה לכבד את רצון המת הם למעשה ביטוי לחירותו של כל אדםלצוות ולהורות מה ייעשה בנכסיו לאחר פטירתו. זכות זו קיבלה מעמד של זכות חוקתית, המשתמעת מהוראת סעיף 2 לחוקיסוד כבוד האדם וחירותו המורה לכבד את רצונו וכבודו של אדם ומהוראת סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו המורה על חירות הקניין. וראה לענין זה גם: רע"א 5103/95 טובה דשת נ' שלום אליהו, פ"ד נג(3)97, 112-113 ע"א 724/87 ורדה כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22 בעמ' 28-30. העקרון האמור לעיל בדבר כיבוד רצון המצווה, מצא ביטויו גם בהוראת סעיף 54(א) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 (להלן:"חוק הירושה") המהווה את מקור הסכמות העיקרי לפרשנות צוואה ולפיו: "(א) מפרשים צוואה לפי אומד דעתו שך המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה- כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות. הוראת סעיף 54(א) לחוק הירושה משקפת תפיסה לפיה חירות הקניין בשילובה עם ערך נוסף, הוא כיבוד רצון הנפטר, מגנים על זכותו של אדם להורות מה ייעשה בנכסיו לאחר מותו. הוראה חוקתית זו מבטאת את החשיבות הרבה שראה המחוקק בהוראות הצוואה עצמה, ככלי הפרשני העיקרי באמצעתו יש להתחקות ולברר את כוונת המצווה - "כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה" ורק אחר כך ובמידה שאינה משתמעת מתוכה "כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות", וזאת על מנת להבטיח במידה האפשרית כי הוראות הצוואה אכן משקפות את רצונו האמיתי של המוריש ונוכח העובדה כי הוא עצמו אינו עוד בין החיים ולא ניתן לשאול אותו לרצונו או לכוונתו. לענין זה, ראוי להביא את דבריו של כב' הנשיא ברק (כתוארו אז) כפי שבאו לידי ביטוי בע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי פ"ד נג(2) 817 בעמ' 829-830 (להלן: "פרשת טלמצ'יו"). "אל לו לפרשן לערוך למצווה צוואה שהוא רצה לערוך אך שלא ערך אותה הלכה למעשה. מכאן נקודת המוצא הפרשנית, לפיה עלינו לכבד את רצון המצווה כפי שמצא ביטויו בצוואה, ולא רצון שלא מצא ביטוי בצוואה". "הרצון להגשים את כוונתו האמיתית של המצווה מחייב את המאמץ לנסות ולפרש כוונה זו מתוך הצוואה עצמה. זהירות רבה מתחייבת בהיזקקות לראיות חיצוניות לצוואה, אשר כביכול מעידות על רצון המצווה האמיתי כאשר רצון זה משום מה לא מצא את ביטוי בצוואה" ע"א 756/87 ורהפטיג נ' עזבון המנוחה חיה נוי פ"ד מג(2) 476, עמ' 482- 481. יש הגורסים כי הגישה "הדו שלבית" הדוגלת בפרשנות צוואה על פי נסיבותיה החיצוניות רק כאשר לשון הצוואה אינה ברורה או לא ניתן לפרשה בנקל, פינתה מקומה לגישה "החד שלבית" לפיה על פרשן צוואה להיות מודע בה בעת הן להוראות הכתוב והן לנסיבות הכוללות. לפי גישה זו, על פרשן צוואה לפעול פירושה של הצוואה תוך פניה לנסיבות החיצוניות לעריכתה גם כאשר פרשנותו המילולית של הכתוב ברורה שכן יתכנו מקרים בהם פירוש הצוואה במובן הצר תוך מילוי דווקני אחר הוראות הצוואה ככתבה וכלשונה עלולים, דווקא, לחתור תחת רצונו האמיתי של המנוח. בפרשת טלמצ'יו האמורה, הציג כב' הנשיא אהרון ברק(כתוארו אז) את דרך הפרשנות הראויה לדידו לפיה, המדובר בהליך חד שלבי הממזג את שלב הפרשנות הפנימית והחיצונית יחדיו. עם זאת, גישה זו איננה הגישה היחידה כאמור וראה הסקירה המשפטית בת.ע. (ת"א) 110040/08 עיזבון המנוחה ב.פ. ז"ל נ' מ.ב. -). על פי האמור בפרשת טלמצ'יו, דומה כי ההלכות הנוגעות לפרשנות צוואה הושפעו בין היתר מהתמורות אשר חלו בפרשנות החוזים הכלליים בהתייחס למעבר לפרשנות ה"חד שלבית" האמורה בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ פ"ד מט (2) 265 (להלן: "ענין אפרופים"). ביום 26.1.2011 תוקן חוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג -1973 בתיקון 2 לחוק, (להלן: "התיקון") והקובע בסעיף 25(א) לחוק החוזים: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". עפ"י התיקון - לשון ההסכם עצמה היא הכלי הפרשני הראשון במעלה; אכן, עובר לתיקון היתה נטושה מחלוקת בשאלה האם הידרשות לנסיבות החיצוניות המלוות את ההסכם בבחינת אומד דעתם של הצדדים, ראוי שתעשה רק כאשר לשון החוזה אינה ברורה או שמא המעבר מלשון החוזה (המקור הפנימי) לנסיבות החיצוניות (המקור החיצוני) אינו מותנה בקיום תנאים מוקדמים כלשהם. דומה כי כיום לאחר התיקון שבחוק החוזים כאמור, לא צריכה להיות עוד מחלוקת כי מקום שלשון החוזה ברורה וחד משמעית אל לו לפרשן לפנות אל הנסיבות החיצוניות לחוזה לצורך בחינת אומד דעת הצדדים, וזאת בדומה לגישה ה"דו שלבית" אשר שלטה בכיפה קודם לעניין אפרופים לעיל. ראה: עמ"ש (מחוזי י-ם) 11451-06-10 פלוני נ' פלוני (פורסם במאגרים משפטיים, פסק דין מיום 9.3.2011). יתכן שגישה זו אשר נראה כי "מחזירה עטרה ליושנה" בכל הנוגע לפרשנות חוזים תחלחל אף לפרשנות צוואות, בדומה לדרך בה הושפעו הלכות פרשנות הצוואה לאחר עניין אפרופים הנ"ל. גישה פרשנית זו, לו תקויים בפרשנות צוואות, תהיה בעלת השפעה רבה נוכח היעדר יכולתנו לשאול את המנוח לרצונו". 109. הפועל היוצא הוא שהצוואה שבפני אינה זקוקה לפירושים ואומד דעה ברורה היא הצוואה לטעמי לחלוטין וממילא אין בנמצא גם "נסיבות חיצוניות" שיש בכך להניח כי הן מובילות לשלילת רצון המנוחה באשר להקמת מנגנון הנאמנות. 110. ואעיר כי עד לרגע זה לא ירדתי לסוף דעת ב"כ היועמ"ש ולפיה ידעה המנוחה אפוטרופסות מהי אך לא ידעה נאמנות מהי - טעון שאין לו כל בסיס ראייתי וכל כולו ניחוש גרידא. 111. משקובע סעיף 54(ב) לחוק הירושה כי פירוש המקיים את הצוואה עדיף על פירוש לפיו היא בטלה, אזי מצווה ביהמ"ש לעשות כל מאמץ לקיים את הוראות הצוואה (גם אלו העוסקות בנאמנות) ולא להחפז לבטלן (וראה ש. שוחט "פגמים בצוואות" עמ' 33-35). 112. טול לך את צוואת המנוחה ותתקשה להבין מה צורך יש להתחקות אחר כוונתה. זו כתובה בבהירות עלי ספר. 113. המנוחה הפרידה בין ציווי הדירה במישרין לחסוי ובכך כפפה את הנעשה בה להוראות הפיקוח של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות גם אם ההחלטות לגביה יעשו על ידי הנאמנים (וראה סעיף 5 לצוואה) . 114. לגבי הכספים הקימה המנוחה מנגנון נאמנות מפורט (והרי לך טעם נוסף שלא לקבל את טענת ב"כ היועמ"ש ולפיה לא הבינה המנוחה נאמנות מהי וחשבה כי מדובר באפוטרופסות). 115. הוראת סעיף 1 לחוק הנאמנות תשל"ט - 1979 קויימה במקרה שבפני שהרי המבקש - החסוי הוא הנהנה אשר הוגדר בצוואה (וראה סעיפים 6 ב-ד וסעיף 16) לצוואה. 116.. גם הוראות סעיף 17 חוק הנאמנות לעיל קוימו במלואן. 117. וכך לשונו של סעיף 17: "(א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן: "הקדש") טעונה מסמך בכתב )בחוק זה כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו, ותנאיו והמסמך הוא אחד מאלה: כתב חתום בידי יוצר ההקדש. צוואה של יוצר ההקדש למעט 1 צוואה בעל פה. הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה תשכ"ה 1965. (ב) תחילתו של ההקדש הוא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן. (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש,אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי ביהמ"ש להצהיר על קיום הקדש, ולהגדיר מטרותיו, נכסי תנאיו ותחילתו". אכן נראה שהוקם הקדש בכתב בצוואה. הצוואה של המנוחה יוצרת ההקדש, היא הקדישה נכסים לטובת נהנה, הוא בנה, למטרת רווחתו. 118. אמור שוב מעתה כי לא רק שנתקיימו הוראות חוק הנאמנות ואין מדובר בלקסיקון פרטי של המנוחה שלא ידעה נאמנות מהי אלא שלא מצאתי כל חסר בצוואה גם באספקט זה המצריך התחקות נוספת אחר כוונת המנוחה. החרות לצוות 119. בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מצאנו בסעיף 1: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". ובסעיף 2: "כל אדם כשר לפעולות משפטיות זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו...." ומה עדיפות יש לסעיפי הפיקוח שבסעיפים 48 ו-51, גם 54 לחוק הכשרות על ראשיתו של החוק? ומה טעם תשלל זכות המנוחה לצוות מנגנון כפי רצונה הפרטי, גם אם מקצת המנגנון הנותן את רכושה לחסוי, אין הוא זהה לדרך המועדפת על ידי האפוטרופוס הכללי? 120. קובע סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו: "אין פוגעים בקנינו של אדם" ומכאן גם בזכותו לעשות בקנינו כרצונו. 121. ואומר סעיף 8 לחוק היסוד: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת". 122. אכן חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מיועד לכל הדעות לתכלית ראויה והוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל ואולם פירושו של החוק כמבטל ללא תנאי זכותו של מצווה ליצור נאמנות לטובת חסוי. פירוש שלא קיבל את ברכת המחוקק עולה לטעמי על הנדרש. ומכאן שהטיעון ולפיו בטל חוק הנאמנות במקרהו של חסוי מפני הוראות חוק הכשרות אינו יכול לעמוד במצוות פסקת ההגבלה הנזכרת לעיל ובסעיף 8 שבחוק היסוד. 123. גם משמעות הלכת ג.ב. הינה כי לזה החפץ לצוות לחסוי קיימת רק החרות לצוות אך נשללות ממנו הזכויות לקבוע את דרכי ההורשה. משכך הסומך ידו על הלכת ג.ב. יכול וימצא עצמו בסתירה להוראת חוק היסוד. הפכתי והפכתי ולא מצאתי טעם מדוע לא יועדף פירוש המקיים את שני החוקים גם יחד תחת לקבוע כי החוק האחד יסוג מפני חברו, פתרון שלעולם אינו רצוי. ניגוד ענינים 124. הענין האחרון שבפני הצריך להכרעה לגופה נוגע למצב ולפיו אחד הנאמנים, המרכזי שבהם, הוא בבחינת אפוטרופוס ונאמן, גם יורש אחרי יורש וככזה "חשוד" ע"י ב"כ היועמ"ש כמי שנגוע בחשש לניגוד ענינים. 125. איש אינו חולק על דעתה של כב' השופטת חיות בע"א 4377/04 ולפיה בעל תפקיד החב חובת אמון אינו צריך להעמיד עצמו במצב שיש בו חשש לניגוד ענינים בין האינטרסים האישיים שלו לבין מי שלטובתו עליו לפעול. 126. ואולם בענין שבפני לא הנאמן בפעולותיו או בבחירותיו "העמיד עצמו" במצב בלתי רצוי שהרי מדובר דוקא ברצונותיה המפורשים של המנוחה. 127. זאת ועוד, אין די באמירה "חשש לניגוד אינטרסים" על מנת לפסול את הנאמנות (להבדיל מהחלפת הנאמן) יש לבדוק האם אכן קיים חשש כאמור. 128. אין עורר כי להבדיל מהלכת ע"א 4377/04 אין מדובר בפעולות שפעל הנאמן ומהן נלמד "החשש". במקרה שלנו החשש לניגוד אינטרסים מתיימר להטיל דופי אפשרי בנאמן עוד בטרם עשה זה מטוב ועד רע. 129. אזכיר כי הנאמן שבמחלוקת פועל כאפוטרופסו של החסוי זה למעלה משנה. המנוחה הלכה לבית עולמה לפני כמעט שנתיים ימים כך שלפחות מאז אותו מועד, ברור כי זה המשמש כאפוטרופוס הוא בבחינת יורש לחסוי, ולמרות כל זאת לא חשב אי מי, והאפוטרופוס הכללי בכלל זאת, כי יש לעתור לביטול מינויו כאפוטרופוס לרכוש מחמת "חשש לניגוד ענינים". 130. והרי גם לשיטת ב"כ היועמ"ש (וראה הסיפא לסעיף 9 לסיכומים) אין הבדל מהותי בין אפוטרופסים לרכוש לבין נאמן ואם כך מדוע אין "חשש לניגוד ענינים" הנובע מן הירושה כאשר פלוני מכהן כאפוטרופוס ורק אם יצורף לתפקידו זה גם תפקיד נאמן יקום פתאום "החשש"? 131. הבה נפריד את החששות לניגוד אינטרסים לשניים: ראשית, החשש כי הנאמן פועל גם כאפוטרופוס שנית, עובדת היותו של הנאמן גם יורשו של החסוי. 132. סבור אני כי פעולתו של נאמן כנאמן ואפוטרופוס לרכוש גם יחד, כאשר אותו אדם משמש בשני הכובעים וכפוף לחובת דיווח לאפוטרופוס הכללי אינה מעלה חשש לניגוד אינטרסים. ההיפך הוא הנכון. 133. איחוד התפקידים אינו רק מונע אי הבנות או צורך בתאום הוא הופך את הנאמן למי שהפיקוח עליו הדוק יותר מן הרגיל וחלה עליו חובת הגינות כפולה הן מכח חוק הנאמנות הן כאפוטרופוס ולא תמצא עוד מחלוקת כדוגמת הלכת ע"מ 4377/04 האם ניתן להטיל על אפוטרופוס גם חיובי מכח חוק הנאמנות מבלי שיהא נאמן. זאת ועוד, משקיימת לאדם חובת דיווח לאפוטרופוס הכללי, כאפוטרופוס לרכוש, מכילה חובה זו צורך בדיווח גם לגבי תפקידו ותפקודו כנאמן. 134. במקרה שבפני וכרוחה של הל כת ע"א 4377/04 חלה על האפוטרופוס חובת זהירות כפולה ומה ניגוד ענינים יש בכך? ומשמצאנו גם כפי דעת ב"כ היועמ"ש זהות לענין החשש מניגוד ענינים בין נאמן לאפוטרופוס נזקקים אנו למענה לשאלה האם העובדה כי אפוטרופוס הוא יורשו של חסוי מעמידה אותו בחשש לניגוד ענינים המחייב את פסילתו מלכהן באותם תפקידים, שניהם או מי מהם? 135. יכול והתשובה תתברר על נקלה על דרך הדוגמא. 136. כענין שבשגרה ממנה ביהמ"ש ילדיהם של חסויים כאפוטרופסים לרכוש הוריהם. ילדים אלו הם למצער יורשים בכח של החסויים ואין איש מטעם האפוטרופוס הכללי מתנגד או דורש ביטול המינוי רק מן הטעם היחיד ולפיו בבוא יום ירש האפוטרופוס את החסוי ולכן לא ידאג לצרכיו. 137. לא בכדי אין האפוטרופוס הכללי חושש כי ילדו של חסוי ואפוטרופוס עליו לא יקפוץ ידו מלמלא את צרכי החסוי, מחד, ולא יגדיל הוצאות החסוי לשווא, מאידך, שהרי לשם כך דין לנו ופיקוח גם יחד. 138. ואם כך במה שונה הנאמן - האפוטרופוס שבפני - מהדוגמא שהבאתי לעיל? האם העדר קשר הדם די בו להחשידו "בניגוד ענינים"? הרי יודעים אנו כי גם קשר דם אין בו להבטיח תמיד יושרתו של אפוטרופוס. 139. אין בדעתי לקבוע "חשש לניגוד ענינים" המתבסס בלא ראיה נוספת רק על קיומו או העדרו של קשר דם. 140. חשש לניגוד ענינים צריך לדעתי ליותר מאשר אמירה או הטלת דופי כללית. צריך הוא לאותו סוג חשש הנדרש למשל בבקשה לסעד זמני, לאמור הצבעה על כך כי התממשות החשש היא לכל הפחות סבירה במובן זה שניגוד הענינים הנטען הוא בולט (ומהותי) מן הרגיל והסביר. 141. לא מצאתי כי כיבוד הוראות המנוחה צריך לסגת מפני החשש לניגוד ענינים. 142. אסיים פרק זה בענין בו פתחתי, לאמור כי העובדה שהנאמן הוא גם יורש לאחר החסוי היתה ידועה למנוחה שהרי היא עצמה צוותה כך בצוואתה. משבחרה המנוחה ליטול את "הסיכון" ולאור מנגנון הפיקוח לו הסכים הנאמן מן הראוי לכבד בחירתה. סוף דבר 143. אני מורה כי צוואת המנוחה מיום 30.12.96 היא בת תוקף. 144. אני מורה כי לתנאי הנאמנות שבצוואה תתווסף חובת הנאמן: א. לרשום בכל מקום בו מתנהלת זכות שוות כסף שמקורה בעזבון הערה בדבר קיום אפוטרופסות, היות הנהנה חסוי ובדבר קיום הנאמנות. ב. לדווח לאפוט' הכללי כחלק מחובותיו כאפוטרופוס לרכוש, וגם לגבי נכסי הנאמנות כל דו"ח אשר מחוייב היה הנאמן למסור על פי דין לא היה מתמנה לניהול הכספים כאפוטרופוס לרכוש. ג. כי הנאמנות תתנהל בכפוף לכל חובת הנאמן כאפוטרופוס לחסוי ועל פי הכללים הקבועים בדין והמחייבים אפוטרופוס. 145. בנסיבות הענין אין אני עושה צו להוצאות. 146. אני מתיר פרסום פס"ד זה ללא כל פרט מזהה אודות הצדדים. 147. בנסיבות הענין אין אני עושה צו להוצאות. אפוטרופסות