השופט א' ריבלין 1. עורך-דין מייצג את אחד מן הצדדים שנתקשרו בעיסקה. הצד האחר אינו מיוצג. על-פי טענתו של הצד שאינו מיוצג, נגרם לו נזק בשל התרשלותו של עורך-הדין. מהו היקף חבותו ברשלנות של עורך-הדין כלפי הצד שלא היה לקוחו? זוהי, לדעתי, השאלה העומדת במרכזו של הערעור הזה. העובדות כפי שנקבעו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי 2. המשיבים 1 ו-2 (להלן - המשיבים) היו בני-זוג נשואים. המשיבים 3 ו-4 הם ילדיהם. בזמנים הרלוונטיים לערעור זה היו הם קטינים והתגוררו בצוותא עם המשיבים. המשיבה 5 היא אמה של המשיבה 1, ואף היא התגוררה בדירת המשיבים. המשיבים ביקשו לרכוש לעצמם זכות להפעלת מונית, ומאחר שמקורותיהם הכספיים יבשו, הם תרו אחר הלוואה לצורך מימון הרכישה. דירת המגורים שלהם כבר הייתה ממושכנת לטובת בנק, כנגד הלוואה שנטלו סמוך לקבלת הדירה, וכל שיכלו להציע היה רק בטוחות דלות, לפיכך מיאן הבנק להעניק להם הלוואה נוספת. המשיבים פנו לחפש אחר הלוואה ב"השוק האפור". באמצעות מתווכים שחברו אליהם (להלן - המתווכים) הם הגיעו אל פתחו של אחד, יוסי יהודה (להלן - יהודה), וזה ניאות להעמיד להם הלוואה בסכום שחפצו בו - 30,000 ש"ח (להלן - ההלוואה). יהודה הציע למשיבים שההסכם בעניין ההלוואה ייערך על-ידי המערער, עורך-דין במקצועו, וייחתם במשרדו. המערער שימש כבא-כוחו של יהודה זמן קצר קודם לכן, והמשיבים לא הכירו אותו כלל. יהודה פנה אל המערער לפני הפגישה המיועדת עם המשיבים וביקש ממנו ייעוץ וסיוע בעיצוב חוזה ההלוואה. 3. המערער הציע להבטיח את פירעון ההלוואה על-ידי "חוזה מותלה" למכר דירתם של המשיבים. החוזה נחתם במשרדו של המערער בנוכחות המשיבים, יהודה והמתווכים, ולאחר שיחה מקדימה. בהתאם לתנאי החוזה, היו אמורים המשיבים לקבל מיהודה הלוואה בסך 30,000 ש"ח, שמתוכם יופחתו מראש 10% על חשבון הריבית, ומכאן שהסכום שהיה אמור להימסר לידיהם הועמד על 27,000 ש"ח. סכום זה היה על המשיבים לפרוע בתוספת ריבית בשיעור של 10% תוך 45 ימים ממועד כריתת החוזה. בהסכם נקבע כי אם לא יעמדו המשיבים בהתחייבות זו, ייכנס לתוקף הסכם המכר, ויהודה ירכוש את דירתם במחיר הקבוע בהסכם - 60,000 דולר. עוד נקבע כי במקרה כזה יממן יהודה את תשלומי המשכנתה שבהם חבו המשיבים לבנק בגין הדירה, וכי את ההפרש שייוותר לאחר שיופחתו תשלומים אלה מסך התמורה יקבלו לידיהם המשיבים בניכוי דמי ההלוואה שלא הושבו. על-פי החוזה, הוענק למערער ייפוי-כוח בלתי חוזר, ומכוחו הוא רשם הערת אזהרה על הדירה לטובתו של יהודה. מבנה משפטי זה נרקח על-מנת לאפשר ליהודה לזכות בבטוחה, דירת המשיבים, ומשום שלא היה ניתן להשיג יעד זה בדרך של הטלת משכנתה רגילה, שהרי כבר הייתה רשומה משכנתה אחת על הדירה, והצדדים העריכו כי הבנק לא יאפשר רישום משכנתה נוספת. אף שנכתב בחוזה כי המשיבים קיבלו את דמי ההלוואה עצמה במעמד החתימה, נתברר בדיעבד כי הכספים נמסרו להם רק מאוחר יותר שלא בפניו של המערער. במעמד חתימת ההסכם נמסרה למשיבים על-ידי יהודה המחאה על סך מלוא סכום ההלוואה, ואולם אחר כך, ושלא בנוכחות המערער, סירבה המשיבה 1 לקבל את ההמחאה ותבעה את קבלת התמורה במזומן. בשל כך שולמו לה כספי ההלוואה רק מאוחר יותר, אך מהכספים שהועברו הפחיתו המתווכים דמי תיווך בלי שהוסכם על כך מראש, ולכן קיבלו המשיבים לידם רק 17,500 ש"ח. 4. בית-המשפט המחוזי קבע כי בימים שלאחר חתימת ההסכם האמור היו המשיבים נתונים לאיומים שונים שעיקרם "ביקורים" שערך בביתם יהודה כשהוא מלווה בחבורת בריונים, והכול בדרישה שיממשו את הסכם מכר הדירה. ואכן, בטרם חלפו 45 הימים שנועדו לפירעון ההלוואה, התקיימה פגישה נוספת במשרדו של המערער, ובמהלכה נחתמו שני הסכמים נוספים בין המשיבים לבין יהודה: האחד היה חוזה למכר הדירה, ובו נקבע מחיר חדש לדירה, והפעם בסכום של 72,600 דולר. ההסכם האחר, שנחתם באותה פגישה, היה חוזה לשכירת הדירה בידי המשיבים מאת הבעלים החדש. כשבוע ימים לאחר מכן חתמו המשיבים, במשרדו של המערער, על חוזה לרכישת דירה אחרת מאת בני-זוג שאינם קשורים לפרשה. הסכום שננקב בחוזה הזה היה גבוה מגובה התמורה שהוסכם עליה בפועל בין הצדדים, ככתוב בזיכרון-הדברים שניסחו לעצמם. זיכרון-הדברים נוסח עוד בטרם נערכה הפגישה השנייה בין המשיבים לבין יהודה, והשוני בין המחירים נועד, כך נקבע, לצורכי הונאת הבנק. 5. המשיבים התקשו לעמוד בתשלומי שכר הדירה ליהודה ובתשלומים שנבעו מהתחייבותם לפי ההסכם לרכישת דירתם החדשה, עד שלבסוף קרסו כלכלית. המשיבה 5 פונתה מהדירה, והיא כיום חיה במעון ציבורי לקשישים. המשיבים 1 עד 4 נאלצו להעתיק את מקום מגוריהם לעיר אחרת, וחיו בה בתנאים קשים של מחסור ועוני. כיום חי המשיב 2 בחוץ-לארץ, בנפרד מילדיו ומהמשיבה 1, שממנה התגרש - לאחר שנמלט מישראל מאימת נושיו. המשיבים הגישו תובענה כנגד יהודה בבקשה שבית-המשפט יצהיר על בטלות רישומו כבעלים של דירתם. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ג' קלינג) דחה את התובענה לאחר שמצא כי לא עלה לאל ידם של המשיבים להוכיח כי נתקיימו יסודות העושק (סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) כעילה לביטול החוזה. לאחר שכשלו בניסיונם זה הגישו המשיבים 5-1 לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה כנגד המערער בעילה של רשלנות מקצועית. בית-משפט קמא (כבוד השופטת ד' פלפל) קיבל את תביעתם. כנגד פסק-דינו מופנה הערעור. פסק-דינו של בית-משפט קמא 6. בית-משפט קמא מצא כי אכן מתקיימים במקרה זה יסודות עוולת הרשלנות. בית-המשפט פסק כי בעיסקה שכרוכה בה האפשרות למכור מקרקעין, כבענייננו, חב עורך-הדין המייצג את הקונה בחובת זהירות כלפי המוכר. בית-המשפט סבר כי הטלת חובת זהירות במקרים כאלה תואמת את המדיניות השיפוטית הראויה כחלק מהצורך להגן על המתקשרים - שעבורם מדובר בעיסקה יוצאת דופן. צורך זה מתעצם במיוחד לאור חשיבותו של בית המגורים לאדם ולאישיותו. טעם נוסף לקיומה של חובת הזהירות מצא בית-המשפט בפערי העוצמה שבין הצד המיוצג לצד שאינו מיוצג, לפיכך קבע בית-משפט קמא כי המערער חב בחובת זהירות כלפי המשיבים 1 ו-2. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערער חב בחובת זהירות גם כלפי המשיבים 3 עד 5, אף שלא היו שותפים למשא ומתן, ואף שלקיומם לא היה מודע. בית-המשפט סקר את פסיקתו של בית-משפט זה והגיע למסקנה כי ניכרת בה מגמה ברורה של הרחבת חובת הזהירות כלפי צד ג' זר ולא ידוע בשורה של תחומים. בית-המשפט המחוזי סבר עוד כי המערער יכול, והיה צריך, לצפות לכך שבדירה מתגוררים בני משפחה קרובים נוספים, ולפיכך היה יכול לצפות את הנזק שייגרם להם. 7. משמצא כי המערער חב בחובת זהירות כלפי המשיבים כולם, נפנה בית-משפט קמא לשאלה אם התרשל המערער במעשיו. בית-המשפט פסק כי העיסקה ש"רקח" המערער לא הייתה אלא שעבוד של הדירה כנגד ההלוואה, ולא רק, כגירסת המערער, "התחייבות חוזית לבוא בחוזה". על-כן קבע בית-המשפט כי העיסקה היא עיסקת משכון, אולם כיוון שלא נרשמה ככזו, לא השתכללה מעולם. למרות זאת הוצג על-ידי המערער למשיבים מצג כאילו התקשרו בעיסקה תקפה. המצג הזה, כמו גם האיומים שהושמעו כלפיהם, הביא את המשיבים "לקבל על עצמם חוזה משכנתא בפועל". בית-משפט קמא מצא פגם נוסף במעשיו של המערער. היות שהעיסקה ש"רקח" הייתה למעשה עיסקת משכון מוסווה, נמנעו מן המשיבים, כך סבר, ההגנות הקנויות להם לפי חוק בעת מימוש המשכנתה (סעיף 90 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן - חוק הגנת הדייר) וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967). משום כך סבר בית-משפט קמא כי המערער יצר מציאות משפטית שעקפה את ההגנות המוקנות למשיבים, בלי ידיעתם. לפיכך, כך קבע, התרשל המערער כלפי המשיבים בעריכת חוזה ההלוואה. המערער התרשל, כך פסק בית-המשפט, גם בהתנהגותו במעמד חתימת החוזה, כאשר נהג באדישות נוכח חתימתם של המשיבים על החוזה שנכתב בו כי ההלוואה שולמה להם בו במקום, בעוד שלא כך היה. משמצא בית-המשפט כי המערער התרשל כלפי המשיבים 5-1, וכי הוא חב חובת זהירות, קבע כי הוא נושא באחריות לנזקיהם. בית-המשפט הפחית 10% מכלל נזקי המשיבים 5-1 בגין האשם התורם שמצא בהתנהגות המשיבים 1 ו-2, משום שנטלו על עצמם, במסגרת עיסקות מקרקעין יקרות שהיה בהן כדי לסכן את ביתם ואת עתידם הכלכלי, הלוואות וחיובים שהסיכוי לעמוד בהם לא היה גדול. 8. הנזקים שבגינם חויב המערער לפצות את המשיבים נבעו, כך פסק בית-המשפט, מאי-קבלת מלוא סכום ההלוואה ובשל הפסדים שנגרמו למשיבים עקב כישלון עיסקת רכישת הדירה החדשה, עיסקה שלא היו נדרשים לה אלמלא אבדה להם דירתם שלהם כתוצאה מאילוצם למכור אותה ליהודה. המערער חויב לפצות את המשיבים גם בגין שכר הדירה שנאלצו לשלם בעבור דיור חלופי. כמו כן חויב המערער בתשלום הוצאות משפט ובתשלומי ריבית שהמשיבים נשאו בהם, ובפיצויים בגין כאב, סבל ואובדן רווחה של כל אחד מהם. בית-משפט קמא דחה את תביעת המשיבים לחייב את המערער בפיצויים על נזק שנגרם להם במחיר הדירה בשל מכירתה ליהודה, משום שמצא כי לא הוכח כי ערכה בפועל היה גבוה מהמחיר שבו נמכרה. מאותה סיבה נדחתה גם תביעתם לפיצוי בגין אובדן זכויות של דייר מוגן. בית-משפט קמא דחה גם את טענות המשיבים לקיומה של עוולת התרמית הואיל ולא הובאה על-ידיהם ראיה של ממש שיש בה לבסס טענות אלה. טענות הצדדים 9. המערער משיג על מימצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא לעניין התנהלותם של המשיבים ולעניין התנהלותו שלו. הוא סבור כי לא נפל רבב בהתנהגותו, בעוד שדווקא המשיבים הם שנהגו לכל אורך הפרשה שלא בתום-לב. הוא מצביע על זיכרון-הדברים שבו נתקשרו המשיבים לרכישת דירה חדשה עוד בטרם מכרו את דירתם שלהם ליהודה, כראיה לכך שקיבלו החלטה לשנות את מקום מגוריהם בלא כל קשר להלוואה שקיבלו מיהודה. המערער גם כופר במימצאיו של בית-משפט קמא שלפיהם לא קיבלו המשיבים את מלוא כספי ההלוואה במועד חתימת ההסכם. בכל מקרה, כך לשיטת המערער, נגרמו נזקיהם של המשיבים בשל מעשיהם הם. המערער מסביר כי חוזה המכר המותנה שניסח הוא חוזה מקובל ונפוץ במקומותינו. לטעמו, שגה בית-משפט קמא כאשר הטיל עליו חבות מפני שהעמיד את המשיבים בפני סיכון של אובדן דירתם. סיכון זה אינו אלא, כך לשיטת המערער, הסיכון הרגיל שנוטל על עצמו כל לווה בעת משכון נכס מקרקעין. היקפה של חובת הזהירות, בהתאם לגבולות שעיצב לה בית-משפט קמא, מטיל על ציבור עורכי-הדין - כך סבור המערער - גזרה שלא יוכלו לעמוד בה. קביעתו של בית-המשפט לעניין זה עושה, לטענתו, את עורכי-הדין ליועצים כלכליים לצדדים שבפניהם. באשר לחבותו בחובת זהירות ביחס למשיבים 3 עד 5 סבור המערער כי אין זה סביר לצפות מעורך-דין לחקור את המופיעים בפניו באשר למצבם המשפחתי ובאשר לזהות הדרים עמם. כל אלה הם פרטים אשר אינם נוגעים במישרין למהות העיסקה אשר עיצובה הוטל עליו. 10. המשיבים טוענים לעומתו כי המערער פעל בצוותא עם יהודה ועם המתווכים תוך ידיעה כי הוא מסייע ל"כנופיית נוכלים" ותוך אדישות לגורל המשיבים. בתשובתם מועלות תהיות בדבר התנהגות המערער, תהיות המצביעות, לשיטתם, על הסיוע שהגיש המערער לאותם "רמאים", כלשונם (לשון ששזורים בה ביטויים מיותרים). המשיבים טוענים עוד כי יהודה מעולם לא שילם להם את תמורת הדירה, והם חוזרים על טענתם, שנדחתה בבית-משפט קמא (ואשר נדחתה גם בתביעה שהגישו כנגד יהודה), ולפיה התמורה שנקבעה בחוזה המכר לא שיקפה את ערכה האמיתי של דירת מגוריהם. המשיבים הגישו גם ערעור שכנגד, ובו הם טוענים כי שגה בית-משפט קמא כאשר קבע כי בינם לבין המערער לא התקיימו יחסי עורך-דין-לקוח. המשיבים סבורים כי משקיבל מהם המערער ייפוי-כוח בלתי חוזר, אשר בהסתמך עליו רשם הערת אזהרה לטובת יהודה, הפכו המשיבים ללקוחותיו. זאת ועוד, המערער, כך הם סבורים, היה מודע לכך שהמשיבים אינם מעוניינים למכור את דירתם, וחרף זאת עיצב חוזה אשר בפועל היה חוזה מכר. לפיכך סבורים המשיבים כי שגה בית-משפט קמא כשקבע כי לא הוכחו יסודות עוולת התרמית. עוד טוענים הם כי לא היה מקום להפחית מאחריות המערער בשל אשמם התורם, משום שהם פעלו תחת איומים, וכיוון שהמערער חב להם באחריות חוזית. לבסוף מבקשים המשיבים להגדיל את סכום הפיצוי שנפסק לטובת המשיבים 3 עד 5. בתשובתו לערעור שכנגד מכחיש המערער כל מעורבות בתרמית, ואין הוא משלים עם התיאור העובדתי שהמשיבים מביאים. יחסי עורך-דין-לקוח 11. הצדדים מעלים בכתבי-טענותיהם שורה ארוכה של טענות עובדתיות. לדעתי, אין במקרה שבפנינו עילה לחרוג ממנהגה של ערכאת הערעור שלא להתערב במימצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית, בייחוד לאור העובדה שרבים ממימצאיו של בית-משפט קמא התבססו על התרשמותו מהעדים שהופיעו בפניו. משכך, לשיטתי, יש לדחות את הערעור שכנגד. בית-משפט קמא קבע, ובדין עשה כן, כי המשיבים לא המציאו כל ראיה ממשית שתוכל לבסס את יסודות עוולת התרמית. כן הייתי דוחה את טענת המשיבים כי בינם לבין המערער התקיימו יחסים חוזיים. אני סבור כי מסקנתו של בית-משפט קמא שלפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר חתמו על העיסקה נושא התביעה, מעוגנת היטב בחומר הראיות ובעדויות שניתנו במשפט. המערער העיד כי ייעץ למשיבים לשכור לעצמם שירותים של עורך-דין, ועדותו זו לא נסתרה. בנוסף, ושלא כחברי הנשיא ברק, איני סבור כי בעת שנערך ההסכם נושא הערעור רחשו המשיבים למערער ולכישוריו המקצועיים אמון מלא, או למצער - אמון חלקי. עיון בחומר הראיות שהוגש לבית-משפט קמא, ובעדויות שנשמעו בפניו, מלמד כי בפגישה שנערכה במשרדו של המערער סברה המשיבה 1 כי יעדו של יהודה, כמו גם של המערער, הוא לפגוע בה ובעניינה. במהלך הפגישה היא, כך לפי דבריה, אף התפרצה בצעקות לאחר ששמעה את דברי המערער. דברים אלה ודאי אינם מלמדים על אמון שרחשו המשיבים למערער. הם מצביעים על כך שהמשיבה 1 עצמה ראתה במערער, שאותו פגשה לראשונה באותו מועד, את ידו הארוכה של יהודה, והיא הבינה כי הוא אינו אמון על עניינה. כפי שכבר ציינתי, המערער ניסח את החוזה במצוותו של יהודה ובהתאם להוראותיו של יהודה, אשר היה לקוחו עוד לפני כן. יהודה הוא אשר פנה למערער, ועל עניינו שלו בלבד ביקש המערער להגן בחוזה שעיצב. חוזה זה הוא ניסח, יש לזכור, עוד קודם שפגש המערער כלל את המשיבים, אשר הגיעו למשרדו לשם חתימה על החוזה המוכן. על רקע דברים אלה יש להבין את דבריו של בית-משפט קמא שלפיהם "רמת האינטנסיביות" של היחסים בין המשיבים לבין המערער, בשלב זה, הייתה "נמוכה מאוד". איני סבור גם כי יש בייפוי-הכוח הבלתי חוזר שנתנו המשיבים בידי המערער כדי להקים יחסי עורך-דין-לקוח ביניהם לבינו. אכן, מתן ייפוי-כוח הוא לעתים תדירות אינדיקציה לקיום יחסי עורך-דין-לקוח (ראו ע"א 37/86 לוי נ' שרמן (להלן - פרשת שרמן [1]), בעמ' 478). אולם חובה היא לבחון את תוכנו של ייפוי-הכוח. אך מובן הוא כי אין די בכך שצד לעיסקה מייפה את כוחו של עורך-הדין של הצד שכנגד לבצע פעולה להבטחת זכויותיו של מרשו כדי לכונן יחסי עורך-דין-לקוח בין מייפה-הכוח לעורך-הדין. אשר-על-כן בענייננו, לדעתי, לא היה בייפוי-הכוח האמור כדי ליצור יחסי עורך-דין-לקוח בין המערער לבין המשיבים. גם בעובדה כי לפי החוזה נשאו המשיבים בחלק מעלות שכר טרחתו של המערער, אין כדי לשנות ממסקנתי זו. השתתפות בתשלום שכר הטרחה, כשלעצמה, אינה יוצרת יחסי עורך-דין-לקוח (ראו גם: ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי (להלן - פרשת היינוביץ [2])). במקרה שבפנינו, לנוכח היעדרו המוחלט של אמון ביחסים שבין המשיבים למערער, לא הייתי מייחס חשיבות לכך שכחלק מהעיסקה שבין המשיבים ליהודה (עיסקה אשר באופן טבעי תנאיה הוכתבו על-ידי האחרון) חויבו המשיבים לשאת בחלק מעלות שכרו של עורך-הדין. חשוב להדגיש כי אין לי ספק כי בשלב מאוחר יותר - כאשר נערך ההסכם שבו רכשו המשיבים את דירתם החדשה, למשל - התקיימו בין המערער לבין המשיבים יחסי עורך-דין-לקוח, וכי במועד זה רחשו המשיבים אמון מלא למערער. אלא שכבית-משפט קמא, ובניגוד לחבריי, איני סבור כי יחסים אלה התקיימו כבר בעת שנכרת החוזה, נושא הערעורים שבפנינו. על הדיון להתמקד אפוא, לדעתי, בשאלות המשפטיות הנוגעות לתנאים הנדרשים לכך שעורך-דין יחוב ברשלנות כלפי מי שהיה הצד שכנגד בעיסקה שנערכה עם לקוחו. יסודותיה של עוולת הרשלנות 12. שלושה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות: האשם, הקשר הסיבתי והנזק. בפרשה זו נדרשים אנו ליסוד האשם. האשם ברשלנות הוא פועל יוצא של שתיים אלה: חובת הזהירות וההתרשלות. השתיים מצטברות זו לזו, ובלתן לא תקום חבות ברשלנות, כך משמיעה לנו הוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - הפקודה): "...ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות...". 13. עצם קיומה של חובת זהירות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו הוכרה בפסיקה, כפי שעוד יתואר. הקושי הוא בהצבת גדרים לחובה זו. מלאכה זו אינה קלה מקום שמדובר בו, כבענייננו, ביחסי עורך-דין והצד שכנגד, עד שספק הוא אם ראוי לקבוע, היום ומראש, את גבולות החובה של עורך-הדין כלפי מי שאינו לקוחו. כפי שציינה השופטת שטרסברג-כהן בע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל (להלן - פרשת בכור [3]), בעמ' 214: "...[]אין לקבוע כללים נוקשים לעניין מידת חובת הזהירות שחב עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו - ומידתה של אותה חובה תלויה בנסיבות העובדתיות...". יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי (להלן - פרשת לוי [4]), בעמ' 67: "בית המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד... השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים שבהם מדובר. ניתן לומר אפוא, שבית המשפט אינו עוסק בקביעה אם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא, בדרך כלל, מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה: האם היא כוללת פעולות מסוימות? האם היא כוללת נזקים מסוימים? האם היא מתייחסת לניזוקים הספציפיים?". על-כן ניטיב עשות אם נפנה במקרה זה תחילה לפרטי ההתרשלות המיוחסת ונבחן את קיום החובה אך ורק ככל שהיא מתייחסת למעשים ולמחדלים האמורים. במקרה זה, כך יתברר, לא יהא ניתן להסכים למקצת קביעותיו של בית-המשפט המחוזי לעניין המעשים הרשלניים שיוחסו למערער, וממילא לא יהא עוד צורך לבחון את אחריות המערער בגין אותם מעשים. התרשלות 14. יסוד ההתרשלות מוגדר בסעיף 35 לפקודה: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות". התרשלות היא סטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר. האדם הסביר יימנע מהתנהגות הכרוכה בסיכונים שהם צפויים, מחד, ואשר הופכים את ההתנהגות לבלתי סבירה, מאידך. אך טבעי הוא שהאדם הסביר לא נזהר מליצור סיכונים שאין הוא יכול לצפותם, לפיכך טרם שנאמר כי אדם התרשל, נבחן אם כאדם סביר או כבעל מקצוע סביר היה יכול לצפות את התממשות הסיכון או הסיכונים הכרוכים בהתנהגותו. אלא שבכך, בעצם היכולת לצפות התממשות סיכון, אין די - האדם הסביר צופה סיכונים רבים, והחיים יהפכו לבלתי אפשריים אם הוא ינסה לנקוט אמצעי מנע כנגד כל אחד מן הסיכונים האלה (ראו דבריו של הלורד Oaksey ב-Bolton v. Stone (1951) [25], at p. 1083). האדם הסביר יימנע מהתנהגות כאשר הסיכונים הצפויים שההתנהגות יוצרת, הופכים אותה לבלתי סבירה, לאמור להתנהגות שראוי להימנע ממנה. התנהגות תהא בלתי סבירה כאשר התועלת החברתית הגלומה בהתנהגות פחותה ממחירה החברתי של אותה התנהגות (להרחבה ראו ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל [5]). 15. בענייננו מצא בית-משפט קמא כי המערער התרשל בשלושה: ראשית, בהציגו למשיבים מצג כאילו נחתם בינם לבין יהודה חוזה מחייב, בעוד שהעיסקה ש"רקח" הייתה עיסקת משכון אשר לא נרשמה, ולכן "לא נשתכללה". שנית, כך סבר בית-משפט קמא, התרשל המערער כאשר ניסח הסכם משכון מוסווה, אשר מנע, כך לשיטתו של בית-משפט קמא, מהמשיבים את ההגנות אשר מקנה להם החוק במימוש המשכון. לבסוף, כך קבע בית-משפט קמא, התרשל המערער עת עמד מנגד כאשר המשיבים חתמו בנוכחותו על חוזה שבו הצהירו כי כספי ההלוואה נשתלמו להם באותו מועד, בעוד שבפועל לא כך היה. נבדוק מעשים ומחדלים אלה אחד לאחד על-מנת לבחון אם אכן היה בהם כדי ליצור סיכון צפוי ובלתי סביר. משכון מוסווה 16. טרם שנבחן אם אכן שימש החוזה שנכרת בין הצדדים כחוזה משכון מוסווה, כקביעת בית-משפט קמא, נעמוד על טיבה של עיסקת משכון מוסווה; נראה כי בשאלה זו נקלע בית-משפט קמא לכלל טעות. זו לשונו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967: "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא". לפי הוראה זו, אם יוצרת עיסקה שעבוד המשמש כבטוחה, אף שהשם שנתנו לה עושיה אינו "עיסקת משכון" (ומכאן המונח "משכון מוסווה"), יוחלו עליה הוראות חוק המשכון. ממילא הנחתו של בית-משפט קמא שלפיה משניסח המערער עיסקת משכון מוסווה מנע מהמשיבים את ההגנות שהיו זכאים להן על-פי חוק, אין לה מקום, שהרי אם נמצא כי אכן בפנינו עיסקת משכון מוסווה, תחולנה גם תחולנה על המשיבים הגנות חוק המשכון (ואף אלו שבחוק המקרקעין, בחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל, אשר קשורות בהליך מימושו של משכון לפי חוק המשכון), ושוב אין לטעון כי המערער יצר סיכון לא סביר משום שמנע כביכול מן המשיבים לזכות בהן. 17. לאור הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון ברי גם כי לא היה מקום לומר כי עיסקת משכון מוסווה היא עיסקה שלא השתכללה. אכן, לכאורה היה עשוי להתעורר קושי בהקשר זה כאשר מדובר בעיסקת משכון מוסווה במקרקעין. סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע כי "אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה", וסעיף 7(א) לחוק המקרקעין קובע כי עיסקה במקרקעין חייבת ברישום. מכאן היה ניתן לכאורה לטעון למסקנה שלפיה עיסקה אשר לא נרשמה כעיסקת משכנתה בהתאם לתקנה 8 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969- כבענייננו (כזכור, נרשמה לטובת יהודה הערת אזהרה בקשר לעיסקת מכר, ולא בקשר לעיסקת משכנתה) - היא עיסקה לא תקפה. ברי כי מסקנה זו אינה רצויה בהתעלמה מכוונתם של הצדדים להתקשר בעיסקה, וכי באימוצה יהיה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כל יעדו של סעיף זה הוא לתת תוקף לכוונתם האמיתית של הצדדים ולא להביא לבטלותה של כל עיסקה הנופלת בגדרי תחולתו. בע"א 196/87 שוייגר נ' לוי (להלן - פרשת שוייגר [6]), בעמ' 23 נקבע אפוא כי רואים בעיסקת המשכנתה המוסווה, בהיותה משכנתה שלא נרשמה, התחייבות לעשות עיסקה, כמאמר סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין (וראו גם י' ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי החוזים [39], בעמ' 68-65). אמנם, התחייבות זו לעשיית עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, אולם בעניין זה כבר נפסק בפרשת שוייגר [6] כי לסיפוק דרישה זו די בכך שעיסקת המשכנתה המוסווה הועלתה על הכתב ככזו. כהתחייבות לעשות עיסקה המשכנתה המוסווה היא בת-תוקף ביחסי הצדדים לעיסקה וכן כלפי צד שלישי שאינו רוכש בתמורה ובתום-לב (כך לפי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין). היא אינה תקפה כלפי צדדים שלישיים אחרים, ובכך דומה ההסדר לכלל הקבוע בסעיף 4(3) לחוק המשכון לעניין משכון במיטלטל (אשר אינו משכון מופקד); לפי הכלל הזה, כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב רק אם נרשם, או אם ידע הנושה האחר, או היה עליו לדעת, על קיומו. התוצאה היא שאין לקבל את ההנחה כי בעצם היות העיסקה בין הצדדים עיסקה של משכון מוסווה, היא לא נשתכללה; ממילא גם אין לומר כי המערער יצר סיכון, קרי התרשל, כאשר הציג למשיבים מצג שלפיו קשורים הם בעיסקה מחייבת. שאלת תוקף העיסקה הייתה יכולה להתעורר רק ביחסים בין יהודה לבין נושיהם האחרים של המשיבים, והיא לא הייתה רלוונטית ליחסים שבין יהודה למשיבים עצמם. עד כה הנחנו כי אכן נתקיימה עיסקת משכון מוסווה. עתה יש לברר אם הנחה זו אכן נכונה. מכר מותנה כמשכון מוסווה 18. בית-משפט קמא הניח כי עיסקת המכר המותנה היא עיסקת משכנתה מוסווה. קביעה זו של בית-המשפט תואמת את דעת הרוב בפרשת שוייגר [6], שלפיה יש לראות בעסקות ממין זה עיסקות משכון מוסווה הכפופות לסעיף 2(ב) לחוק המשכון. לאחר שניתן פסק-דינו של בית-משפט קמא יצאה מלפני בית-משפט זה הלכה חדשה לעניין הגדרתן של עסקות מסוימות כעיסקות משכון מוסווה. ברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני) (להלן - הילכת קידוחי הצפון [7]) נהפכה ההלכה שנקבעה בע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ (להלן - הילכת קולומבו [8]), ונקבע כי עיסקה, ובה תניית שימור בעלות, אינה עיסקת משכון מוסווה. אמנם, העיסקה שבפנינו אינה עיסקת שימור בעלות, אולם ניתן לכאורה לטעון כי משנהפכה הילכת קולומבו [8], שוב אין עוד מקום לשמר אותן הלכות אשר נפסקו בהסתמך עליה, ובהן הילכת שוייגר [6], אשר הרחיבו את תחולת סעיף 2(ב) לחוק המשכון בהתאם לעיקרון שהוצב בהילכת קולומבו [8]. כזאת יטען מי שיבקש לפרש את פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון [7] על רקע העמדה שהובעה במאמרם המאלף של פרופ' זלצמן וד"ר גרוסקופף. לשיטתם, על-מנת שעיסקה תיחשב לעיסקת משכון מוסווה, חייבת היא להיות עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, וחייבת היא להקנות לנושה הנאת היפרעות בלבד. לפי גישה זו, עיסקת מכר מותנה, כעיסקה שבפנינו, אינה עיסקת משכון מוסווה, כיוון שהיא מקנה לנושה את הזכות לקבל את הבעלות בנכס אם לא ישולם הסכום המוסכם, ולא רק את הזכות להיפרע מתוך הנכס (נ' זלצמן, ע' גרוסקופף "'הסוואת משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" [42], בעמ' 92-88). זוהי גם עמדתו של השופט אנגלרד, שהובעה כדעת מיעוט עוד קודם לפרסום המאמר וקודם למתן פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון [7] (ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד [9]). 19. כשלעצמי, איני משוכנע כי אכן ראוי לאמץ הבחנה זו. בהילכת קידוחי הצפון [7] הודגש כי ההלכה שנפסקה, רק לעניין שעמד בפני בית-המשפט נפסקה, לאמור לעניין סוגיית הסכמי אספקת מלאי עסקי שבהם תניות שימור בעלות ("הסכמי קונסיגנציה"). המשנה לנשיא ש' לוין אף הסביר בפסק-דינו כי הוא מניח, בלי לפסוק בעניין, כי סעיף 2(ב) לחוק המשכון חל גם על שעבודים זולת משכון (דברי המשנה לנשיא ש' לוין, שם, בעמ' 407). כשלעצמי אני סבור כי על-מנת שעיסקה אשר יצרה שעבוד המשמש כבטוחה תיחשב לעיסקת משכון, אין הכרח כי אותה עיסקה תקנה לנושה דווקא את הזכות למכור לאחר את הנכס המשועבד אם לא ייפרע החוב (זוהי גם דעתם של פרופ' י' ויסמן ופרופ' מ' דויטש, ראו: ויסמן, בספרו הנ"ל [39], בעמ' 75-74, מ' דויטש קניין (כרך ב) [40], בעמ' 81). ניתן לומר כי משמוקנה לנושה הזכות לקבל את הנכס, הרי שזכותו זו כוללת בתוכה גם את הזכות להיפרע מהנכס באמצעות מכירתו לאחר. על-כן אין למנוע מהחייב את הגנות החוק - ובהן ההבטחה כי הנושה יגבה באמצעות הבטוחה רק את סכום החוב שהוא זכאי לו, וההוראה כי לא תינטל מן החייב זכותו לדיור חלופי אם לא ויתר עליה מפורשות. זאת, אף שאכן אין מתעוררים במקרה שכזה ניגודי העניינים שבין הנושה לחייב, האופייניים למכירתו של נכס ממושכן על-ידי נושה לשם פירעון חוב. מכל מקום, כך נראה לי, ספק רב אם יש לקבוע כי פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון [7] אימץ את הגישה המגבילה את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון לעסקות שבהן מוקנית לנושה אך הזכות להיפרע מהנכס, להבדיל מהזכות לבעלות בו. 20. זאת ועוד זאת, הנימוקים שהובאו בפרשת קידוחי הצפון [7] להפיכתה של הילכת קולומבו [8], אף הם אינם נוגעים בהכרח לעניינה של עיסקת המכר המותנה שבפנינו, ולכן אינם מחייבים את המסקנה כי העיסקה שבפנינו אינה עיסקת משכון מוסווה. בפסק-דינו בפרשת קידוחי הצפון [7] הסתמך המשנה לנשיא ש' לוין, בין השאר, על הקשיים המעשיים בחיי המסחר שעוררה הילכת קולומבו [8]: מצד אחד, קבעה ההלכה כי תניות שימור בעלות כמוהן כעיסקות משכון, ועל-כן הן טעונות רישום על-מנת שיהא כוחן יפה גם כלפי נושים אחרים, ומן הצד האחר, נותר הקושי שברישומן של עסקות מסוג זה (לביקורת זו על הילכת קולומבו [8] ראו גם ש' לרנר "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות והרהורי 'חזרה בתשובה'" [43]). בפסק-הדין בעניין קידוחי הצפון [7], בעמ' 408, הסביר המשנה לנשיא גם כי ברוב המקרים תניית שימור הבעלות מייצגת עיסקה אמיתית, המשקפת את המציאות. לעומת זאת במקרה של עיסקות מכר מותנה של מקרקעין הקושי המעשי האמור אינו מתקיים, כיוון שאין כל מניעה לרישומה של העיסקה. באשר לנימוק האחר שהביא המשנה לנשיא כהסבר לביטולה של הילכת קולומבו [8], הרי שבניגוד לעיסקות קונסיגנציה, קשה לקבל בעניינן של עיסקות מכר מותנה את ההנחה כי הללו תואמות ככלל את הפרקטיקה המסחרית הנוהגת, והמקרה שבפנינו יוכיח. 21. המבחן שהציב המשנה לנשיא ש' לוין לצורך הקביעה אם עיסקה נתונה היא עיסקת משכון מוסווה, הוא מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון בחינת העיסקה היא סובייקטיבית - בית-המשפט מברר את פרטי ההסכמה בין הצדדים ואת כוונתם, ובשלב השני הבחינה היא אובייקטיבית - לאמור בדיקת השאלה אם לעיסקה המסוימת, בדרך שבה נעשתה, יש היגיון כלכלי-מסחרי, או שהיא במהותה עיסקת משכון (עניין קידוחי הצפון [7], בעמ' 409). בעניין שבפנינו מצא בית-משפט קמא, כמימצא עובדתי, כי כוונת הצדדים הייתה ליצור עיסקת משכון אף שקבע כי המחיר ששולם בתמורה לדירה היה סביר בהתחשב בערכה בשוק, ואף שהוכח כי יהודה שילם למשיבים תמורה נוספת על סכום ההלוואה במועד המכירה עצמה (ראו: דויטש בספרו הנ"ל (כרך א) [40], בעמ'150-146). אלא שבית-המשפט למד על כוונת הצדדים ליצור משכון מן הדברים המפורשים ששמע מפי הצדדים. משכך, אין עוד צורך להידרש לבחינה האובייקטיבית, ולמעלה מן הצורך ייאמר כי גם בחינה אובייקטיבית של העיסקה מטה את הכף לעבר המסקנה כי אין מדובר בעיסקת מכר התואמת את הפרקטיקות המקובלות. הדברים שאמרנו לעניין פרשנות הילכת קידוחי הצפון [7] עשויים אפוא לתמוך בעצם קביעתו של בית-משפט קמא שלפיה בפנינו עיסקת משכון מוסווה. נוטה אני לדעה כי אין לראות בהילכת קידוחי הצפון [7] כהופכת את הילכת שוייגר [6], וכי ראוי כי כל עיסקת מכר מותנה תיבחן לפי נסיבותיה. בהתאם לגישה זו, במקרה שבפנינו, ולאור מימצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא, עיסקת המכר המותנה אכן הייתה עיסקת משכון מוסווה. אלא שבסופו של יום אין לנו צורך להכריע בשאלה נכבדה זו בדבר היקף תחולתה של הילכת קידוחי הצפון [7], משום שניתן להניח, לצורך המשך הדיון כאן, את קיומן של שתי ההנחות החלופיות: האחת, כי העיסקה שבין המשיבים ליהודה הייתה בבחינת עיסקת משכון מוסווה, והאחרת, שלפיה הוסכם ביניהם על עיסקת מכר בלבד. 22. אם נניח כי מדובר בעיסקת משכנתה מוסווה, הרי שהמשיבים זכאים כאמור ליהנות מהגנות חוק המשכון, כיוון שלפי חוק, העיסקה שיצר המערער כמוה כעיסקת משכנתה. לפי הנחה זו, לא מנע המערער מהמשיבים את הגנות החוק, בניגוד למסקנתו של בית-משפט קמא. דיני הקניין מקנים להם את ההגנות הרלוונטיות (ראו דויטש בספרו הנ"ל (כרך ב) [40], בעמ' 81), וככל שאלו לא כובדו בפועל, עומדת למשיבים זכות התביעה כנגד המלווה - יהודה. אך ניתן בכל זאת לטעון כי המערער התרשל כלפי המשיבים עת עיצב את העיסקה באופן מורכב כעיסקה שהיא ספק משכון מוסווה, וכך יצר אי-ודאות שהיה בה כדי לפגוע בעניינם, ולכל הפחות כדי לחייבם בהתדיינות משפטית מתישה לבירור זכויותיהם. לפי שיטה זו, המערער התרשל גם כאשר לא יידע את המשיבים על זכותם לתבוע מאת יהודה את כיבוד ההגנות שהיו זכאים להן. מנגד, אם נניח כי אין מדובר במשכנתה מוסווה, הרי שצדק בית-משפט קמא בקובעו כי נמנעו מהמשיבים ההגנות שהיו זכאים להן לו הייתה נערכת בינם לבין יהודה עיסקת משכנתה. כלומר, התרשלותו של המערער, לפי הנחה זו, התבטאה בכך שלא התרה במשיבים לבל יסכימו לעיסקת המכר המותנה, בכך שהחליט שלא לייעץ להם לעמוד על עריכתה של עיסקת משכנתה ומשום שעיצב הסכם אשר מנע מהם את הגנת חוק המשכון. בפעולותיו אלה יצר המערער סיכונים צפויים שהמשיבים - שלא תעמודנה לזכותם ההגנות שבחוק, וככל שהללו תעמודנה להם הם לא ידרשו את כיבודן - יפונו מדירת מגוריהם, שהם יחויבו בריבית מופקעת ושלא יזכו לקבל את התמורה הראויה לדירתם. עלות מניעת הנזק במקרה שכזה נדמית כמזערית - כל שנדרש מהמערער היה לעוץ עצה למשיבים. עלות זו יש להעמיד אל מול תוחלת הנזק - הנזק שהיה עלול להיגרם הוא, בין השאר, פינויה של משפחה מביתה - נזק אשר עמדתו השלילית של המחוקק כלפי עצם התרחשותו ניכרת בדברי החקיקה האמורים. הסתברות התממשותם של סיכונים אלה לא הייתה מבוטלת לנוכח תנאיו הקשים של הסכם ההלוואה בהתחשב במועד הקצר שנועד לפירעונה, כמו גם במצבם הכלכלי הנואש של המשיבים, אשר נלמד מנכונותם לקבל על עצמם הלוואה בתנאים שכאלה. על-כן התרשל המערער כשיצר, לפי כל אחת משתי ההנחות החלופיות, סיכונים צפויים אשר הפכו את התנהגותו לבלתי סבירה. בית-המשפט המחוזי קבע עוד כי המערער התרשל כאשר נמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כל עוד לא נשתלמה להם ההלוואה בהתאם לאמור בהסכם. לעניין זה מוכן אני לקבל את מסקנתו של בית-משפט קמא אף שכאמור, לאור העובדה כי המערער חזה במשיבה 1 מקבלת המחאה מאת יהודה, ניתן להשיג על קביעתו העובדתית של בית-משפט קמא שלפיה הוא עמד מנגד שעה שהמשיבה 1 הצהירה על קבלת כספים שלא השתלמו לה. אך אם נאמץ את קביעתו של בית-משפט קמא, הרי שלאור העלויות השוליות של אזהרת המשיבים, אי-מניעת היווצרות הסיכון הצפוי שלא יועברו למשיבים הכספים שהודו באותו הסכם כי נתקבלו על-ידיהם, אינה סבירה. משמצאנו כי המערער התרשל בכך שלא ייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם, כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עמם, נדרשים אנו לבחון אם במעשים ובמחדלים אלה הופרה אותה חובת זהירות שחב המערער למשיבים. ובמילים אחרות, האם חב עורך-דין המייצג צד אחד לעיסקה, בחובת זהירות לצד האחר הכוללת את החובה לעצב עבורו עיסקה אשר תגן על ענייניו של אותו צד אחר, ואת החובה לייעץ לו כיצד לנהל את ענייניו בקשר לאותה עיסקה. חובת הזהירות 23. חובת הזהירות מוגדרת בסעיף 36 לפקודה: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". תחולתה של עוולת הרשלנות היא, בין השאר, פועל יוצא של קביעת גדריה של חובת הזהירות. גדרים אלה עשויים לבור את אותם המקרים שבהם התרשל אדם, ואשר לאור שיקולי מדיניות ראוי להטיל עליו אחריות בגין מעשיו, מבין המקרים שבהם אמנם התרשל המזיק, אלא ששיקולי המדיניות מביאים את בית-המשפט למסקנה כי לא יהא זה ראוי להטיל עליו אחריות. 24. לשונו של סעיף 36 לפקודה מורה כי חובת זהירות תתקיים כאשר אדם היה צריך לצפות את התרחשות הנזק ("צפיות נורמטיבית"), ולא רק היה יכול לצפותו ("צפיות טכנית"). הפסיקה הציבה מבחנים לעניין הקביעה מתי היה אדם צריך לצפות התרחשות נזק. בפרשת לוי [4] נקבע מפי הנשיא שמגר, ובהסכמת השופטים אור ומצא, כי חובת הזהירות מורכבת משניים: יסוד של "שכנות" או "קירבה", ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות (שם, בעמ' 66). הקירבה משמעה זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בשלה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכול שתהיה, בין השאר, פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק (שם, בעמ' 69-68). המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית (שם, בעמ' 70). בין שאר השיקולים, נבחנת תחולתן במקרה הנתון של ההצדקות הכלליות לקיומה של חובת הזהירות, שהן החשש מפני הרתעת-יתר, מפני עומס התביעות, השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק) והרצון להימנע מהתנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה (ראו:I. Gilead “Israel” The International Encyclopedia of Laws - Tort Law [45], at p. 50). הצדקות אלה מוצבות על כפות המאזניים אל מול האינטרסים שמשרתת הטלת החבות הנזיקית ברשלנות, ובהם הרתעה, פיצוי הניזוק ותיקון התוצאה המעוולת, פיזור הנזק - ואם בהקשר הרלוונטי עולה משקלן על משקלם, תוגבל היקפה של חובת הזהירות. חובת הזהירות של עורך-דין כלפי הצד שכנגד 25. כיום אין חולק שעורכי-דין חבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם (ראו למשל פרשת שרמן [1]). מקורותיה של חובת זהירות זו של נותני שירותים, גם בגין מעשים לא זהירים, באחריות המוטלת בשל מצג השווא הרשלני, הלא הוא היזק הדיבור. בית-המשפט מצא כי מצבים אלה עומדים בתנאים שנקבעו להטלת האחריות בגין היזק הדיבור בהמ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ [10]; בין עורך-הדין ללקוחו מתקיימים יחסים חוזיים, עורך-הדין נוטל כלפי לקוחו אחריות, ואין זה אלא טבעי וסביר שהלקוח יסתמך על כך שעורך-דינו יפעל תוך הקפדה על שמירת חובת זהירות, והדברים נאמרו בפרשת שרמן [1], בעמ' 463: "עורך-דין, המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח... רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא 'לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה שבה היה נוהג עורך דין רגיל בנסיבות דומות'". 26. חובת הזהירות הוחלה על עורך-הדין לא רק ביחסים שבינו לבין לקוחו, כי אם גם ביחסיו עם צד שלישי. במקרה זה האחרון היחסים המיוחדים בין הניזוק לעורך-הדין והסתמכותו של הראשון על דברי האחרון מבוססים לא על חוזה בינם - חוזה אשר אינו בנמצא - כי אם על אופיו המיוחד של המקצוע המשפטי ועל חובות ההגינות שבהן חב עורך-הדין לציבור כולו. כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך-הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור כולו (פרשת בכור [3], בעמ' 214). הדברים אמורים במיוחד כאשר הניזוק היה צד לא מיוצג לעיסקה אשר בה שימש המזיק כעורך-הדין של הצד שכנגד. בנסיבות שכאלה סביר יותר שאדם אכן יסתמך על דבריו של עורך-הדין של הצד שכנגד (ראו: פרשת שרמן [1], בעמ' 472; ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן [11], בעמ' 381). אלא שגם אז אין מגעת החובה הזו לכדי היקפה של החובה כלפי לקוחו. את ההלכה בדבר אחריות עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו סיכם השופט בך בפרשת היינוביץ [2], בעמ' 100: "...עקרונית אכן קיימת חובת זהירות מסוימת מצד עורך-דין כלפי צדדים אחרים, שאינם מרשיו, אם כי זוהי חובה אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת" (ההדגשה שלי - א' ר'). ואכן, אין מקום להגדרה גורפת. ואף אנו, במקרה שבפנינו, נמקד את הבדיקה ונידרש לקבוע אם התקיימה בזיקה לאחד או יותר ממעשי ההתרשלות של המערער חובת זהירות כלפי המשיבים. היקף החובה 27. אחד התנאים ליצירתה של החובה בגין מצג השווא הרשלני הוא כאמור קיומה של הסתמכות סבירה. זהו גם יסוד מרכזי להטלת חובת הזהירות על עורך-דין. קיומה של חובת זהירות מצד עורך-דין כלפי הצד שכנגד הוכר מקום שבו נטל על עצמו עורך-הדין חיוב כלפי אותו הצד. כך נקבע כי קמה לו חובה בעת נטילת אחריות בקשר לרישום זכותו של הצד שכנגד אף כשזה לא היה לקוחו (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל (להלן - פרשת מתתיהו [12]), בעמ' 788; פרשת בכור [3], בעמ' 215-214). נוסף על כך "יכול גם שתיווצר אחריות מושגית כלפי מי שאינו לקוחו של עורך הדין, הפונה בבקשת עצה או מידע אל עורך הדין" (מפי הנשיא שמגר בע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט (להלן - פרשת מוסהפור [13]), בעמ' 535). במקרה שבפנינו לא התחייב המערער לרשום זכות לטובת המשיבים, והם גם לא פנו אליו בבקשת עצה. לפיכך נדרשים אנו לקבוע אם גם במקרה אשר אינו ניחן במאפיינים אלה, שנקבעו כאמור בפסיקתו הקודמת של בית-משפט זה, עשוי עורך-דינו של צד אחד לעיסקה לחוב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד. השאלה נדונה בבתי-המשפט של ארצות המשפט המקובל (יצוין כי שם נבחנה חובת הזהירות של עורך-הדין כלפי מי שאינו לקוחו במסגרת הצבת גדרי האחריות בגין גרימת "נזק כלכלי טהור"). 28. הכלל הבסיסי באנגליה הוצב בפסק-הדין המנחה שניתן על-ידי ה-Chancery Division בעניין Gran Gelato Ltd v. Richcliff (Group) Ltd (1992) [26], והוא קובע כי עורך-דין אינו חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד. באותו מקרה הפנה אדם אשר התעניין בשכירתו של נכס בשכירות משנה, שאלה לעורך-דינו של השוכר הראשי של הנכס בדבר קיומן של זכויות בנכס אשר עלולות לפגוע בהנאתו משכירות המשנה. הוא נענה בתשובה מטעה. בית-המשפט קבע כי אין זה צודק וסביר להטיל אחריות במקרה כזה, כאשר התובעים (שוכרי המשנה) יכולים להפנות את תביעתם כנגד לקוחו של עורך-הדין (השוכר). לכלל בסיסי זה נקבע חריג מקום שהוכחה בו "נטילה וולונטרית של אחריות" מצד עורך-הדין של הצד שכנגד. יסוד זה של נטילת אחריות נתפס כיום על-ידי בתי-המשפט באנגליה כעומד בבסיס החבות בגין מצג שווא רשלני, וחשיבותו בשנים האחרונות הולכת וגוברת בשיטות שונות. הפסיקה באנגליה קבעה כי המבחן לקיומה של נטילת אחריות מטעם המזיק הוא אובייקטיבי, ולא סובייקטיבי, קרי בית-המשפט אינו מתעניין כלל באמונתו של מציג המצג לגבי אחריותו. בשל כך יש המבקרים מבחן זה ב שאינו אלא חזרה מיותרת, בכסות אחרת, על מבחן הקירבה, דהיינו על השאלה אם בית-המשפט סבור כי ראוי במקרה הנתון להטיל אחריות (M.A. Jones Textbook on Torts [46], at pp. 103-104, 121-125, 132-139 ). על-אף הביקורת משמש מבחן זה, מבחן נטילת האחריות, כמבחן מנחה בכל הנוגע לחבותו של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו. נטילת האחריות מתקיימת בדרך-כלל בעת מתן דוח או מתן תעודה רשמית מאת עורך-הדין, המתכוון לכך כי אדם אחר יסתמך על אותו מסמך (R.M. Jackson, J.L. Powell, R. Stewart Jackson and Powell on Professional Negligence [47], at p. 568). במקרים שכאלה עורך-הדין "חורג מתפקידו כעורך-דין" (”“Stepping outside the solicitor’s role,W. Flenley, T. Leech Solicitors’ Negligence [48], at pp. 8-17), ולכן אין הוא זכאי, מאת דיני הנזיקין, ליחס השונה מיחסם לבעלי מקצוע אחרים. חריג אחר לכלל השולל את חובת הזהירות של עורך-הדין כלפי הצד שכנגד, מתקיים מקום שבו פועל עורך-הדין למימוש תנאי מתנאי ההסכם שבין הצדדים, שאז אין בין הצדדים באותו עניין ניגוד אינטרסים. כך למשל מקום שבו נדרש עורך-הדין של הלווה לרשום בטוחה לטובת המלווה בהתאם לתנאי המפורש בהסכם ההלוואה (Jackson, Powell and Stewart, op. cit. [47], at p. 570). 29. מצד העיקרון, גם ביתר ארצות המשפט המקובל מתבסס הדין על הכללים האלה, אך יש ביניהן המרחיבות את חובת הזהירות ויש המצמצמות אותה. בקנדה ניכרת נטייה מסוימת להרחיב את החריגים לכלל הקובע כי לא תתקיים חובת זהירות ביחסי עורך-הדין והצד שכנגד. כך במיוחד במצבים שבהם הצד שכנגד אינו מיוצג (P.H. Osborne Essentials of Canadian Law: The Law of Torts [49], at pp. 206-208). עם זאת ככלל, גם במקרים כגון אלה, שבהם אין הצד שכנגד מיוצג, נדרש בית-המשפט להשתכנע כי בין הצדדים התקיימו יחסים מיוחדים, וכי עורך-הדין נטל על עצמו כלפי הצד שכנגד אחריות למידע שהעביר (ראו לאחרונה: B.C. Ltd. v. Blaikie (2002) [35]), או אחריות לבצע פעולה עבורו (ראו למשל החלטתו של בית-המשפט העליון של British Columbia במקרה שבו הצד שכנגד היה מיוצג:Peake v. Vernon & Thompson (1990) [36]). ודוק, בתי-המשפט בקנדה הבהירו כי אין די בקיום עניין משותף לשני הצדדים לעיסקה בהוצאת העיסקה שביניהם מן הכוח אל הפועל על-מנת להקים חובת זהירות של עורך-דינו של הצד האחד כלפי הצד האחר. חובתו של עורך-הדין, כך ראוי לזכור, היא בראש ובראשונה לצד שאותו הוא מייצג, ובמסגרת חובתו עליו לעשות כל שלאל ידו על-מנת להיטיב עמו. עורך-הדין יחוב בחובה כלפי הצד שכנגד רק אם נטל על עצמו אחריות כלפי אותו הצד, ובכך יצר אצלו הסתמכות סבירה (Kamahap Enterprises Ltd. v. Chu’s Central Market Ltd. (1990) [37]). ואכן, בפרשה היחידה שנסבה סביב שאלת חבותו של עורך-דין של צד אחד בעיסקה כלפי הצד שכנגד, ושהגיעה לדיון בבית-המשפט העליון הקנדי, נקבע קיומה של חובת הזהירות על יסוד המסקנה העובדתית כי הצד האחר שכר בשלב מסוים את שירותיו של עורך-הדין של הצד האחד (Granville Savings and Mortgage Corp. v. Slevin (1993) [38]). 30. באוסטרליה נוטים בתי-המשפט שלא לחרוג מהכלל שלפיו אין עורך-דין חב בחובת זהירות לצד שכנגד, בהניחם כי מותר לו, לעורך-הדין, לצפות כי הצד שכנגד יתור אחר ייעוץ באופן עצמאי (The Laws of Australia, Vol. 27: Professional Liability, 27. 3 Legal Practitioners, 14-15; F.A. Trindade, P. Cane The Law of Torts in Australia [50], at pp. 392-393, 396). בניו-זילנד סטו בתי-המשפט מהכלל הבסיסי רק מקום שבו העניק עורך-הדין, מטעמו, אישור לקיומו של מצב עניינים מסוים (ובכך נטל אחריות לדברים והזמין את הצד שכנגד להסתמך עליהם), וכאשר התברר כי האישור מוטעה (Allied Finance and Investment Ltd v. Haddow & Co. (1983) [32]; Connell v. Odlum (1993) [33]). בפרשת Connell [33] תבע אדם את עורך-הדין אשר ייצג את אשתו לשעבר בעת שחתמו בני-הזוג על הסכם ממון ערב נישואיהם. לפי החוק הניו-זילנדי, חייב כל צד להסכם שכזה לקבל טרם החתימה עליו ייעוץ משפטי עצמאי, ועורך-דין חייב להיות עד לחתימתו. על עורך-הדין לאשר כי הסביר לחותם את השלכות ההסכם ואת תוצאותיו טרם החתימה על ההסכם. עורך-הדין של האישה הנפיק אישור כאמור. למרות זאת לאחר הגירושין בין בני-הזוג נפסל הסכם הממון שנכרת ביניהם משום שבית-המשפט מצא כי עורך-דינה של האישה לא הסביר לה את משמעויות ההסכם. בתביעה שהגיש נגדו הבעל, נפסק כי חובת הזהירות של עורך-הדין כלפיו קמה מכוח הוצאת האישור מטעם עורך-הדין שבו הצהיר כי הסביר לאישה את תנאי ההסכם לפי החוק. זאת ועוד, כשחתמו על הסכם הממון, כך פסק בית-המשפט, לא התקיים בין בני-הזוג כל ניגוד עניינים אשר היה בכוחו כדי להצדיק את הגבלת אחריותו של עורך-הדין. 31. נדמה שעמדתו של בית-המשפט בהונג קונג מרחיקה לכת יותר מזו של המדינות שנמנו על חבר העמים, בהתנגדותה לאפשרות קיומה של חובת זהירות של עורך-דין כלפי הצד שכנגד. במקרה אחד נפסק שם כי עורך-דין של בנק אינו חב להסביר ללקוחה של הבנק אשר לא ידעה קרוא וכתוב, את משמעות המסמך שהיא חותמת עליו, וכי אף אין הוא חב לייעץ לה להיעזר בעורך-דין משלה בחותמה על חוזה המעביר את זכויותיה בנכס מקרקעין. זאת, אף שעורך-הדין חתם על המסמך כעד, ואף שהמסמך כלל הצהרה לא נכונה, שלפיה תרגם עורך-הדין לחותמת את תוכנו. בית-המשפט לערעורים פסק שלא די בנוכחות עורך-דין של צד אחד, כאשר הצד האחר אינו מיוצג, וגם אין די בשתיקתו של עורך-הדין ביחס למשמעותו המשפטית של מסמך כדי להקים לו חובת זהירות (Law Wan-Ian v. Chan & Lo (1988) [30]). במקרה אחר נפסק כי עורך-הדין של בעל הבית אינו חב בחובת זהירות לדייר בעצבו את הסכם השכירות אף שהשוכר נשא בעלות מחצית שכרו של עורך-הדין (Trend Publishing (H.K.) Ltd. v. Vivien Chan & Co. (1996) [31]). 32. בסקוטלנד ואירלנד, שהמשפט המקובל נוהג בהן, התבססו בתי-המשפט על מבחן עזר נוסף לשם קביעת קיומה של חובת זהירות. מבחן זה מבקש להיבנות מההבחנה שבין דברי עורך-הדין המתייחסים לשאלות עובדתיות, לאלה המתייחסים לעניינים משפטיים. בסקוטלנד נקבע כי סביר פחות שעורך-דין יחוב בחובת זהירות עת הוא מעביר מידע עובדתי מטעם לקוחו. ההסבר לקביעה זו הוא שקיומה של חובת הזהירות מותנה בכך שעורך-הדין יבטא יומרה, בהתבסס על מקצועו, להיות בעל המיומנות או הידע הדרושים למתן העצה או המידע. במקרים שבהם מדווח עורך-הדין על נתונים עובדתיים, יקשה על הצד שכנגד להוכיח שהסתמך על הידע של עורך-הדין עצמו ועל בירורים שערך, ולא על מידע שמי שאחראי לו הוא הצד שכנגד - שעורך-הדין שימש רק כצינור להעברת המידע מטעמו (Midland Bank v. Cameron (1988) [34]). יצוין כי אף בגרמניה יתקיים חריג דומה לכלל שלפיו עורך-דין אינו אחראי כלפי הצד שכנגד, ותוטל אחריות מקום שבו מסר לצד שכנגד, שאינו מיוצג, מידע משפטי, ובתנאי שמדובר במידע שיש לו חשיבות ניכרת, ושהצד שכנגד פעל בהסתמך עליו (חריג אחר מתקיים כאשר נוצר יחס של נאמנות בין עורך-הדין לבין הצד שכנגד. ר' סנילביץ "חוזה למתן שירות עריכת-דין והאחריות בגין הפרתו - היבט השוואתי" [44], בעמ' 1521). מנגד קבע בית-המשפט העליון באירלנד הלכה (Doran v. Delaney (1998) [20]), שהיא בפועל היפוכה של ההלכה הסקוטית. לפי פסק-דין זה, אין עורך-הדין אחראי להצהרותיו ככל שהן מבטאות דעה מקצועית משום שהללו מבוססות על מידע העומד לרשות שני הצדדים, בעוד שהוא עשוי לשאת באחריות למידע עובדתי שאותו הוא מעביר מטעם לקוחו (במובן זה תוצאת פסק-הדין אינה מתיישבת עם ההלכה האנגלית שנקבעה בפרשת Gran Gelato Ltd [26] ). אף בארצות-הברית, אשר דיניה עוד ייבחנו, מקום שבו הבסיס להטלת אחריות על עורך-הדין הוא עוולת מצג השווא הרשלני, הדרישה להטלת אחריות היא בדרך-כלל כי עורך-הדין יעביר בדבריו מידע עובדתי, ולא יחווה דעה משפטית (ראו R.E. Mallen “Duty to Nonclients: Exploring the Boundaries” [53], at pp. 1157-1158). גישה זו, שלפיה המבחן המרכזי להוכחת נטילת אחריות מצד עורך-הדין למידע שהוא מעביר (ובהתאם, לקיומה של חובת זהירות), הוא פועל יוצא של טיב המידע המועבר, נדחתה באנגליה (Liabilities [51], at pp. 41-43 H.L. Evans Lawyers’). נראה כי בדין נדחתה. אין לראות באופיים של דבריו של עורך-הדין מבחן מכריע להטלת חבות, וממילא אין במבחן זה תרומה ממשית לדיון. העובדה כי בתי-המשפט בסקוטלנד ובאירלנד הגיעו כל אחד למסקנה הפוכה, גורעת אף היא מן ההצדקה העיונית להבחנה בין היגד עובדתי לבין היגד משפטי ככל שהדברים נוגעים לקיומה של חובת זהירות. יתרה מכך, לא תמיד תהא ההבחנה בין הצהרה עובדתית למשפטית חדה וברורה. 33. דיני הנזיקין האמריקניים התפתחו באופן שונה. אף שניכר דמיון בין הכללים שהתפתחו בארצות-הברית לשיטות של חבר העמים הבריטי, נדמה שניתן לומר כי הגישה האמריקנית להטלת אחריות על עורכי-דין בגין נזקים שגרמו לצדדים שלישיים, בכלל, ולצדדים שכנגד, בפרט, נטתה ככלל להיות שמרנית מזו שבאנגליה ומזו שבמדינות שאימצו את דיניה. ההלכה הבסיסית בארצות-הברית בעניין חבות עורך-דין כלפי הצד שכנגד נקבעה בפסק-דינו של בית-המשפט העליון משנת 1879 - Nat. Savings Bank v. Ward [21]. מכוחה של הלכה זו חב עורך-דין בחובת זהירות רק כלפי מי שעמו הוא מצוי ביחסים של יריבות חוזית (privity of contract), קרי לקוחו. באותו מקרה נפסק כי עורך-דינו של לווה אינו חב בחובת זהירות לבנק המלווה כיוון שלא היה קשור עמו בחוזה, ועל-כן אינו נושא באחריות בשל דוח מוטעה שהגיש לבנק לגבי זכויות הלווה. בשנים שחלפו מאז איבד כלל ה-privity ממעמדו בדיני הנזיקין הכלליים, ואולם בנושא אחריותם של עורכי-דין כלפי צדדים שלישיים גילו כללי ה-privity שרידות יחסית. תחום זה היה לתחום האחרון שבו נתכרסמה, לפחות בחלקה, דרישת היריבות החוזית (ראוL. Griffin “Whose Duties and Liabilities to Third Parties?” [54]). גם שם הולכים ומתרחבים החריגים לדרישת היריבות החוזית לעניין תביעות בגין רשלנות מקצועית המופנות כנגד עורכי-דין. ברוב מדינות ארצות-הברית תקום היום עילת תביעה ברשלנות כנגד עורך-דין של הצד שכנגד לעיסקה הן במקרים שבהם יצר מצג שווא רשלני הן במקרים שבהם נטל על עצמו ביצועה של פעולה עבור הניזוק. מנגד, קיימות מדינות בודדות, שבהן עדיין מקובלת הדרישה המחמירה של יריבות חוזית כבסיס לאחריות בגין רשלנות מקצועית. גם במדינות אלה מוכר חריג לדרישת היריבות החוזית לעניין עוולת מצג השווא הרשלני, להבדיל מעוולת הרשלנות המקצועית, הואיל והעוולה אינה מבוססת על הפרת חובה מקצועית חוזית כלפי הניזוק (ראו למשל פסקי-הדין של בית-המשפט העליון של טקסס: Barcelo v. Elliott (1996) [22] לעומת McCamish, Martin, etc. v. F.E. Appling (1999) [23]). מגמת צמצומם של גדרי תחולתו של כלל ה-privity לעניין חובת הזהירות של עורך-הדין זוכה לביקורת בארצות-הברית ב שהטלת אחריות נזיקית היא עתירת עלות מנקודת מבט מערכתית. היעדרו של כלל אחריות ברור, וכתוצאה מכך היעדר היכולת לצפות את תוצאות התביעה הנזיקית כנגד עורך-הדין, כך טוענים המבקרים, מעצימים את עלויות ההתדיינות. חמורה מכך, לשיטתם, היא העובדה שאי-הוודאות עלולה לאלץ עורכי-דין לנקוט צעדים שונים במטרה להגן על עצמם - צעדים שיכולים להגיע עד כדי סירוב לייצג לקוחות מסוימים. אף בהיעדר תוצאות מרחיקות לכת שכאלה עשוי למצער שכר הטרחה שעורכי-הדין גובים להאמיר (J.H. Bauman “A Sense of Duty: Regulation of Lawyer Liability to Third Parties by the Tort System” [55], at pp. 1029-1031). על-אף הביקורת הזו מציבה ה-Restatement 3d, The Law Governing Lawyers [57] כללים המשקפים את שחיקת כללי ה-privity המסורתיים. סעיף 51 ל-Restatement קובע כי עורך-דין לא יחוב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד בעיסקה, פרט למקום שבו הוא או לקוחו (בהסכמתו המשתמעת של עורך-הדין) הזמינו הסתמכות של אותו צד, ובתנאי שדיני הנזיקין של המדינה אינם פוסלים את הטלת האחריות בשל ריחוקו של הניזוק מעורך-הדין. ה-Restatement מדגימה נסיבות שבהן נקבע בעבר כי עורך-דין מזמין הסתמכות של הצד שכנגד במקרים של העברת חוות-דעת על-ידי עורך-הדין לצד שכנגד, או של הסכמתו לבצע שירות משפטי עבורו. 34. ניתן לסכם בחינה השוואתית זו ולומר כי ביסוד שיטות משפט שונות אכן ניצב הכלל שלפיו, ברגיל, אין עורך-הדין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד. מכלל זה תהא סטייה מקום שבו עורך-הדין נטל על עצמו אחריות למצג שהציג. יש שוני בין שיטה לשיטה בשאלה עד כמה נטילה זו צריכה להיות מפורשת - אם כי ניכרת נטייה מסוימת להחמיר בדרישות. מרבית השיטות נוטות להטיל אחריות מקום שבו הוציא עורך-הדין מטעמו תעודה או חתם על הצהרה. שאלה קשה יותר מתעוררת מקום שבו נמסרו דברי עורך-הדין בעל-פה. במקרה שכזה, באותן שיטות שבהן ניתן להטיל אחריות בגין אמירות שלא הועלו על הכתב, תהא ההכרעה תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ואין לקבוע מסמרות מראש. סטייה מהכלל השולל הטלת אחריות עשויה כאמור לקום גם בעת שעורך-הדין פעל למימושה של הסכמת הצדדים. גישה זו המאמצת כלל בסיסי בדבר היעדר האחריות וחריגים מוגבלים לו, תואמת את פסיקתו של בית-המשפט העליון בארץ (ראו: פרשת מוסהפור [13], פרשת בכור [3], פרשת מתתיהו [12]). מעשיו ומחדליו של המערער 35. אם נחיל כללים אלה שנתגבשו בפסיקתו של בית-משפט זה ובבתי-המשפט בשיטות אחרות, על עובדות המקרה שבפנינו, נמצא למדים כי המערער לא הפר במעשיו חובת זהירות שהוא חב כלפי המשיבים. המערער לא העניק כל עצה למשיבים, והוא לא נטל כלפיהם אחריות. אין לומר כי פעל למימושה של הסכמת הצדדים, ואין לומר כי לא נתקיימו ביניהם ניגודי עניינים. מעשי ההתרשלות של המערער התבטאו בכך שערך עיסקה שאינה העיסקה המיטיבה ביותר עם המשיבים, בכך שנמנע מלייעץ להם שלא לחתום על חוזה שלפיו נשתלם להם סכום כסף שטרם הגיע לידיהם במזומן, ובכך שלא יידע אותם על זכויות שייתכן שעמדו להם כנגד לקוחו. האם ראוי להרחיב את חובת הזהירות גם למקרים אלה? סבורני כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. 36. שאלת חובתו של עורך-דין לקדם את האינטרסים העסקיים של מי שאינו לקוחו עלתה באנגליה כאשר נדונה שם חובת הזהירות של עורך-דין כלפי המוטב בצוואה שניסח. נקבע כי עורך-הדין אינו מגנם של האינטרסים של המוטב בעיזבון הלקוח (בהנחה שאין נטילת אחריות ישירה כלפי המוטב), וכי חובתו מסתכמת במימוש הוראות הלקוח (W.V.H. Rogers Winfield and Jolowicz On Tort [52], at p. 172). עוד נפסק כי על עורך-הדין אין מוטלת חובת זהירות לייעץ למוריש שינהל את ענייניו באופן שיקטין את נטל המס שיישא בו המוטב בעת הירושה (Cancer Research Campaign v. Ernest Brown & Co (1997) [27]. במקרה דומה הגיע בית-המשפט לערעורים במדינת מרילנד לתוצאה דומה: Noble v. Bruce (1998) [24]). במקרה אחר נפסק כי אין חובת הזהירות כלפי המוטב כוללת חיוב לנסות ולהניא את המוריש מלעצב צוואה ולחתום על עסקות שיפגעו באינטרסי המוטב (Clarke v. Bruce Lance & Co (1988) [28]). דברים היפים גם לענייננו נאמרו מפי Sir Robert Megarry V-C בעניין Ross v. Caunters (1979) [29], at p. 599: “In broad terms, a solicitor’s duty to his client is to do for him all that he properly can, with, of course, proper care and attention. Subject to giving due weight to the adverb ‘properly’, that duty is a paramount duty. The solicitor owes no such duty to those who are not his clients. He is no guardian of their interests. What he does for his client may be hostile and injurious to their interests; and sometimes the greater the injuries the better he will have served his client. The duty owed by a solicitor to a third party is entirely different. There is no trace of a wide and general duty to do all that properly can be done for him”. 37. נדמה כי אם אלו הם פני הדברים כאשר בפנינו מוריש ומוטב בצוואתו, הרי בבחינת קל וחומר נאמר כי אין מתקיימים, ככלל, בין עורך-הדין של צד אחד לצד שכנגד יחסי קירבה המחייבים את עורך-הדין לעצב את ההסכם המיטיב ביותר עם עניינו של הצד שכנגד. ואכן, דברים ברוח זה כתב השופט ד' לוין בפרשת שרמן [1], בעמ' 474: "...החובות הנ"ל אינן מוטלות על עורך-דין כלפי הצד האחר לעיסקה. הרי חב הוא דווקא לפעול 'באמונה ובמסירות' בענייני לקוחו..., אותו הוא מייצג. אפשר שסיוע ועזרה בלתי מתחייבת ל[צד שכנגד], שלו אינטרסים מנוגדים לאלה של [לקוחו], יהיו בבחינת הפרת חובותיו כלפי [לקוחו]". ואף בענייננו נדמה שהטלת אחריות במקרים דוגמת אלה שכאן תשפיע באופן שלילי על פעילותם של עורכי-דין. הטלת האחריות עלולה להציב את עורך-הדין במצב של ניגוד עניינים. חובתו כלפי הצד האחר עלולה לפגוע בחובותיו כלפי לקוחו שלו - אם בשל הסתירה שבין עניינו של הלקוח לבין עניינו של הצד האחר, ואם כפועל יוצא של חששו של עורך-הדין מפני תביעה אישית שיגיש נגדו הצד האחר (J.F. Sutton “The Lawyer’s Fiduciary Liabilities to Third Parties” [56], at p. 1037). על-כן חבות תוטל רק מקום שבו ניגוד עניינים זה איננו מתקיים - כאשר קיימת זהות בין האינטרסים של שני הצדדים לעיסקה, או כאשר עורך-הדין נטל על עצמו מחויבות כלפי הצד שכנגד, שאז יש לומר כי לקוחו ויתר על מחויבותו של עורך-דינו אליו (Evans, op. cit. [51], at pp. 36-39). אף אחת מהנסיבות הללו איננה מתקיימת במקרה דנן. בחיובו של עורך-הדין לקדם את האינטרסים של הצד שכנגד לעיסקה ולייעץ לו מיוזמתו לסרב לעיסקה שבה חפץ לקוחו שלו, גלום ניגוד אינהרנטי לחובתו של עורך-הדין לקדם את אינטרסיו של לקוחו. מפסק-דינו של בית-משפט קמא עולה כי חובה הייתה על המערער להימנע מלעצב עיסקה אשר שירתה את עניינו של לקוחו שלו - אשר ככל מלווה היה מעוניין בבטוחה שיהיה קל לממשה - כיוון שזו לא שירתה את עניינם של הלווים - אשר מצדם חפצים כמובן בכך שיקשה על המלווה לממש את הבטוחה שייתנו לו. ברי שאם יוטל עליו חיוב שכזה, ייקלע עורך-הדין לניגוד עניינים חריף. 38. על אלה נוסף שיקול מדיניות אחר הניצב כנגד האפשרות להטיל חובת זהירות במקרים כגון דא, והוא הרצון שלא לתת לצד לעיסקה תמריץ שלילי לשכירת עורך-דין. קיים עניין ציבורי בכך שהצדדים לעסקות בנות-משמעות ייהנו, כל אחד מצדו, מייעוץ מקצועי ובלתי תלוי בעניינים משפטיים. באופן זה תימנע מהם קבלת החלטות נמהרות, שמשמעותן לא תמיד נהירה להם. והמקרה שבפנינו יוכיח: אין ספק כי מצבם של המשיבים היה מוטב לאין ערוך לו באו אל המלווה בריבית כאשר הם מלווים בעורך-דין משלהם. קביעה שלפיה עורך-הדין של הצד האחד חב בחובות ייעוץ גם לצד האחר, עשויה לעודד צדדים להימנע משכירת עורך-דין משלהם בסוברם כי אין להם צורך בו. 39. שיקול נוסף, שלישי במספר, שיש להביאו בחשבון, אף אם אין להפריז במשקל המיוחס לו, הוא החשש מפני ריבוי תביעות. הרחבת חובת הזהירות של עורכי-דין כלפי צדדים שכנגד תעניק זכות תביעה למי שאינו שבע רצון מתוצאות עיסקה שהתקשר בה עם אדם אחר אשר היה מיוצג. אם עורך-הדין של הצד האחד לעיסקה חב חובת זהירות רחבה כלפי הצד האחר, הרי שאותו אחר, לאחר שכשלה תביעתו כנגד יריבו לעיסקה, יבקש לתבוע את עורך-דינו של יריבו. כך עשו המשיבים שבפנינו. לעתים תקדם לתביעה זו תביעה אחרת, שתוגש על-ידי צד לעיסקה כנגד עורך-דינו שלו. לבסוף ניתן להעלות על הדעת תסריט שלפיו עורך-הדין אשר ייצג צד אחד לעיסקה, לאחר שנמצא חייב בתביעה אישית שהגיש כנגדו הצד האחר, יגיש אף הוא מצדו תביעת שיפוי כנגד לקוחו לשעבר. שורה ארוכה כזו של התדיינויות בקשר לאותה פרשה אינה רצויה אף לא לצדדים עצמם, שייאלצו לשאת בהוצאות הקשורות בהתדיינויות. 40. שיקול רביעי כנגד ההכרה בזכותו הגורפת של צד לעיסקה לתבוע את עורך-דינו של הצד שכנגד נוגע ליכולתו המוגבלת של זה האחרון להתגונן בפני תביעה שכזו בשל כפיפותו לחיסיון החל על יחסיו עם לקוחו. החיסיון ימנע מעורך-דין הנתבע על-ידי צד שכנגד להגן על עצמו כראוי, מפני שאין הוא יכול לחשוף את המידע הנוגע ליחסיו עם לקוחו. כך יתקשה עורך-הדין לטעון למשל כי דבריו נסמכו על דברים שאמר לו לקוחו. עורך-הדין יתקשה מאוד גם בבואו לתבוע את לקוחו שלו בתביעת שיפוי (Evans, op. cit. [51], at pp. 43-45). כך במקרה כמות זה שבפנינו מנוע עורך-הדין, בשל כפיפותו לחיסיון, מלבסס שלפיה יזם לקוחו - ולא הוא - את העיסקה אשר פגעה בצד שכנגד. גם שיקול זה מחייב הטלת אחריות רק במקרים חריגים שבהם ניתן לטעון שבנוטלו על עצמו אחריות ניתק עורך-הדין את אחריותו שלו מזו של לקוחו, ולכן יקטן הסיכוי כי יידרש לדברי לקוחו כהגנה. 41. טעם אחרון כנגד הטלת אחריות במקרה שבפנינו נוגע להתרשלותו של המערער באי-אזהרת המשיבים כנגד חתימה על חוזה אשר בו הוצהר כי קיבלו כספים שבפועל טרם נשתלמו להם במזומן; טעם זה נעוץ בנטייה להגביל את חובת הזהירות הכרוכה במחדלים. התרשלות זו של המערער כאן היא התרשלות במחדל טהור, הואיל ואת הסיכון לא הוא יצר, כי אם אחרים - יהודה, שלא העביר את הכספים במועד, והמשיבים עצמם, שהיו נכונים לחתום על הודאה לא נכונה בקבלת הכספים. אין מכירים בחובה כללית, החלה על כל אדם, לפעול למניעת מימושם של סיכונים העלולים לפגוע בזולת משום שהטלת חובה שכזו עשויה לפגוע פגיעה קשה בחירות ובאוטונומיה של האדם. על-כן תוטל אחריות בנזיקין בגין מחדל טהור רק כאשר הייתה מוטלת על הנתבע חובה לפעול. חובה שכזו יכול שתצמח מכוח חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח-1998, אשר תנאיו אינם מתקיימים בענייננו. יכולה היא לקום גם מכוח יחסי השגחה ומשמורת (ראו ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד [14], בעמ' 544). ייתכן גם שיחסי נאמנות, ואולי אף הסתמכות סבירה, יכוננו את החובה. על-כן ככלל, נאמר כי עורך-הדין חב בחובה לפעול כדי להגן על לקוחו שלו מפני סיכונים, אף שלא הוא שיצרם (ראו ג' קלינג אתיקה בעריכת דין [41], בעמ' 450-447). לעומת זאת לא יהא זה ראוי להטיל על עורך-הדין אשר לשיטתי לא כיהן כעורך-דינם של המשיבים, חובה לפעול (שהיא כאמור חובה מרחיקת לכת אף יותר מחובת הזהירות בקשר למעשים) ולמנוע התממשותו של סיכון שלא הוא יצר, ואשר עלול לפגוע בצד שכנגד (ראו בעניין זה פרשת היינוביץ [2], בעמ' 103). לאור כל האמור סבור אני כי בנסיבותיו של המקרה דנן אין מתקיימת דרישת הקירבה בין המערער לבין המשיבים, הנדרשת להטלת אחריות, וכי בכל מקרה, לא יהא זה הוגן, צודק וסביר להטיל עליו אחריות בגין מעשיו. אשר-על-כן ראוי לקבוע כי אף אם התרשל המערער במקצת פעולותיו, אין זו התרשלות המטילה עליו אחריות כלפי הצד שכנגד, מאחר שאיננו חב, לעניין אותם מעשים או מחדלים, בחובת זהירות כלפי המשיבים. מכאן, שלא נתקיימו בענייננו כל יסודותיה של עוולת הרשלנות, ואין לי עוד צורך לדון בטענות הצדדים לעניין הנזק והקשר הסיבתי. לפני סיום 42. לאחר שאמרתי כל אלה אוסיף עוד שתיים: ראשית, נראה כי לא נפלה מחלוקת משפטית ביני לבין חברי הנשיא ברק (שאל דעתו מצטרפת חברתי השופטת חיות), אשר מגיע לתוצאה שונה מזו שאליה הגעתי אני. חברי הנשיא אינו מאמץ את המסקנה העובדתית שאליה הגיע בית-משפט קמא, ואשר לפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר נחתמה העיסקה נושא התביעה. אני סברתי כי ניתן לאמץ מימצא עובדתי זה, ולפיכך נותרתי בדעתי באשר לתוצאות המתבקשות. איני חולק על חברי הנשיא גם בכל הנוגע לכך שבהנחה, המקובלת עליי, שהמערער לא היה עורך-הדין של המשיבים, אין מקום לקבוע מסמרות גורפות כאילו אין עורך-דין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד למעט שני מצבים חריגים: מתן עצה משפטית או נטילת אחריות כלפי הצד שכנגד. כל שאמרתי הוא שאין זה ראוי בענייננו להרחיב את מניין המקרים שבהם הוטלה עד כה אחריות כאמור. שנית, ולאחר שמצאתי כי מעשיו של המערער אינם מטילים עליו אחריות בנזיקין, אין אני יכול שלא לומר דבר על דרך התנהלותו של המערער, לבל יטעה לסבור שבהמלצתי לקבל את ערעורו יש משום השלמה עם פעולותיו. כדעתו של בית-משפט קמא, אף דעתי שלי אינה נוחה מהתנהגותו של המערער. התשתית העובדתית שהניח בית-משפט קמא, מציירת לכאורה תמונה עגומה של עורך-דין המייצג מלווים בריבית קצוצה, והמסייע בידם גם במחיר מצוקתם וחוסר האונים של אחרים. לא זהו התפקיד שביקשנו לייעד לעורך-הדין בחברה, ואם יש התוהים על הפיחות שחל במעמדו של המקצוע המשפטי בעיני הציבור בשנים האחרונות, בא סיפור המעשה כאן ומציע הסבר משלו לפיחות זה. אלא שלא די באמפתיה שמעורר הניזוק או באנטגוניזם שמעורר המזיק על-מנת להקים חבות נזיקית. גם עצם היווצרות הנזק אינה בבחינת יסוד מספיק להתקיימותה של עוולת הרשלנות, שהרי "טרם הגענו בגדרי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] לאחריות (מוחלטת) של אדם בגין כל סיכון שהוא יוצר", כדברי הנשיא (אז המשנה לנשיא) ברק בע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם [15], בעמ' 111. דיני הנזיקין מציבים מערכת של דרישות המשקפות שיקולי מדיניות, ואשר רק בהתקיימן יחוב המזיק בפיצוי נזקי הניזוק. באופן זה מכונן הדין איזון עדין בין פעולות הנושאות באחריות נזיקית לפעולות שאינן נושאות בה, ואיזון זה הוא המאפשר פעילות כלכלית וחברתית תקינה וסבירה בעולם רווי סיכונים. לו נשמעה דעתי היה מתקבל הערעור, והיה מבוטל פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. את הערעור שכנגד היה מקום לדעתי לדחות. הנשיא א' ברק חברי השופט ריבלין מציע לקבל את הערעור ולפטור את המערער מאחריות כלפי המשיבים. לא אוכל להצטרף למסקנתו. לשיטתי, בנסיבות המקרה הנדון התקיימו בין המערער למשיב יחסי עורך-דין-לקוח, או למצער יחסים קרובים, המקימים חובת אמון וחובת זהירות כלפי המשיבים. התרשלותו של המערער כלפי המשיבים מטילה עליו אחריות לנזקיהם. רקע 1. בית-המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את עובדות המקרה. חברי השופט ריבלין מאמץ ניתוח זה. מכיוון שניתוח עובדתי זה אינו מקובל עליי במלואו, אציג את השתלשלות העניינים כפי שזו מצטיירת בעיני מתוך עיון בתיק. המשיבים 2-1 (להלן - המשיבים) נזקקו למימון של 30,000 ש"ח לצורך מימוש רעיון עסקי. הנכס היחיד שברשותם - דירת המגורים - היה משועבד במשכנתה על סך 76,000 ש"ח. משלא עלה בידיהם לקבל הלוואה בנקאית הם פנו ל"השוק האפור", ודרך "משרד השקעות" קושרו עם אחד יוסי יהודה (להלן - יהודה), שהיה אמור להעמיד לרשותם את ההלוואה כנגד ריבית גבוהה שמנוכה מראש (10% ל-45 יום). יהודה הציע למשיבים לחתום הסכם הלוואה אצל עורך-דין, הוא המערער, שעמו הייתה לו היכרות קודמת. יהודה פנה למערער וביקש ממנו לערוך הסכם הלוואה "עם שרירים". המערער הציע ליהודה לערוך "חוזה מכר מותלה" (כלשונו) של דירת המשיבים והכין נוסח חוזה בהתאם. בפגישה במשרדו של המערער (ביום 10.4.1991) בהשתתפות יהודה, המשיבים והמתווכים מ"משרד ההשקעות", הוצג בפני המשיבים חוזה, ולפיו דירתם נמכרת תמורת 60,000 דולר. בחוזה נרשם כי במעמד חתימת החוזה ישלם יהודה למשיבים סך של 13,400 דולר (27,000 ש"ח) כתשלום ראשון עבור הדירה (ההלוואה), וחתימתם על החוזה היא אישור לקבלת הסכום. למשיבים ניתנה זכות לבטל את החוזה תוך 45 יום, בתנאי שישיבו ליהודה את התשלום ששילם (ההלוואה) ובתוספת פיצוי מוסכם (הריבית). לפי החוזה, על המשיבים לפרוע את החוב לבנק עוד לפני שיקבלו תמורה נוספת מן הקונה (הקונה רשאי לפרוע במקומם את החוב). 2. לאחר שיחה עם כל הנוכחים, שבמהלכה ככל הנראה הוסבר למשיבים כי כך נהוג לערוך הלוואות, וכי אין מדובר בחוזה מכר אלא בבטוחה להחזר ההלוואה, אשר בנסיבות העניין אין מנוס מעריכתה במתכונת זו, הסכימו המשיבים לחתום על החוזה. המשיבים גם הוחתמו על ייפוי-כוח בלתי חוזר, ובו ייפו את כוחו של המערער לרשום הערת אזהרה לטובת יהודה. בהתאם, רשם המערער הערת אזהרה (ביום 15.4.1991). עבור עריכת החוזה שילמו המשיבים למערער שכר טרחה בגובה 0.75% ממחיר הדירה (450 דולר). למרות האמור בחוזה לא קיבלו המשיבים כל תשלום במעמד החתימה, והובטח להם כי יקבלו את הכסף למחרת ב"משרד ההשקעות". למחרת הם קיבלו רק 17,500 ש"ח, לאחר שהופחתו "דמי תיווך" בסך כ-10,000 ש"ח בלי שהוסכם על כך מראש. 3. בימים הבאים ערכו יהודה והמתווכים "ביקורים" בביתם של המשיבים בדרישה שיממשו את חוזה המכר. ואמנם, בתוך חודש התקיימה פגישה נוספת במשרד המערער, שם חתמו המשיבים על חוזה חדש למכירת הדירה תמורת 72,600 דולר (ללא אזכור ההלוואה) ועל חוזה שכירות שלפיו לאחר העברת הזכויות בדירה ישכרו המשיבים את הדירה מיהודה (המערער דיווח על המכירה לרשויות המס בלי לכלול את ההלוואה במחיר החוזי, דבר שהפחית את החבות של יהודה במס רכישה). יהודה החתים את המשיבים גם על חוזה מכר שלישי, פיקטיבי (ללא ידיעת המערער), שבו ננקב מחיר של 120,000 דולר, שנועד לאפשר ליהודה להונות בנק למשכנתאות בקבלת מימון לרכישת הדירה. בתוך זמן קצר הועברו הזכויות בדירה ליהודה באמצעות ייפוי-כוח בלתי חוזר ושטר מכר שעליהם החתים המערער את המשיבים מבעוד מועד. ביני לביני התקשרו המשיבים בחוזה לרכישת דירה אחרת מצד ג' (ביום 14.5.1991). גם חוזה זה נערך על-ידי המערער, אשר ייצג בעיסקה את שני הצדדים. המשיבים לא עמדו במלוא התשלומים עבור הדירה החדשה, והעיסקה נכשלה. המשיבים המשיכו במשך שנים להתגורר בדירתם הישנה בשכירות, כאשר דמי השכירות משמשים את יהודה לפירעון השוטף של החוב לבנק. בשלב כלשהו הם לא עמדו בתשלומי השכירות, יהודה חדל לשלם לבנק, והמשיבים סולקו מן הדירה. 4. על רקע זה מתעוררות שתי שאלות: השאלה הראשונה העומדת לדיון היא אם היו המשיבים לקוחותיו של המערער. תשובה חיובית לשאלה זו תוביל לשאלה שנייה והיא אם הפר המערער את חובותיו כלפי המשיבים. יחסי עורך-דין-לקוח 5. חברי השופט ריבלין מאמץ את המסקנה של בית-המשפט המחוזי, שלפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר נחתמה העיסקה נושא התביעה. הוא טיפל בעיסקה בין שני הצדדים כשהוא מייצג צד אחד בלבד, בעוד הצד האחר אינו מיוצג. לשיטתו של השופט ריבלין, מסקנה זו מעוגנת היטב בחומר הראיות ובעדויות שנשמעו במשפט, ובהן עדותו של המערער כי יעץ למשיבים לשכור לעצמם שירותים של עורך-דין. לטעמי, הקביעה של בית-המשפט המחוזי אינה משכנעת. עיון בחומר הקיים בתיק מוביל למסקנה כי המערער ייצג גם את המשיבים בעיסקה שערך בינם לבין יוסי יהודה למכירת דירתם. הוא שימש כבא-כוחם של שני הצדדים לעיסקה. מסקנה זו מבוססת על שורה של נימוקים. 6. ראשית, מכתבי-הטענות ותצהירו של המערער בבית-המשפט המחוזי עולה כי שאלת קיומם של יחסי עורך-דין-לקוח לא הייתה כלל שנויה במחלוקת בין הצדדים. כך למשל בכתב-ההגנה נכתב: "הנתבע [=המערער], כמי שייצג בעריכת החוזה... הן את התובעים מס' 1 ומס' 2 [=המשיבים] והן את מר יהודה, עשה את כל שנדרש בכדי לעגן ולשמור על זכויות הצדדים" (סעיף 23.3 לכתב-ההגנה. ראו גם: סעיף 12 לתצהיר עדות ראשית מטעם המערער וכן סעיפים 40 ו-46 לסיכומי המערער בבית-המשפט המחוזי). גם בעדותו בבית-המשפט סיפר המערער כי שימש כעורך-דין של שני הצדדים (עמ' 24 לפרוטוקול מיום 30.10.2000). 7. נימוק שני נעוץ בהתנהלות הדברים סביב עריכת הסכם המכר במשרדו של המערער כפי שהיא מתוארת בגירסתו של המערער. המערער קיים במשרדו שיחה מקדימה עם המשיבים, ובה קיבל מפיהם מידע על אודות הנסיבות האישיות שהביאו אותם ליטול הלוואה מיהודה, ובה שיתפו את המערער בתכניותיהם הכלכליות. המערער העיד כי היה לו חשוב מאוד לדעת אם המשיבים יודעים על מה הם עומדים לחתום. לאחר בירור דברים אלה מסר המערער לשני הצדדים עותק מהחוזה, קרא בפניהם את כל תוכנו בקול רם תוך שהוא מתעכב מפעם לפעם להשיב על שאלות שהופנו אליו וכדי להסביר להם הוראות חוזיות חשובות. גם המשיבים הציגו למערער שאלות, והוא הבהיר למשיבים את המצב המשפטי. לאחר ששוכנע כי הצדדים מבינים היטב את תוכן החוזה החתים עליו את הצדדים. המערער טען כי וידא שהמשיבים חותמים על החוזה רק לאחר שקיבלו מידי יהודה המחאה בסכום התמורה המוסכמת בחוזה. אגב, בעדותו בבית-המשפט אמר המערער כי למיטב זיכרונו, תשלום ההלוואה לא בוצע במשרדו כלל. 8. שלישית, המערער קיבל על עצמו לטפל בכל הצדדים המשפטיים של העיסקה בין יהודה למשיבים, לרבות רישום במרשם המקרקעין ותשלומי מסים. בקשר לעיסקה הוא החתים את המשיבים על שורה של מסמכים: ייפוי-כוח המייפה את כוחו של המערער לרשום הערת אזהרה; ייפוי-כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו של המערער להעביר את הזכויות בדירה; שטר מכר; טופסי מס שבח. מסמכים וטפסים אלה הוא שמר בידיו כנאמן, כאשר השימוש בייפוי-הכוח הבלתי חוזר הותנה בכך שיהודה ימלא אחר כל התחייבויותיו על-פי החוזה. הדבר מלמד שהמשיבים שמו את מבטחם במערער כי זה יגן על עניינם. יש לזכור כי בכל מהלך העיסקה לא היו המשיבים מיוצגים על-ידי עורך-דין אחר, וכי הם נדרשו לשלם למערער שכר טרחה עבור עריכת הסכם המכר. העובדה שהמערער ייצג גם את יהודה בעיסקת המכר, אינה שוללת את ייצוג המשיבים בעת ובעונה אחת. גם העובדה שדאג בראש ובראשונה לאינטרסים של יהודה, אינה גורעת ממעמדם של המשיבים. יצוין כי כללי האתיקה אינם אוסרים על ייצוג כפול בעיסקאות מכר, למעט בעיסקאות לרכישת דירה מקבלן (ראו כללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות), תשל"ז-1977). 9. הנימוק הרביעי עניינו האמון המלא שרחשו המשיבים למערער ולכישוריו המקצועיים. הם סמכו על מיומנותו והאמינו כי הוא דואג גם לעניינם. נוכח אמונם המוחלט במערער הוסיפו המשיבים להיעזר בשירותיו המקצועיים גם בהמשך. כך הוא ייצגם בשורה של עיסקאות נוספות: הסכם מכר חדש בין המשיבים ליהודה מיום 7.5.1991; הסכם לרכישת דירה משמעוני ביום 14.5.1991; הסכם שכירות בינם לבין יהודה. כן ייצג המערער את המשיבים בתביעה של בנק נגדם. 10. מסקנתי היא אפוא כי המשיבים היו לקוחותיו של המערער בעת שערך את עיסקת "המכר המותלה" בינם לבין יהודה. אין חולק כי במצב דברים זה על המערער מוטלות חובת אמונים וחובת זהירות כלפי המשיבים. הלכה מושרשת היא כי עורך-דין חב ללקוחו חובת זהירות, להגן על ענייניו ולפעול בעבורו במיומנות, במקצועיות ובנאמנות (ראו למשל: ע"א 37/86 הנ"ל (להלן - פרשת לוי [1]); ע"א 1170/91 הנ"ל (להלן - פרשת יחיאל [3])). הפרת חובה זו מקימה אחריות מכוח עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בסיס נוסף לחבות של עורך-דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. התרשלות בייצוג עניינו של הלקוח, ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי-יושר כלפי הלקוח, עשויות לשמש אפוא עילה לתביעה בגין הפרת חוזה או עילה לתביעה נזיקית על-פי עוולת הרשלנות. מקור נוסף לחובת נאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו מצוי בחוק השליחות, תשכ"ה-1965. בענייננו חובה זו מבוססת על ייפויי-הכוח שהפקידו המשיבים בידיו של המערער (ראו ע"א 6645/00 הנ"ל [11]). מבחינת סטנדרד ההתנהגות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים (פרשת לוי [1], בעמ' 462). הסטנדרד הוא רמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב כלפיו, לצד כללי האתיקה הקובעים את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך-דין. 11. עורך-הדין נדרש לפעול בנאמנות ובזהירות גם כשהוא פועל בעבור שני הצדדים לעיסקה, אשר במקרים רבים מחזיקים באינטרסים מנוגדים. כך למשל נפסק כי גם כאשר עורך-דין מייצג את שני הצדדים לחוזה, עליו להכין חוזה אשר יבטיח את זכויותיהם של לקוחותיו על הצד המועיל ביותר (על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל, תל-אביב-יפו (להלן - פרשת פלוני [16]), בעמ' 708. ראו גם ע"א 4612/95 הנ"ל [12]). "החובה המוטלת על עורך-הדין לפי החוק לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, מטילה על עורך-הדין מעמסה קשה למדי שעה שהוא מתימר לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים. אבל אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת כדי לפטור אותו מחובה אלמנטרית זו, ועליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם" (פרשת פלוני [16], בעמ' 708). 12. בשולי הדברים אעיר כי אפילו נניח שהמשיבים לא היו לקוחותיו של המערער, עדיין נוצרה בנסיבות העניין מערכת יחסים המקימה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של המערער כלפיהם. כידוע, תיתכן חבות ברשלנות של עורך-דין גם כלפי מי שאינו לקוחו (ע"א 751/89 הנ"ל (פרשת מוסהפור [13]); פרשת לוי [1], בעמ' 471). השאלה מה מידת החבות, ומתי היא מתגבשת, תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. המקרה שלפנינו הוא מקרה קיצוני, ומתחייבת בו המסקנה כי המשיבים היו במעמד מיוחד כלפי המערער, מעמד שמטיל עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיהם. הדבר נלמד ממכלול הנסיבות: המשיבים לא היו מיוצגים על-ידי עורך-דין אחר. המערער קיבל על עצמו - כלפי שני הצדדים - את הטיפול המשפטי בעיסקת ההלוואה תוך הפיכתה ל"הסכם מכר מותלה". המשיבים נתנו במערער אמון מלא - הם שמעו מפיו הסברים לגבי תוכן העיסקה ומשמעותה המשפטית, ייפו את כוחו לבצע בשמם פעולות במרשם המקרקעין ואף שכרו את שירותיו בעניינים אחרים. במסגרת הטיפול בעיסקה היה עליו לפעול תוך נאמנות ליהודה ולמשיבים גם יחד. ברוח זו נפסק במקום אחר כי כאשר עורך-דין מטפל בעיסקה שצד אחד בה אינו מיוצג, "נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו" (פרשת יחיאל [3], בעמ' 215). 13. יש לזכור כי המערער הוא שהגה את הרעיון של "הסכם המכר המותלה" במטרה להבטיח בצורה הטובה ביותר את החזר ההלוואה ליהודה. כפי שציין השופט ריבלין, המערער רקח מבנה משפטי שיאפשר ליהודה לקבל את דירת המשיבים כבטוחה. המערער שלט למעשה בעיצוב המשפטי-עסקי של ההסכם בין המשיבים לבין יהודה. הוא בנה מתכונת חוזית מורכבת, שנועדה לעקוף את המגבלות על רישום משכנתה נוספת על זכויות המשיבים בדירה. וכך המשיבים - אשר הגיעו למשרדו של המערער במטרה לחתום על חוזה הלוואה - מצאו עצמם חותמים על הסכם למכירת דירת המגורים שלהם. המשיבים הגיעו כאמור אל המערער כשהם בלתי מיוצגים. לא היה להם כל ניסיון או הבנה בעיסקאות מהסוג הנדון, ולא היה עורך-דין אחר שטיפל מטעמם בעיסקה. מטבע הדברים, סיפק המערער למשיבים הסברים מפורטים לגבי המשמעות המשפטית של המתווה החוזי שעיצב. לשיטתו, הייתה זו "עיסקת שיעבוד הדירה כערובה להתחייבות... להחזיר את ההלוואה... ורישום הערת האזהרה היא בגדר רישום משכון בסך 30,000 ש"ח המקנה ליהודה זכות חוזית (להבדיל מזכות קניינית) להיפרע מן הדירה למקרה בו ההלוואה לא תוחזר" (סעיף 14 לתצהיר עדות ראשית של המערער). במאמר מוסגר אציין כי אם ירדתי לסוף דעתו של המערער, ספק אם הסבר זה מספק ניתוח מדויק וממצה של העיסקה מבחינה משפטית. אגע בכך בקצרה בהמשך. מכל מקום, אין ספק כי העיסקה שרקח המערער יצרה מצב משפטי מורכב. הבנת תוכנה והשלכותיה חייבה התמצאות מקיפה בדין ובהלכה הפסוקה. מובן כי נוכח המורכבות המשפטית של העיסקה המערער, כעורך-דין, נהנה מיתרון ידע ושליטה משמעותיים. המשיבים, מנגד, היו בעמדה נחותה, והם שמו מבטחם בכישוריו המשפטיים של המערער. הם סמכו על אמינותו, מיומנותו ויושרו. 14. קביעותיי המשפטיות נגזרות מן התשתית העובדתית כפי שהונחה בבסיס פסק-דיני. איני רואה מקום לדון בקביעותיו של חברי השופט ריבלין, המבוססות על תשתית עובדתית שונה. אשר-על-כן, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את גישתו של חברי לגבי גבולותיה של חובת הזהירות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו. אומר רק זאת: מסקנתו של חברי כי ככלל, אין עורך-דין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד, למעט שני מצבים חריגים - מתן עצה משפטית או נטילת אחריות כלפי הצד שכנגד - נראית בעיניי מצמצמת מדי. לדעתי, אין מקום לקביעה גורפת כי תיתכן אחריות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו רק בשני מצבים חריגים ומוגדרים מראש. נוטה אני לדעה כי אין לקבוע מסמרות בעניין זה, ומוטב להותיר את בחינת קיומה של חובת זהירות לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, בהתאם לכללי האחריות המקובלים בעוולת הרשלנות. 15. בית-המשפט המחוזי קבע כי המערער חב חובת זהירות גם כלפי המשיבים 5-3, שהם בני משפחה שהתגוררו עם המשיבים בדירה. לקביעה זו איני מסכים. אין ספק כי המשיבים 5-3 לא קיבלו שירותים משפטיים מן המערער, ואף לא נוצרה ביניהם מערכת יחסים כלשהי. המשיבים 5-3 לא נטלו כל חלק בעיסקאות ההלוואה והמכר. למערער לא היתה כל נגיעה אליהם, הוא לא ידע כלל על קיומם ולא היה צריך לדעת. בנסיבות אלה הוא אינו חב כלפיהם בחובת אמונים או זהירות. 16. לאמיתו של דבר, המערער לא חלק כלל על קיומה של חובת זהירות ונאמנות כלפי המשיבים, להבדיל מקיומן של חובות אלה כלפי בני משפחה אחרים, שהם המשיבים 5-3 (ראו סעיף 37.3 לכתב-ההגנה). טיעונו המשפטי התמקד במישור ההתרשלות. לשיטתו, אין לייחס לו מעשה או מחדל רשלני כלשהו אשר גרם נזק למשיבים. נפנה אפוא לבחינתה של שאלה זו. התרשלות 17. השופט ריבלין דן בהרחבה בשאלה אם "הסכם המכר המותלה" בין יהודה למשיבים הוא "משכון מסווה", כמשמעותו בסעיף 2(ב) לחוק המשכון. מדובר בשאלה נכבדה ביותר, השנויה במחלוקת בקרב פוסקים ומלומדים (ראו: ויסמן בספרו הנ"ל [39], בעמ' 61 ואילך; ע"א 196/87 הנ"ל [6]; ע"א 2328/97 הנ"ל [9]; רע"א 1690/00 הנ"ל [7]; זלצמן וגרוסקופף, במאמרם הנ"ל [42]; דויטש בספרו הנ"ל (כרך ב) [40], בעמ' 81). בדומה לשופט ריבלין, גם אני סבור כי אין צורך להכריע בשאלה נכבדה זו במסגרת הערעור שלפנינו. כל אחת מן החלופות - בין שנסווג את העיסקה כ"משכון מוסווה" ובין שלאו - מובילה לקביעה כי המערער התרשל כלפי המשיבים. 18. אם נניח שאין מדובר במשכון מוסווה, הרי ש"הסכם המכר המותלה" שרקח המערער מנע מן המשיבים את ההגנות שהיו זכאים להן לו נערכה בינם לבין יהודה עיסקת הלוואה מובטחת במשכנתה. הגנות אלה, העומדות לחייב על-פי חוק, תכליתן למנוע עושק של חייב שלא מילא את החיוב המובטח (ראו למשל: סעיף 13(א) לחוק המשכון המשמר את זכותו של החייב לפדות את המשכון; סעיף 16(ב) לחוק, הקובע בצורה קוגנטית את דרכי המימוש). לצד ההגנות שבחוק המשכון מצויות הגנות מיוחדות המגבילות את אפשרות המימוש של דירת המגורים של החייב (סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל). כפי שציין השופט ריבלין, בהתוויית הסכם המכר יצר המערער סיכונים צפויים - שהמשיבים יפונו מדירת מגוריהם, שיחויבו בריבית מופקעת ושלא יקבלו תמורה הוגנת לדירתם - סיכונים אשר הפכו את התנהגותו לבלתי סבירה. 19. אם נניח לחלופין כי העיסקה שלפנינו היא "משכון מוסווה", הרי שהמערער התרשל כלפי המשיבים בכך שנמנע מלהסביר להם שעיסקת המשכון, הגם שנערכה במתכונת של "הסכם מכר מותלה", אינה מונעת מהם את ההגנות העומדות לחייב על-פי חוק בעת מימוש משכון. כך למשל לא ניתן למשיבים הסבר על כך שהנושה מוגבל לגבות את סכום החוב בלבד באמצעות הבטוחה, ועל כך שאין אפשרות ליטול מן החייב את זכותו לדיור חלופי אם לא ויתר עליה מפורשות. למעשה, המערער לא העמידם כלל על המשמעות המורכבת של עיסקת "משכון מסווה", על השלכותיה על זכויותיהם בדירה ועל ההגנות העומדות להם ביחסים עם יהודה. בכך נמנעה מן המשיבים האפשרות לכלכל את צעדיהם בצורה מושכלת ביחסיהם הנמשכים עם יהודה. המשיבים הוטעו לחשוב כי עליהם לקיים את "הסכם המכר המותלה" ככתבו וכלשונו. הם מיהרו לוותר על דירתם. בכך נסללה הדרך להעברה מהירה וחלקה של הזכויות בדירתם ישירות ליהודה. נמצא כי גם על-פי חלופה זו, התרשלותו של המערער היא שגרמה לאובדנן בפועל של ההגנות שהמשיבים היו זכאים ליהנות מהן במסגרת מימוש הדירה כמשכון. המערער הציג למשיבים מצג שווא רשלני בדבר משמעות הסכם המכר, מצג שהמשיבים הסתמכו עליו ביחסיהם עם יהודה. 20. לבסוף, מקובלת עליי קביעתו של השופט ריבלין כי המערער התרשל גם בכך שנמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על החוזה בטרם קיבלו מיהודה את כספי ההלוואה. בחוזה שניסח המערער נאמר כי החתימה על ההסכם היא אישור לקבלת הסכום. על המערער הייתה מוטלת חובה אלמנטרית לוודא שהסכום אכן הועמד לרשות המשיבים במעמד חתימת החוזה. מחדלו של המערער יצר סיכון כי המערערים יתקשו לגבות את הסכום במלואו, כאשר לשון החוזה מציבה אותם בנחיתות ראייתית. גם בעניין זה לא עמד המערער בסטנדרד ההתנהגות הנדרש מעורך-דין. 21. התוצאה היא אפוא שהמערער לא עמד בחובותיו כלפי המשיבים בין שהיו המשיבים במעמד של לקוח ובין שהיו במעמד של צד לא מיוצג. הוא חב כלפיהם בגין הנזקים שנגרמו להם עקב העובדה שבשל רשלנותו נשללו מהם ההגנות העומדות לחייב על-פי חוק בעת מימוש משכון על דירת מגורים. רשלנותו של המערער היא שהביאה להתקשרותם של המשיבים בהסכם המכר הנוסף עם יהודה, ולכך שבסופו של יום נותרו ללא דירת מגורים ונאלצו להתגורר בשכירות. כן חייב המערער בנזקיהם של המשיבים עקב אי-תשלום הסכום החוזי במלואו במעמד חתימת החוזה. אשר לסכום הפיצויים, בעניין זה מקובל עליי פסק-דינה של חברתי השופטת חיות, ואני מצטרף לנימוקיה ולתוצאת פסק-הדין המפורטת בחוות-דעתה. השופטת א' חיות 1. קראתי את פסק-דינו של השופט ריבלין וכן את פסק-דינו של הנשיא. במחלוקת שנפלה ביניהם דעתי היא כדעת הנשיא. גם אני סבורה כי בנסיבות המקרה חב המערער כלפי המשיבים 2-1 (להלן - המשיבים) חובת אמון וחובת זהירות בין שתאמר שהתקיימו בין המערער למשיבים יחסי עורך-דין-לקוח, ובין שתאמר שהתקיימו ביניהם יחסים קרובים, שאף אם לא עלו כדי יחסי עורך-דין-לקוח, די היה בהם כדי להקים חובת אמון וחובת זהירות מצד המערער כלפי המשיבים. חובות אלה הפר המערער בהתרשלותו, כפי שמפורט בפסק-דינו של הנשיא, הן בכך שנמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על החוזה בטרם קיבלו את מלוא כספי ההלוואה הן בכך שמנע מהמשיבים את ההגנות שהיו זכאים להן לו נערך החוזה בדרך של עיסקת הלוואה המובטחת במשכנתה, ולחלופין בכך שנמנע מלהסביר להם כי הגנות אלה עומדות לרשותם. לפיכך על המערער לחוב בנזקים שנגרמו למשיבים עקב רשלנותו. נוכח מסקנה זו מקובלת עליי עמדתו של הנשיא שלפיה ניתן להשאיר בצריך עיון את שאלת גבולותיה של חובת הזהירות החלה על עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו, שחברי השופט ריבלין התייחס אליה. 2. בית-המשפט המחוזי פסק למשיבים את הסכומים האלה: א. 9,500 ש"ח - הוא הסכום שנוכה כ"דמי תיווך" מכספי ההלוואה שקיבלו המשיבים, בניגוד לאמור בחוזה. ב. 23,400$ - הסכום ששילמו המשיבים כדמי שכירות בשל העובדה שדירת מגוריהם נמכרה למערער. מתוך סכום זה 18,000$ שולמו למערער עבור המשך המגורים בדירה שנמכרה לו במשך שלוש שנים, ואילו 5,400$ שולמו עבור שכירת דירה ברמת גן, שאליה עברו המשיבים לאחר מכן. ג. 26,000$ - סכום זה נפסק למשיבים בשל הפסד שנגרם להם בעיסקה כושלת שביצעו לשם רכישת דירה חלופית, ובית-משפט קמא קבע כי עיסקה זו נדרשה בשל התרשלותו של המערער, אשר הובילה את המשיבים למכירת דירתם שלהם. ד. 20,000$ - סכום זה פסק בית-המשפט המחוזי למשיבים עבור הוצאות משפטיות שונות נוסף על אלה שנפסקו להם במסגרת ההליך נושא הערעור. ה. 50,000 ש"ח - נפסקו למשיבים עבור הכאב והסבל שנגרמו להם כתוצאה מהתרשלות המערער. ו. 75,000 ש"ח - נפסקו למשיבה 5, אמה של המשיבה 1, שגרה בדירתם ונאלצה לעבור למוסד סיעודי בעקבות הפרשה. ז. 50,000 ש"ח - נפסקו למשיבים 3 ו-4, ילדי המשיבים, עבור הכאב והסבל שנגרמו להם בנסיבות העניין. 3. כמו בית-המשפט המחוזי אני סבורה כי המערער חב בנזקי המשיבים בשל כך שלא קיבלו את סכום ההלוואה במלואו, כמו כן מקובלת עליי קביעתו באשר לנזק שנגרם למשיבים בתשלום דמי השכירות. אכן, לולא היה המערער מתרשל לא היו המשיבים נאלצים למכור את דירתם, וממילא לא היו נאלצים לשלם דמי שכירות אלה. האפשרות שהמשיבים יידרשו למכור את דירתם, וכן האפשרות שיהא עליהם לשלם עבור דיור חלופי, הן אפשרויות שהיה על המערער לצפות בעת שהתרשל, ולפיכך הוא חב בנזק זה. לעומת זאת אני סבורה כי אין מקום לחייב את המערער בנזק שנגרם בשל הכישלון של עיסקת רכישת הדירה החלופית, שאותה ניסו המשיבים לרכוש. אכן, ההלכה המקובלת היא כי "סוג הנזק צריך להיות צפוי אך לא היקפו". כן אין צורך בצפיית כל פרטי ההתרחשות שהביאו בפועל לתוצאה המזיקה, ודי בצפייה כללית של סוג הנזק (דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד [17], בעמ' 752; ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר [18]). עם זאת אני סבורה כי במקרה שלפנינו המערער לא היה צריך לחזות את סוג הנזק הנטען, קרי את הנזק שנבע מהכישלון של עיסקת רכישת הדירה. המערער לא היה צריך לצפות כי המשיבים, במצוקה הקשה שאליה נקלעו, יבחרו לבצע עיסקת רכישה "גדולה ממידותיהם" כדי להבטיח לעצמם מקום מגורים, וכי עיסקה זו תיכשל, לפיכך חיובו של המערער ב-26,000$ בהקשר זה דינו להתבטל. אשר לראש הנזק של הוצאות משפטיות, המשיבים לא הביאו כל תמיכה לטענתם באשר לסכומי ההוצאות המשפטיות שהוציאו. בעניין זה כבר נאמר כי "באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ [19], בעמ' 809). הוצאות משפטיות הינן, מעצם טיבן, ראש נזק אשר ניתן להביא לגביו נתונים מדויקים באמצעות חשבוניות ואישורי תשלום. המשיבים לא עשו כן, ולפיכך לא היה מקום לחייב את המערער בראש נזק זה על דרך האומדן. זאת ועוד, דומה כי חלק ניכר מההוצאות המשפטיות של המשיבים, ככל שהוצאו, התייחס לעיסקת הרכישה הכושלת של הדירה החלופית. משקבענו כי המערער אינו חב בנזקים שנגרמו בשל כישלון עיסקה זו, ממילא נובע מכך כי הוא אינו חב גם בהוצאות משפטיות שהוצאו לצורך אותו עניין. אשר לכאב ולסבל שנגרם למשיבים. אין ספק כי אובדן דירת מגוריהם, הידרדרותם לחיי עוני ומחסור והמשבר המשפחתי שפקד אותם בעקבות הפרשה - כל אלה נושאים עמם סבל נפשי ומצוקה רבה. בנסיבות אלה אני סבורה כי יש להגדיל את הסכום שנפסק למשיבים בבית-משפט קמא בראש נזק זה, ולהעמידו על סך של 100,000 ש"ח לשני המשיבים יחד. לעומת זאת הפיצוי בגין כאב וסבל שנפסק למשיבים 5-3 דינו להתבטל. אין ספק כי גם למשיבים אלה נגרם סבל רב: המשיבים 4-3 סבלו טלטלות בשל מעבר ממקום מגורים אחד למשנהו, ידעו מחסור כלכלי, נאלצו להזניח את לימודיהם וחוו משבר משפחתי קשה. המשיבה 5 נאלצה לעזוב את משפחת בתה ולעבור למוסד סיעודי עירוני בגפה. אך נוכח העובדה שהמערער אינו חב חובת זהירות כלפי המשיבים 5-3, ועמד על כך הנשיא בפסק-דינו, לא היה מקום לחייב את המערער בנזקים אלה. 4. בית-המשפט המחוזי מצא כי המשיבים תרמו באשמם כדי 10% לנזקים שנגרמו בכך שהתקשרו, במודע, בעיסקת ההלוואה הדרקונית. בניגוד לעמדתו של בית-משפט קמא, אני סבורה כי בנסיבות המקרה, ונוכח ראשי הנזק שבהם חב המערער, אין מקום לייחס למשיבים אשם תורם כלשהו. לדידי, האשם בגין העיסקה הבלתי מוסרית שנרקמה רובץ כולו לפתחו של המערער, ומשלא הסב את תשומת לבם של המשיבים לבעייתיות שבעיסקה אף שהיה עליו לעשות כן, עליו לשאת במלוא הנזקים הנובעים מכך. כמו כן אני מצטרפת להערות הסיום של חברי השופט ריבלין, ובעקבותיהן מצאתי אף אני לנכון להעיר כי העובדה שראינו להפחית מסכומי הפיצוי שפסק בית-משפט קמא, אין בה כדי לגרוע כהוא זה מחומרת מעשיו הרשלניים של המערער. אכן, מעשים אלה אפשרו למלווים נושכי נשך לנצל את מצוקתם של המשיבים לשם השגת רווחים קלים, ועל כגון דא אמרו חז"ל: "'לא תשימון עליו נשך' לא היה צריך לומר אלא לא תשים מהו 'לא תשימון' אלו העדים והערב והדינין והסופר שאלולי הם לא יטל כלום לפיכך לוקים כלם" (שמות רבה, לא, ו, ד"ה לא תהיה [א]). סוף דבר, הערעור מתקבל בחלקו ככל שהוא נוגע לסכומי הנזק שבהם חויב המערער כך שחיובו יופחת ויעמוד על סכום של 9,500 ש"ח, נושא ריבית והצמדה מיום החוזה הראשון; סכום בשקלים השווה ל-23,400$, נכון ליום הגשת התביעה, בצירוף ריבית והצמדה מאותו יום ואילך וכן סכום של 100,000 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה. הערעור שכנגד מתקבל אף הוא בחלקו, בשאלת החבות, כמפורט בפסק-דינו של הנשיא, וכן בכל הנוגע לשאלת האשם התורם. נוכח התוצאה שאליה הגענו אין מקום לעשות צו להוצאות בערכאתנו. הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינה של השופטת חיות. חובת הזהירותעורך דין