השופט מ' חשין השוטר אריאל מורי קיפח את חייו בעת שמילא את תפקידו בלילה שבין יום 4 באוקטובר לבין יום 5 באוקטובר 1998. ויקטור זרגריאן נהג בפראות ברכב הקדילאק שלו, ובנסיעתו פגע בשוטר מורי אשר עמד על הכביש וסימן לזרגריאן כי יעצור בצד הדרך. ענייננו עתה נסב על אשר אירע מיד בסמוך לאחר אותה תאונה נוראה, שעה שזרגריאן נמלט מן המקום, המשיך בנסיעתו, ולא עצר - לא הוא ולא שלושה המערערים שהיו עמו במכונית - לחוש לעזרתו של השוטר מורי אשר נותר שרוע על הכביש מתבוסס בדמו. יקרי העובדות שלעניין 2. בלילה שבין 4 לבין 5 באוקטובר 1998 נסע רכב מסוג קדילאק על כביש החוף בדרכו מדרום לצפון. ברכב ישבו שני זוגות, ואלה הם:בנהג ברכב ויקטור (ויקטור), בעל הרכב, וישבה לידו חברתו אורנה (אורנה), נערה כבת שבע- עשרה. במושב האחורי ישבו שלומי (שלומי), בחור כבן עשרים-וחמש, וחברתו קרן (קרן), בחורה כבת עשרים-ושלוש. הארבעה היו בדרכם צפונה על כביש החוף. הארבעה אמרו לבלות אותו ערב, ועל תכנית הבילוי נשאו ונתנו ביניהם אם יעשו כך ואם יעשו אחרת. וכך, בשעה 10:30 בבוקרו של יום 5 באוקטובר 1998, מוצאים אנו את הארבעה נוסעים על כביש החוף בדרכם צפונה. ויקטור נוהג ברכב בפראות ובמהירות מופרזת. בסמוך למחלף נתניה עומדת בשולי הדרך ניידת משטרה ולידה השוטר אריאל מורי המאותת לרכב לעצור בצד הדרך. כל הארבעה רואים את השוטר מאותת לרכב ומבינים הם כי ויקטור נדרש לעצור את הרכב בשל נהיגתו הפרועה. אלא שהרכב אינו עוצר כפי שנדרש, וויקטור מתמרן את הרכב בכוונה להתחמק מן השוטר. תוך כדי כך חובט הרכב בשוטר חבטה נוראה, וכפי שהסתבר לאחר-מכן הייתה זו חבטה קטלנית. החבטה מזעזעת את הרכב, והיושבים בו יודעים היטב כי פגעו בשוטר. אורנה - היושבת במושב הקדמי - רואה את השוטר "נכנס עם הכתף והראש בזכוכית" אל-מול פניה, והיא צווחת ומשתתקת. אף שלומי וקרן - במושב האחורי - רואים ויודעים היטב כי ניסיון ההתחמקות של ויקטור עלה בתוהו וכי השוטר נפגע. שלומי צועק אל ויקטור: "סע" (כגירסתו), או: "סע, סע" (כגירסת אורנה). אף לא אחד מן הארבעה אינו מעלה בקול רם ולו הרהור שמא יעצרו את הרכב ויושיטו עזרה לשוטר הפגוע. 3. ויקטור משתלט על הרכב, מאיץ את המהירות, וממשיך לדהור בדרכו צפונה. לאחר זמן קצר נוטש הוא את כביש החוף, ובעצה אחת עם שלומי ובהסכמת אורנה וקרן מחליטים הארבעה להמשיך ולנסוע לחמרה, אל מקום המחצבה של אביו של ויקטור. את דרכו למחצבה עושה ויקטור בדרכים צדדיות. תוך כדי הנסיעה מבקשת קרן כי יפתחו את הרדיו ואפשר ישמעו דבר על-אודות התאונה. לזכותם של הארבעה נניח כי רוב זמן הנסיעה שלאחר התאונה שררה במכונית דממה כבדה. 4. בחמרה יורדים הארבעה מן הרכב כדי לבדוק מה נזקים נגרמו לו. מוצאים הם כי הפנס הימני הקדמי נשבר וכי חלקה הימני של השמשה הקדמית נתרסק. כן מגלים הם על הרכב סימני דם. בהודעתה תיארה קרן כי ראתה "סימנים פסים על החלון הימני ראיתי סימנים כמו שמציירים בלורד על זכוכית כבר בשלב הזה היה ברור לי שזה הדם של השוטר אבל לא רציתי לנגוע בזה". מחמרה נוסעים הארבעה לביתו של ויקטור באור עקיבא, ושם מנקה ויקטור את כתמי הדם מן הרכב. ככל הנראה עוזר שלומי על ידו. בשעה 3:00 שומעים הארבעה בחדשות כי השוטר מורי נהרג, ושלומי משכנע את ויקטור כי לא יעיר את אביו משנתו וכי יימנע מלספר לו מיד על-אודות מה שאירע. 5. לאחר ניקוי הרכב מחזיר ויקטור את חבריו לבתיהם, ולמחרת היום ממשיכים הארבעה בשיגרת-יומם כמו לא אירע דבר. על התאונה אין הם מדווחים לאיש, לא למשטרה אף לא למקורביהם. לאותו ערב תוכננה מסיבה, וקודם לכן נפגשים הארבעה על חוף הים לפגישת-התייעצות על-אודות התאונה. הפגישה אינה מניבה דבר. כבר באותו ערב מגיעה המשטרה לביתו של ויקטור ואו-אז מתגלה גם מעורבותם של השלושה האחרים באירוע הנורא שאירע. 6. תיאור קצר זה של העובדות נטלנו מפסק-דינו של בית-משפט השלום, מפי כבוד השופטת ש' בן-שלמה. השופטת בן-שלמה כתבה פסק-דין ארוך, מפורט ורגיש, תוך ניתוח מדוקדק של הראיות והשוואתן זו-אל-זו, בייחוד לעניין מעורבותם של נוסעי המכונית באשר אירע לאחר התאונה הנוראה. בית-המשפט המחוזי אימץ את מימצאי בית-משפט השלום, ובהליכים שלפנינו נאמץ אף-אנו אותם מימצאים כמות שנקבעו. 7. על יסוד מסכת עובדות זו שנקבעה הרשיע בית-משפט השלום את שלומי, את אורנה ואת קרן - אלה השלושה שנסעו עם ויקטור ברכב - בעבירה של סיוע לעבירה של הפקרה לאחר פגיעה, עבירה כהגדרתה בסעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (פקודת התעבורה), ובעבירה של אי-דיווח כנדרש בתקנות 144(א)(3) ו-144(א)(4) לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961. כן הורשע שלומי בעבירה של סיוע לשיבוש מהלכי משפט, עבירה כהגדרתה בסעיף 244 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בית-המשפט קבע כי יסודותיה של עבירה זו נתקיימו גם באורנה ובקרן, אלא שלאחר הגשת תסקיר מבחן בעניינן זכו אלו השתיים ויצאו בלא הרשעה. אשר לעונשים שהוטלו על השלושה: עונשו של שלומי נגזר כך: בגין העבירה של סיוע להפקרה אחרי פגיעה: שישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות ושנים-עשר חודשים מאסר על-תנאי, ובגין העבירה של סיוע לשיבוש מהלכי משפט - שישה חודשים מאסר על-תנאי. כן נפסל שלומי מקבל רישיון נהיגה או מהחזיק בו לתקופה של שמונה-עשר חודשים, והוטל עליו קנס בסך של 1,800 ש"ח. על אורנה ועל קרן, על כל אחת מהן, הוטלו בגין העבירה של סיוע להפקרה לאחר פגיעה שלושה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות; שנים-עשר חודשים מאסר על-תנאי; פסילת רישיון נהיגה לשנים-עשר חודשים וקנס כספי בסך 1,800 ש"ח. כן קבעה השופטת בן-שלמה כי השתיים "תעמודנה תחת פיקוח שירות המיבחן למשך שנה", "על מנת לסייע להן בעבוד ובהתמודדות עם הטראומה". כך נאה וכך יאה. 8. ערעורם של השלושה לבית-המשפט המחוזי נדחה - בשינויים מסוימים -בפסק- דין ארוך ומנומק כהלכה (מפי כבוד השופטת ד' ברלינר ובהסכמת חבריה לדין השופטים ע' פוגלמן וי' שטופמן). 9. להשלמה נוסיף כי ויקטור הועמד לדין בכתב-אישום נפרד. 10. לאחר עיון החלטנו להעניק לשלומי, לאורנה ולקרן רשות ערעור באשר לעבירות של הפקרה אחרי פגיעה ואי-דיווח, והוספנו והחלטנו לדון בבקשת הרשות לערער כבערעור שהוגש לאחר מתן רשות. דברי-החוק שלעניין 11. עד שנעצור נשימה ונצלול אל המים העמוקים והאפלים הבה נעיין בדברי-החוק שלעניין, אלה דברי-חוק שיורונו הדרך בהמשך המסע. ענייננו בשתי אשמות שהמערערים הורשעו בגינן, וכל אחת מן השתיים סבה-הולכת הוראת-חוק נפרדת. אשמה אחת היא בגין העבירה של הפקרה אחרי פגיעה - זו עבירה הקבועה בסעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה - ואשמה שנייה עניינה באי-דיווח על תאונה כדרישת תקנות 144(א)(3) ו-144(א)(4) לתקנות התעבורה. הואיל ועיקר הדיון שלהלן יסוב על עבירת ההפקרה, נביא עתה אך את עניינה של עבירה זו ובהמשך דברינו נדבר בעבירה של אי-דיווח. 12. וכך מורה אותנו הוראת סעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה: הפקרה אחרי פגיעה 64א. (א) ... (ב) נוהג רכב המעורב בתאונה, והוא ידע, או שבנסיבות המקרה היה עליו לדעת, כי בתאונה נפגע אדם, ולא הגיש לנפגע עזרה שהיה ביכולתו להגיש בנסיבות המקרה, לרבות הסעתו לטיפול רפואי, דינו - מאסר תשע שנים, עם קנס או ללא קנס, ובלבד שלא יוטל עליו מאסר-על-תנאי בין כעונש יחיד ובין כעונש נוסף ולא יינתן עליו צו מבחן. עבירה זו של הפקרה אחרי פגיעה נולדה בשנת תשכ"ה-1965 - בחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 5), תשכ"ה-1965 - וייעודה היה - וכן הוא כיום - להתמודד עם תאונות הקרויות "פגע וברח". וכפי שמלמדים אותנו דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 3), תשכ"ד-1964 (בעמ' 295): הולכים ומתרבים המקרים שבהם מופקרים לנפשם נפגעי תאונות דרכים על ידי הנהגים שגרמו לתאונה. ביחוד גדולה הסכנה של הפקרת נפגע לנפשו כאשר לא נכחו בעת התאונה עדי ראיה, שאז גדול הפיתוי העומד בפני הנהג שגרם לתאונה להימלט ולמנוע הענשתו בשל העבירה שגרמה לתאונה. במקרים אלה נתונים חייו של הנפגע בסכנת מוות אלא אם הוא נאסף על ידי עוברי דרך מקריים. חומרת מקרים אלה וריבויים מחייבים קביעת עונש חמור ביותר, כדי להרתיע עבריינים בכוח, להעמידם על חומרת העבירה ולהגביר את המערכה נגד תאונות דרכים. ראו עוד דברי הדוברים בד"כ 41 (תשכ"ה) 358-349, ובד"כ 43 (תשכ"ה) 2493-2492, 2498-2497. כדרכו ובסגנונו של המשפט הפלילי ששפתו שפת השלילה היא, מצווה החוק על נוהג רכב המעורב בתאונה והיודע כי באותה תאונה נפגע אדם - או שהיה עליו לדעת כי נפגע אדם באותה תאונה - לעזור לנפגע כיכולתו. על דרך הכלל ייאמר, שהנהג חייב לעצור את רכבו לאלתר ולהושיט עזרה לנפגע. שלא כעבירות פליליות על דרך הכלל, שעניינן הוא בצווים של לא תעשה - לא תרצח, לא תגנוב, לא תענה ברעך עד שקר צ העבירה של הפקרה לאחר פגיעה מסבה עצמה על צו עשה: צו המחייב נוהג ברכב להושיט עזרה למי שנפגע בתאונה שהרכב היה מעורב בה. לניתוח מעמיק של העבירה מכל צדדיה ראו ש"ז פלר "חובות נוהג כלי-רכב כלפי נפגע בתאונת דרכים" [37] (המאמר נכתב לפני חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15), תש"ם-1979; ראו פיסקה 54 להלן). ראו עוד ע"פ 66/88 מדינת ישראל נ' אפרתי [1], בעמ' 855-852. 13. עבירת ההפקרה אחרי פגיעה עבירה קשה היא; לא עוד אלא שעבירה היא הפוקדת עצמה עם העבירות שיש בהן כיעור. הנה זה שרוע על הכביש, מתבוסס בדמו, אדם שזה עתה נפגע בתאונה שהנהג היה מעורב בה - אדם שאפשר ניתן לעזור לו, אפשר ניתן להצילו - ותחת אשר יעצור ויושיט עזרה לפגוע, לוחץ הנהג על דוושת ההאצה ובורח מן הזירה למלט נפשו מחיוב בעונשין. חומרה וכיעור אלה שבמעשה הנהג הביאו לבריאתה של העבירה ולקביעת עונש חמור בצדה: תשע שנות מאסר. 14. הנחת היסוד לענייננו היא שוויקטור - נהג המכונית שבה נסעו השלושה שלפנינו - עבר עבירה זו של הפקרה אחרי פגיעה. העובדות מדברות - שמא נאמר: זועקות - בעד עצמן, ומה לנו שנוסיף. ואולם ענייננו עתה אין הוא נסב על ויקטור אלא על שלומי, על אורנה ועל קרן. הוראת סעיף 64א(ב) כפשוטה מסבה עצמה על ה"נוהג רכב", והנה אף לא אחד מאלה השלושה לא נהג ברכב. כיצד זה אפוא שהשלושה עמדו לדין ואף הורשעו בדינם? אלא שלעבירה של הפקרה אחרי פגיעה צירפה עצמה הוראת סעיף 31 לחוק העונשין, זו הוראה שעניינה סיוע למעשה עבירה. וכלשון החוק: מסייע 31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע. כל השלושה נמצאו - הן בבית-משפט השלום הן בבית-המשפט המחוזי - כמי שסייעו לוויקטור לבצע את העבירה של הפקרה לאחר פגיעה, וכמסקנה נדרשת מכך חויבו בדינם כמסייעים לביצוע העבירה של הפקרה לאחר פגיעה. ועל הרשעה זו בדין מלינים השלושה לפנינו. 15. אל בקעת המחלוקת שנבעתה בין בעלי-הדין נאספו ובאו אפוא - מעברים שונים - שתי סוגיות משפטיות נפרדות. סוגיה אחת עניינה בעבירות המחדל. עיקר דיני העונשין הוא בעבירות שעניינן מעשה אסור, ואלו מצוות לא-תעשה: לא תרצח, לא תגנוב. מקצת העבירות הפליליות - מקצת והן המיעוט - עניינן מחדל אסור, ואלו מצוות עשה: עשה, שאם לא כן תורשע ותיענש. עבירת ההפקרה לאחר פגיעה, שלא כמרבית העבירות הפליליות, עבירת מחדל היא. החוק מצווה על אדם מסוים כי יעשה מעשה, ובחדול אותו אדם מעשות את המעשה מתחייב הוא בפלילים. עבירות המחדל - ובהן עבירת המחדל של הפקרה לאחר פגיעה - מייחדות עצמן בקשיים שאינם מנת חלקן של עבירות הלא-תעשה, ומכאן מצבור קשיים ששומה עלינו להתמודד עמו. אכן, פרק עבירות המחדל מציג לפנינו אחד מן הקשים שבפרקי משפט העונשין, ולא נתמה אפוא משיימצא לנו כי רבים וטובים הוגיעו את מוחם וכתבו וכתבו וכתבו. מתוך ספרות המחקר הענפה שנכתבה לא נזכיר עתה אלא שני מלומדים - שלנו ומשלנו - שהעמיקו חקור ואף צחצחו חרבות ביניהם. ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א) (פלר-א [35]), בעמ' 384 ואילך; (כרך ב) (פלר-ב [35]), בעמ' 241 ואילך; (כרך ג) (פלר-ג [35]), בעמ' 110 ואילך, 141 ואילך; פרופ' מ' קרמניצר, ר' שגב "המחדל בדין העונשין" (קרמניצר ושגב [38]); פרופ' מ' קרמניצר, ל' לבנון "בית המשפט כמסייע לדבר חקיקה - על הסיוע לדבר עברה ועל הפרשנות בפלילים" (קרמניצר ולבנון [39]). 16. אל סוגיית עבירות המחדל מקשרת עצמה סוגיית הסיוע כהוראת סעיף 31 לחוק העונשין. העבירה שעבר ויקטור הייתה עבירת מחדל, והסיוע שהשלושה סייעו לו - כהכרעת ערכאות קמא - היה אף הוא במחדל. לשון אחר, השלושה חדלו מעשות מעשה ובשל כך חויבו בסיוע לוויקטור שאף הוא חדל מעשות מעשה. וכאן מונח עיקר הקושי: המקרה הרגיל של סיוע הוא סיוע במעשה לעבירה של מעשה. לעתים יש סיוע במעשה לעבירה של מחדל או סיוע במחדל לעבירה של מעשה. ואילו אנו ענייננו עתה הוא סיוע במחדל לעבירה של מחדל, דגש על סיוע במחדל. בית-משפט זה כבר נדרש בעבר לסוגיה של סיוע על דרך של מחדל (ראו, למשל, ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 438-437, מפי השופט ד' לוין ומראי-המקומות הנזכרים בו), ואולם טרם נידונה הדוקטרינה לקביעת קיומו של מחדל ולהגדרת תחומיו סביב-סביב. מטעם זה החלטנו ליתן רשות ערעור לשלושה שהורשעו, ככל שהמדובר הוא בהכרעה בסוגיה של סיוע על דרך של מחדל לעבירה של הפקרה לאחר פגיעה ולעבירת אי-דיווח. 17. מקצת העבירות בדין העונשין עבירות של מחדל הן. כך הן, למשל, העבירות המנויות בסעיפים 322 עד 326 לחוק העונשין, וכלשונן של כותרות השוליים: "אחריות לחסרי ישע" (סעיף 322); "חובת הורה או אחראי לקטין" (סעיף 323); "חובת הממונה על מעשה שיש בו סכנה" (סעיף 325) ו"חובת הממונה על דבר שיש בו סכנה" (סעיף 326). הכול מסכימים כי באין חובה מפורשת בדין - חובה המוטלת על אדם שאפיונו נקבע בדין - לא יחוב אדם בשל מחדל שחדל, יהא המחדל רע ומכוער ככל שיהא. עבירת מחדל לא תקום ולא תהיה באין חובה שפורשה בחוק. כך הוא דין מאז-ומקדם, ודומה כי על כך מסכימים הכול. ראו למשל: ‎MODEL PENAL CODE B) AND COMMENT 3 (OMISSIONS) (OFFICIAL DRAFT AND REVISED COMMENTS))3(10.2 - G. WILLIAMS CRIMINAL LAW - THE GENERAL PART )WILLIAMS ;)1985) (CRIMINAL LAW [45]), AT PP. 3-4 (3), 360-362 (122 וכן: ,(‎A CRIMINAL CODE FOR ENGLAND AND WALES, VOL. 1, 17(1)(B VOL. 2, 9.22 (1989), LAW. COM. NO. 177; A. ASHWORTH ;)3(27 ]THE SCOPE OF CRIMINAL LIABILITY FOR OMISSIONS" [47. אכן, "מחדל" בפלילים נצרך - על-פי עצם הגדרתו - לחובה שהופרה, וקיומה של חובה הוא כה מובן מאליו ומשוקע בשיטת המשפט, עד שהמונחים "מחדל" ו"חובה" נטמעו זה-בזה להיותם לאחדים. ראו: "‎G. HUGHES "CRIMINAL OMISSIONS ‎[48]; G. MEAD "CONTRACTING INTO CRIME: A THEORY OF CRIMINAL ]OMISSIONS" [49. 18. הצורך בקיומה של חובה - חובה שהפרתה יוצרת מחדל בן-עונשין - צורך הוא הנלמד מעצמו. אמנם כן, גם למצוות לא-תעשה נדרשת הוראת חוק מפורשת העושה מעשה לעבירה, ואולם בעבירות מחדל נוסף קושי ייחודי להן: עבירות של מעשה (עבירות "אקטיביות") המעשה עצמו - EX HYPOTHESI - פורע סדרי חברה, ואשר למחשבה הפלילית, זו יכולה שתילמד מן המעשה. שלא-כמות אלו הן עבירות המחדל. בהיעדר מעשה גלוי לעין תולות עצמן עבירות אלו, כביכול, במחשבה פלילית המקננת בלבו של אדם. אלא שמחשבה פלילית, כשהיא לעצמה - רעה ומכוערת ככל שתהא - אין בה כדי לחייב אדם בעונשין, שהרי דברים שבלב אינם דברים; מכאן הצורך ה"קיומי" לעבירות המחדל, ששיטת המשפט תחייב אדם בעל אפיונים מסוימים בעשיית מעשה מסוים - מעשה שהמחדל לעשותו יקרב מחדל למעשה, ובהצטרף המחשבה הפלילית לאותו מחדל - תיברא עבירה. על כך ייאמר, כי פלוני - בעל אפיונים מסוימים הקבועים בדין - על דרך אי-ביצוע (חובה) מבצע (עבירה). השוו דברי השופט אגרנט בע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד [3], בעמ' 2079-2077. הנה-כי-כן, הפרת החובה מספקת את דרישת הממשות והריאליה, להבדיל בין אפס-מעשה או הימנעות מעשייה - שאינם בני-עונשין - לבין מחדל בן-עונשין. ראו עוד ‎G.P. FLETCHER "ON ;]THE MORAL IRRELEVANCE OF BODILY MOVEMENTS" [50 פלר-א [35], בעמ' 32-31 (פיסקה 54). 19. העיקרון כי ניתן לבצע עבירה על דרך של מחדל מצא את מקומו בסעיף A)(1)23) לפקודת החוק הפלילי, 1936, ולפיו: PRINCIPAL 32. (1) WHEN AN OFFENCE IS COMMITTED EACH OF THE OFFENDERS FOLLOWING PERSONS IS DEEMED TO HAVE TAKEN PART IN COMMITTING THE OFFENCE, AND TO BE GUILTY OF THE OFFENCE, AND MAY BE CHARGED WITH COMMITTING - :IT; THAT IS TO SAY A) EVERY PERSON WHO ACTUALLY DOES THE) ACT OR ANY OF THE ACTS, OR MAKES THE OMISSION OR ANY ;OF THE OMISSIONS WHICH CONSTITUTE THE OFFENCE וכלשונו של סעיף 26(1) לחוק העונשין (במקורו): עוברי העבירה 26. נעברה עבירה, יראו כל אחד מהמנויים להלן כמי שהשתתף בביצועה ונושא באחריות לה: (1) מי שעשה אחד המעשים או המחדלים שהם מיסודות העבירה; כך הם העושה והחדל כעבריינים עיקריים. 20. דברים שאמרנו על עבירות המחדל, כאלו העבירות הקבועות בסעיפים 322 עד 326 לחוק העונשין - עבירות "טיפוסיות" כלשונו של פרופ' פלר - וקשיים הנלווים לעבירות אלו, יחולו - וביתר-שאת - על מי שחבים בפלילים הגם שאין הם עבריינים עיקריים. וגם זאת היה במשפטנו מאז-ומקדם. כך היה כהוראת הסעיפים ‎(B)(1)23 ו-C)(1)23) לפקודת החוק הפלילי: RINCIPAL 32. (1) WHEN AN OFFENCE IS COMMITTED OFFENDERS EACH OF THE FOLLOWING PERSONS IS DEEMED TO HAVE TAKEN PART IN COMMITTING THE OFFENCE, AND TO BE GUILTY OF THE OFFENCE, AND MAY BE CHARGED WITH - :COMMITTING IT; THAT IS TO SAY ... (A) B) EVERY PERSON WHO DOES OR OMITS TO DO) ANY ACT FOR THE PURPOSE OF ENABLING OR AIDING ANOTHER PERSON TO COMMIT ;C) EVERY PERSON WHO, WHETHER THE OFFENCE) OR NOT HE IS PRESENT AT THE TIME THE OFFENCE IS COMMITTED, AIDS ANOTHER .PERSON IN COMMITTING THE OFFENCE A PERSON IS DEEMED TO AID IF HE IS PRESENT AT THE PLACE WHERE AN OFFENCE IS COMMITTED FOR THE PURPOSE OF OVERAWING OPPOSITION OR OF STRENGTHENING THE RESOLUTION OF THE ACTUAL PERPETRATOR OR OF ENSURING THE CARRYING OUT OF ;AN INTENDED OFFENCE וכלשון סעיפים 26(2) ו-26(4) לחוק העונשין (במקורו): עוברי העבירה 26. נעברה עבירה, יראו כל אחד מהמנויים להלן כמי שהשתתף בביצועה ונושא באחריות לה: (1) ... (2) מי שעשה מעשה או נמנע מעשות מעשה כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך, בין שנכח בשעת עשייתה ובין שלא נכח; (3) ... (4) מי שסייע את חברו בעבירה על ידי שנכח במקום העבירה כדי להרתיע התנגדות, או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו, או כדי להבטיח ביצועה של העבירה. הנה-כי-כן, כהוראתה של פקודת החוק הפלילי - ובן-דמותה: חוק העונשין במקורו, בשנת תשל"ז-1977 - יכול היה אדם לסייע לעבריין העיקרי על דרך של מחדל. נזכיר ונזכור כי "סיוע" של אותם ימים לא היה ואין הוא כ"סיוע" של-ימינו; ש"סיוע" בעבר היה כביצוע בצוותא (כיום), ואילו המסייע כיום הוא חוליה טפלה בביצועה של עבירה. 21. הדין לעניינו של מסייע נשתנה לאחר חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994 (תיקון 39). וזה הוא סדר הדברים. עיקר בא בסעיף 31 לחוק העונשין והוא הקובע מסייע מהו: מסייע 31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע. "מסייע" לעבירה, כידוע, אינו נמנה עם העבריינים שמקומם הוא בלבת העבירה. מצוי הוא אך במעגל החיצוני של העבירה, ומכאן שצפוי הוא אך למחצית מן העונש שהעבריינים העיקריים צפויים לו (סעיף 32 לחוק העונשין לאחר תיקון 39). סיוע במעשה - ידענו; סיוע במחדל - מהו? הוראת סעיף 31 מדברת אך במי ש"עשה מעשה". והיכן הוא אפוא החדל מחדל פלילי? במקום זה תחוש לעזרנו הוראת סעיף 18(ב) לחוק העונשין, ולפיה: מבנה היסוד 18. (א) ... העובדתי (ב) "מעשה" - לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת. מתוך שבהוראת סעיף 31 "לא נאמר אחרת", הביטוי "עשה מעשה" שבה כולל אף "חדל מחדל". הוראת סעיף 31 לחוק העונשין - שעניינה המסייע - תיקרא אפוא כהוראה הפורשת עצמה גם על מי אשר לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה חדל מחדל כדי לאפשר את הביצוע וכו'. חוליה נוספת חסרה בשרשרת, והיא בהגדרתו של "מחדל" כהוראת סעיף 18(ג) לחוק העונשין: מבנה היסוד 18. (א) ... העובדתי (ב) ... (ג) "מחדל" - הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה. מכל אלה ידענו כי יכול שאדם יהא "מסייע" לביצועה של עבירה לא אך בעשותו מעשה אלא גם בהימנעותו מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה. 22. נדע ונזכור: לא כל הימנעות מעשייה הכרוכה בדרך זו-אחרת בעבירה, למחדל בן- עונשין תיחשב. יש הימנעות מעשייה ויש הימנעות מעשייה, ולא הרי הימנעות מעשייה כהרי הימנעות מעשייה. הימנעות מעשייה למחדל בן-עונשין תיחשב רק במקום שהוטלה בו "...חובה לפי כל דין או חוזה" על פלוני, ופלוני חדל ולא קיים את החובה שהוטלה עליו. החובה היא-היא הקושרת הימנעות מעשייה פלונית עם פגיעה באינטרס חברתי - אותו אינטרס המגולם ביצירתה של החובה - וכך נבראת עבירה. (MODEL PENAL CODE, 2.06(3)(A)(III) (1985- מנסח כך את הדברים: A PERSON IS AN ACCOMPLICE OF ANOTHER PERSON IN THE COMMISSION OF AN OFFENSE IF: (A) WITH THE PURPOSE OF ,PROMOTING OR FACILITATING THE COMMISSION OF THE OFFENSE HE... (III) HAVING A LEGAL DUTY TO PREVENT THE COMMISSION OF ...;THE OFFENSE, FAILS TO MAKE PROPER EFFORT SO TO DO וכן נאמר שם (‎:(COMMENT 6(D) N. 63 ABSENT A LEGAL DUTY TO PREVENT THE CRIME, THERE IS, OF COURSE, NO BASIS FOR ASSERTING LIABILITY. PRESENCE ALONE IS NOT ENOUGH, ABSENT PRECONCERT. BUT SILENCE MAY IN SPECIAL SITUATIONS BE AN EXPRESSION OF APPROVAL AND .ENCOURAGEMENT נוסיף ונעיר על צד הלשון, כי המושג "מחדל" - באשר הוא - נושא בבטנו משמעות-לוואי (קונוטציה) שלילית. וכהגדיר המגדיר, "מחדל" הוא: "(בחוק) החטא שבאי-עשייה" (מילון ספיר (א' אבניאון עורך, 1998)). מחדל הוא "אי-עשייה פגומה מבחינה מוסרית": א' ויינריב "מחדלים" [40], בעמ' 250. 23. בבואנו עד הנה קרבים אנו אל העיקר. והעיקר הוא באיתורה של החובה העושה הימנעות מעשייה להיותה מחדל בן-עונשין. לעניינה של עבירה טיפוסית של מחדל - מקום שחובת העשה קבועה בחוק במפורש - לא ניתקל בכל קושי, והרי החובה פרושה לפנינו בחוק. ואולם היכן תימצא לנו אותה חובה שפלוני חדל מקיימה, חובה שבעצם הימנעותו מקיימה מחייב פלוני עצמו במחדל בן-עונשין? הוראת סעיף 18(ג) מלמדת אותנו כי הימנעות מעשייה לא תהא מחדל בן-עונשין אלא אם "... חובה [היא - מ' ח'] לפי כל דין או חוזה". ואולם מהו והיכן יימצא לנו אותו "דין" המטיל חובה על פלוני, חובה שאם לא יקיימה יחייב עצמו פלוני - כמסייע - במחדל בן-עונשין? הגדרת המושג "דין" בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, בסעיף 3 בו, כוללת כמובן כל חוק וכל תקנה, ובנוסף לאלה גם את "...דיני המשפט המקובל ועקרוני היושר של אנגליה, כפי תקפם במדינה". חוק העונשין אינו מכיל פרק מיוחד המטיל חובות על מסייעים - או גם על מסייעים - וכמותם הם שאר חוקי המדינה והתקנות למיניהן. השאלה הנשאלת היא אפוא: אותן חובות הבוראות עבירות - מניין תימצאנה לנו? לנושא זה נוסיף ונידרש להלן. 24. הנחתנו היא כי בתי-המשפט קנו סמכות פורמאלית ליצירתן של חובות - או להכרה בחובות - המייצרות מחדלים-בני-עונשין. ואולם מה דרך יבורו להם בתי-המשפט ליצירתן של אותן חובות או להכרה בהן? במקום זה לא נוכל עוד להיעזר במקורות משפט פורמאליים ויהא עלינו להידרש לדוקטרינה ולפרשנות. ואמנם, חכמים ובתי-משפט התלבטו ביצירתה של הדוקטרינה, ובתהליך היצירה נתהוו אסכולות חשיבה שונות. באלו נעסיק עצמנו בדברינו להלן, ואולם עד שנבוא אל הדוקטרינה נקדים הערה הנראית חשובה בעינינו. סיוע בהסכם מראש וסיוע שלא בהסכם מראש 25. כאסמכתה לאחת מן האסכולות בעניינו של מסייע-לדבר-עבירה מסתמכים לעתים על דברים שאמר השופט ח' כהן בע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני (פרשת ירקוני וגור [4]). אותה עת שררה הוראת סעיף 23 לפקודת החוק הפלילי, ולפיה נחשבו אנשים אלה ואלה כמי שהשתתפו בעבירה ונשאו באחריות לה, וביניהם - כהוראת סעיף 23(1)(ב): "כל אדם העושה, או הנמנע מעשות, כל מעשה, במטרה לאפשר או לסייע לאדם אחר לעבור את העבירה" (ראו הוראת-חוק זו בפיסקה 20 לעיל). בפרשת ירקוני וגור [4] שאל השופט ח' כהן (שם, בעמ' 47): "מה הוא 'מחדל' זה האמור בסעיף 23(1)(ב)?" (הוראת סעיף 23(1)(ב) דיברה באדם ה"נמנע מעשות כל מעשה" ואילו השופט כהן תרגם הוראה זו ל"מחדל"). השופט כהן שאל והשופט כהן השיב (שם, בעמ' 47): ...מחדל של סיוע, כמותו כמעשה של סיוע, שניים הם סימני ההיכר שלו: סגולתו לסייע בביצוע העבירה (אך לאו דוקא, כאמור, נחיצותו לביצוע העבירה), וכוונת הסיוע שבלב המסייע. אם מחדל פלוני מסוגל לסייע בידי העבריין לבצע את עבירתו, והחדל את המחדל מתכוון במחדלו זה לסייע לעבריין בביצוע עבירתו, כי אז המחדל נכנס בגדר סיוע כמשמעותו בסעיף 23(1)(ב). משל לעוזרת-בית שחדלה מלסגור חלונות הדירה, בכוונה לסייע לפורץ לפרוץ לתוכה: זהו מחדל מובהק של סיוע; ואין נפקא מינה לענין זה אם הוטלה עליה חובה לסגור את החלונות אם לאו, או אם הפורץ היה פורץ בלאו הכי אם לאו. הצהרת-דין זו חייבה עצמה בביקורת (ראו, למשל, קרמניצר ושגב [38], בעמ' 234), ולדעתי שלא-בצדק. דומני כי דבריו של השופט כהן, ובייחוד משל עוזרת-הבית - משל שנועד להדגים את הצהרת-הדין הנורמטיבית הקודמת לו - מלמדנו שהשופט כהן נתכוון להסב דבריו על מערכת עובדות שבה הוסכם מראש בין העבריין העיקרי לבין המסייע על ביצועו של מעשה עבירה. הנה-היא אותה עוזרת-בית "...שחדלה מלסגור חלונות הדירה, בכוונה לסייע לפורץ לפרוץ לתוכה...". מחדל זה של אותה עוזרת-בית - מחדל שהשופט כהן מכנה אותו "מחדל מובהק של סיוע" - האין הכתוב מלמדנו כי נעשה הסדר מוקדם בין הפורץ לבין העוזרת ולפיו תחדל העוזרת מלסגור את החלונות בכוונה לסייע לו לפורץ לפרוץ לדירה? אם אמנם נעשה הסדר מוקדם בין הפורץ לבין עוזרת-הבית - ואכן נעשה הסכם מעין-זה ביניהם - מתייתר מאליו הדיון בנושא החובה שהעוזרת חדלה מקיימה, שהרי באותו הסדר עשתה עוזרת-הבית עצמה צד לעבירה כמסייעת. מכאן אף אמירתו של השופט כהן כי "...אין נפקא מינה לענין זה אם הוטלה עליה חובה לסגור את החלונות אם לאו...". אכן, בהסדר עם הפורץ עשתה עצמה עוזרת-הבית שותפה לעבירה, ואם לא בדרגת מבצע-בצוותא אזי בדרגה של מסייע (כהוראת החוק כיום). זה דינה של העוזרת וזה דינו של כל אדם אחר שהסכים עם הפורץ כי יעשה (או יחדל) והחלון שלעניין יישאר פתוח, בין שאותו אדם חב חובה (כלפי בעל-הבית) לסגור את החלון בין שלאו. 26. מצאנו לנכון להעיר הערה זו כבר בתחילת הדיון, שכן קריאה בכתובים שנכתבו בענייננו, יש שהיא מערבת אירועים של הסדר מוקדם לביצועה של עבירה באירועים שבהם לא היה הסדר מוקדם. ועל כך ביקשנו לומר: כל אימת שנעשה הסדר מוקדם בין העבריין העיקרי לבין מי שלימים יכונה "מסייע", שאלת החובה האפריורית שאותו מסייע הפר, שאלה שלא-לעניין היא. הסדר מוקדם כי ייעשה, ייתר אותו הסדר דיון בנושא המחדל, ודינו של המסייע יהא כדינו של כל מסייע אחר. על מחדל מעין-זה - מחדל- שאינו-מחדל - ניתן בנקל להסב את האמירה כי התנהגות המסייע הייתה ‎.COMMISSION PAR OMISSION 27. על רקע הערה מוקדמת זו הבה נפנה עצמנו לבחינת הדוקטרינה האמורה להתוות לפנינו הדרך לאיתורה של חובה שאי-מילויה יעשה את פלוני מסייע על דרך של מחדל. האסכולה של החובה המפורשת 28. אסכולה אחת גורסת כי אין סיוע לעבירה אלא בעשיית מעשה, וכי אדם לא יחויב בסיוע על דרך של הימנעות מעשייה אלא אם חייבו החוק מפורשות בעשייה. השקפה מעין-זו מיוחסת לשופט לנדוי - כשאני לעצמי, אינני בטוח שזו הייתה אמנם השקפתו - אשר תוך כדי התפלמסות עם השופט ח' כהן השמיע אותנו דברים אלה בפרשת ירקוני וגור [4] (שם, בעמ' 55, 56): ההלכה היא שאין סיוע לעבירה פלילית אלא על-ידי מעשה פעיל, ואין די בידיעה על מעשה עבירה של אדם אחר, תוך השלמה עם המעשה, כדי לחייב את הנאשם כמסייע... ... אמנם מזכיר סעיף 23(1)(ב) גם הימנעות מעשיית מעשה, כדי לאפשר לאדם אחר לבצע עבירה, אבל עלינו לפרש דברים אלה כמוסבים על נאשם שעליו מטיל המשפט הפלילי חובה לפעול, והוא נמנע מלפעול. חובות כאלה נובעות, בדרך כלל, מיחסי קירבה מיוחדים, כגון החובות המוגדרות בסעיפים 232-228 של פקודת החוק הפלילי [כיום: סעיפים 322 עד 326 לחוק העונשין; ראו לעיל, פיסקה 17 - מ' ח']. היחס בין מרשה ומורשה או יחס אחר של פיקוח של אדם על חברו אינם בין אלה. דברים דומים השמיעתנו השופטת בן-פורת, שגם לדעתה אפס-מעשה לא יעלה כדי היותו מחדל בר-עונשין אלא אם כן יש בדין או בחוזה הוראה המחייבת את פלוני לעשות מעשה. וכדבריה בע"פ 115/77 לב נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 518: ...כלל הוא שחוסר מעש אינו מהווה סיוע, אלא אם כן קיימת חובת "עשה" שאינה מוסרית גרידא. חובה כזאת יכול שתהא נובעת מן הדין, מהתחייבות או מאופי התפקיד. ראו עוד ת"פ (ת"א) 40157/00 מדינת ישראל נ' זוהר (פרשת זוהר [25]), מפי השופטת ר' משל (שהם). 29. אינני בטוח שהשופטים לנדוי ובן-פורת נתכוונו לצמצם את הסיוע-על-דרך-של מחדל אך למקרים שבהם נקבעה חובת עשייה מפורשת בחוק, חובה שהמסייע חדל מקיימה. השופט לנדוי אמנם מזכיר את הוראות הסעיפים 228 עד 232 לפקודת החוק הפלילי - כיום: הוראות הסעיפים 322 עד 326 לחוק העונשין - ואולם מביא הוא הוראות אלו אך כדוגמה ("כגון") למקרים של "יחסי קירבה מיוחדים". סברת השופט לנדוי הייתה, כפשוטה, כי אפשר שיהיו "יחסי קירבה מיוחדים" גם אם אלה לא נקבעו מפורשות בחוק. מכל מקום, השופט לנדוי כתב דברים שכתב לעת שהוראת סעיף 23 לפקודת החוק הפלילי קבעה דינו של מסייע ושל שותף. כיום, שהוראותיו הכלליות של חוק העונשין נשתנו, יקשה עלינו להסתמך על דברים שנאמרו בעידן אחר. בה-בעת - נזכור אף זאת - הגם שהוראותיו האופרטיביות של הדין החרות נשתנו, עקרונות-היסוד של שיטת המשפט לא נשתנו, ואלה מבצבצים מבין דבריו של השופט לנדוי. עקרונות-יסוד אלה - עקרונות-היסוד של הדין הפלילי - נשארו כשהיו, ואלה ככוחם אז ככוחם עתה. האסכולה של החובות הספציפיות (הזיקה המיוחדת) - האסכולה המצמצמת 30. האסכולה של החובות הספציפיות והזיקה המיוחדת (להלן נכנה אותה גם - האסכולה השנייה) היא האסכולה שנתקבלה, על דרך העיקרון, במשפט האנגלו- אמריקני. לאסכולה זו יש תומכים נכבדים במשפט ישראל, וכוונתנו היא, בעיקר, למאמרים של קרמניצר ושגב [38] ושל קרמניצר ולבנון [39]. 31. מאמרם של קרמניצר ושגב [38] עוסק בעבירת המחדל על דרך הכלל, ולעניינו של המסייע מוצאים אנו את המחברים אומרים לנו כך (שם, בעמ' 233): הגישה הדורשת חובה ספציפית לפעול כתנאי הכרחי לראיית מחדלו של האדם כסיוע מקובלת הן במשפט האנגלי והן בארה"ב. רק כאשר יש חובה המבוססת על זיקה ספציפית מוצדק ליחס לחדל את התנהגות המבצע העיקרי. מאמרם של קרמניצר ולבנון [39] מרחיב בנושא המסייע במחדל, וכך משמיעים אותם המחברים המלומדים (בעמ' 406-405): ...תיקון 39 לחוק העונשין מבהיר בסעיף 18(ג), ללא הותרת מקום לצל צלו של ספק, כי מחדל הוא "הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה" (ההדגשה הוספה על ידינו). הרחבת הביטוי "כל דין או חוזה", אפשר שתיעשה על ידי פנייה לדינים מגוונים, אך ביטולו אינו בא בחשבון, לא ביחס למבצע העיקרי ולא ביחס למסייע. החובה להימנע מן המעשה המכונן את העבירה איננה יכולה ללמד על קיומה של חובה להימנע ממעשה מסייע, הכרוך באנטי- חברתיות פחותה. מלבד ההתעלמות המפורשת ממצוות החוק, יש בביטול כזה גם התעלמות מן השוני - היוצר את הצורך במקור חובה מיוחד לכל מחדל עניש - בין התנהגות פעילה (אקטיבית) להתנהגות מחדלית. המחדל כרוך בפגיעה מצומצמת יותר בחברה, משום שחיובי "עשה" מבטאים עמדה של סולידריות חברתית, שהיא ערך אשר הצורך בהגנתו באמצעות המשפט הפלילי עשוי להיות שנוי במחלוקת, ואילו חיובי הימנעות מג-נים על האינטרסים הבסיסיים ביותר, שהצורך בהגנתם מוסכם. נחיצות ענישת המחדל נובעת אך ורק מן הקושי להגיע למניעה מושלמת של מעשים יוצרי סיכון (באמצעות איסורי הימנעות). ההתנהגות המחדלית חמורה פחות, שכן החובה לעשות מערימה קושי הכרוך בעשייה הפעילה, ומעבר לכך זיקת ההתנהגות המחדלית לתוצאה האסורה היא היפותטית וספקולטיבית בלבד. שליטת החדל על ההתרחשות העבריינית מצומצמת מזו של העושה הפעיל. מחויבותו לתוצאה ונחישותו לגרום לה פחותה. ענישת המחדל פוגעת במידה רבה יותר בחירות הפעולה של הפרט, שכן היא מכתיבה התנהגות מסוימת (בעוד ענישת העשייה מותירה מקום למרחב בלתי מוגבל של התנהגויות); היא כרוכה בקושי להגדיר במדויק את היקף האיסור (הנובע מן הקושי להגדיר את ההיקף הרצוי של ההגנה על הסולידריות החברתית), ועל כן יש להזהיר כראוי בטרם ענישה. לאור ההבדלים הללו, ענישת כל מחדל הנראה בלתי ראוי, ללא תחימת המחדלים הענישים באמצעות הגדרת מקורות חובה חוקיים אשר בסיסם חזק דיו, מהווה קביעת שקילות מבחינת האחריות הפלילית בין התנהגויות שאינן שקולות. ... ...מקור החובה חייב להתבסס על זיקה ספציפית בין העושה (או המסייע) לסכנה (למשל, מכוח שליטה שלו במקום ביצוע העברה או בנכס המשמש לביצועה) או לקרבן העברה. תוצאתה של גישה אחרת תהא הטלת אחריות פלילית בגין סיוע לדבר עברה על אדם שנקלע באקראי לסיטואציה שבה נודע לו על עברה שמתבצעת, ולא עשה כדי למנעה, תוך החמרת יתר עם מי שאחריותו צריכה להתמצות, לכל היותר, במסגרת הוראה הקובעת חובת "עשה" כללית, כאשר קיימת הוראה כזו. השוואת דינו של אדם כזה, שזיקתו לעברה היא מקרית בלבד, לדינו של המסייע הפעיל לביצוע העברה היא נטולת הצדקה מוסרית. שלא כאסכולה הראשונה - אסכולה התובעת (כביכול) הוראת חוק מפורשת המחייבת את פלוני המסייע בעשיית מעשה מסוים - האסכולה של החובה הספציפית אינה נדרשת לחוק חרות דווקא. לדידה, ניתן להסתפק בחובות הנדרשות מתוך מערכת יחסים מיוחדת היוצרת זיקה ספציפית בין המסייע לבין הסכנה או קורבן העבירה, מערכת יחסים שאינה מוצאת בהכרח ביטוי בחוק החרות. כך, למשל, עשויה אסכולה זו להסיק חובה החלה על בעל רכב המצוי ברכב ואינו נוהג בו, להורות את הנוהג שלא לנהוג במהירות מעל למהירות המותרת. בלא קיומה של זיקה מיוחדת - בין מי שמבקשים לחייבו בסיוע על דרך של מחדל לבין העבירה או העבריין הראשי - תתנגד אסכולת החובה הספציפית בכל תוקף להכרה באפס-מעשה כבמחדל בר-עונשין. אסכולה זו אינה מתווה דרך ברורה להלך בה לאיתורה של חובה-יוצרת-מחדל-בר- עונשין. מספקת היא עצמה בקביעה כי נדרשת "זיקה מיוחדת" - זיקה ספציפית - בין מי שנטען עליו כי מסייע הוא לבין אירוע העבירה או העבריין בלא שנותנת היא סימנים מיוחדים באותה "ספציפיות" או באותה "מיוחדות". עם זאת נראה כי אותה "זיקה" שאסכולה זו מדברת בה, עניינה - למצער ברובא-דרובא של המקרים - בזיקה מוקדמת בין המסייע לבין הסכנה או העבריין. ראו עוד דברים שכתבה הוועדה לתיקון החוק הפלילי באנגליה, והם בהצעת החוק הקרויה ‎A CRIMINAL CODE FOR ENGLAND AND (WALES, VOL. 1, 27(3 )ראו עוד לעיל, בפיסקה 17): ASSISTANCE OR ENCOURAGEMENT INCLUDES ASSISTANCE OR ENCOURAGEMENT ARISING FROM A FAILURE BY A PERSON TO TAKE REASONABLE STEPS TO EXERCISE ANY AUTHORITY OR TO DISCHARGE ANY DUTY HE HAS TO CONTROL THE RELEVANT ACTS OF THE PRINCIPAL IN ORDER TO PREVENT THE COMMISSION OF THE .OFFENCE אליבא דאסכולה זו, כך ניתן להבין, לא יחויב אדם בסיוע בר-עונשין אם הזיקה הספציפית הנדרשת לבריאתו של מסייע נוצרה תוך כדי ביצועה של העבירה ובלא קיומה של זיקה קודמת. מכל מקום, נראה כי מקרים מעין אלה יהיו יוצאי-דופן במיוחד. ראו: קרמניצר ושגב [38], בעמ' 218 ואילך; קרמניצר ולבנון [39], בעמ' 406. 32. אסכולת הזיקה הספציפית פוסעת בעקבות הלכות שנקבעו במשפט האנגלי, ובהקשר זה לא מן המותר להזכיר כי על מקצת אותן חובות ספציפיות שנקבעו בפסיקה - חובות שההלכה ראתה בהפרתן מחדל העולה כדי סיוע בר-עונשין - נמתחה ביקורת לא מעט. ראו, למשל, [‎.G. WILLIAMS "LETTING OFFENCES HAPPEN" [51 33. מבחינה משפטית פורמאלית עשויה אסכולה זו להיתקל בקושי בחיפושיה אחרי מקור ליצירתן של חובות עשה. כהוראת סעיף 18(ג) לחוק העונשין, לא יקום ולא יהיה "מחדל" בר-עונשין אלא אם כן נמנע אדם מעשייה שהיא חובה "...לפי כל דין או חוזה". מבחינה משפטית-פורמאלית אפוא, חייב שיימצא "דין" היוצר חובת עשה, חובה שמצדה יולדת "מחדל" בר-עונשין (חוזה אינו לענייננו עתה ולא נדבר בו). במקום זה עשויה אסכולת הזיקה המיוחדת להיתקל בקושי. על-פי הלוך מחשבתה של אסכולה זו - הבונה עצמה על קיומה של זיקה מיוחדת - לא תמיד יימצא לנו "דין" פורמאלי - דין שקיומו הוא תנאי-בלעדיו-אין ליצירתו של מחדל - לשאוב ממנו אותה חובה-של-זיקה- מיוחדת. יתר-על-כן, אסכולה זו אף אינה משמיעה אותנו דרך לחיפושו של אותו "דין". ואולם נניח - גם נסכים - כי כוחו של בית-המשפט עמו - בתוככי הגדרת ה"דין" - לבנות חובות עשה על זיקות מיוחדות. גם-כך תתקשה אסכולה זו לחיות בשלום עם עקרון החוקיות ועם האימפרטיב הקבוע בסעיף 1 לחוק העונשין, ולפיו "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו". אכן, אליבא דאסכולה זו קנה בית- משפט סמכות וכוח ליצור חובות - קרא, עבירות פליליות - בסוברו כי בנסיבות העניין יש "זיקה ספציפית" בין המסייע לבין מעשה העבירה או העבריין, ואותן חובות יראו אור עולם, למותר לומר, עם פסיקתו של בית-המשפט - קרא, לאחר מעשה - ולא לפני מעשה כדרישת עקרון החוקיות במשפט הפלילי. הלכה למעשה עושה אסכולה זו מעין השתלה (טרנספלנטציה) של חובות בתחום האזרחי הכללי - או מן התחום הבין-אישי שאינו כלל משפטי - בתחום הפלילי, ובמעשה זה של השתלה יוצרת היא חובות בעונשין היולדות מצדן עבירות פליליות. על מערכת דומה בתחומי המשפט האזרחי עמדתי ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [6], בעמ' 334, ואמרתי דברים אלה: ...מקובל לאפיין את עוולת הרשלנות כעוולה בת שלושה יסודות אלה, ובסדר זה: קיומה של חובת זהירות; הפרתה של אותה חובה; גרימתו של נזק עקב אותה הפרה. ואולם, לאמיתם של דברים הסדר הוא הפוך: תחילת הדברים היא דווקא בנזק שנושא בו הניזוק. משהוכח נזק, השאלה הבאה היא: האם ראוי הוא כי נטיל חבות בגין אותו נזק על הזולת? (ובתוככי שאלה זו נחבאת גם שאלת בחינתו של קשר סיבתי-משפטי - קרי: קשר סיבתי ראוי - בין מעשהו או מחדלו של פלוני לבין הנזק שאירע). על דרך העיקרון, הטלת חבות אמורה להשעין עצמה על קיומה של חובה משפטית קודמת - חובה אפריורית - ועל הפרתה של אותה חובה. ואולם, כולנו ידענו כי החובה המשפטית מציגה עצמה, אמנם, להיותה חובה אפריורית, אך לאמיתם של דברים אין היא - למצער, בחלק ניכר של המקרים - אלא חובה-שלאחר-מעשה, חובה אפוסטריורית. ומקורה של החובה בנורמה שיוצר בית-המשפט בעצם פסיקת-הדין. דרך זו ביצירתה של עבירה פלילית לגיטימית היא בעינינו - בוודאי לא יהיה זה נכון לפוסלה - ואולם לא נוכל להתעלם מקשיים שהיא מציבה על דרך. 34. חסידי האסכולה של הזיקה הספציפית מותחים ביקורת חריפה על האסכולה השלישית שנדבר בה בהמשך מסענו - זו האסכולה של הסיוע הנגזר מן העבירה הפלילית - בגורסם כי אסכולה זו של הסיוע הנגזר, בעיקרה, פוגמת בעקרון החוקיות המחייב בהירות החוק וידיעת החוק מראש. אלא שטיעון-תקיפה זה יש בו מתכונת הבומרנג. אם ביקורת האסכולה של החובה הספציפית על האסכולה של הסיוע הנגזר ביקורת נכונה היא, כי-אז גם האסכולה של הזיקה הספציפית לוקה, למצער, בליקויים דומים לאלה שהיא מגלה באסכולה יריבתה. האסכולה של הזיקה הספציפית בונה עצמה על זיקות מיוחדות דוגמת מי שיש לו "שליטה... במקום ביצוע העברה או בנכס המשמש לביצועה" (קרמניצר ולבנון [39], בעמ' 406). ובמקום אחר (קרמניצר ושגב [38], בעמ' 235): דוגמאות אחרות המובאות אצל פלר מתייחסות למצבים של זיקה מיוחדת, בעיקר זיקה של אדם לנכסיו (רכב שלו, רעל שבבעלותו או דירה שבחזקתו). בנסיבות אלה, קיימת, כאמור, זיקה מיוחדת, וניתן לראות את החובה למנוע ביצוע מעשה עבירה בנכס שברשותו של אדם מכוח שליטתו בנכס, כנגזרת מחובתו להפעיל פיקוח ולנטרל סכנות מן הנכסים שבתחום שליטתו. על דוגמאות אלו - עליהן ועל אחרות זולתן - והן דוגמאות הבאות להמחיש את אסכולת הזיקה הספציפית, ניתן להעלות ביקורת שחסידי אסכולה זו מטיחים באסכולה של הסיוע הנגזר. וכלשונם של קרמניצר ושגב (שם, בעמ' 216): מקור חובה פסיקתי הוא, מעצם טיבה של פעולת השיפוט, רטרואקטיבי, וככזה מנוגד לחובה לתת לאזרח אזהרה הוגנת מראש. הפרה זו של עקרון החוקיות אינה כה חמורה כאשר מדובר בהצהרה על חובה מובנת מאליה המבוססת היטב מבחינת הבסיס החברתי והעקרוני שלה (למשל, חובת הורים כלפי ילדיהם, או חובת בעל תפקיד), אך היא הופכת לבעייתית יותר ככל שמקור החובה הוא פחות מובן מאליו. ובכן, מחלה שאליבא דאסכולת הזיקה המיוחדת מקננת באסכולת הסיוע הנגזר, אסכולת הזיקה המיוחדת אף-היא אינה נקייה ממנה. יתר-על-כן, היכן ב"דין" תימצאנה אותן חובות יוצרות-מחדל כדרישת סעיף 18(ג) לחוק העונשין? בעלי האסכולה של הזיקה הספציפית סוברים כי יש לעשות ל"תחימת המחדלים הענישים באמצעות הגדרת מקורות חובה חוקיים אשר בסיסם חזק דיו" (קרמניצר ולבנון [39], בעמ' 406). ואולם נתקשה ליישב קביעה נורמטיבית צודקת זו עם איתור מקור חובה המייסד עצמו על דוקטרינה שעניינה "זיקה ספציפית בין העושה (או המסייע) לסכנה" (קרמניצר ולבנון [39], בעמ' 406). הדרישה ל"זיקה ספציפית" אמנם מוציאה מן הזירה פלונים ואלמונים המצויים במקום העבירה אך אינם ראויים כי נחייב אותם כ"מסייעים", ואולם, בה-בעת משלימה היא - שמא נאמר: ממליצה היא - על יצירת חובות שאינן חרותות בדין העונשין, חובות עונשין שבתי-המשפט אמורים לקובען מעת לעת. האם נאמר כי קביעתן של חובות בדרכה של אסכולה זו - מכוח העיקרון של "זיקה ספציפית" - פירושה הוא שבתי-המשפט אך "מגלים" חובות הנחבאות בתוככי שיטת המשפט, מגלים ואינם ממציאים חובות-יוצרות-מחדל-בר-עונשין? הנה-כי-כן, אסכולת הזיקה הספציפית מבקשת לגדור את מושג ה"מחדל" ולצמצמו ל"דין", ובה-בעת מבקשת היא ליצור מעת- לעת - אמנם באורח מצומצם ומבוקר - חובות ספציפיות שאינן מצויות בדין הפלילי. 35. זאת ועוד, אסכולת הזיקה המיוחדת אינה נותנת בידינו אמת-מידה שווה-לכל-נפש לאיתורם של מסייעים. הדוקטרינה המוצעת לנו בידי אסכולת הזיקה המיוחדת הייתה כריקמה פתוחה, שכן לא הרי זיקה "מיוחדת" אחת כהרי זיקה "מיוחדת" אחרת. כל זיקה "מיוחדת" בת יחידה היא לאביה ולאמה, ואין זיקת-פנים בין זיקה מיוחדת אחת לרעותה. מחרוזת הזיקות המיוחדות עשויה אבנים בצבעים שונים, בגדלים שונים ובצורות שונות, כיד דמיונו היוצר של בית-המשפט, ונעדרים אנו אמת-מידה חותכת וחד-משמעית ליצירת זיקות או להכרה בהן. 36. לא נתקשה להסכים לדבריהם של קרמניצר ולבנון [39] (שם, בעמ' 406-405) כי "שליטת החדל על ההתרחשות העבריינית מצומצמת מזו של העושה הפעיל"; כי "מחוייבותו [של החדל - מ' ח'] לתוצאה ונחישותו לגרום לה פחותה"; כי "ענישת המחדל פוגעת במידה רבה יותר בחירות הפעולה של הפרט"; כי הטלת אחריות בגין מחדל "כרוכה בקושי להגדיר במדויק את היקף האיסור (הנובע מן הקושי להגדיר את ההיקף הרצוי של ההגנה על הסולידריות החברתית)", וכמסקנה נדרשת מכאן, כי יש לעשות לצמצום הסיוע על דרך של מחדל תוך "תחימת המחדלים הענישים באמצעות הגדרת מקורות חובה חוקיים אשר בסיסם חזק דיו...". אמנם כן, עיקרו של דין העונשין מיוסד על חובות לא-תעשה, ואילו חובות העשה לא תימצאנה - וראוי להן כי לא תימצאנה - אלא במשורה. הפגיעה בחירותו של אדם גדולה ורבה בחובות עשה מבחובות לא תעשה, ועל-כן לא תיקבענה עבירות מחדל - ולענייננו: עבירת סיוע במחדל - אלא בשל טעם מבורר. השוו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ (פרשת קונטרם [7]), בעמ' 367-366. ראו עוד דברים שנאמרו בע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל (פרשת הר-שפי [8]), בעמ' 748-747. בה-בעת - ונראה זאת עוד להלן - חובות שאנו אומרים להטיל על המועמד-להיותו-מסייע - חובות שבכוחן ליצור מחדל-בר-עונשין - חובות אלו אינן נוצרות יש-מאין; נוצרות הן על רקע של ביצוע עבירה מושלמת בידי אחר, ודומה כי לא הרי חובות הנוצרות יש-מאין, כביכול - אלו חובות המוטלות על עבריין עיקרי - כהרי חובות המוטלות על פלוני (מסייע), והן חובות הטפלות לחובה עיקרית המוטלת על פלמוני (העבריין העיקרי). 37. אל-נא נטעה ואל-נא נטעה: אסכולת הזיקה המיוחדת כוונתה ראויה ורצויה ומסקנותיה אף-הן ראויות ורצויות. שאלות ששאלנו אינן מכוונות עצמן אלא לדרך אל אותן מסקנות, לתשתית שעליה בנויה הדוקטרינה ולמצפן שמחזיקה היא בידה. "חובה לפי כל דין" - לפי כל דין? 38. בשרשור הוראות החוק שלעניין פתחנו בהוראת סעיף 31 לחוק העונשין ודלינו ממנה את צמד המילים "עשה מעשה". המשכנו במסענו אל-עבר הוראת סעיף 18(ב) לחוק ולמדנו כי "מעשה" הוא "לרבות מחדל". עברנו אל הוראת סעיף 18(ג) וידענו כי "מחדל" הוא "הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה". מהו אותו "דין" היוצר מחדל בר-ענישה? האם כל חובה שבדין תסכון או שמא נידרש אך להוראות דין "נבחרות"? ואם כגירסה אחרונה - כיצד נדע להבחין בין חובה לחובה? 39. הנה-כי-כן, כהוראת סעיף 1 לחוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח-1998, "חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן או לסכן את זולתו". כיוצא בחובה זו היא החובה הקבועה בסעיף 262 לחוק העונשין, ולפיה "מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע את עשייתו או את השלמתו, דינו - מאסר שנתיים". והנה, גם חובה אחת גם חובה אחרת השתיים באות בגדרי המושג "חובה לפי כל דין" שבסעיף 18(ג) לחוק העונשין. האם די בכך כדי לצרפן למועדון אותן חובות ההופכות הימנעות מעשייה למחדל בר-ענישה כהוראת סעיף 18(ג) לחוק העונשין? 40. תשובתי לשאלה היא בשלילה. לדעתי, לא כל חובה הקבועה בכל דין שהוא עשויה לשמש מקור חובה כשר לעניינו של סעיף 18(ג) לחוק העונשין. לו אחרת אמרנו, דומני שהיינו מרחיקים לכת במאוד, וללא כל הצדק ראוי. אכן, לקבלת כרטיס כניסה אל מועדון החובות הקבועות בסעיף 18(ג) לחוק העונשין אין די לה לחובה כי תיקבע בדין, כך על דרך הסתם. חובה היא המוטלת עלינו לבחון את עוצמתה של אותה חובה ולהוסיף ולבחון אם ראויה היא - על-פי תכליתה - לייצוא מאותו דין שבו נקבעה אל- עבר מיתחם דין העונשין שבו מצוי אף ביתו של המסייע לדבר עבירה: בחוק העונשין. הנה-היא אותה "חובת הצלה והושטת עזרה" (כדבר כותרת השוליים) הקבועה בסעיף 1 לחוק לא תעמוד על דם רעך. כהוראת סעיף 4 לאותו חוק, העובר על הוראת סעיף 1 "דינו - קנס", וכדברו של סעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, המדובר הוא בקנס עד 9,600 שקלים חדשים. נוכח גדרות אלו שהוצבו סביב העבירה של חובת ההצלה והושטת עזרה נתקשה לקבוע כי אותה חובת הצלה נועדה אף לייצוא, דהיינו בכוחה לשמש מנוף להטלתה של חובה נוספת - חובה שעוצמתה שבעתיים - וליצירת "מחדל" בר-עונשין בענייננו של מסייע. אכן, הרכבה מכניסטית של חובות עשה "כלליות" על עבירות מן- המניין אין לקבלה כפירוש ראוי לחוק. זו גם דעתם של קרמניצר ושגב (שם [38], בעמ' 220-218), וכן היא דעתו של פרופ' ש"ז פלר: פלר-ב [35], בעמ' 247, פיסקה 321. ראו עוד: דברי השופט אנגלרד בע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד [9], בעמ' ‎F.J.M. FELDBRUGGE "GOOD AND BAD ;544 SAMARITANS - A COMPARATIVE SURVEY OF CRIMINAL PROVISIONS CONCERNING FAILURE TO RESCUE" [52], AT PP. 655-657. האסכולה של הסיוע הנגזר מן העבירה הפלילית; האסכולה של פרופ' ש"ז פלר 41. האסכולה השלישית (להלן נכנה אותה גם - האסכולה השלישית) אסכולה היא שפיתח בהרחבה פרופ' ש"ז פלר בספריו על דין העונשין. ראו: פלר-ב [35], בעמ' 241 (פיסקה 315) ואילך; פלר-ג [35], בעמ' 143 (פיסקה 158) ואילך. בהיקבע בחוק חובה ספציפית החלה על המסייע, כך מלמדנו פרופ' פלר, נחיל חובה זו ככתבה וכלשונה. ואולם מעבר לכך, כך סובר הוא, אין צורך כי נשוטט ברחובות ובשדות במטרה לנסות ולאסוף חובות ממקורות עצמאיים ולו כדי שתימצאנה לנו - כהוראת סעיף 18(ג) לחוק העונשין - חובות "לפי כל דין". אין אנו נדרשים להביא ממרחק לחמנו, והרי מצוי הוא בהישג-יד באותה עבירה עצמה שמבקשים אנו למצוא אם פלוני היה מסייע לביצועה. פרופ' פלר מרחיב בענייננו, ונביא מעט מדברים שכתב (פלר-ב [35], בעמ' 243-242, פיסקה 316): ...המחדל כהתנהגות מסייעת לדבר עבירה אינו צריך להוות הפרת צו-עשה מקביל בנורמה נפרדת מזו האוסרת על עצם הסיוע, כצורה של שותפות עקיפה לאירוע עברייני רב-משתתפים, שעשויה להתבטא גם בהתנהגות פאסיבית... כמובן תישאל מיד השאלה - הכיצד מתיישבת סברה זו עם הכלל הבסיסי, לפיו משמעותו של מחדל בפלילים מותנית בקיום צו-עשה לפי דין שהופר בו? היא מתיישבת, מכוח יחס "הצמידות" של הסיוע לדבר עבירה לביצועה העיקרי, "תכליתיות" הסיוע לביצוע העיקרי, השתלבות הסיוע בביצוע העיקרי וגיבוש עקב כך של אירוע עברייני אחד רב-משתתפים... הביצוע העיקרי, על הקונקרטיות בעין שלו - ולא רק על האיסור הנורמאטיבי שהופר בו - מאריך את רדיוס הקרינה של החובה המוטלת על המבצע העיקרי להימנע מן הביצוע, גם על זולתו, להימנע מהתנהגות, לו אף פאסיבית, שיש בה כדי לסייע, במודע, לביצוע זה. ...אם נעברה עבירה בעשייה או במחדל, שואב הסיוע בהתנהגות פאסיבית לביצוע העבירה, את פליליותו מהשתרעות חובת המבצע העיקרי גם על הזולת, עקב אותה השתלבות במודע של התנהגותו המסייעת, הפעם הפאסיבית, באותו אירוע עברייני, קונקרטי, אחיד ויחיד, רב-המשתתפים... קונקרטיות הביצוע העיקרי וההשתלבות המודעת בו של ההתנהגות המסייעת, מרחיבות את מרחב הקרינה של החובה המופרת על-ידי המבצע העיקרי גם על הסיוע לו, אם בהתנהגות אקטיבית ואם בהתנהגות פאסיבית. ובנוסף לכך, יש לצרף גם את החובה המפורשת הטמונה בעצם איסור הסיוע לדבר עבירה גם במחדל, ולא רק בעשייה. אשר לרתיעה מפני חובה כללית לפעול, שנובעת, לכאורה, משלילת הדרישת של צו-עשה ספציפי להכשרת מחדל, בו הוא הופר, כסיוע לדבר עבירה, יש להזכיר כי כלליות זו כבר עברה את ההגבלה הראויה, במישור הביצוע העיקרי של העבירה. צימצום זה משליך בעקיפין גם על היקף הסיוע, עקב צמידותו לפליליות הביצוע העיקרי והשתלבותו בביצוע זה, כתהליך גיבוש אירוע עברייני, אחד ויחיד, רב-משתתפים... לסיכום, אכן, פליליותו של מחדל מותנית, מבחינה אוביקטיבית, בקיום חובה לפי דין, שהופרה באותו מחדל, אך דרישה זו באה על סיפוקה המלא כשהיא מקויימת במישור הביצוע העיקרי. עמידת הביצוע העיקרי בתנאי הפליליות, מקרינה גם על פליליותה של התנהגות פאסיבית מסייעת, ודי בפעולה זו, עקיפה, ללא כל צורך בחובות חוקיות ספציפיות, נוספות ונפרדות, שלא לסייע במחדל, מלבד החובה הנובעת מעצם האיסור על סיוע לדבר עבירה, גם במחדל. פרופ' פלר מסכים, כמובן, ש"מחדל" בר-עונשין לא יקום ולא יהיה בהיעדרה של חובה לעשות: "...מן הנמנע לסבור כי ניתן לוותר על כלליות העיקרון של דרישת חובה לפי דין לפעול בצד המחדל שבו היא הופרה, כדי לייחס לו משמעות פלילית אפשרית" (פלר-ג [35], בעמ' 146, פיסקה 161). ואולם, להשקפתו - כאמור - חובה זו תימצא לנו בהגדרת העבירה העיקרית (העבירה ה"טיפוסית"). ציווי לא-תעשה שבהגדרת העבירה יש לפרשו גם כצו עשה בנסיבות המתאימות. ראו עוד פלר-א [35], בעמ' - 403 399, פיסקאות 520-516. פרופ' פלר מוסיף ומודיענו כי גישתו למעמד המסייע "היא ברוח עמדתו... של השופט חיים כהן" (פלר-ב [35], בעמ' 244; לעמדתו של השופט ח' כהן ראו לעיל, פיסקה 25). 42. אשר לאפיונה של החובה המוטלת על המסייע מוסיף פרופ' פלר וכותב כך (פלר-ג [35], בעמ' 154, פיסקה 168): ...[]העבירות עשויות להיות רבות-משתתפים, אם לשם מימוש מזימתו מסתייע המבצע העיקרי בהתנהגותו הפאסיבית של אדם אחר. ושוב חוזרת השאלה, מה מקור החובה לפעול, המוטלת על מסייע כזה? לפי דעתנו, אין חובה ברורה יותר, מוגדרת יותר ומוחשית יותר מאשר החובה הנובעת מן האיסור של העבירה הטיפוסית, בצירוף האיסור לתרום באורח תכליתי, אף בהתנהגות פאסיבית, תרומה מסייעת לביצוע על-ידי אחר של עבירה זו. אין זו חובת "עשה" ערטילאית וכוללנית, בבחינת גזירה שרוב הציבור אינו יכול לעמוד בה. היא חובה קונקרטית שמוטלת על הפרט, כשהוא מודע, באורח הקונקרטי ביותר, למה שמתרחש או עומד להתרחש סביבו, למשמעות צעדיו הוא לגבי המתרחש ותכליתם, ושעלול, תוך כדי כך, לבחור בצעדים שיש בהם כדי לאפשר לאחר לעבור עבירה נתונה, או להקל עליו את מימוש מזימתו. אל פרט זה פונה המחוקק ומצווה עליו שלא ליתן יד למבצע העיקרי, אפילו לא בהתנהגות פאסיבית. המחוקק פונה אליו באמצעות האיסור שבהגדרות העבירות הטיפוסיות הספציפיות, לסוגיהן, בצירוף האיסור לתרום תרומה מסייעת לביצוען, אפילו במחדל ולא רק בעשייה. להשקפתו של פרופ' פלר, אין מוטלת חובת-עשה למנוע ביצועה של עבירה על כל מי שיודע כי עבירה עומדת להתבצע. ובלשונו (פלר-ב [35], בעמ' 243, פיסקה 316): ... אין המדובר במחדל למנוע ביצוע עבירה או את השלמתה, כי אם במחדל שסייע לכך; ויש הבדל מהותי בין הדברים, שכן מחדל מסייע, פירושו הסתמכות המבצע על המצב שנוצר עקב המחדל, או השימוש במצב זה, תוך ביצוע העבירה. יסוד הקונקרטיות שבחובה: סגולתה של ההימנעות מעשייה לסייע בצירוף היסוד הנפשי של מטרה לסייע, בצירופם של אלה יש כדי לנפות זכאים מחייבים: "הסיוע לדבר עבירה צריך להתבטא בהתנהגות בעלת 'ייעוד מוחשי', כלומר לעבירה מסויימת, קונקרטית, כפי שהיא עומדת להתבצע בעולם המעשה..." (פלר-ב [35], בעמ' 255, פיסקה 329). לאחרונה אימץ השופט מצא - "למעלה מן הצורך" - את השקפתו של פרופ' פלר. כך עשה בע"פ 4317/97 פוליאקוב נ' מדינת ישראל (פרשת פוליאקוב [10]), וכלשונו (בעמ' 308): ...גם אילו נוכחתי שהמדובר בסיוע על דרך מחדל, לא הייתי מהסס לקבוע שדימה [אחד המערערים - מ' ח'] אשם בסיוע לרצח. יש שראוי להרשיע בסיוע על דרך מחדל, אף כשאין בידי התביעה להצביע על חובה מן הדין לעשות מעשה (ראו דברי השופט ח' כהן בע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני... ודברי פרופ' פלר בספרו הנ"ל (כרך ב), בעמ' 246). קרמניצר ולבנון [39] (שם, בעמ' 405) מותחים ביקורת על אמירה זו, ואני אסתייג מן הביקורת. על-פי הדוקטרינה של הזיקה המיוחדת - זו זיקה שקרמניצר ולבנון וקרמניצר ושגב מחזיקים בה בעוז: האם לא הוכחה זיקה מיוחדת בפרשת פוליאקוב [10] בין דימה לבין הרוצחים או בין דימה לבין הסכנה? ראו עוד דברי השופט אנגלרד (שם, בעמ' 316) אשר הסכים עם מסקנתו של השופט מצא "בעניין סיוע על דרך מחדל". 43. גישתו של פרופ' פלר אומרת לספק תשתית משפטית לשאלת מקור החובה לעניינו של מסייע על דרך מחדל, שהחובה העושה את פלוני מסייע נאצלת מתוך העבירה העיקרית וממידת קירבתו של פלוני למערכת העבירה. ובלשונו של פרופ' פלר (פלר-ג [35], בעמ' 154, פיסקה 168): אין חובה ברורה יותר, מוגדרת יותר ומוחשית יותר מאשר החובה הנובעת מן האיסור של העבירה הטיפוסית, בצירוף האיסור לתרום באורח תכליתי, אף בהתנהגות פאסיבית, תרומה מסייעת לביצוע על-ידי אחר של עבירה זו. יכול הטוען שיטען, כי יש בהשקפתו של פרופ' פלר הרחבת-יתר של החובות החלות על מי שנטען כי מסייע הוא, וזו היא אמנם ביקורתם של קרמניצר ושגב וקרמניצר ולבנון. אכן, אם אמנם החובה הבוראת מחדל בר-עונשין תולה עצמה בשלושה אלה: במסוגלותה של ההימנעות-מעשייה לסייע; במודעות לטיב המעשה ולנסיבות ובמטרה לעזור לעבריין העיקרי, יכול הטוען שיטען כי אימוצה של האסכולה השלישית יקרבנו במאוד למסקנה שכוונתו של אדם לסייע - כוונה באשר היא - מטילה עליו חובה בת- עונשין והופכת אותו מסייע, ולמותר לומר כי איש לא יטען שיש להטיל חבות פלילית על אדם אך בגין מחשבתו. אין זאת אלא ששומה עלינו לצמצם את המסגרת הרחבה שבנה פרופ' פלר עבורנו, וברוח דבריו של ,[‎O. KIRCHHEIMER "CRIMINAL OMISSIONS" [53 AT P. 621, נאמר כך: THE DUTY TO ACT... MUST BE MADE CONCRETE ACCORDING TO THE VARIOUS SITUATIONS IN WHICH IT ARISES. IN DEFINING THE VARIOUS DUTIES TO ACT WE MUST TREAT AT THE SAME TIME THE REQUIRED .PERFORMANCE, FOR WHICH THERE CAN BE NO GENERAL STANDARD לשון אחר, שומה עלינו לבחון את פרטי המקרה הקונקרטי ולברר אם פלוני - שנטען עליו כי מסייע הוא - קירב עצמו למעשה העבירה עד שניתן לומר כי הימנעותו מעשייה שקולה כנגד מעשה, דהיינו; כי בנסיבות העניין הקונקרטיות שומה היה עליו לנתק עצמו מן העבירה על דרך של עשיית מעשה. אכן, יש נסיבות שבהן ההבדל בין סיוע לעבירה לבין אי-מניעת עבירה יהא דק-מכל-דק. ההבדל טמון במידת קירבתו של האדם לעבירה, שהמסייע בהימנעותו מעשייה ובכוונתו לעזור לעבריין העיקרי מקרב עצמו לעבירה וכמו עושה עצמו צד (טפל, אמנם) לעבירה. אכן, ההבדל דק, ובכל זאת הבדל הוא. 44. להשלמת דברינו על האסכולה השלישית נוסיף ונעיר הערות אלו. ראשית לכול, יש להבדיל ולהבחין היטב בין עבירת מחדל לבין סיוע על דרך של מחדל. אשר לעבירת מחדל, הכול מסכימים כי באין חוק הקובע עבירה מעין-זו, לא ייאשם ולא יורשע איש בגין מחדל שחדל. כך הוא, למשל, דין העבירות הקבועות בסעיפים 322 עד 326 לחוק העונשין. ראו פיסקה 17 לעיל. שונה מקצה-אל-קצה הוא הסיוע על דרך של מחדל. עבירת הסיוע על דרך של מחדל - ככל עבירת סיוע - אין היא עבירה העומדת על רגליה-שלה. עבירה נגזרת היא. תולה היא עצמה על עבירה מושלמת - עבירת מעשה או עבירת-מחדל - ובאין עבירה ראשה אין עבירת סיוע. עבירת הסיוע נמשלת לזנב הבא אחרי בעליו, שבאין בעלים אין זנב. עבירות המנויות בחלק ב' של חוק העונשין - ובעצם עבירות הקבועות בחוקים אחרים אף הם - עבירת הסיוע מספחת עצמה לכל אחת ואחת מהן, והרי מהווה היא חלק בלתי נפרד מן העבירה הראשה. ומה החבל הולך אחר הדלי כן תלך עבירת הסיוע אחרי העבירה הראשה. 45. דומה שהצגתה של עבירת הסיוע במקומה הראוי - כעבירה הטפלה לעבירה הראשה והנכרכת אחריה - יש בה כדי לאצול על קביעת גדריה סביב-סביב. שיטת המשפט בישראל, כמוה כשיטות משפט אחרות בכל הזמנים, אינה מספקת עצמה אך בענישת מי שביצע עבירה בפועל. אמרנו על כך בע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 255, ונחזור על מקצת הדברים: בקובעה חבות בפלילים אין שיטת המשפט בישראל - כמוה כשיטות משפט אחרות - מספקת עצמה בענישת מי שביצע עבירה בפועל. החבות בפלילים פורסת עצמה גם על "מקורבים" אחרים למעשה העבירה ולמבצע העיקרי: מבצעים בצוותא, משדלים, מסייעים. הגדרתם של "מקורבים" החבים בפלילים נעשית תוך קביעת זיקתם למעשה העבירה ולמבצע העיקרי. חבות בפלילים כי תוטל על פלוני, אמורה אותה חבות ליתן ביטוי לזיקה "קרובה" בין אותו פלוני לבין מעשה העבירה והעבריין העיקרי. לאמור: על-פי השקפתה של שיטת המשפט, יש וראוי לראות את פלוני כנושא בחבות פלילית - וכמי שראוי כי תוטל עליו סנקציה פלילית - אף שאין הוא מבצעה בפועל של העבירה. ולהפך: פטור מחבות פלילית... אמור ליתן ביטוי ל"ריחוקו" של פלוני ממסכת העבירה, כדי כך שלא יהיה זה ראוי להטיל עליו סנקציה בפלילים. כך נולדו - בצד המבצע בפועל - גם המבצע בצוותא והמשדל, ולענייננו-שלנו - המסייע. הטעם להטלת אחריות בעונשין גם על מי שלא ביצעו עבירה בפועל, טעם פשוט הוא: שכל אחד מאותם עבריינים הסובבים את העבירה חיזקו בדרך זו או אחרת את ידו של העבריין הראשי, ובחיזוק זה שחיזקוהו קירבו הסובבים את סיכון ביצועה של העבירה. ובלשונו של הנביא (ישעיהו, מא, ו [א]): "איש את-רעהו יעזרו ולאחיו יאמר חזק". עמדנו על-כך בעניינה של עבירת הקשר, ונחזור על הדברים (ע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל [12], בעמ' 588): פלוני כי יחרוש מזימות רשע ועבירה בלבבו - כך, למשל, לגנוב מכונית פלונית בלילה פלוני - לא יעבור כל עבירה. דברים שבלב אינם דברים... כך דין גם אם בצדו של פלוני, ובלא קשר אליו, יחרוש אלמוני אותן מזימות רשע ועבירה בלבבו; גם אלמוני, כמוהו כפלוני, לא יעבור עבירה הגם שהשניים אמרו לעבור אותה עבירה ממש, ובאותה עת עצמה. ואולם אם יסכימו השניים ביניהם את שכל אחד זמם לעצמו בלבבו, יחויבו שניהם כאחד בעבירת הקשר. מדוע כך, ומה נשתנה זה מזה? אף אתה אמור, הסכמה בין שניים לבצע עבירה מקרבת את הסיכון שהעבירה אמנם תתבצע - השניים כמו מחזיקים איש ביד רעהו, ובהיחלש האחד יחזקנו חברו - ובלשונו של הנביא (ישעיה, מא, ו): "איש את- רעהו יעזרו ולאחיו יאמר חזק". בשל סיכון יתר זה קם ונהיה האינטרס החברתי לקבוע הסכם-קשר לביצוע עבירה פלילית כעבירה לעצמה. ראו עוד מראי המקום המובאים שם. כך בעבירת הקשר וכך בהטלת אחריות בעונשין לא אך על המבצע אלא על ה"סובבים" אותו, ובהם המסייע. 46. משאפיינו כך את מקומו של המסייע בביצועה של עבירה, נוכל להמשיך בדרכנו. בבירור אחריותו הפלילית של מי-שנטען-עליו כי מסייע הוא, חובה היא המוטלת עלינו לבחון ולבדוק - ובעניינם של המערערים לפנינו נדון בשאלה להלן - אם נתקיים במועמד-להיותו-מסייע היסוד הנפשי הנדרש. נניח עתה לרגע כי המועמד-להיותו-מסייע מודה בפה מלא כי חדל כאשר חדל (בענייננו-שלנו: שתק ולא השמיע קול מחאה) כדי לחזק את ידי העבריין הראשי בביצוע העבירה, כדי למנוע את תפיסת המבצע או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם ביצוע העבירה, והכול כהוראת סעיף 31 לחוק העונשין. ואולם - כך מוסיף וטוען אותו מועמד-להיותו-מסייע - הגם ששתקתי כדי לחזק את ידיו של העבריין הראשי, אין אני בן-עונשין מן הטעם שאין עונשין על מחשבות-שבלב, ואין מוטלת עליי כל חובה להביע מחאה. מסקנה: אין מקום להרשיעני בדין. על דברים אלה כולם נאמר אנו: מקום שהיסוד הנפשי אינו שנוי במחלוקת, והימנעותו של המועמד-להיותו-מסייע נחנה בתכונה של מסוגלות לעזור לעבריין העיקרי (ראו, למשל, ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל (פרשת פלונית [13]), בעמ' 31), דומה שניתן להסכים כי אין הצדק להרחיק לכת בחיפוש אחר אותה חובה שהימנעות מקיומה יוצרת מחדל בן-עונשין. נראה כי אותה "חובה לפי כל דין" כדבר סעיף 18(ג) לחוק העונשין - זו חובה העושה הימנעות למחדל בר-עונשין - עשויה להילמד מתוך קומפלקס העבירה גופה. לא תמיד, אמנם; לא בכל מקרה, ואולם במקרים המתאימים נוכל ללמוד כן. 47. דבר אחרון: יכול הטוען שיטען כי האסכולה של הסיוע הנגזר יש בה ממעגל הקסם: החובה לעשות מעשה, מזה, וההימנעות מעשייה, מזה, השתיים כמו נולדות הן יחדיו, אוחזות אישה ביד רעותה. האסכולה השנייה - זו האסכולה של הזיקה המיוחדת - גורסת, על דרך העיקרון, קיומה של זיקה מוקדמת בין המסייע לבין העבריין או בין המסייע לבין הסכנה, וזיקה מיוחדת זו היא המכוננת והמקוממת את חובת העשייה. שלא כמותה היא האסכולה השלישית - האסכולה של הסיוע הנגזר - ש"נסיבות העניין" אף- הן עשויות לכונן חובה לעשות, וממילא יוצרות הן אותן נסיבות אף את המחדל בן- העונשין. החובה לעשות מעשה, מזה, וההימנעות מעשייה, מזה, נסיבות העניין עשויות לייצר את השתיים יחדיו והן נבראות אוחזות ושלובות זו בזו. אליבא דאסכולת הסיוע הנגזר, אין צורך בקיומה של זיקה קודמת בין המסייע לבין העבריין או בין המסייע לבין הסכנה. ה"זיקה" - אם נעשה שימוש במושג הלקוח ממילון האסכולה של הזיקה המיוחדת - יכולה שתיווצר עם ביצועה של העבירה או סמוך מאוד לפני ביצועה של העבירה; החובה ועמה ההימנעות מעשייה - קרא, המחדל הפלילי - יכולות שיבואו לעולם יחדיו, שעה שההימנעות מעשייה אוחזת בעקב החובה שאך זה נולדה. אם נבקש ללמוד היקש מתחום אחר, נסמיך דברינו להלכה של "גיטה וחצירה באין כאחד"; והיודע ידע ויבין. ראו: מ' זילברג "'באין כאחד', או מעגל קסמים" באין כאחד - אסופת דברים שבהגות ובהלכה [36]. אלא שמעגל קסם זה אין בו כדי לשלול מכול-וכול את קיומה של האסכולה השלישית. 48. לסיכום הדברים נאמר כך: בין שנלך בדרכה של האסכולה השנייה בין שנלך בדרכה של האסכולה השלישית, כולנו נסכים - דומה - כי מצויים אנו על הגבול שבין דין העונשין לבין טריטוריה שהיא לבר-המשפט. עושים אנו בתחום ההתהוות הבלתי פוסקת של המשפט, בתחום שבו נוצרים חיים מלא-חיים, בתחום שבו חובות-של-מוסר הופכות חובות-של-חוק. הכרעות שנעשה הכרעות מוסריות-ערכיות הן. השאלה בכל מקרה ומקרה תיסוב על כוח הסבולת של החברה, תוך שבית-המשפט מתמרן בזהירות ובעדינות בין מחדלים פורעי סדר חברתי ראוי לבין עקרון החוקיות במשפט הפלילי, הן במובנו הפורמאלי הן במובנו המהותי. זיקות חובה; זיקות מיוחדות; מוסר חברתי ואישי 49. במקום אחד השווינו את המוסר וציווייו לאגם מים טהורים ואת המשפט וציווייו דימינו לחבצלות-מים (נימפיאות) הפרוסות על-פני המים. ועל היחס בין לבין אמרנו דברים אלה (ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית [14], בעמ' 182): המוסר וציווייו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציווייו נדמים הם לחבצלות מים (נימפיאות) הטובלות במים, הפרוסות על פני המים והשואבות מן המים חיים ועוצמה. המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט. יש מהם מפרחי חבצלות המים הנותנים תוקף משפטי לציוויי מוסר; יש שפרחי החבצלות משמשים מושגי מסגרת במשפט הנמלאים תוכן בציוויי המוסר, מוסר אישי ומוסר חברתי: כך המושגים "מוסר" ו"צדק" וכך מושג "תום הלב". יש שהמוסר ימצא מקומו בינותינו כמות שהוא, בלא שיידרש למתווכים; ויש פרחי חבצלת שאינם מתקיימים כלל מן המוסר. חבצלת-המים שלנו - זו חבצלת-המים שעניינה סיוע על דרך של מחדל - היא מאותן חבצלות-מים המזינות עצמן במימי המוסר - מוסר חברתי ומוסר אישי - ומים אלה הם על סביבותיה. ראו עוד ע' פרוש "אחריות מוסרית, אחריות פלילית, וערך כבוד האדם - על התפתחויות בחקיקה הפלילית בישראל" [41] ("...עקרון האחריות המוסרית קובע, כי אין לחוקק חוקים המטילים על בני אדם אחריות פלילית בגין מעשים שהם אינם אחראים להם מבחינה מוסרית" (שם, בעמ' 88)). 50. בהקשר זה לא נוכל להימנע מהביא את דבריו של זקן-השופטים הלורד קולרידג' (.LORD COLERIDGE, C.J) בפרשת [‎.THE QUEEN V. INSTAN (1893) [30 באותו מקרה גרה הנאשמת - אישה ערירית שגילה היה בין שלושים לבין ארבעים - עם דודתה הזקנה. השתיים גרו לבדן, על חשבונה של הדודה. יום אחד חלתה הדודה ורותקה למיטתה בנסיבות שבהן הייתה חסרת-אונים לחלוטין. הנאשמת לא סיפקה את צורכי הדודה לא במזון ולא בתרופות, ואף לא הודיעה לאיש על מצבה של הדודה אף שהייתה יכולה לעשות כן. רק הנאשמת היא לבדה ידעה על מצבה של הדודה. בריאותה של הדודה הידרדרה והלכה בשל מחסור במזון, בטיפול ובהשגחה רפואית. לאחר עשרה ימים, והיא במצבה הקשה, מתה הדודה. הנאשמת הועמדה לדין באשמת הריגה והורשעה בדינה. אמר הלורד -קולרידג' בפסק-דינו הקצר דברים אלה (בעמ' 453-454): .WE ARE ALL OF OPINION THAT THIS CONVICTION MUST BE AFFIRMED IT WOULD NOT BE CORRECT TO SAY THAT EVERY MORAL OBLIGATION INVOLVES A LEGAL DUTY; BUT EVERY LEGAL DUTY IS FOUNDED ON A MORAL OBLIGATION. A LEGAL COMMON LAW DUTY IS NOTHING ELSE THAN THE ENFORCING BY LAW OF THAT WHICH IS A MORAL OBLIGATION WITHOUT LEGAL ENFORCEMENT... IT WAS ONLY THROUGH THE INSTRUMENTALITY OF THE PRISONER THAT THE DECEASED COULD GET THE FOOD. THERE WAS, THEREFORE, A COMMON LAW DUTY .IMPOSED UPON THE PRISONER WHICH SHE DID NOT DISCHARGE NOR CAN THERE BE ANY QUESTION THAT THE FAILURE OF THE PRISONER TO DISCHARGE HER LEGAL DUTY AT LEAST ACCELERATED .THE DEATH OF THE DECEASED, IF IT DID NOT ACTUALLY CAUSE IT THERE IS NO CASE DIRECTLY IN POINT; BUT IT WOULD BE A SLUR UPON AND A DISCREDIT TO THE ADMINISTRATION OF JUSTICE IN THIS ,COUNTRY IF THERE WERE ANY DOUBT AS TO THE LEGAL PRINCIPLE OR AS TO THE PRESENT CASE BEING WITHIN IT. THE PRISONER WAS UNDER A MORAL OBLIGATION TO THE DECEASED FROM WHICH AROSE A LEGAL DUTY TOWARDS HER; THAT LEGAL DUTY THE PRISONER HAS WILFULLY AND DELIBERATELY LEFT UNPERFORMED, WITH THE CONSEQUENCE THAT THERE HAS BEEN AN ACCELERATION OF THE -DEATH OF THE DECEASED OWING TO THE NON PERFORMANCE OF THE LEGAL DUTY. IT IS UNNECESSARY TO SAY MORE THAN THAT UPON THE EVIDENCE THIS CONVICTION WAS .MOST PROPERLY ARRIVED AT פרשת [INSTAN ]30 עניינה אמנם בחובת עשה ראשית - לא בחובת-עשה-של-סיוע - ואולם תהליך היצירה ותחושת המוסר העמוקה המפעמת בהכרעת-הדין, אות וסימן הם לדרכי שיפוט ראויות. זו הייתה דרכו של המשפט המקובל. זו ראויה שתהא דרכנו- שלנו אף-היא. 51. גם אסכולה שנייה גם אסכולה שלישית, כזו-כן-זו, השתיים בונות עצמן על משל חבצלות-המים, כל אחת מהן בדרכה-שלה. אסכולה שנייה בונה עצמה על זיקה מיוחדת הנשאבת ממקום שהיא נשאבת - זיקה היוצרת חובה ועמה הפרתה של אותה חובה - בעוד אשר אסכולה שלישית בונה תשתית תאורטית ובגדריה של תשתית זו מבקשת היא למצוא חובה ראויה ומחדל ממלא אותה חובה. אסכולה שנייה מצמצמת גדרים בתחילת דרכה, בעוד אשר אסכולה שלישית מרחיבה בתשתית ומצמצמת גדרים בהמשכה. אסכולה שנייה באה מצפון ואסכולה שלישית באה מדרום. נבנה על אסכולה שלישית, המציבה תשתית תאורטית ראויה, ונהלך עמה מדרום אל צפון תוך קביעת מסגרות ראויות וקפדניות ליצירתן של חובות. ובבואנו אל חצרה של האסכולה השלישית, להשתקעות קבע בה, את מי פוגשים אנו בחצרה אם לא את האסכולה השנייה, שאף היא מצאה להשתקע באותה חצר עצמה? אכן, שתי אסכולות שדומה היה בתחילת הדרך כי צהובות הן זו-לזו, נמצא אותן שוכנות זו-בצד-זו ואין מחריד. ואם יאמר האומר: יש בכל-זאת חילוקים בין האסכולה השנייה לבין האסכולה השלישית, נשיב אנו ונאמר: וכי בגדריה של אחת מאותן שתי אסכולות לא ייווצרו חילוקי-דעות? אכן, חילוקים בין האסכולה השנייה לבין האסכולה השלישית כמוהם כחילוקים בתוככי כל אחת מאותן אסכולות. 52. בין כך ובין אחרת, שומה עלינו לזכור ולשמור כי לא נכיר ביד רחבה בקיומן של חובות ולו בזוכרנו כי מדברים אנו במשפט העונשין, קרא: באותה חטיבת-משפט שנועדה מעיקרה לגזור עונשים. ראו עוד: פרשת קונטרם [7], שם, בעמ' 367-366; פרשת הר-שפי [8], בעמ' 750-747. פירוש הדברים הוא זה, שעד אשר נגלגל חובה מוסרית בחובה משפטית, נבחן בחון-היטב אם אין אנו מטילים על היחיד חובה מעבר לסבולת הראויה. כן נוסיף ונבחן את הסיוע על-דרך-מחדל במשקפי העבירה העיקרית, שלדעתנו ככל שהעבירה העיקרית חמורה יותר ופוגעת יותר בעומקם של סדרי החברה, כך תעצם ותלך נכונותנו להכיר בחובה היוצרת סיוע על דרך של מחדל. אכן, הנכונות להכיר בסיוע על דרך של מחדל אינה תוצאה של פעילות מכניסטית או גאומטרית. שיקולים ערכיים ועוצמת אופייה האנטי-חברתי של העבירה יהוו שיקול מן המעלה העליונה, הגם שלא שיקול יחיד. סיוע על-דרך-מחדל בעבירה של הפקרה אחרי פגיעה 53. דיברנו עד-כה במודלים תאורטיים שניתן לבנות לסיוע על-דרך-מחדל. נקרב עתה מבטנו אל ענייננו-שלנו וננסה לבחון החלתו של הדין הכללי על העבירה שהמערערים הורשעו בה, העבירה של הפקרה אחרי פגיעה. ענייננו הוא בהוראת סעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה, ולנוחות הדיון נשוב ונפרוש אותה לפנינו: הפקרה אחרי 64א. (א) ... פגיעה (ב) נוהג רכב המעורב בתאונה, והוא ידע, או שבנסיבות המקרה היה עליו לדעת, כי בתאונה נפגע אדם, ולא הגיש לנפגע עזרה שהיה ביכולתו להגיש בנסיבות המקרה, לרבות הסעתו לטיפול רפואי, דינו - מאסר תשע שנים, עם קנס או ללא קנס, ובלבד שלא יוטל עליו מאסר-על-תנאי בין כעונש יחיד ובין כעונש נוסף ולא יינתן עליו צו מבחן. הוראת-חוק זו מנוסחת על דרך השלילה - אי-הגשת עזרה - ואולם כדרכן של עבירות מחדל ייעודה הוא להטיל חובת עשה: נהגת ברכב שהיה מעורב בתאונה, וידעת - או שבנסיבות העניין היה עליך לדעת - כי בתאונה נפגע אדם, חובה היא המוטלת עליך להגיש לנפגע עזרה שיש ביכולתך להגיש בנסיבות המקרה, לרבות הסעתו לטיפול רפואי. אם תחדל ממילוי חובה זו המוטלת עליך, דע כי צפוי אתה לעמוד לדין פלילי ולהיענש. 54. החובה שהוראת סעיף 64א(ב) מדברת בה הייתה שונה בלידתה. בניסוחה של ההוראה בתחילה דובר על "נוהג רכב שתוך נהיגה גרם לתאונה..." (חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 5), בשנת תשכ"ה-1965), ואולם בחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15), בשנת תש"ם-1979, תוקן החוק, ותחת הנוסח המקורי נקבע הנוסח דהיום, לאמור: "נוהג רכב המעורב בתאונה..." (סעיף 22 לחוק שלשנת תש"ם-1979). כוונת התיקון הייתה להכביד את החובה להגיש עזרה, וכלשון דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15), תשל"ט-1979, בעמ' 164: ". ..[]בית המשפט מפרש את הדיבור 'גרם לתאונה' על דרך הצמצום לאמור שהחובה חלה על מי שהתאונה נגרמה ברשלנותו הוא ולא ברשלנות זולתו. מן הראוי שייקבע כי כל נוהג רכב המעורב בתאונה יהיה חייב להגיש עזרה לנפגע בתאונה". ראו עוד והשוו דנ"פ 2974/99 אוחנה נ' מדינת ישראל [15] (מפי הנשיא ברק). 55. העבירה של הפקרה אחרי פגיעה - כבר אמרנו זאת - עבירה קשה ומכוערת היא. כולנו ידענו מה נזק יכול שייגרם לאדם בתאונת מכוניות - נזכיר כי השוטר מורי נפגע והשיב נשמתו לבוראו - והנה מוצאים אנו את הנוהג ברכב שהיה מעורב בתאונה נס על נפשו ומותיר את הנפגע מאחוריו מתפתל בייסוריו ואין מושיע. מעשהו זה של הנוהג הבורח פוגע בשורשי הסולידריות החברתית והאישית המינימלית לקיומה של חברה תקינה; בריחתו של הנהג מן המקום היא מעשה אנטי-חברתי ואנטי-מוסרי מובהק, וראוי הוא כי ייענש בכל חומר הדין. המחוקק אמנם הכביד ידו בהרחבתה של החובה לעזור למי שנפגע בתאונה, ואולם גם לאחר התיקון לחוק נותר הנושא בחובה כשהיה: הנוהג ברכב, הוא ולא אחר זולתו. השאלה הנשאלת בענייננו היא אפוא זו: האם נושאים הם המערערים שלפנינו - שלא נהגו ברכב הפוגע - בחובה כלשהי? ואם נושאים הם בחובה - מה הם גדריה של אותה חובה? בתי-משפט קמא ומציעא מצאו את המערערים חייבים בדין סיוע לוויקטור - נהג הרכב הפוגע - והשאלה הנשאלת היא אפוא אם אמנם חייבים הם במשפט המסייעים. 56. נזכיר בתחילה את דבריה של השופטת בן-פורת במאמרה "עזרה לזולת" [42], ובעיקר את תמיהתה (שם, בעמ' 276), לאמור: ...אין להבין מדוע הוטלה החובה רק על הנוהג ברכב, שהרי יתכן כי דווקא הוא שנפגע ואילו הנוסעים האחרים, כולם או חלקם, מסוגלים להגיש לו עזרה. לכאורה, סביר להטיל גם על אלה חובה משפטית לעשות כן, ואולי אף על הולך רגל או עד ראיה אחר למתרחש. יימצאו בוודאי מי שיחלקו על אמירה מרחיקת-לכת זו - ולו כמשפט רצוי - ואולם יש בדבריה של השופטת בן-פורת כדי לחדד ולהעמיק את התחושה בדבר חשיבותה של החובה לעזור לנפגעי תאונות דרכים. דברים אלה, לדעתי, נודעת להם חשיבות יתרה לענייננו. 57. ואם להמלצתה של השופטת בן-פורת ניתן להסכים או שלא להסכים, נתקשה להסכים לדבריה של השופטת ר' משל (שהם) בפרשת זוהר [25] (לעיל). השופטת משל (שהם) מסבירה את החובה המוטלת על הנוהג ברכב, ואלה הם דבריה (בפיסקה 7ו. לפסק-הדין): חובת העשיה - אשר הפרתה מהווה עבירת מחדל - מתייחסת, בדרך כלל, לסיטואציה - אליה נקלע אדם עקב פעולה רצונית שלו - אשר לגביה הוטלה עליו חובת העשה. במקרה דנן, חובת העשיה הקבועה בסעיף 64א(ב) לפקודה, מוטלת על הנוהג ברכב. היות מי שהוטלה עליו החובה נהג הרכב, אינו מצוי בשולי האיסור הפלילי, אלא במרכזו. הפעולה האקטיבית של הנהג, בנטלו את ההגה לידיו, נותנת למחוקק בסיס מוסרי, להטיל עליו חובות עשה מפורשות - ובכללן, החובה להגיש עזרה, לאדם שנפגע בתאונה בה היה מעורב - אשר הפרתן עלולה להביא לענישתו החמורה בפלילים. עד כאן נקבל את הדברים במלואם. ואולם נתקשה לקבל את המשכם (שם, ובפיסקה 7ט. לפסק-הדין): פירוש אחר, המטיל חובות עשה, שבצדן ענישה פלילית כה מחמירה, על אנשים שלא ביצעו אקט רצוני רלוונטי [וולונטרי? - מ' ח'] כלשהו, אינו רק בלתי מוסרי, אלא יכול להחשב כבלתי חוקתי, כפוגע קשות בחופש הפרט ובעיקר בחופש רצונו. חובת הגשת עזרה לנפגע בתאונה, מוטלת לעולם על הנהג. מעמדו של היושב לצד הנהג, אינו שונה במאומה מזה של עובר אורח, בהעדר בסיס משפטי, המטיל עליו חובת עשה מפורשת... (בהמשך דבריה מסייגת השופטת משל (שהם) את דבריה ומסכימה היא כי ניתן להטיל אחריות בפלילים על היושב ליד הנהג כשותף לעבירה, כגון במקרה של שידול הנהג שלא להגיש עזרה). האומנם מעמדו של היושב ליד הנהג אינו שונה במאום ממעמדו של עובר-אורח? נניח, למשל, שאב נותן לבנו הצעיר (המחזיק ברישיון נהיגה) לנהוג ברכבו, והאב יושב ליד בנו. במקרה של תאונה ואי-עצירה להושטת עזרה, האם נוכל להסכים כי הבן יישא באחריות מלאה ואילו האב יצא פטור בלא-כלום, אף לא כמסייע? מסקנה זו תקשה עליי. הנה הוא רכב המעורב בתאונה שבה נפגע אדם, ונוסעי הרכב יודעים על הפגיעה. הרכב אינו עוצר בנסיעתו, ונוסעיו אינם מושיטים עזרה לנפגע. כהוראת סעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה, הנוהג ברכב אשם בעבירה של הפקרה לאחר פגיעה. אשר לנוסעי הרכב, חבותם של אלה בפלילים - חבות תלוית-נסיבות היא. עד שלא נבחן את הנסיבות מקרוב, לא נדע להשיב על השאלה אם חבים הם בעבירה של הפקרה אחרי פגיעה, ואם חבים הם - באיזו רמה של שותפות חבים הם. 58. במשפט האנגלי, כבמשפט האנגלי, נקבעו ונצברו הלכות מעניין לעניין. על דרך הכלל, דומה, אין נוסע ברכב - אך באשר נוסע הוא ברכב - חב בחובות עשה כלשהן. וגם מודעותו של הנוסע לכך שהנהג עבר עבירה אינה עושה אותו מסייע לדבר עבירה. השוו [SMITH V. BAKER (1971) ]31. גלנוויל ויליאמס סבור כי אין מקום להעניש נוסע שאינו בעלים של הרכב בגין עבירה שעובר הנהג בנהיגתו. - ‎WILLIAMS CRIMINAL LAW [45], AT PP. 360-362 (122); G. WILLIAMS TEXTBOOK OF CRIMINAL LAW [46], AT P. 348. וכך, אין רואים נוסע כמסייע לנהיגה רשלנית אך מטעם זה בלבד שלא הביע מחאה על דרך הנהיגה. ראו: בה-בעת הכיר המשפט האנגלי בחובות הנגזרות משליטה של נוסע ברכב נוסע או בנהגו או מבעלות עליהם. כך, למשל, הורשע נוסע שהיה בעלים של רכב בסיוע לעבירה שעבר הנהג בנהיגה מהירה שסיכנה את הציבור: ‎.DU CROS V [LAMBOURNE (1907) ]32. כן הוטלה אחריות על נוסע בשל היותו נהג מנוסה שהשגיח על נהיגתו של נהג מתלמד שלא הותר לנהוג ללא השגחה: (‎RUBIE V. FAULKNER (1940 [33]. באותו הקשר נזכיר כי במקרה אחד הורשע בעל בית- מרזח בסיוע לשתיית משקה חריף לאחר השעות המותרות אך בשל שליטתו במקום ושתיקתו לעת מעשה העבירה: ‎TUCK [V. ROBSON (1970) ]34. ראו עוד מאמרו של ‎D. LANHAM "DRIVERS, CONTROL AND ]ACCOMPLICES" [54. הלכות אלו שנקבעו במשפט האנגלי, הן ועמהן הלכות שנקבעו במשפטיהן של מדינות בארצות-הברית, ראויות הן כולן לעיון ולדיון. ואולם ההכרעה בעניינה של הדוקטרינה תהא הכרעתנו שלנו. וכפי שאמרנו במקום אחר: "כל גנן מגדל דגן בגנו-שלו, והדגן בגן האחד אינו כדגן בגן האחר". 59. תאונה שנפגע בה אדם היא המאורע המחולל חובה להושיט עזרה. הנוהג ברכב מצווה במצוות עשה של הושטת עזרה, והפרתה של מצווה זו - ככל שיש הפרה צבאה מיד בסמוך לאחר התאונה. סיוע להפרת המצווה - ככל שיש סיוע - מתגבש בה-בעת עם הפרתה של המצווה. אמנם הנוסע שאינו נוהג ברכב נקלע למצב דברים שאינו בשליטתו, ואולם, בדיעבד קירבתו הייחודית לנוהג ברכב נותנת בידו יכולת וכוח שאין לאחרים שמחוץ לרכב. יכולתו של הנוסע להשפיע על הנוהג ברכב מייחדת אותו לעצמו. מילים קצרות באוזני הנהג המאיץ ברכב לברוח ממקום התאונה: מילים קצרות של עצה, ולו בשאלה: אולי נעצור? אולי כדאי לעצור? אני מציע שנעצור; מחאה - ולו בקול דממה דקה - על הפקרת פצוע השרוע על הכביש, דבר של לא-כלום הוא, טרחה קלה- שבקלות, ואולם בטרחה זו של לא-כלום: "...יכול היחיד למנוע פגיעה - לעתים פגיעה חמורה ביותר - ביחיד ובחברה, פגיעה ששיעורה עולה עשרות מונים על הטרחה שהוא מתבקש לטרוח בה" (פרשת הר-שפי [8], בעמ' 749). אין מדובר בחובה-בכוח המוטלת על כל העולם כולו, אלא בחובה המוטלת - אם בכלל מוטלת היא - על הנוסע ברכב או על מי שיש להם זיקה קרובה לרכב או לתאונה. הסכנה המיידית והממשית לחיי אדם - או לפגיעה חמורה באדם והפיכתו נכה לשארית ימיו - סכנה זו היא אשר כוננה מעיקרה את מצוות העשה שהנוהג מצווה בה. סכנה זו כוחה עמה לכונן ולהציב על רגליה - בנסיבות מתאימות - גם חובת-משנה שעניינה הטלת איסור על נוסע לשתוק מקום ששתיקתו תסייע להפקרתו של אדם לאחר תאונה. אכן, לא כל נוסע. לא בכל מקרה. ואולם על דרך העיקרון, אין דרישה זו נעלה ממידה בינונית באדם, ובכוחו של דין העונשין לשאתה על גבו. דרישה זו אף אינה חודרת לחיי הפרט למעלה מן המידה הראויה, ואין היא גזרה שרוב הציבור אינו יכול לעמוד בה. ראו עוד והשוו מ' גור-אריה "חובה פלילית למנוע פשע - אימתי מוצדקת" [43], בעמ' 369. 60. יתר-על-כן, דחף טבוע בו באדם: דחף לעזור למי שנפגע בתאונה, דחף להציל חייו של אדם השרוע על הכביש ללא-נוע או זועק מתפתל בכאבים. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן אם נפגע אדם בתאונה שבה היה מעורב רכב שנהגנו בו או שהיינו בו לעת הפגיעה. דחף זה ישמיע אותנו, יורה אותנו: נעצור. אנו חייבים לעצור. מחובתנו לעזור לנפגע הסובל. נודה: כנגד דחף אנושי זה לעזור לזולת יתייצב דחף אגואיסטי של הצלת האני מפני נטילת אחריות: לברוח מן המקום ולו ל"הישרדות משפטית". ואולם אנו, כאנשי-משפט, איזה מן השניים - דחף החמלה ודחף הצלת האני - נעדיף, ואיזה מן השניים נסיג מפני חברו? נוסיף עוד ונאמר כך: נסכים כי לא כל נוסע יחוב בחובה; נודה כי לא בכל מקרה ולא בכל נסיבות שהן תיכון חובה שנוסע יחוב בה, ואולם בה-בעת נתקשה לשלול מראש יצירתה של חובת-משנה מעין-זו החלה על נוסע בכל נסיבות שהן. האירוע הטראומטי של פגיעה באדם; הדחף הטבוע בנו והמביא לדופק-לב מואץ - שני אלה המתרגמים עצמם גם למושג הניטרלי של סולידריות חברתית ואישית, דומה בעינינו כי אוצרים הם כוח ועוצמה במידה הראויה עד לכינונה של חובת-משנה העשויה לחול על נוסע בנסיבות של תאונה שנפגע בה אדם: חובה לדרוש מן הנוהג הבורח או, למצער, לבקש אותו כי יעצור במטרה לעזור לנפגע. אכן, מעשה ההפקרה אחרי פגיעה מעשה כה חמור ומכוער הוא, עד שדומני כי לא יקשה גם על אנשי האסכולה השנייה - קרמניצר שגב וקרמניצר לבנון - להסכים לאפשרות כינונה של חובה בנסיבות של תאונה כפי שתיארנו, חובה שבכוחה להוליד סיוע על דרך של מחדל. אשר לאסכולה השלישית, זו בוודאי תסכים לאפשרות כינונה של חובה כאמור. 61. המערערים חולקים, כעיקרון, על הדעה כי ניתן לראות בנוסע שברכב מסייע על- דרך-מחדל לעבירה של הפקרה אחרי פגיעה. לטענתם, עבירה זו עבירה ‎SUI GENERIS היא, ואילו "הקרנת חובות הנהג אל הנוסע באמצעות דיני הסיוע הינה הרחבת מעגל האחראים בניגוד לתכלית החוק". זו נדחה מעל פנינו. לדעתנו, גם אנשי האסכולה השנייה - אסכולת הזיקה המיוחדת שהמערערים פוקדים עצמם עמה - יוכלו בלא מאמץ יתר להכיר בנסיבות מיוחדות בחובת-משנה החלה על נוסעי מכונית כחבים בסיוע על דרך של מחדל. בפרשת [FLIPPEN V. STATE (1963) ]26 - אשר אירעה בטנסי שבארצות-הברית - פגעה מכונית במכונית אחרת, המכונית האחרת הועפה לאגם, וילד קטן שהיה בה טבע במים. במכונית הפוגעת נהג אחד בשם SMALLING ועמו במכונית היה NEPPILF. המכונית הפוגעת המשיכה בנסיעתה כמו לא אירע דבר. וכך קוראים אנו את בית-המשפט אומר בפסק-דינו (בעמ' 899-898): THE SERIOUS QUESTION THAT IS PRESENTED TO US BY THIS RECORD IS THE CONVICTION OF THE PLAINTIFF IN ERROR, FLIPPEN. HE HAD NO CONTROL OVER THIS CAR AS FAR AS THIS EVIDENCE SHOWS AND WAS ONLY A PASSENGER THEREIN. HE WAS FIRST ONLY HELD AS A MATERIAL WITNESS. IT IS TRUE AS FAR AS THE RECORD SHOWS HE DID NOTHING TO TRY TO STOP SMALLING AND GET HIM TO GO BACK AND SEE ABOUT THE WRECK OR ANYTHING OF THE KIND. HE SAYS HE LOOKED BACK OVER HIS SHOULDER AFTER THE IMPACT WITH THE OTHER CAR AND DID NOT SEE IT. IT THEN BECAME HIS DUTY TO WARN THE DRIVER THAT SOMETHING SERIOUS MUST HAVE HAPPENED AND TO GO BACK AND ASSIST. HE WAS PRESENT AND AIDED IN HIDING THE CAR IN WHICH HE WAS RIDING AS ABOVE SET FORTH... THESE ACTS OF FLIPPEN CLEARLY WERE SUFFICIENT, IF BELIEVED BY THE JURY AND THEY EVIDENTLY WERE AS SHOWN BY .THEIR VERDICT, TO MAKE AN AIDER AND ABETTOR OF HIM ראו עוד: H.B. CHERMSIDE "CRIMINAL RESPONSIBILITY OF ONE OTHER THAN DRIVER AT TIME OF ACCIDENT, UNDER 'HIT-AND-RUN' STATUTE" [55]; 7A AM. JUR. 2D [56], 355 AT PP. 831-832; ד' ביין "בעיות יסוד בעבירות של 'פגע וברח'" (ביין, פגע וברח [44]), בעמ' 568. ולענייננו-שלנו 62. נוסעים ברכב - שלא כנוהג ברכב - אינם נושאים בחובת עשה אך באשר הנוהג ברכב חייב עצמו במחדל ובעבירה של הפקרה אחרי פגיעה. חובת עשה החלה על נוסעים ברכב - ככל שעשויים הם לחוב בחובת עשה - אינה נגררת כמו-מעצמה אחרי חובת העשה של הנוהג. חובתם של הנוסעים חובה תלוית-נסיבות היא. לא הרי נוסע כהרי נוסע; יש נוסע שיחייב עצמו בסיוע של מחדל ויש נוסע שלא יחייב עצמו כך. על רקע כללי זה הבה נבחן את עניינם של המערערים. לעניינו של שלומי 63. בסמוך לאחר שהמכונית פגעה בשוטר מורי, ותוך שוויקטור מנסה להשתלט על הרכב ולייצבו, צעק שלומי אל ויקטור: "סע" (או, לגירסה אחרת: "סע, סע"). בתי-משפט קמא מצאו בהתנהגותו זו של שלומי סגולה של סיוע למחדלו של ויקטור, ואני תמים דעה עמהם. למותר לומר כי מטרתו של שלומי הייתה לסייע לוויקטור ולחזק את ידו בהימלטות מן המקום. כך נהג שלומי גם לאחר מכן בנוטלו חלק פעיל בהחלטותיו של ויקטור מאז התאונה ובמשך אותו הלילה. כך היה אף למחרת היום, שעה שהארבעה נפגשו על שפת הים ודנו באירוע שאירע. הקשרים בין שלומי לבין ויקטור לאחר התאונה יש בהם אף כדי לאצול לאחור על הסיוע שסיפק שלומי לוויקטור במחדל ההפקרה לאחר פגיעה. קרובים אנו לומר כי שלומי היה מבצע בצוותא עם ויקטור - יהיו מי שיאמרו כי שלומי היה משדל - ואולם בוודאי יש לראות בו, למצער, מסייע למחדלו של ויקטור. בהקשר זה נזכיר פסק-דין של בית-המשפט העליון בניו-המפשייר, אשר בפרשה דומה לענייננו קבע כי נוסע שאמר לנהג: "‎LET'S GET OUT OF HERE AND TAKE ME HOME BEFORE SOMEBODY COMES" רואים בו מסייע לעבירת הפקרה: ‎STATE V. DEROSIA (1946) [27]. כך הורשע כמסייע גם בעל רכב שאחר נהג בו, ואשר לאחר פגיעה בהולך-רגל אמר לנהג: "‎.PEOPLE V. GRAVES (1925) [28] :"DRIVE LIKE HELL 64. נמצא לנו אפוא כי התנהגותו של שלומי ניחנה בסגולה של סיוע, כנדרש בעבירת הסיוע; ניתן אף להרחיק לכת ולומר, כי התנהגותו של שלומי חיזקה את רוחו של ויקטור ועל דרך זו סייעה לו בפועל לעת ההימלטות. יתר-על-כן, בחינת העובדות תלמדנו כי שלומי חייב עצמו לא אך במחדל אלא במעשה ממש. כן ידענו כי שלומי עשה את אשר עשה וחדל את אשר חדל מתוך מטרה לסייע לוויקטור בהימלטות מן המקום. שלומי עשה עצמו אפוא צד לעבירת ההפקרה לאחר פגיעה, ובדין חויב כפי שחויב בבתי-משפט קמא. לעניינן של אורנה ושל קרן 65. בית-משפט השלום חייב את אורנה ואת קרן בסיוע על דרך של מחדל. בית- המשפט המחוזי הרבה במוצאו כי התנהגותן עלתה כדי מעשה. אשר לאורנה, כך קבע בית-המשפט המחוזי: ...מדבריה עולה כי היתה שותפה להחלטה לסוע [כך - מ' ח'] לחמרה כדי להחליט מה לעשות. [אורנה] היתה גם זו שהבינה מיד כי פגעו באדם, המנוח לדבריה "נכנס עם הכתף והראש בזכוכית של הקדילק". בידיעה זו הסכימה להסתלקות מן המקום, הסכמה אקטיבית ולא רק פסיבית. ובאשר לקרן: ...המערערת [קרן] מספרת בהודעתה כי ויקטור "...פנה ימינה ונסע דרך כביש חשוך... אני אמרתי בדרך מה יהיה אולי זה השוטר תדליקו את הרדיו אני רוצה לדעת מה קרה... וויקו אמר לי אני רוצה לנסוע לראות מה קרה לאוטו... אנחנו הסכמנו וויקו נסע לשם בדרך לא מוכרת לי בדרך שזה לא דרך המלך"... ההסכמה עליה מספרת המערערת הינה מעשה אקטיבי... אני מתקשה למצוא בהתנהגותן של אורנה ושל קרן התנהגות "אקטיבית" ולא אך התנהגות פסיבית. אמת נכון הדבר, השתיים הסכימו - בשתיקה - להימלטות, אך לדעתי אין הסכמה זו עולה כדי מעשה. ואולם בשוללנו תואר של מעשה מהתנהגותן של אורנה ושל קרן עדיין רחוקים אנו מקביעה כי פטורות הן מאחריות. 66. נסכים כולנו: רכב שהיה מעורב בתאונה שבה נפגע אדם, והנוהג ברכב נמלט ממקום התאונה בעוברו על איסור של הפקרה לאחר פגיעה, נוסע שהיה ברכב אינו מחייב עצמו בסיוע לעבירת ההפקרה אך באשר היה ברכב לעת התאונה וההפקרה. זה דבר החוק וכך היא ההלכה באשר לנוכחות על-דרך-הסתם (השוו סעיף 26(4) לחוק העונשין כנוסחו בשנת תשל"ז-1977: "נעברה עבירה, יראו כל אחד מהמנויים להלן כמי שהשתתף בביצועה ונושא באחריות לה:... (4) מי שסייע את חברו בעבירה על ידי שנכח במקום העבירה כדי להרתיע התנגדות, או כדי לאמץ את המבצע בהחלטתו, או כדי להבטיח ביצועה של העבירה" (ההדגשה שלי - מ' ח')). ראו: ע"פ 100/55 מאיר נ' היועץ המשפטי [16], בעמ' 1226; ע"פ 303/82 אדרי נ' מדינת ישראל [17]. ראו עוד: ע"פ 62/65 קנאנבה נ' היועץ המשפטי לממשלה [18], בעמ' 497-496; ע"פ 78/71 עמר נ' מדינת ישראל [19], בעמ' 443-442; ע"פ 9282/00 ירחי נ' מדינת ישראל [20], בעמ' 765-763; ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל [21], בעמ' 698. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן נוסע במכונית שהוא - אם נשאל ביטוי ממקום אחר - בבחינת CAPTIVE AUDIENCE. אכן, נוכחות במכונית, נוכחות באשר היא, לא יהא זה ראוי כי תטיל על הנוסע אחריות של מסייע על-דרך-מחדל לעבירת הפקרה. ראו עוד: ‎.7A AM ]JUR .2D [56], AT PP. 831-832, 355 ; FIGHT V. STATE (1993) [29. לא הרי אפס-מעשה המלווה במעשה (כגון בהגיע אדם למקום מסוים במחשבה תחילה) כהרי אפס-מעשה של נוסע הכלוא ברכב. סגולתו של המחדל לסייע אמורה להיבחן מיד בסמוך לאחר התרחש התאונה, ואולם באותו מועד - להבדילו ממועד מאוחר יותר - עצם נוכחותו של הנוסע במקום אין בה - באשר היא - כל סגולת סיוע, ואין זה ראוי כי נראה בה סיוע. 67. אכן, לא בכל נסיבות שהן יש בכוחו של נוסע להשפיע - לכאן או לכאן - על הנוהג ברכב. ובהיעדר קשר קודם כלשהו בין הנוהג לבין הנוסע, קשר שבכוחו להעיד על סגולת-סיוע במחדלו של הנוסע, נתקשה לראות במחדלו של הנוסע מעשה סיוע. השוו פלר-ב [35], בעמ' 260-259 (פיסקה 335). ואולם, כל מקרה יידון על-פי נסיבותיו. במקום שבו נוסע בעל-שררה - לורד, איש העסקים, שר או פקיד בכיר - ונהגו מחזיק בהגה, נוכל לראות בבעל-השררה מסייע, ואילו במקרה ההפוך - שבעל-השררה עולה מלפניו הרצון לנהוג ונהגו לידו - לא בהכרח כך יהיה. כך במקרים אחרים אף-הם: אם כי תנהג ובתה הצעירה לידה, ובת כי תנהג ואמה לידה. כל מקרה יידון לעניינו, ונסיבות העניין תקבענה אם נעברה - או אם לא נעברה - עבירה של סיוע על דרך-של-מחדל. 68. אשר לעניינן של אורנה ושל קרן. השתיים נאלמו דום, ושלא כשלומי לא קראו אל- עבר ויקטור לא כך ולא אחרת. ואולם כאמירתו הידועה של השופט ד"ר זילברג (בהקשר אחר לגמרי): "...יש ושתיקתו של המחוקק יפה מדיבורו, או לפחות יפה כדיבורו". ובהמשך: "ואם הוא [המחוקק - מ' ח'] נמנע מקבוע הלכה, מקום שהיה צריך או יכול לעשות כן, הרי שתיקתו זו מדברת בעדה, ואומרת לנו, בפה מלא, מה היתה עמדתו כלפי השאלה הנדונה": ע"א 167/47 מינקוביץ נ' פישצנר [22], בעמ' 43. המר באמירה בלתי-נשכחת זו את "המחוקק" באורנה ובקרן וידעת מה עשוי להיות דינן של אלו. השאלה הנשאלת היא אם שתיקתן של אורנה ושל קרן - בנסיבות העניין - ניחנה בסגולה של חיזוק רוחו של ויקטור בהימלטות מן המקום. 69. בראשית חוות-דעתנו תיארנו בקצרה את דרכם של המערער והמערערות ושל ויקטור באותו ערב מר ונמהר. היו אלה שני זוגות חברים אשר יצאו לבילוי משותף. הם הכירו היטב זה-את-זה והכול נטלו חלק פעיל בשיח שהיה ביניהם על-אודות בילויי הערב. אכן, ויקטור ושלומי כמו הילכו בראש ואילו אורנה וקרן באו אחריהם, ואולם הלכה למעשה היו הארבעה כגוף בן ארבעה ראשים - ראש-נהג ושלושה ראשים נוספים; כך התנהגו הארבעה במשך אותו ערב, ולא בכדי מדברים הם תדיר בהודעותיהם ובעדויותיהם בלשון רבים. ביודענו כל זאת נוסיף ונסיק כי דבקו באורנה ובקרן - בוודאי דבק בשלומי - מעט מאותה שליטה ברכב היוצרת זיקה מיוחדת כנדרש לדעתם של בעלי האסכולה השנייה. אכן, שתיקתן של אורנה ושל קרן - בנסיבות העניין - ניתן להעלות עליה כי נחנה בסגולה של סיוע על דרך של מחדל. 70. אשר למחשבה הפלילית שקיננה, או שלא קיננה, בלבותיהן של השתיים. הלכה היא בידינו כי מחשבה הפלילית לעניינו של סיוע ("...כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו... או כדי לתרום בדרך אחרת וכו'" (ההדגשות שלי - מ' ח'): סעיף 31 לחוק העונשין) נסבה על מטרתו של המסייע להיות לעזר לעבריין העיקרי; ראו פרשת פלונית [13], פיסקה 46 לעיל, בעמ' 37-33. השאלה הנשאלת בענייננו אינה אפוא אלא זו, אם התנהגותן הפסיבית של השתיים - בנסיבות העניין - מלמדת על מטרתן לחזק את ויקטור. השוו ע"פ 131/56 לחם נ' היועץ המשפטי [23], בעמ' 336-334. לעניין זה דומני שראוי כי נאמץ דברים האמורים בקודקס הפלילי לדוגמה שנתקבל בארצות-הברית, ולפיהם: "‎PRESENCE ALONE IS NOT ENOUGH, ABSENT PRECONCERT. BUT SILENCE MAY IN SPECIAL SITUATIONS BE AN EXPRESSION OF APPROVAL AND ENCOURAGEMENT": MODEL PENAL CODE 2.06(3)(A)(III) COMMENT D) N. 63(6. ענייננו-שלנו, דומה עליי, נופל בגדרי אותם "‎."SPECIAL SITUATIONS נוכחותן ושתיקתן של אורנה ושל קרן היו, בנסיבות העניין, נוכחות ושתיקה תומכות ומחזקות; תומכות בוויקטור, מחזקות את רוחו ומאמצות את לבו להימלט מן המקום. נזכיר בהקשר זה דברים שנאמרו בע"פ 684/87 אברמוב נ' מדינת ישראל [24]. באותה פרשה הרשיע בית-המשפט המחוזי שוטרים על כך שתקפו את המתלוננים שעה שהסיעו אותם בג'יפ משטרה. בערעור טענו שניים מן השוטרים כי לא תקפו אישית את המתלוננים באשר התקיפה בוצעה בחלקו האחורי של הג'יפ ואילו הם ישבו בחלקו הקדמי. אמר על כך בית-המשפט (מפי השופט חלימה) בעמ' 151-150: אמנם [אותם שני מערערים - מ' ח']... ישבו בחלק הקדמי של הג'יפ, אך אלה נוכחו במעשי חבריהם וידעו על המעשים שעשו אלה, ולמרות זאת לא מחו ולא גילו, במפורש או במרומז, את אי-הזדהותם עם מבצעי העבירה. לפיכך יש לראות בהם אחראים לתוצאה על-פי מחדל של סיוע. 71. דעתי היא אפוא זו, שנכון עשו בתי-משפט קמא בהרשיעם את אורנה ואת קרן בסיוע לעבירה של הפקרה לאחר פגיעה, ואציע לחבריי לדחות את ערעוריהן של השתיים באשמה זו. סיוע לעבירה של אי-דיווח על תאונת דרכים שתוצאתה הריגה או פגיעה בגוף 72. נוסף על עבירה של סיוע להפקרה לאחר פגיעה הורשעו שלומי, אורנה וקרן בעבירה של סיוע לאי-דיווח על תאונת דרכים שתוצאתה הריגה או פגיעה בגוף, עבירה כהגדרתה בתקנות 144(א)(3) ו-144(א)(4) לתקנות התעבורה. בית-משפט השלום הרשיע את המערערים בעבירה של אי-דיווח, ואולם בית-המשפט המחוזי המיר הרשעה זו בעבירה של סיוע לאי-דיווח. 73. וזה לשון תקנה 144(א) לתקנות התעבורה: תאונת דרכים 144. (א) נוהג רכב המעורב בתאונה שכתוצאה ממנה נהרג שתוצאתה הריגה או נפגע, יפעל לפי הוראות אלה: או פגיעה בגוף אדם (1) ... (2) ... (3) ימסור לשוטר, או לאדם שנפגע או לנוהג רכב אחר המעורב באותה תאונה, או לכל נוסע או אדם שהיה בחברתו של הנפגע, את שמו ומענו, את מספר רשיון הנהיגה ומספר הרישום של הרכב שהוא נוהג בו ושם בעליו ומענו, ויציג לפי דרישתם את רשיון הנהיגה, רשיון הרכב או תעודת הביטוח ואת תעודת הזהות שלו אם היא נמצאת ברשותו וירשה להעתיק כל פרט הרשום בהם; (4) יודיע מיד ככל האפשר ובאמצעי הקשר המהירים ביותר לתחנת המשטרה הקרובה למקום התאונה על אירועה ויפרט בהודעה את - (א) שמו ומענו; (ב) מקום האירוע ומקום הימצאו הוא, ואם ידוע לו - גם שם האדם שנפגע ולאיזה מקום הועבר לטיפול; הנה-כי-כן, הוראת תקנה 144 לתקנות התעבורה, כמוה כהוראת סעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה, כזו כן זו השתיים פניהן הן אל הנוהג ברכב, וכזו-כן-זו השתיים מטילות חובת עשה על נוהג רכב המעורב בתאונה שכתוצאה ממנה נהרג או נפגע אדם. חובת העשה שבתקנה 144 היא חובת דיווח. כבר עמדו חכמים על אזורי חפיפה בין שתי הוראות חוק אלו (ראו: פלר במאמרו "חובות נוהג כלי-רכב כלפי נפגע בתאונת דרכים" [37], פיסקה 12 לעיל; ביין, פגע וברח [44]), ואנו נמקד ענייננו אך באותן הוראות בתקנה 144 שהמערערים הורשעו בהן. 74. כאמור, תקנה 144 לתקנות התעבורה אינה מטילה חובת עשה אלא על הנוהג ברכב; לא הנוסעים ברכב ולא כל אחרים שהם, לא אלה ולא אלה אינם חייבים בכל חובה שבתקנה 144. בה-בעת נדע - וזו הפעם נוכל לקצר - כי בהטלתה של חובת דיווח אך על הנוהג ברכב, אין כדי לשלול חיובם של הנוסעים ברכב כמסייעים על דרך- של-מחדל, ולא-כל-שכן על דרך של מעשה. השאלה אינה אלא אם - כהכרעתו של בית-המשפט המחוזי - ניתן לראות במעשיהם או במחדליהם של המערערים סיוע לעבירה שעבר ויקטור באי-דיווח על התאונה. 75. לדעתי צדק בית-המשפט בהרשיעו את המערערים בסיוע לעבירה של אי-דיווח. עבירת אי-דיווח - שלא כמות העבירה של הפקרה לאחר פגיעה - עבירה היא הנמשכת והולכת מרגע התאונה ואילך. על רקע זה נתבונן בהתנהגותם של המערערים לאחר התאונה ועד למעצרו של ויקטור, וידענו כי אין קושי יתר בהרשעתם בסיוע לוויקטור בעבירה של אי-דיווח, בייחוד כך בתתנו דעתנו על תכליתה של עבירת אי- דיווח: תכלית הגנה על חייו ועל בריאותו של נפגע בתאונת דרכים ושמירה על זכויותיו האחרות אף-הן. 76. בדברינו למעלה עמדנו על-כך שנוכחות - באשר היא - אין די בה כדי להעלות (או להוריד) אדם לדרגתו של מסייע לדבר עבירה. בה-בעת, בנסיבות מסוימות עשויה נוכחות ללמד על עבירת סיוע הן מבחינת המחדל הפלילי הן מבחינת המחשבה הפלילית. וכך, משידענו על אותו גוף ארבעה-ראשי שניהג עצמו החל בערב התאונה ועד למחרת היום - לעת מעצרו של ויקטור; על הקשר שהיה בין הארבעה כל אותה עת - לפני התאונה, בעת התאונה ולאחר התאונה; על פועלם המשותף, על שיחותיהם ועל התייעצויותיהם, נוכל להסיק בלא קושי יתר כי נוכחותם של המערערים בחברתו של ויקטור העידה על סיועם לו - על היותם משענת לו, על תמיכתם בו - בדרך של מחדל, ויהיו מי שיאמרו כי סיועם של המערערים לוויקטור היה על דרך של מעשה. נוכחותם של השלושה לא הייתה אך נוכחות של אפס-מעשה. המערערים שלפנינו שבו וכרכו עצמם במעשיו ובמחדליו של ויקטור - לאחר התאונה ועד שנפרדו לבתיהם וכך במפגש המשותף על חוף הים למחרת היום. אכן, תכלית חבירתם של המערערים לוויקטור היה בה כדי לסייע לו במחדל אי-הדיווח וחיזקה את רוחו כל העת בהסתרת האמת מן הרשויות. 77. אחתום אפוא על מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי המערערים, כל אחד מהם, חייבו עצמם בעבירה של סיוע לעבירה של אי-דיווח על תאונה, עבירה כהגדרתה בתקנות 144(א)(3) ו-144(א)(4) לתקנות התעבורה. לא אכריע בשאלה - שלא עלתה לפנינו - אם היו המערערים מבצעים בצוותא עם ויקטור בעבירת אי-דיווח. 78. אשר להרשעתו של שלומי בשיבוש הליכי משפט: בנושא זה לא הענקנו לשלומי רשות ערעור וממילא לא נדון בה. למעלה מן הצורך נאמר, שאין ספק בלבנו כי שלומי עבר עבירה זו, ובדין הורשע בה בידי בית-משפט השלום ובידי בית-המשפט המחוזי. 79. סוף דבר: אם דעתי תישמע כי אז נדחה את ערעורם של המערערים. 80. אשר לעונש שנגזר על המערערים: ריצוי עונש המאסר (בעבודות שירות) נדחה עד הנה. לבקשתם, ובעזרת שירות המבחן, יועלה עניינם של המערערים לפני הממונה על עבודות השירות, ותיבחן שוב שאלת עבודות השירות שיוטל עליהם לבצע. הממונה על עבודות שירות ידווח לבית-המשפט תוך חודש ימים; המערערים יהיו רשאים להגיב על המלצותיו תוך עשרה ימים נוספים, ולאחר מכן נכריע בנושא עבודות השירות בלא שנידרש להזמין את המערערים שוב לבית-המשפט. 81. דבר אחרון: לבקשתנו העלו באי-כוח בעלי-הדין את טיעוניהם על הכתב. קראנו טיעונים אלה ונעזרנו בהם רבות לעת כתיבת פסק-הדין. באנו עתה להודות לעורכי- הדין על סיכומיהם הנאים. השופט א' א' לוי אני מסכים. השופטת מ' נאור אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. משטרהמקרי מוותדריסהמשפט תעבורהתאונת דרכיםתאונת פגע וברח / הפקרהשוטר