##איסור סחר באיברים בישראל:## על פי סעיף 3 לחוק השתלות איברים, התשס"ח-2008 שכותרתו "איסור סחר באיברים". 3 (א) "לא יקבל אדם תמורה בעבור אבר שניטל מגופו או מגופו של אדם אחר, או המיועד לנטילה כאמור, והכל בין שהנטילה נעשית בחייו של אדם ובין שהיא נעשית לאחר מותו". (ב) "לא ייתן אדם תמורה בעבור אבר שהושתל בגופו או בגופו של אדם אחר, או המיועד להשתלה כאמור". סעיף 4 לחוק אוסר על תיווך: "4. לא יתווך אדם בין תורם לנתרם, במישרין או בעקיפין, לשם נטילת אבר או השתלת אבר אם הובטחה לאדם אחר תמורה שנתינתה אסור לפי הוראות סעיף 3 בעבור נטילת האבר, ולא יקבל אדם תמורה בעד תיווך בנסיבות כאמור". וסעיף 5 לחוק נותן "סייג לאישורים": "5. אין בהוראות פרק זה כדי לאסור השתלת אבר שנעשית מחוץ לישראל, לרבות לעניין השתתפות גוף בישראל במימון השתלת איברים שנעשית במדינת חוץ, בהתקיים כל אלה: (1) נטילת האבר והשתלת האבר נעשות על פי הדין החל באותה מדינה; (2) מתקיימות הוראות חוק זה לעניין איסור סחר באברים". סעיף 3 לחוק אוסר אם כן על סחר באיברים ומתן תמורה בעבור אבר שהושתל, סעיף 4 לחוק אוסר תיווך בתמורה, וסעיף 5 לחוק אוסר גם השתלה בחו"ל בניגוד לחוק ומתיר זאת רק אם מתקיימות הוראות החוק לעניין איסור סחר באיברים ושנטילת האבר והשתלתו נעשו על פי הדין החל באותה מדינה. הגישה הרווחת במדינות המערב היא כי סחר באיברים הינו פסול בתכלית מבחינה מוסרית ויש לשלול תופעה זו מכל וכל. בעבר הוסדר נושא השתלת איברים בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות וכיום הוסדר העניין כחוק, בסעיפים 5-3 הנ"ל לחוק (ע"א 8447/06 קופת חולים מאוחדת נ' היימן (22/5/11). האיסורים בהסדרים אלו מטרתם למנוע ניצול מצוקתם של תורם ונתרם וכן איסור פלילי על סחר ותיווך באיברים להשתלה וזאת הן בארץ והן בחו"ל, (ראו הצעת חוק השתלת איברים, התשס"ד-2003, הצח' 68 מיום 24/11/03). בדברי הכנסת להצעת חוק השתלת איברים התשס"ח-2008, ח"כ אריה אלדד בשם ועדת העבודה, הרווחה והבריאות, הדגיש בדבריו הטלת אחריות פלילית בשל הפרת ההוראות לענין איסור סחר באיברים כביטוי לחומרה שבה המדינה רואה את המעשים ולשם הרתעה, תוך החלת ההוראות הן בישראל והן מחוצה לה, שכן במובן המוסרי והמשפטי כאחד אין מקום להתייחסות שונה בענין זה לפי המקום שבו בוצעה העבירה. ##אישור תרומת איברים:## ההליך של אישור "תרומה אלטרואיסטית" נבחן בהתאם לחוק על פי התכלית לוודא כי אין ניתן תגמול כספי או חומרי אחר עבור תרומת האיברים. דהיינו, לעשות למניעת סחר באיברים, כאשר שומה על הוועדה המאשרת תרומה כזו על-פי החוק לוודא כי מניעי התרומה אלטרואיסטים ואינם כרוכים בתשלום או פיצוי שווה כסף או אחר. זוהי תכלית מוסרית ערכית המדברת בעד עצמה וייעודה הוא למנוע חשש כי מעוטי יכולת ייאלצו למחייתם למכור איברים מגופם ויהפכו לספקי איברים לבעלי יכולת, (בג"צ 5785/03 גודראן נ' מד"י משרד הבריאות, פ"ד נח(1) 29, כבוד השופט חשין בעמודים 35-36, תוך הפניה לדברי ההסבר להצעת חוק השתלות איברים תשס"ד-2003, משנת 2002, ראו גם בר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב(2) 661 (1988) לאיסור ומניעת "שוק איברים" של "חלקי חילוף" ומניעת מצב שבו גופם של עניים ישמש כמקור אספקה של חלקי חילוף עבור עשירים). כבוד השופט חשין מציין בפס"ד גדראן לגבי אימוץ הנ"ל (בטרם נחקק החוץ בארץ). "ואמנם מדינות לא מעטות בעולם התרבות עיגנו בחקיקה - או בהנחיות פנימיות - איסור על סחר באיברים. כך אף ארגון הבריאות העולמי World Health Organization WHO) - שקבע בשנת 1991 עקרונות מנחים בסוגיה של השתלת אברי אדם (Guiding Principles on Human Organ Transplantation). אחד מעקרונות אלה הוא העיקרון האוסר על סחר באיברי-אדם, קרי איסור על תשלום או על קבלת תשלום (לרבות כל פיצוי או תמורה אחרים) עבור איברי אדם (עיקרון מנחה 5). ההצהרה כי גוף האדם ואיבריו לא ישמשו מקור לרווח כלכלי נקבעה במסמכים בין-לאומיים נוספים, אך לענייננו עתה לא נוסיף ולא נרבה" (וראו גם הפניות כבוד השופט רובינשטיין בבג"צ פלונית בעמודים 8-9). ##תקנת הציבור בנושא סחר באיברים:## בבג"צ 5413/07 פלונית נ' מד"י - משרד הבריאות (16/9/07), להלן: "בג"צ פלונית") אישר בית המשפט העליון את חוזר המנכ"ל של משרד הבריאות, שאסר מימון ע"י קופות החולים של השתלות בחו"ל שקיים לגביהן חשש של סחר באיברים שבעקבותיו לא אושר הפיצוי משלא הומצאו מסמכים המאמתים "תרומה אלטרואיסטית" ואין אפשרות לשלול חשש לסחר באיברים. אמנם מדובר בחוזר מנכ"ל שבית המשפט קבע כי אין מקור נורמטיבי המסמיך את מנכ"ל משרד הבריאות להטיל הגבלות על השתלות איברים בחו"ל על פי המצב הסטטוטורי שהיה קיים אז (טרם החוק שהיה אז הצ"ח בלבד); אך בית המשפט קבע כי אין לפסלו, גם בהיעדר חקיקה, שכן יש להחיל בעניינו את עקרון תקנת הציבור (שהוחלה גם בפס"ד היימן כחלה גם לפני חוק ההשתלות ואיסור בסחר באיברים - וראו גם פסה"ד המחוזי בעניין היימן ת.א (ים) 4298/02 מיום 31/7/06 עמודים 21-13). כבוד השופט רובינשטיין בבג"צ פלונית מציין כי תקנת הציבור משקפת את האני מאמין החברתי של שיטת המשפט ומכוח תקנת הציבור יש למנוע סחר באיברים המנוגד באופן מובהק לתקנת הציבור. וכדבריו של כבוד השופט רובינשטיין בבג"צ פלונית בעמודים 18 - 19 לפסה"ד: "איני רואה מניעה, כי ממשלת ישראל, שמדיניותה - כעולה מן הנעשה לגבי השתלת איברים בארץ - מתנגדת לסחר באיברים, שיזמה חקיקה בעניין זה, ושגישתה לכך עקבית, עקבית בארץ פנימה ועקבית בין הארץ לחו"ל, תמנע העברת כספים על-יד קופת החולים ליעדים החשודים בסחר באיברים. כל המידות הטובות שנמנו מעלה בתקנת הציבור מתקיימות בענייננו: מדובר ב"אני מאמין" חברתי שמצא ביטויו גם בבית משפט זה בפסיקות שצוטטו, גם בעמדות הממשלה בהצעות החוק ובפורומים שונים, וגם בסיכום ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת שהובא בעיקרו לעיל; לכך בסיס מוסרי ואיני בוש לעשות שימוש במלה זו כאן - ועל כן משתקפת בחוזר גישה ראויה. אכן, התוצאה קשה מבחינת העותרת. איני יכול להזכיר זאת שוב, ואין הלב אטום לכך. אך משעסקינן בעיקרון השולל סחר באיברים, שהוא נחלת בני תרבות בארץ ובעולם, ולא מצאנו לו תומך, אין לדעתי דופי בכך שהממשלה, כמדיניות, כל עוד לא הושגה הסדרה סטטוטורית, תיתן לדבר ביטוי בהנחיותיה לקופת החולים באמצעות חוזר המנכ"ל. אחזור ואטעים: עוצמתו הרגשית והציבורית של הנושא, יחד עם נושאים אחרים הכרוכים בהשתלות, מצדיקה חקיקה. אך מטעמי תקנת הציבור לא ראיתי מקום לפסול את החוזר ככזה. הסמכות לכך היא איפוא במסגרת מדיניותה של הממשלה שלא להקצות כספי ציבור בנסיבות הנוגדות את תקנת הציבור. בכך אין כדי להביע עמדה כל עיקר לגבי זכותה של העותרת עצמה לחפש כל שביב של סיכוי לריפויה, ואנו מאחלים לה רפואה שלמה". הנה כי כן, תקנת הציבור איפשרה מניעת סחר באיברים, סירוב לתשלום במקרה של חשש לסחר באיברים ואי הרמת הנטל להוכיח שלא מדובר בסחר באיברים, וזאת גם בטרם החוק (בג"צ פלונית, פס"ד היימן). כך גם נקבע בעע (ארצי) 39945-12-10 ביטון דהן נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (לא פורסם, 26/1/12) (להלן: "פס"ד דהן"), שמכוח תקנת הציבור וזכויות היסוד חל איסור על סחר באיברים, גם בטרם נקבעה בחוק הוראה מפורשת האוסרת על סחר באברים והנושא הוסדר רק בחוזר המנכ"ל, כאשר תקנת הציבור היא המקור הנורמטיבי הראשוני לאיסור על סחר באיברים. ##פסיקה בנושא איסור סחר באיברים:## בת.א 1170-06-09 פריזמנט נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (20/9/10), שם היה מדובר בהשתלת כליה באזרביג'אן, שהתובע שיתף פעולה מלא עם חברת הביטוח, ענה לשאלותיה בפירוט תוך גילוי נאות ומלא של כל המסמכים, צירף עלון של ביה"ח שהוא בי"ח ממשלתי מוכר, מסמכים לגבי הבדיקות המקדימות שנעשו לו, תצהיר של התורם עצמו שהצהיר על הסכמתו לתרומה ללא כל תמורה, הכולל פרטים מלאים של התורם, וכן חוו"ד משפטית של עו"ד המתמחה בחוקיות ההשתלות באזרביג'אן ובדיקת פוליגרף שבה יצא דובר אמת, בו קבע בית המשפט (כבוד השופטת מני-גור) כי הוכחה התשתית הראייתית המינימאלית ע"י התובע להוכחת חוקיות הפעולה וזכאותו לתשלום. יחד עם זאת בית המשפט ציין בעניין פריזמנט כי חברות הביטוח לא יכולות לקחת סיכון שהם מממנים השתלת איברים בניגוד לכך וסיכון בכך שיואשמו בעבירה פלילית, ושהנטל להוכחת הסייגים לאיסורים היא על התובע המבקש לקבל מהמבטחת את הכספים עפ"י הפוליסה וצריך להוכיח את חוקיות פעולתו, והשאלה היא האם עמד בנטל זה. יש להדגיש כי לא מדובר במקרה של תרומה של קרוב משפחה התורם כליה ללא תמורה לקרוב משפחתו או בחבר התורם כליה ללא תמורה לחבר (כמו במקרה שנדון בת.א (ת"א) 21584-01-11 ערן ביצצו נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (5/1/12) שם נקבע שתקנת הציבור מכשירה את התרומה הנ"ל ומזכה בפיצוי כספי של 50,000 ₪ לפי הפוליסה וזאת לאחר שחברת הביטוח, בנסיבות המיוחדות של התיק, השאירה את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט. כבוד השופטת אורנה לוי מציינת בפס"ד ביצצו את הנסיבות המיוחדות של התובע שלא נפל כל פגם בהתנהגותו שפעל להצלת חיי חברו ואין כל חשש שחוטא יהא נשכר, כאשר הרציונל העיקרי של החוק לא כוון למקרה של תרומה אלטרואיסטית אלא בעיקר למנוע תופעה של סחר באיברים בין פרטים, ולהבדיל מכך, במקרה שלנו לא הוכח שמדובר בתרומה אלטרואיסטית ולא הוסר החשש והחשד שמדובר בסחר באיברים. סחר באיברים