המשנה לנשיא א' ריבלין: 1. באילו מקרים, אם בכלל, יש לנכות מן הפיצויים המשולמים לניזוק תשלומים שהוא מקבל מקרן פנסיה? זוהי השאלה העומדת להכרעה בבקשת רשות הערעור שלפנינו, וממנה נגזרת שאלה נוספת, היא השאלה אם עומדת לקרן הפנסיה זכות חזרה כלפי המזיק. בנוגע לשאלות אלה החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות. רקע עובדתי ומשפטי 2. המשיבים 3-1 (להלן: המשיבים) הם שאיריו של מר ניר אנוך מעוז ז"ל (להלן: המנוח), שנהרג בתאונת דרכים. המשיבים תבעו את נזקיהם מהמשיבות 3-2, שהן חברת הביטוח ואבנ"ר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (להלן ביחד: חברת הביטוח), לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. במהלך הדיון בתביעה התברר כי המנוח היה עמית ב"מקפת החדשה - ניהול קרנות פנסיה ותגמולים" (להלן: מקפת), וכי המשיבים החלו לקבל ממנה תשלומים חודשיים לאחר התאונה. חברת הביטוח חששה כי אם לא ינוכו תשלומים אלה מן הפיצויים שהיא חייבת בהם כלפי המשיבים, עלולה מקפת לחזור אליה בתביעת שיפוי בגין תשלומים אלה; ואם תביעה זו תתקבל, כך חששה חברת הביטוח, תימצא היא משלמת פעמיים: למשיבים את מלוא סכום הנזק ולמקפת את שווי התשלומים החודשיים שמקבלים המשיבים. לפיכך הגישה חברת הביטוח תובענה בדרך של טען ביניים, וביקשה כי בית המשפט יכריע בשאלה למי עליה לשלם את הסכום המשקף את שווי התשלומים החודשיים שמקבלים המשיבים - למשיבים או למקפת. יוער כי בין הצדדים שוררת הסכמה בנוגע לגובה הסכום. 3. שאלה זו מתעוררת לנוכח הדין החל על הטבות שמקבל ניזוק בעקבות אירוע תאונתי. לפי ההסדר הכללי, הקבוע בחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד-1964 (להלן: חוק הטבת נזקי גוף), רשאי מיטיב נזק להיפרע מן המזיק בגין סכום ההטבה שנתן לניזוק (עד לתקרת שעור הנזק שגרם לו המזיק). ובלשון החוק: גרם אדם לזולתו נזק גוף, רשאי מי שהיטיב את הנזק להיפרע את הטבת הנזק מן המזיק עד כדי סכום שהמזיק היה חייב למוטב על פי כל דין בשל גרימת נזק הגוף אלמלא הוטב הנזק על ידי המיטיב (סעיף 2 לחוק הטבת נזקי גוף). מן העבר השני, ועל-מנת שלא יימצא המזיק משלם פעמיים (פעם לניזוק ופעם למיטיב) ולא יימצא הניזוק זוכה בפיצוי על נזק שהוטב, יש לנכות מסכום הפיצויים את שווי ההטבה שקיבל הניזוק. כך נוצר איזון במשולש היחסים מזיק-ניזוק-מיטיב: המיטיב זוכה לשיפוי בגין הסכומים שהוציא להטבת נזק שאין הוא אחראי לו; הניזוק מקבל פיצוי מלא על נזקיו (אם מידי המזיק ואם מידי המיטיב); והמזיק משלם כפי הנזק שגרם (אם לידי הניזוק ואם לידי המיטיב). 4. כך הוא כאמור ההסדר הכללי החל ביחס להטבת נזק גוף (הסדר מקביל, אך ספציפי, קיים גם ביחס לגמלאות המוסד לביטוח לאומי; ראו סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995; ע"א 61/55 מגן צ'טווד בע"מ נ' גרוסברג, פ"ד י 190 (1956); רע"א 3953/01 עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350, 356 (2003)). הסדר שונה חל ביחס לסכומים שמקבל הניזוק לפי חוזה ביטוח. במישור היחסים שבין המזיק לניזוק, אין מנכים סכומים אלה מן הפיצויים, וזאת לפי הוראות סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. סעיף 86 לפקודת הנזיקין מורה כי: שעה שבאים לשום פיצויים המשתלמים בשל עוולה, לא יובא בחשבון כל סכום ששולם או שמגיע לרגל אותה עוולה על פי חוזה ביטוח. סעיף 81 לפקודת הנזיקין, המתייחס באופן ספציפי לתביעה עקב מות הניזוק, כולל הוראה דומה: בקביעת סכום הפיצויים לא יובאו בחשבון — (1) סכום שנתקבל או שזכאים לקבלו במות המת לפי חוזה ביטוח; ... במישור היחסים שבין חברת הביטוח ("המיטיבה") לבין המזיק, מורה סעיף 4 לחוק הטבת נזקי גוף כי: לענין חוק זה אין נפקא מינה אם המיטיב פעל לפי חובה שבדין או שבהסכם או שפעל בהתנדבות; ואין נפקא מינה אם המיטיב הוא אגודה שיתופית שהמוטב אחד מחבריה; אלא שאם היה המיטיב תאגיד העוסק בעסקי ביטוח - למעט תאגיד המבטח את חבריו בלבד - ופעל לפי חוזה ביטוח עם הניזוק או המוטב, לא יהיה זכאי להיפרע לפי חוק זה, אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מזכותו לפי חוק אחר. 5. הווה אומר, אמנם חייב המזיק בתשלום מלוא סכום הפיצויים לניזוק, ואין הוא זכאי לנכות מהם את הסכומים שמקבל הניזוק מכוח חוזה ביטוח, אולם מנגד, אין הוא חשוף לתביעת שיפוי מצד המבטח. באופן זה מובטח כי המזיק לא ישא בפיצויים בסכום העולה על הנזק שלו גרם. לכאורה, משולש היחסים מזיק-ניזוק-מיטיב אינו מאוזן, שכן הניזוק מקבל יותר מכפי נזקו ואילו "המיטיב" - הוא המבטח - אינו זכאי לשיפוי בגין תשלומי הביטוח שבהם הוא חב עקב המאורע העוולתי. אלא שלחוסר איזון נחזה זה קיימת הצדקה של ממש. הניזוק-המבוטח רכש, באמצעות תשלום פרמיות הביטוח, את הזכות לקבל תשלומים מאת המבטח בקרות המאורע הביטוחי, ואין הצדקה לשלול ממנו זכות זו, כפי שגם אין הצדקה כי המבטח יזכה בשיפוי בגין אותם תשלומים שעבורם גבה פרמיה מן המבוטח. כבר נכתב כי: אם הניזוק ביטח עצמו, ועם קרות העוולה שולמו לו או לתלויים בו תגמולי הביטוח, אין בכך כדי לגרוע מתביעת הפיצויים שלו כלפי המזיק (סעיף 81 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). ההטבה פועלת לטובת הניזוק. זאת מטרתה. לשם כך הוצאה. הניזוק שילם בגינה (ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 429 (1984)). גם המחוקק נתן ביטוי לרציונל זה, במסגרת הליכי חקיקת חוק הטבת נזקי גוף. כך, בדברי ההסבר להצעת חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ג-1962, ה"ח 540 (נוסח שקדם לנוסחו הנוכחי של החוק) נכתב כי: "אין היא [הזכות לקבל שיפוי - א' ר'] נתונה למבטחים העוסקים בעסקי ביטוח, אשר שילמו למבוטחיהם את דמי הביטוי עקב הנזק. אלה מקבלים בתמורה את הפרמיות, ותשלום דמי הביטוח הוא חלק מהסיכון העסקי". טעם נוסף לכלל בדבר הימנעות מניכוי תשלומים לפי חוזה ביטוח הוא היעדר קשר סיבתי בין אירוע הנזק לבין קבלת התשלומים, שכן לא התאונה היא הסיבה לקבלת ההטבה אלא חוזה הביטוח (ראו: א' ברק "פיצויים" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית 566, 643 (מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך, 1976)). המסקנה העולה מכל האמור היא שאם יסווגו התשלומים ממקפת כתשלומים לפי חוזה ביטוח, כי אז יש להורות שהם לא ינוכו מן הפיצויים למשיבים-הניזוקים וכי מקפת אינה זכאית לשיפוי בגינם מאת חברת הביטוח (של המזיק). לעומת זאת, אם יסווגו התשלומים ממקפת כתשלומים שאינם לפי חוזה ביטוח - או כתשלומים מאת "תאגיד המבטח את חבריו בלבד" (כלשון סעיף 4 לחוק הטבת נזקי גוף) - כי אז יש להורות על ניכוים מן הפיצויים ולחייב את חברת הביטוח של המזיק בשיפוי מקפת בגינם. פסקי-הדין של הערכאות הקודמות 6. בית משפט השלום (כבוד השופטת א' כהן) קבע כי התשלומים שמקבלים המשיבים מקרן הפנסיה אינם תשלומים "לפי חוזה ביטוח". לפיכך קבע בית משפט השלום כי סכום זה ינוכה מן הפיצויים למשיבים, וכי על חברת הביטוח לשפות את מקפת בגינו. בקביעה זו הסתמך בית משפט השלום על טופס ההצטרפות הסטנדרטי לקרן מקפת, שבו נכתב כי מדובר בקרן פנסיה. יצוין, כי טופס ההצטרפות שמילא המנוח נעדר מתיקו אצל מקפת ועל-כן לא הוגש. בית משפט השלום קבע כי להיותו של המנוח עצמאי ולא שכיר אין נפקות לעניין סיווג החוזה שבינו לבין מקפת, שכן טופס ההצטרפות מתייחס באופן זהה לשניהם. ההבדל היחיד בין השניים, כך נקבע, הוא בכך שעצמאי יכול לבחור את סכום הבסיס, שממנו ייגזר שיעור ההפרשה לקרן. בית משפט השלום הוסיף כי גם תקנון הקרן, שחל בעת הצטרפותו של המנוח לקרן, מתייחס למונח "פנסיה" ולא למונח "ביטוח". בית משפט השלום קבע עוד כי לא ניתן לקבל את עדותה של אלמנת המנוח, שלפיה התכוון המנוח לרכוש מעין ביטוח חיים ולא פנסיה, שכן זו אינה מתיישבת עם לשון המסמכים והיא עדות יחידה. בית משפט השלום הוסיף כי קרן הפנסיה של מקפת היא "קופה ששייכת לעמיתי הקרן ולהם בלבד" ועל-כן היא בגדר "תאגיד המבטח את חבריו בלבד" כמשמעותו בסעיף 4 לחוק הטבת נזקי גוף. 7. המשיבים ערערו על פסק-דין זה לבית המשפט המחוזי, וערעורם התקבל. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים י' שנלר, ק' ורדי ור' לבהר-שרון) עמד על כך שההבחנה בין תשלומי פנסיה לבין תשלומים לפי חוזה ביטוח צריכה להיות הבחנה מהותית ולא טכנית. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי אפיונו המרכזי של חוזה ביטוח, להבדיל מחוזה פנסיוני, הוא "בתשלום ע"י המבוטח בלבד, ללא זיקה הכרחית לתשלום מעביד, תלוי ברצונו של המבוטח..." (פס' 44 לפסק-הדין). עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי מקום בו משלם המבוטח מכספו ולפי רצונו עבור הזכות לקבל תשלום בקרות אירוע מסוים, אין הצדקה לנכות תשלום זה מן הפיצויים שלהם הוא זכאי או לזכות את מבצע התשלום, שקיבל תמורה, בשיפוי. לנוכח שיקולים אלה, ובהתחשב בעובדה שהמנוח היה עצמאי, הצטרף לקרן מרצונו ולפי בחירתו ושילם פרמיות עבור זכותם של שאיריו לתשלומים, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לראות בתשלומים תשלומי ביטוח. בית המשפט המחוזי הוסיף כי לא הוכח שנציגי מקפת יידעו את המנוח כי הלכה למעשה לא ייהנו שאיריו מן התשלומים במקרה שמותו ייגרם בעוולה, ואף אין לכך זכר בתקנון מקפת; וכי "מעיון בתקנון מקפת שהוצג, עולה שחלק ניכר מהוראותיו זהות לתנאי חוזה ביטוח, הגם שאכן, אין אנו מוצאים הגדרת מבוטח - מבטחת, אלא חבר - קרן" (פס' 53 לפסק-הדין). בית המשפט המחוזי סיכם את פסק-דינו במסקנה כי "אם מדובר בחברות בקרן כתוצאה מתנאי העבודה וכחלק מהם - אין ענייננו בחוזה ביטוח. מאידך, אם מדובר בעצמאי, לא חל התנאי של החריג של סעיף 4 לחוק המיטבים". יוער, כי השופט ק' ורדי ביקש לצמצם את הסכמתו לפסק-הדין לנסיבות העובדתיות הספציפיות של המקרה, מבלי ליצור הבחנה עקרונית כללית בין עצמאי לבין שכיר. טיעוני הצדדים 8. מקפת, שהיא המבקשת, טוענת כי אין הצדקה להבחין, לעניין הסדרי הניכוי והשיפוי, בין עמיתים עצמאים לבין עמיתים שכירים, שכן מהות הסדר הפנסיה ופרטיו הם זהים ביחס לכל העמיתים. כן טוענת מקפת כי קיימים הבדלים רבים בין פנסיה לבין חוזה ביטוח המצדיקים להחיל על השניים דין שונה. כך למשל, טוענת מקפת כי פנסיה היא מכשיר לחיסכון בעל אופי סוציאלי ואילו ביטוח הוא מכשיר מסחרי; כי בין העמיתים בקרן פנסיה ישנה "ערבות הדדית", המתבטאת במנגנון האיזון האקטוארי, ועל-כן כל סכום המתקבל עקב תביעת שיפוי מיועד לטובת כלל חברי הקרן ולא לטובת הקרן עצמה; וכי מטרת החיסכון הפנסיוני היא הבטחת פרנסת העמית ושאריו, ואילו התעשרות על-ידי קניית סיכון היא מטרה זרה לסוג זה של חיסכון. משכך, מקום בו ישנו מעוול הנושא בנזק, הרי שמטרת החיסכון הפנסיוני מתייתרת, ואין מקום ל"פיצוי כפול". מקפת מוסיפה כי קרן הפנסיה אינה פועלת לפי חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (וזאת לפי הוראות צו חוזה הביטוח (קביעת סוגי עסקאות עליהן לא יחול החוק), התשמ"ו-1986) אלא לפי תקנון המפוקח על-ידי משרד האוצר. לדידה, תקנון הקרן אינו בגדר "חוזה ביטוח" שכן הוראותיו עשויות להשתנות מעת לעת. עוד טוענת מקפת כי קרן פנסיה היא "תאגיד המבטח את חבריו בלבד", שכן פנסיית הנכות ופנסיית השארים מובטחות רק לעמיתים ואינן מוצעות לציבור כמוצר ביטוחי נפרד. לבסוף, מקפת מדגישה כי היא פועלת למימוש זכות השיפוי, ואף הגישה דרישת שיפוי כשלוש שנים לאחר התאונה. מקפת מוסיפה וטוענת כי סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין משקפים כלל שנקבע בעבר במשפט האנגלי, ולפיו אין מפחיתים תשלומי ביטוח חיים מסכום הפיצויים המגיע לניזוק - וזאת אך משום שלגבי תשלומי ביטוח חיים אין למבטח זכות לתבוע שיפוי מאת המזיק. לפיכך סבורה מקפת כי מקום בו נתונה למיטיב זכות שיפוי כלפי המזיק, אין מקום להכיר בתשלומים ככאלה ששולמו לפי חוזה ביטוח. 9. המשיבים, הם כאמור שארי המנוח, טוענים כי המבקשת כלל לא הוכיחה כי המבקש היה עמית בקרן פנסיה, שכן היא מציעה לציבור התקשרות גם ב"מסלול ביטוחי" ולא עלה בידה להציג את מסמכי ההצטרפות של המנוח, המוכיחים לאיזו תוכנית בחר להצטרף. כן חוזרים המשיבים על טענתם כי מעדותה של האלמנה עולה כי כוונתה וכוונת המנוח הייתה לרכוש מוצר הדומה במהותו לביטוח חיים. המשיבים מדגישים כי תגמולי הפנסיה שולמו למקפת מתוך חשבונם המשותף של המנוח ושל האלמנה. עוד טוענים המשיבים כי בתקנון קודם של מקפת נכלל סעיף מפורש המקנה לה זכות שיפוי כלפי המזיק, וסעיף זה נשמט מן התקנון שהיה בתוקף בעת הצטרפות המנוח למקפת. המשיבים מוסיפים, כי הסכום החודשי ששילמו למקפת לא נגזר מהכנסתו בפועל של המנוח, אלא נקבע לפי שיקול דעתו הבלעדי. במישור העקרוני טוענים המשיבים כי ההבחנה בין עמית שכיר לבין עמית עצמאי היא במקומה וכי היא אף משתקפת בפסיקת בתי המשפט השונים. בקבלת כספי הפיצויים בד בבד עם כספי הביטוח אין משום "כפל פיצוי" או התעשרות - כך גורסים המשיבים - שכן הניזוק שילם פרמיות עבור כספי הביטוח. לאחר עיון בבקשה הורינו על התייצבות היועץ המשפטי לממשלה להליך, לצורך קבלת עמדתו בשאלה העקרונית. בהודעה מטעמו סקר היועץ המשפטי לממשלה בהרחבה סוגיות שונות הנוגעות לטיבו של הביטוח הפנסיוני. בסופו של דבר, לא הביע היועץ המשפטי לממשלה עמדה בשאלה אם יש לראות בתשלומים המתקבלים מקרן פנסיה משום תשלומים לפי חוזה ביטוח; עם זאת, לעמדתו ראוי להחיל דין זהה לעמית שכיר ולעמית עצמאי. פסיקה קודמת של בית משפט זה 10. כבר בשלב מוקדם יחסית, קבע בית המשפט העליון כי יש לנכות תשלומי פנסיה שמקבלים תלוייו של מנוח שנפטר בעוולה, מן הפיצויים המגיעים להם (ראו למשל: ע"א 158/65 פורוין נ' תעשית אבן וסיד בע"מ, פ"ד יט(2) 678 (1965)). עם זאת, שאלת סיווגם של תשלומים חודשיים המשתלמים על-ידי קרן פנסיה כ"תשלומים לפי חוזה ביטוח" נדונה לראשונה בהרחבה בפסק-הדין בעניין ע"א 154/70 בידה נ' רובין, פ"ד כה(2) 43 (1971) (להלן: עניין בידה). באותו עניין עמד בית המשפט העליון על השיקולים הפועלים לטובת הכרה בפנסיה כ"חוזה ביטוח", כפי שהציגם בא-כוח המערערים שם, ובכלל זה על כך שהחברות בקרן הפנסיה היא לפי התקשרות חוזית "וכמו ההתקשרות עם חברת ביטוח יש בה היסוד של ביטוח" (שם, בעמ' 47). עם זאת, בסופו של דבר קבע בית המשפט העליון כי אין לסווג תשלומי פנסיה כתשלומים לפי חוזה ביטוח, וזאת מטעמים של יציבות ההלכה - הן ביחס לפסקי דין קודמים שניתנו על-ידי בית המשפט העליון בישראל הן ביחס למשפט האנגלי שחל בתקופה שבה נחקקה פקודת הנזיקין. בהקשר זה, עמד בית המשפט העליון בהרחבה על ההתפתחות ההיסטורית של המשפט האנגלי ביחס לסוגיה האמורה: תחילה חלה ההלכה שלפיה בקביעת שיעור הפיצויים שיש לפסוק לתלויים תובא בחשבון כל טובת הנאה כספית המגיעה להם כתוצאה ממות המנוח, ובכלל זה גם כספי ביטוח ותשלומי פנסיה. בהדרגה שונה מצב דברים זה בדרך של חקיקה. תחילה נקבע בחוק כי אין להתחשב בתשלומים המגיעים לתלויים מתוקף חוזה ביטוח. הוראה זו נקלטה כאמור גם במשפט הישראלי, בסעיף 81 לפקודת הנזיקין. מאוחר יותר נקבע, גם כן בחוק, כי גם תשלומי פנסיה לא יובאו בחשבון הפיצויים - אלא שהוראה זו נחקקה לאחר חקיקת פקודת הנזיקין בישראל, ועל-כן לא נקלטה בה. התפתחות דומה חלה ביחס לתביעת הנפגע שנותר בחיים, אלא שזו התרחשה בגדרי המשפט המקובל האנגלי ולא בדרך של חקיקה. לאור כל זאת קבע בית המשפט העליון כי: העקרון שלאורו הלכו בתי-המשפט באנגליה, עד לתיקון החוק שלהם בשנת 1959, ובעקבותיהם - בתי-המשפט שלנו, היה שתכנית פנסיה במקום העבודה המבוססת על תשלומי העובד והמעביד או המעביד בלבד, אינה בבחינת חוזה ביטוח כמשמעותו בסעיף 81 (1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. [ב]ענין פרי... הביע לורד ריד את דעתו, שאף סידור כזה הוא "צורה של ביטוח", וכשלעצמי סבורני שיש טעם בדעה זו ובהסברים שניתנו לביסוסה... לגבי תביעת פיצויים של תלויים היתה עד שנת 1959 הוראת חוק חרות המוציאה מכלל אפשרות ניכוי מהפיצויים כל סכום המשתלם "לפי חוזה ביטוח", ועד אז פירשו בתי-המשפט את הביטוי הזה שאינו כולל תכנית פנסיה, עד שהפרלמנט ראה כורח לעצמו ובשנת 1959 שינה את המצב על-ידי חקיקה. מר גניהר [בא-כוחם של התלויים - א' ר'] היה רוצה שאנו נעשה על-ידי פסיקה מה שנעשה באנגליה על-ידי חקיקה. אינני יכול לומר כעת אם הייתי נרתע מלשמוע בקולו, אילו היתה זאת הפעם הראשונה שנזדמן לנו לדון בסוגיה זו והאזנו לטענותיו ולהסבריו המעמיקים. אבל לא זהו המצב. בית-משפט זה דן בשאלה זאת ממש לא אחת, ופסק אחרת, בהרמוניה עם הפסיקה האנגלית. אמנם בית-משפט זה אינו חייב ללכת בתלם תקדימיו הוא, אבל חושבני כי לא נוכל במקרה זה לסטות מהם רק בגלל פסק-דינו החדיש של בית-הלורדים בענין פרי... על-כן, חובתנו היא לפרש בהקשר זה את הביטוי "לפי חוזה ביטוח" כפי שפורש באנגליה עד לזמן חקיקת הפקודה שלנו בשנת 1947. לפי פירוש זה, תכנית פנסיה במקום העבודה אינה בגדר חוזה ביטוח, והתוצאה היא שבקביעת שומת הפיצויים של תלויים יש להביא בחשבון את התשלומים שהם מקבלים על-פי תכנית כזאת (עניין בידה, בעמ' 51-49; ההדגשות הוספו - א' ר'). סיכומו של דבר, בית המשפט העליון בעניין בידה ראה עצמו כבול לדין האנגלי שנהג בעת חקיקת פקודת הנזיקין. עם זאת, עמד השופט ברנזון על כך ש"המצב הנוכחי טומן בחובו אי-צדק כלפי משפחת נפגע... כאשר לא הם אלא המזיק נהנה מפרי חסכנותם ודאגתם המוקדמת לעצמם, אם בצורת ביטוח ואם על-ידי הבטחת תשלומי פנסיה או מענקים בכל דרך שהיא" - וקרא לתיקון מהיר של החוק (שם, בעמ' 51). יצוין, כי השופט י' כהן לא הצטרף לביקורת שהביע השופט ברנזון על המצב המשפטי הקיים, מטעמים שפירט בפסק-דינו. 11. לצד הקביעה הכללית כי לא ניתן לראות בתשלומי פנסיה כנובעים מחוזה ביטוח, הדגיש בית המשפט העליון בעניין בידה כי ההלכה שלפיה תשלומי פנסיה ינוכו מסכום הפיצויים לא חלה "לגבי סכומים המושגים על-ידי ביטוח, אף שהביטוח נעשה בקרן או באמצעותה" (שם, בעמ' 49). בכך חזר בית המשפט העליון על הלכה קודמת, שלפיה "לענין חוזה הביטוח כמשמעותו בסעיף 65 הנ"ל [כיום סעיף 86 לפקודת הנזיקין - א' ר'] אין נפקא מינה אם הביטוח נעשה בחברת ביטוח פרטית או בקופת בטוח הדדית או בקרן פנסיה של 'מבטחים', שהוא מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ" (ע"א 111/68 "לפידות" חברת מחפשי נפט לישראל בע"מ נ' שליסר, פ"ד כב(2) 379 (1968); ליישום כלל זה לאחרונה ראו גם: ע"א 8181/06 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אטיאס (לא פורסם, 21.1.2010), להלן: עניין אטיאס; ע"א 7696/09 עמיר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם, 12.5.2001), להלן: עניין עמיר). בעניין ע"א 125/68 מחסני החמצן בע"מ נ' עיזבון ברנשטיין, פ"ד כב(2) 914 (1968) נדרש בית המשפט העליון לשאלת סיווגם של תשלומים ספציפיים שנתקבלו מ"מבטחים", וקבע כי: "במקרה דנן נראה כי יש לראות את התשלום כדמי ביטוח. הצטרפות עובד לחברה זו תלויה ברצונו, כך שהתשלום הוא על-פי חוזה. סכום התשלום לשאירים הוא בשל התשלום של העובד, והשתתפות המעביד אשר משתתף בקרן זו לפי הסכם קולקטיבי, הינה כעין תוספת למשכורתו של העובד. התשלום של 3,000 ל"י מותנה בכך שהחבר (ומעבידו) שילמו לפחות תשלומים עבור 12 חדשי עבודה, והחבר לא הגיע לגיל הפרישה. נראה שקשה להגיד כי הצטרפות למבטחים אינה בגדר חוזה, וכי החוזה לשלם סכום מסויים בשל פטירה אינו חוזה לביטוח חיים". הנטל להוכיח את סיווגו של תשלום מסוים כתשלום לפי חוזה ביטוח הוטל על התובע הטוען לכך (ראו למשל: ע"א 813/81 ציון חברה לבטוח בע"מ נ' עיזבון בוסקילה, פ"ד לח(4) 785 (1985)). 12. ההלכה שנפסקה בעניין בידה עוררה חוסר נוחות מסוים. כך למשל, כתב השופט ש' לוין את הדברים הבאים: "לא הייתי נמנע היום, כאשר אין אנו קשורים עוד לדין האנגלי לא לעניין פרשנות ולא לעניין השלמת לאקונות, מלשקול הלכה זו מחדש, לו שוכנעתי, שההלכה לגופה טעונה שינוי", אלא שאותה הלכה לא עמדה לדיון באותה עת (ע"א 619/78 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לה(4) 281 (1981)). גם ד' קציר, בספרו פיצויים בשל נזק גוף (מהדורה חמישית, 2003), העלה תהייה ביחס לזכות השיפוי של קרנות הפנסיה: "מה ההצדקה, המוסרית, להשיב לקרן פנסיה, הפועלת על-פי עקרונות אקטואריים, את אשר היא משלמת מתוך קרנותיה. והרי בשלמה פנסיה, אין היא עושה יותר מאשר 'החזרת' הפרמיה שקיבלה, במשך השנים מן העובדים ומן המעבידים" (עמ' 1434-1433). קציר מציע לכך שתי תשובות אפשריות. האחת, כי הפרמיה מלכתחילה לא יועדה למקרי פנסיה המשתלמים עקב עוולה; והשנייה, כי שלילת זכות החזרה מקרן הפנסיה, בעת שתשלומי הפנסיה מנוכים מן הפיצויים המגיעים לניזוק, תיטיב עם המזיק ללא כל הצדקה. לעומת זאת, ביחס לשאלת ניכוי תשלומי הפנסיה, סבור קציר כי הדין המצוי הוא גם הדין הרצוי, שכן לעמדתו הימנעות מניכויים תוביל לפיצוי כפל. כך למשל, מביע הוא את דעתו כי "באשר לאספקט, שהודגש לעיתים, לענין זה, על דבר דאגתו המוקדמת של הנפגע, לעצמו או לתלוייו, הרי ארגומנט זה נראה קלוש. יש לראות את תשלומי הנפגע לקרן פנסיה כנובעים מרצונו להבטיח עצמו נגד פגעים שונים - כגון מחלה, זקנה או מוות בטרם עת, שאין בינם לבין מעשה עוולה, מאומה. וה'פרמיה' שהוא משלם, אכן משיגה את מטרתה ברוב המקרים, כך שאין לראותה כ'מבוזבזת', מבחינת הנפגע או תלוייו" (ראו בעמ' 1434). 13. על הלכת בידה חזר בית המשפט העליון גם בע"א 331/75 "מבטחים" מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פלאצי, פ"ד לב(1) 63 (1977) (להלן: עניין פלאצי). באותו עניין נדונה השאלה אם יש להבחין בין "פנסיה תקציבית" לבין פנסיה מקרן ביטוח, כך שזו האחרונה תיחשב ל"חוזה ביטוח". בית המשפט העליון קבע כי הבחנה מעין זו תסטה מן ההלכה שנקבעה בעניין בידה, אשר "נקבעה, כזכור, לא מפני שנראתה בעיני בית המשפט, אלא בדלית ברירה, הואיל וזה היה הפירוש המקובל במשפט האנגלי בעת חקיקתה של פקודת הנזיקין. מפירוש זה לא נוכל לסטות אלא בהתערבותו של המחוקק" (עניין פלאצי, בעמ' 69). בפסק-הדין בעניין פלאצי נדונה גם צלע אחרת של המשולש - והיא שאלת זכאותו של משלם הפנסיה לשיפוי מהמזיק בגין תשלומי הפנסיה. נקבע כי תשלומי פנסיה, המשתלמים לתלויים עקב מותו של המנוח, הם בבחינת "תמיכה שניתנה למחייתם", ללא קשר למצבם הכלכלי ולמקורות ההכנסה האחרים של התלויים. על-כן, כך נקבע, מדובר בהטבת נזק כמשמעותה בסעיף 1 לחוק הטבת נזקי גוף, המקימה למיטיב זכות חזרה כלפי המזיק. גם הטיעון כי "מבטחים" אינה "תאגיד המבטח את חבריו בלבד" נדחה, משנקבע כי "מבטחים" היא תאגיד המבטח רק עובדים במקום עבודתם, כשהמעביד והעובד משתפים פעולה בתשלום הפרמיה, וזהו חוג סגור של מבוטחים. פרשנות זו, כך נקבע, גם מתיישבת עם חובת הניכוי של תשלומי פנסיה. בין פנסיה לביטוח 14. נקודת המוצא לדיון בענייננו היא, כאמור, כי תשלומים המתקבלים לפי חוזה ביטוח אינם מנוכים מתביעת הניזוק. עם זאת, שאלה היא באילו מקרים, אם בכלל, ייחשבו תשלומים המתקבלים מאת קרן פנסיה לתשלומים שהתקבלו לפי חוזה ביטוח. בהקשר זה חשוב להזכיר כי עוד בעניין בידה הדגיש בית המשפט העליון כי סיווג התשלומים כתשלומי ביטוח או כתשלומים אחרים הוא סיווג מהותי שאינו תלוי בלעדית בזהות הגוף המשלם. לפיכך הוכרו תשלומים מסוימים שהתקבלו מאת קרן פנסיה - גם בפסיקה שקדמה לפסק-הדין בעניין בידה - כתשלומים לפי חוזה ביטוח. באותם מקרים דובר בתשלומים חד-פעמיים ולא בתשלום חודשי שוטף. עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מאופיו של המבחן כמבחן מהותי ולא צורני; משמע, לא צורתו של התשלום כתשלום חד-פעמי או כתשלום שוטף היא המכריעה, כי אם מאפייניו הכוללים של התשלום. מכל מקום, לאור השינויים מרחיקי הלכת שחלו לאורך השנים באופיים של תשלומים המתקבלים באופן שוטף מקרנות הפנסיה (שיכונו להלן לשם הנוחות: תשלומי פנסיה), יש מקום לבחון מחדש אם אין הם מהווים, מבחינה מהותית, תשלומים לפי חוזה ביטוח. לצורך כך, יש לעמוד על מאפייניהן העיקריים של קרנות הפנסיה. 15. כבר בפתח הדברים יש להבהיר כי קיימים סוגים שונים של קרנות פנסיה ובדרך-כלל קיימים גם מסלולים שונים של חיסכון לפנסיה במסגרת אותה קרן. לא ניתן להתייחס במסגרת תיק זה למכלול המכשירים הפנסיוניים הקיימים בשוק ואף לא הובאו לפנינו ראיות וטיעונים ביחס למכלול זה. ככלל, פסקי-דין שניתנו בעבר בעניין ניכוי תשלומי פנסיה, ובכללם פסק-הדין המנחה בעניין בידה, התייחסו למקרים שבהם התקבלו התשלומים מקרן פנסיה ישנה או מהסדר פנסיה תקציבית. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, המדובר בתשלומים המתקבלים מקרן פנסיה חדשה (במסגרת תכנית פנסיה מקיפה) - ועל-כן ככלל נתייחס לסוג זה של תשלומים, אף שגם במסגרתו קיימים מסלולים שונים הנבדלים זה מזה. מטרת החיסכון הפנסיוני היא הבטחת קצבה לעמית לאחר הגעתו לגיל פרישה, כך שיוכל לקיים עצמו ועל-מנת שלא ייפול למעמסה על הציבור. בתכנית פנסיה מקיפה מבוטח העמית גם מפני נכות הפוגעת בכושר ההשתכרות שלו, ושאריו זכאים לקבל קצבה מן הקרן אם נפטר העמית בטרם הגיע לגיל פרישה. מבחינה מעשית ובהפשטה, פועלת קרן פנסיה חדשה באופן הבא: העמית (וגם מעבידו אם הוא שכיר) משלם דמי גמולים לקרן, שמתוכם מנוכים דמי סיכון ("פרמיה") המיועדים לממן את הכיסויים הביטוחיים למקרים של מוות או נכות וכן דמי ניהול לחברה המנהלת את הקרן. יתרת דמי הגמולים מיועדת לחיסכון, והיא מופקדת בחשבון אישי וצוברת תשואה. הסכום שנצבר לאורך השנים מדמי הגמולים משמש לתשלום פנסיית הזקנה לאחר הגעת העמית לגיל פרישה. למנגנון בסיסי זה של ניהול הקרן נוסף מאפיין שהוא ייחודי לקרנות פנסיה - הוא מנגנון האיזון האקטוארי. ביצוע איזון אקטוארי מאפשר לקרן לשנות את גובה הקצבאות המשולמות לעמיתים, לעיתים תוך תנועת כספים בין החשבונות האישיים לבין עתודות פרמיות הביטוח. באופן זה מבטיחה הקרן כי היא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לכלל העמיתים בעתיד, גם בהתרחש שינויים דמוגראפיים או שינויים בתשואה המופקת מן הכספים. בשל קיומו של מנגנון איזון אקטוארי זה, נהוג לומר כי קיימת בקרנות הפנסיה "ערבות הדדית" של העמיתים זה לזה. גמישות זו באופן ניהול הקרן מתבטאת גם בכך שהיחסים בין הקרן לבין עמיתיה מוסדרים בתקנון, העשוי להשתנות מעת לעת באישור משרד האוצר. יודגש, כי הכספים המנוהלים בקרן מוחזקים בנאמנות על-ידי החברה המנהלת את הקרן, וזו מקבלת דמי ניהול, כאמור, עבור שירותיה. עם זאת, אין החברה המנהלת נושאת בסיכון הביטוחי בעצמה, אלא נושאים בו כלל העמיתים בקרן. 16. עוד ראוי לעמוד על מקצת השינויים שחלו עם השנים בענף הביטוח הפנסיוני. בעבר הייתה ההצטרפות לקרן פנסיה בעיקר מכוח הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה. בהתאם, קרנות הפנסיה היו ברובן מיסודה של ההסתדרות הכללית או שנוסדו כקרנות מגזריות, אם כי גם בעבר היו קרנות פנסיה פרטיות שאליהן יכלו להצטרף עצמאים. מרבית העובדים הצטרפו לקרנות פנסיה מתוקף הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה, ולא הייתה בידם הברירה לבחור לאיזו קרן ברצונם להצטרף. גם לקרנות לא הייתה ברירה לבחור אילו עמיתים לקבל לשורותיהן. יתרה מכך, בקרות האירוע הביטוחי זכאים העמיתים בקרנות הפנסיה הישנות (או שאריהם) לקבל קצבה שאינה תלויה בגובה הפרשות העמית (או מעבידו) לקרן או בסיכון הביטוחי שלו (וראו בהרחבה על קרנות הפנסיה הישנות: בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פס' 4-2 לפסק-דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, 15.6.2008), וההפניות שם). כך, למשל, תואר אופי ההצטרפות לקרנות הפנסיה בעבר: ההצטרפות לקרן היא על בסיס קיבוצי, כלומר כל העובדים בקבוצה, וכל מי שהצטרף לקבוצה לאחר מכן, מצטרפים לקרן באופן אוטומטי. חובת ההשתתפות נובעת מכוחו החוקי של הסכם עבודה קיבוצי (או צו הרחבה להסכם קיבוצי) לפיו כל העובדים במפעל, שעליו חל ההסכם, חייבים להשתתף בביטוח פנסיוני (יהודה כהנא ספר ביטוח החיים, הפנסיה והגמל בישראל 227 (1988)). אופי ההצטרפות לקרנות הפנסיה החדשות הוא שונה - ונעשה על בסיס אינדיבידואלי. כך, זכאי כל אדם לבחור לעצמו את קרן הפנסיה שאליה הוא חפץ להצטרף וכן לבחור מסלול פנסיוני המתאים לו. העמיתים בקרנות זכאים גם להעביר כספים מקרן לקרן, לפי רצונם (ראו: תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (העברת כספים בין קופות), התשס"ח-2008; לסקירה מקיפה של ההבדלים בין קרנות הפנסיה הוותיקות לבין קרנות הפנסיה החדשות, ראו: ת"א (מחוזי חי') 22776-12/09 מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ ("הפול") (לא פורסם, 27.3.2011), להלן: עניין מגדל מקפת). 17. לנוכח השינויים הכלליים שחלו במשפט הישראלי ובעמדתו ביחס לכוח המחייב של הפסיקה במשפט האנגלי, ניתן גם לתהות אם אין מקום לשנות מן ההלכה שנקבעה בעניין בידה ביחס לעצם ההבחנה בין תשלומי פנסיה לבין תשלומים לפי חוזה ביטוח. הלכה זו התבססה, כאמור לעיל, על פסיקתם של בתי המשפט באנגליה טרם חקיקת פקודת הנזיקין בישראל ומבלי הסכמה יתרה של בית המשפט העליון להגיונה של פסיקה זו. עם זאת, דומה כי שאלת תוקפה זו של הבחנה זו התייתרה כיום, שכן השינויים המפליגים באופיין של קרנות הפנסיה מצדיקים כשלעצמם בחינה מחודשת של סיווג תשלומי הפנסיה, וזאת בהתאם למבחן המהותי שחל במשפטנו עוד קודם להלכת בידה. קרן פנסיה חדשה כחוזה ביטוח 18. מקובל להגדיר "ביטוח" כהסכם להקצאת סיכונים מן המבוטח אל המבטח (ראו: ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5) 661, 678 (1993); ירון אליאס דיני ביטוח כרך א 3 (2002)). מצידו של המבוטח, מעניק לו חוזה הביטוח הגנה מפני נזק מסוים; מצידה של חברת הביטוח תוחם חוזה הביטוח את אחריותה "בגבולות מסוימים, שנראים לה לחברת הביטוח כמכסים סיכונים צפויים, אשר ניתן להסתכן בהם בגדר דמי הפרמיה הנקבעים לאותו ביטוח" (ראו: 124/89 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' כהן, פ"ד מו(2) 372, 382 (1992)). בהגדרתו של "חוזה ביטוח" לעניין סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין, יש להתחשב גם בתכליתם של סעיפים ספציפיים אלה. כאמור, הגיונה של החרגת תשלומים לפי חוזה ביטוח מן הכלל הרגיל בדבר ניכוי הטבות, נעוץ בתפיסה שלפיה מקום בו רכש המבוטח את הזכות לקבל תשלומי ביטוח בקרות אירוע נזק מסוים, אין המדובר ב"הטבה" ממש, כי אם ב"הנאה שהרוויח בזיעת אפו" (ראו: עניין עמיר, פס' 7 לפסק-הדין). כמו-כן, יש הסבורים כי לא מתקיים קשר סיבתי בין המעשה העוולתי לבין קבלת תשלומי הביטוח, שכן הסיבה לקבלתם היא חוזה הביטוח (ראו: ברק, בעמ' 643). נוסף על כך, לא יהא זה מוצדק להנות את המזיק בגין פרמיות ששילם הניזוק, הנאה שמקורה בכך שלחברת הביטוח לא נתונה זכות לחזור אל המזיק בגין תשלומי הביטוח וניכוים מן הפיצויים יוביל להפחתת הסכום הכולל שמשלם המזיק. כמובן, פועלו העיקרי של שיקול אחרון זה בעניין שלפנינו (כמו גם בכל עת שנדרש לסווג תשלום מסוים כתשלום לפי חוזה ביטוח או כתשלום מסוג אחר) הוא בכך שעל ההכרעה לשקף איזון במשולש היחסים מזיק-ניזוק-מיטיב; כך, מקום בו נתונה זכות חזרה כאמור, ראוי לנכות את התשלום על-מנת למנוע כפל תשלום. 19. בחינת אופייה של קרן פנסיה חדשה מלמדת כי מחד גיסא חלק ממאפייניה הם ביטוחיים באופן מובהק, ומאידך גיסא חלק ממאפייניה נבדלים מאלה של חברת ביטוח טיפוסית. המאפיינים הביטוחיים של קרן פנסיה חדשה מתבטאים, ראש וראשונה, בדמי הסיכון המשתלמים לקרן לצורך הכיסוי הביטוחי של נכות או מוות בטרם הגעה לגיל פרישה. תמורת דמי סיכון אלה רוכש העמית את זכותו לקבל פנסיית נכות ואת זכותם של שאריו לקבל פנסיית שארים, בקרות האירוע של נכות או מוות. גם מרכיב החיסכון לפנסיה כולל אלמנט של ביטוח. זאת שכן גובה הקצבה שתשולם בפועל לא נקבע בהתאם לסכום החיסכון בלבד, אלא מושפע גם מסיכונים דמוגראפיים ואחרים. סיכונים אלה עשויים להביא להפעלת מנגנון "האיזון האקטוארי" - משמע לפיזור הסיכון על-פני כלל העמיתים - ולשינוי גובה הקצבה שלה זכאי העמית. מנגד, מנגנון זה גם מבטח את העמית מפני האפשרות שהקרן לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. אכן, אין המדובר בביטוח בצורתו הטיפוסית. עם זאת, מנגנון האיזון האקטוארי מאפשר למעשה לכל אחד מן העמיתים לפזר את הסיכון כי לא יהא די בכספי החיסכון לצורך הבטחת פנסיית הזקנה, על-פני כלל העמיתים כיום ובעתיד, ובכך הוא נדמה לביטוח. למעשה, למנגנון האיזון האקטוארי דמיון לצורות מוקדמות ביותר של ביטוח הדדי, שבהן נשאה קבוצת המבוטחים כולה במשותף בסיכון הביטוחי, תחת נשיאתו של גורם שלישי בסיכון זה (לתיאור ההתפתחות ההיסטורית של מושג הביטוח, ראו: John Birds, Birds’ Modern Insurance Law 3-1 (7th ed., 2007)). יש אף המגדירים ביטוח כהעברה של סיכון מהפרט אל קבוצה, כך שכל חברי הקבוצה נושאים בנזק שנגרם למי מחבריה (ראו: שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך ראשון 45 (2005)). מכל מקום, הקרן מנוהלת לפי עקרונות אקטואריים ולא סוציאליים, בדומה לאופיו של ביטוח טיפוסי. כך למשל, מחויבת הקרן לשמור על איזון אקטוארי בין היתר באמצעות קביעת דמי סיכון מתאימים. מאפיין ביטוחי חשוב נוסף של קרנות פנסיה חדשות הוא חופשיות השוק הפנסיוני, שבו לא חלה חובה כללית על קרנות הפנסיה לקבל לשורותיהן קבוצות כלשהן של עמיתים ושבו רשאי כל אדם לבחור קרן פנסיה ומסלול פנסיוני כפי רצונו והעדפתו, ואף לעבור מקרן פנסיה אחת לאחרת. 20. מן העבר האחר, קיימים גם הבדלים בין ביטוח טיפוסי לבין "ביטוח פנסיוני". כך למשל, מנגנון האיזון האקטוארי, אף שמבחינה רעיונית טמונים בו יסודות ביטוחיים, הלכה למעשה גורם לכך שגובה התשלומים המגיעים לעמית אינו ידוע ומובטח מראש ואף אינו תלוי בגובה ה"נזק" הקונקרטי שנגרם לעמית. גם יתר תנאי התקנון שלפיו פועלת קרן הפנסיה עשויים להשתנות, וזאת בניגוד לחוזה ביטוח טיפוסי שתנאיו מחייבים את הצדדים ואינם ניתנים לשינוי חד-צדדי. היבט נוסף של מנגנון האיזון האקטוארי, המבדיל בין קרן פנסיה לבין ביטוח טיפוסי, הוא היחסים שבין העמיתים לבין עצמם. בעוד שבהסדר ביטוח טיפוסי מתקשר כל מבוטח עם חברת הביטוח, ואין יחסי גומלין כלשהם בין המבוטחים השונים, בקרן פנסיה כספי העמיתים כולם, ולא צד שלישי, נושאים בסיכון הביטוחי. משום כך, הקטנה בלתי צפויה של נכסי קרן הפנסיה עשויה להשפיע על התשלומים שיקבלו כל העמיתים ולא על נכסיו של צד שלישי כלשהו. 21. מקפת טענה, כאמור, כי קרן פנסיה מתייחדת גם בכך שכספי העמיתים המופקדים בקרן הפנסיה אינם משמשים לעשיית רווחים לטובת גורם חיצוני, כי אם לטובת העמיתים עצמם, להוציא דמי ניהול המשולמים לחברה המנהלת; ובכך שקרן הפנסיה נועדה להבטחת פרנסת העמית ושאריו ולא להתעשרות בדרך של קניית סיכון. בטיעונים אלה לא מצאתי ממש; מבחינת העמיתים בקרן, מטרת הצטרפותם לקרן הפנסיה לא נבדלת ממטרתו הטיפוסית של כל מבוטח - העברת הסיכון לנזק מסוים (כגון זקנה, נכות או מוות) לגורם שלישי. ברי כי גם אדם המעדיף להבטיח את פרנסתו לאחר פרישתו באמצעות ביטוח מנהלים, למשל, אינו מבקש "להתעשר בדרך קניית סיכון" כי אם להבטיח את עצמו ואת תלוייו מפני הירידה הצפויה בהכנסתו. מבחינת החברה המנהלת, לעומת זאת, משמשת קרן הפנסיה לעשיית רווח, באמצעות גביית דמי ניהול, ובכך אין היא נבדלת מחברת ביטוח רגילה. מטעמים אלה אין מקום לייחס לקרן הפנסיה עצמה מטרות סוציאליות המייחדות אותה מהסדרים ביטוחיים טיפוסיים. אמנם אין בכך כדי לומר כי מבחינה חברתית כוללת אין יתרונות סוציאליים בעידוד החיסכון הפנסיוני; אלא שבכך אין כדי להפוך את קרן הפנסיה עצמה לגוף סוציאלי. כאמור, המטרה הסוציאלית של הבטחת מקורות הכנסה לאוכלוסיה במקרים של זקנה, נכות או מוות מוגשמת גם באמצעות כלים פנסיוניים אחרים, דוגמת ביטוח מנהלים, ואף מקפת אינה טוענת כי גם אלה גופים "סוציאליים". 22. מאפיין נוסף של קרנות הפנסיה המצריך התייחסות הוא כי אלה אינן פועלות, כאמור, לפי חוק חוזה הביטוח. בנוגע לכך, מסכים אני לדברים שנכתבו ביחס לסוגיה זו בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ב' גילאור) בעניין מגדל מקפת: "אין ליתן למונח 'חוזה ביטוח' המופיע בפקודת הנזיקין את הפרשנות והמשמעות הקבועה לאותו מונח בחוק חוזה הביטוח שנחקק בשנת 1981 ונועד להסדיר נושאים אחרים ולהגן על אינטרסים שונים מאלה שעומדים בבסיס דיני הנזיקין... באספקלריה זו, הנוגעת לתכלית החקיקה, יש לראות גם את הוצאת התקשרותן של קרנות הפנסיה... מגדר חוק חוזה הביטוח על הסדריו הפרוצדוראליים ומאפייניו הייחודיים". לפיכך, אין בכך שחוק חוזה הביטוח לא חל על קרנות פנסיה כדי להכריע בדבר אופיין הביטוחי לצורך סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין. בהקשר זה ראוי גם לציין כי חברה המנהלת קרן פנסיה נדרשת לקבל "רישיון מבטח" בהתאם להוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (ראו למשל סעיף 15 לחוק זה). עינינו הרואות, כי גם המחוקק אינו מגדיר "ביטוח" באותו אופן בדברי חקיקה שונים, ומונח זה צריך שיקבל את המשמעות המתאימה לו בכל דבר חקיקה בהתאם לתכליתו. 23. המסקנה העולה מן האמור היא כי קרן פנסיה חדשה דומה בעניינים רבים להסדר ביטוחי טיפוסי, אם כי יש לה גם מאפיינים ייחודיים משלה. היטיב לבטא זאת בית המשפט המחוזי בעניין מגדל מקפת: אם נדמה את שוק הפנסיה והביטוח לציר עליו מצד אחד נמצאות קרנות הפנסיה הותיקות ומצד שני מצויים ההסדרים הביטוחיים בחברת הביטוח המסחריות אפשר ונמצא שקרנות הפנסיה החדשות מצויות כיום בנקודה קרובה יותר לחברות הביטוח המסחריות מאשר לקרנות הפנסיה הותיקות. כה קרוב עד כי לעיתים האבחנה המהותית ביניהם קשה - ובראי השיקולים שהנחו את הפסיקה בעבר - ספק אם עוד נחוצה (פס' 39 לפסק-הדין). לענייננו חשוב, כי מאפייניה ה"ביטוחיים" של קרן הפנסיה מקיפה חדשה טיפוסית מקיימים אחר הרציונלים העיקריים שבגינם הוחרגו תשלומי ביטוח מן הכלל הרגיל בדבר הפחתת כל הטבת נזק מן הפיצויים לניזוק. הן פנסיית הזקנה הן פנסיות הנכות או השארים משולמות עקב הפקדת כספי העמית (המשמשים כאמור לחיסכון ולהפרשת פרמיית סיכון ודמי ניהול), ובכך הן פרי דאגתו המוקדמת של העמית. תשלומי הפנסיה שיקבל העמית קשורים באופן ישיר ליתרה הצבורה לזכותו, המורכבת מן ההפרשות שהפריש העמית (ולעיתים גם מעבידו) לקרן, בתוספת התשואה שנצברה עליהן ובניכוי דמי הניהול (וראו: בג"ץ 4497/00 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 608, פס' 2 לפסק-הדין (2002)). על-כן, ובדומה לתשלומי ביטוח טיפוסיים, אין המדובר ב"הטבה" במובנה הרגיל. העמית רכש, באמצעות הפרשת כספים לקרן, את הזכות לקבל תשלומים מאת הקרן אם יתממש אחד הסיכונים של זקנה, נכות או מוות. במקביל, אין מקום לזכות את קרן הפנסיה בשיפוי בגין אותם תשלומים שעבורם הפריש העמית כספים. ודוק: אין חשיבות לעניין זה לכך שזיכוי קרן הפנסיה בשיפוי יפעל לטובת עמיתיה האחרים, בעוד שזיכוי חברת ביטוח בשיפוי היה פועל לטובת החברה עצמה. לא אלה ולא זו זכאים ליהנות מן הזכות שרכש העמית לעצמו. כפי שאי ההכרה בזכותה של חברת הביטוח לשיפוי אינו בגדר "עונש" על רצונה להשיא את רווחיה, כך לא ניתן גם לזכות קרן פנסיה בשיפוי אך כ"פרס" על כך שהכספים המופקדים בה משמשים לטובת עמיתיה. כפי שנכתב כבר בעניין אטיאס: "קרן פנסיה הפועלת על פי עקרונות אקטואריים, אינה מיטיבה עם מבוטחיה מעבר לשווי של תשלומי הפרמיה ששילמו" (פס' 16 לפסק-הדין). משכך, אין ביחסי הגומלין שבין המבוטחים לבין עצמם כדי להצדיק הבחנה בין תשלומי פנסיה לבין תשלומי ביטוח בהקשר של ניכוי מן הפיצויים. החרגת תשלומי ביטוח מן הכלל שלפיו יש להפחית מן הפיצויים הטבות נזק שמקבל הניזוק, מגנה על ציפייתו של המבוטח ומבטאת גם את העובדה כי בדומה לכלל התשלומים לפי חוזה ביטוח, פעולתו של הניזוק היא הגורם הסיבתי העיקרי לתשלומים, ולא האירוע העוולתי. 24. גם בעובדה שגובה התשלומים מקרן הפנסיה אינו קבוע מראש, אין כדי להצדיק הבחנה בינה לבין תשלומי ביטוח לעניין הניכוי. השפעת מנגנון האיזון האקטוארי על גובה התשלומים שיקבל העמית בקרות מאורע מבוטח (זקנה, נכות או מוות) היא סיכון שבצידו סיכוי: אמנם, במקרה של שינויים דמוגראפיים או אחרים, המשפיעים לרעה על נכסי הקרן, צפויה הפחתה בתשלומים שיקבל בעתיד העמית, ואולם כנגד נשיאתו בסיכון זה זוכה הוא לפזר על פני כלל העמיתים סיכון גדול יותר, והוא כי הכספים שהפקיד כלל לא יספיקו לכיסוי התחייבויות הקרן כלפיו. למעשה, משקף מנגנון האיזון האקטוארי את פיזור הסיכון הביטוחי על פני כלל העמיתים תחת העברתו לגורם שלישי יחיד. אלא שגם זו צורה של העברת סיכון תמורת תשלום, ובבסיסה היא מהווה ביטוח. טיעון נוסף המצריך התייחסות הוא כי הפרמיה שמשלם עמית בקרן פנסיה אינה מיועדת מלכתחילה למקרי פנסיה המשתלמים עקב עוולה; ופרי דאגתו המוקדמת של הנפגע לעצמו ולתלוייו הוא בכך שקמה לו זכאות לתשלומי פנסיה במקרים של זקנה, נכות או מוות שאינם נובעים ממעשה עוולה. איני סבור כי פרשנות כזו של החברות בקרן פנסיה - למצער מבלי שניתן לה כל ביטוי מפורש - מתיישבת עם התפיסה הרווחת, עובדתית ומשפטית, שלפיה ביטוח נועד ככלל גם למקרים שבהם מקורו של הנזק הוא בעוולה. תפיסה זו היא שעומדת ביסוד סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין, ואין כל טעם מבורר להניח כי דווקא ביחס לתשלומים מקרן פנסיה אין היא מתקיימת. 25. הכרה בתשלומי פנסיה המתקבלים מאת קרן פנסיה חדשה כתשלומים "לפי חוזה ביטוח" מתיישבת גם עם הוראת סעיף 4 לחוק הטבת נזקי גוף. ככלל, "תאגיד העוסק בעסקי ביטוח", שפעל לפי חוזה ביטוח, אינו זכאי לשיפוי בגין התשלום לניזוק. עם זאת, הוראת סעיף 4 האמור מחריגה מכלל זה "תאגיד המבטח את חבריו בלבד", כך שזה האחרון זוכה לשיפוי מאת המזיק. במבט ראשון, נראית הוראה זו כחסרת פשר, שכן ככלל מבטחים נוהגים לבטח את "חבריהם" ואינם מעניקים ביטוח למי שלא נקשר עימם בחוזה ביטוח. אלא שיש להבין הוראה זו על רקע אופיו של שוק הפנסיה בעבר, שבו היו קרנות הפנסיה ברובן קרנות מגזריות או קרנות הסתדרותיות, שנהגו לבטח בביטוח פנסיוני רק את חברי מגזרן. לפיכך היו הן תאגידים שביטחו "את חבריהן" בלבד. יוער, כי בעניין פלאצי נקט בית המשפט פרשנות מרחיבה יחסית של מושג זה, כך שגם קרן הפנסיה (הישנה) "מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ" נחשבה ל"תאגיד המבטח את חבריו בלבד" משום שלא הייתה פתוחה להצטרפותו של כל אדם, אלא רק להצטרפותם של עובדים במקום עבודתם, בשיתוף פעולה מצד מעבידם. זאת, כך קבע בית המשפט באותו עניין, בניגוד לקופת-חולים הפתוחה להצטרפותו האישית של כל מי שיחפוץ בכך. כיום לא ניתן לייחס למושג זה פרשנות מרחיבה אף יותר מכפי שייחס לו בית המשפט בעניין פלאצי, ולקבוע כי קרן פנסיה חדשה, הפתוחה להצטרפות אישית של כל אדם, גם היא בגדר "תאגיד המבטח את חבריו בלבד". 26. המסקנה העולה מן האמור היא כי כנקודת מוצא יש לראות בתשלומים מקרן פנסיה מקיפה חדשה, תשלומים לפי חוזה ביטוח, כמשמעותם בסעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין; עם זאת, וכמו בעבר, נתון הדבר גם לבחינה עובדתית של ההסדר הפנסיוני המסוים של הנפגע בכל מקרה ומקרה. מתוך מגוון ההסדרים הפנסיוניים הקיימים בשוק, בחנו את מאפייניה הכלליים של קרן פנסיה חדשה טיפוסית בלבד. ככל שבמקרה מסוים שונים מאפייני תשלומי הפנסיה של העמית ממאפיינים טיפוסיים אלה, הרי שיש לבחון אם מהווים הם תשלומים לפי חוזה ביטוח, לפי מבחן מהותי. ניתן לציין מספר מאפיינים עיקריים שהימצאותם מקנה לתשלומים מקרן הפנסיה אופי ביטוחי. האחד, הוא עצם מטרת ההצטרפות לקרן הפנסיה, שהיא ביטוח מפני סיכונים של זקנה, נכות או מוות בתמורה לתשלום מצד העמית, וזיקה ישירה בין תשלום זה לבין זכותו לקבל קצבה מהקרן; השני, הוא מידת חופש הבחירה הנתון לעמית ביחס לזהות הקרן, המסלול המועדף וגובה ההפרשות לקרן; והשלישי, הוא ניהול הקרן בהתאם לעקרונות אקטואריים. ככל שמאפיינים אלה מתקיימים בעוצמה רבה יותר, כך ניטה לקבוע כי תשלומי הפנסיה הם למעשה תשלומי ביטוח. כאמור, בעצם העובדה כי בסיכון הביטוחי נושאים כלל העמיתים במשותף, תחת העברתו לגורם שלישי, אין כדי להוציא את ההסדר הפנסיוני מכלל הגדרתו המהותית של הביטוח לפי פקודת הנזיקין. באופן טיפוסי מקיימות קרנות הפנסיה החדשות את הקריטריונים שהותוו לעיל, אך הנטל עדיין מוטל על הניזוק להוכיח בכל מקרה את תנאי הצטרפותו לקרן, ולהראות כי בבחינת מכלול המאפיינים נכנסים התשלומים שהוא מקבל בגדר הגדרת הביטוח. עמית עצמאי ועמית שכיר 27. כזכור, בית המשפט המחוזי מצא כי קיים הבדל משמעותי בין עמית שכיר לבין עמית עצמאי, כך שרק ביחס לזה האחרון מהווים תשלומי הפנסיה תשלומים לפי חוזה ביטוח. ההבדל העיקרי בין עובד עצמאי לבין עובד שכיר, לצורך הסוגיה שלפנינו, הוא כי בעוד שעובד עצמאי אחראי לבדו לביצוע מלוא ההפרשות לפנסיה, ונתונה לו גם שליטה על גובה הפרשות אלה, הרי שביחס לעובד שכיר אחראי מעבידו לביצוע חלק מן ההפרשות לפנסיה ובידיו אף להשפיע במידה ניכרת על גובה הפרשות אלה. אכן, הטעמים שעליהם עמדנו לעיל ושבגינם אין בדרך כלל הצדקה להבחין בין תשלומי פנסיה לבין תשלומים אחרים לפי חוזה ביטוח, מתקיימים באופן בולט ונגלה לעין יותר ביחס לעובד עצמאי. עם זאת, טעמים אלה מתקיימים ככלל גם ביחס לעובד שכיר. אין הצדקה של ממש להבחין בין הפרשות המעביד לפנסיה לבין תנאים סוציאליים אחרים שמקבל העובד, ואשר נהוג לראות בהם חלק משכרו. אמנם, על המעביד חלה חובה להפריש לפנסיה סכומים בשיעור מינימאלי משכרו של העובד (ראו: צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, התשע"א-2011, י"פ 6302, 6938; להלן: צו ההרחבה) ואולם גובה השכר שממנו ייגזר שיעור זה נתון כמובן למשא ומתן בין העובד לבין המעביד. ודוק: חובת המעביד להפריש לטובת העובד הפרשות לביטוח פנסיוני חלה על "השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק... הנמוך מבין השניים" (ראו סעיף 6(ג) לתוספת לצו ההרחבה). לפיכך, הפרשות בגין שכר העולה על השכר הממוצע במשק נתונות אף הן לבחירתם המשותפת של העובד והמעביד. לכך יש להוסיף כי העובד רשאי לבחור את קרן הפנסיה שאליה הוא מעוניין להצטרף; המעביד מקיים את חובתו לבצע הפרשות לפנסיה גם אם העובד בוחר תכנית ביטוח מנהלים תחת הצטרפות לקרן פנסיה (ראו סעיף 3(א) לתוספת לצו ההרחבה), ועל-כן אין העובד חייב להצטרף לקרן פנסיה כלשהי. לפיכך, מן הראוי לראות בכלל ההפרשות לפנסיה, בין שהן נעשות בידי העובד ובין שהן נעשות בידי המעביד, כחלק מהסדר שבמסגרתו רוכש העמית כיסוי ביטוחי לנזקים של זקנה, נכות או מוות. 28. יתרה מכך, החלת דין שונה על עמיתים שכירים ועל עמיתים עצמאיים אינה מתיישבת עם העובדה שעל שני סוגי העובדים חל אותו התקנון והפרמיה שנגבית מהם מחושבת ללא קשר לשאלת היותם עובדים שכירים או עצמאיים. לפיכך, יש להניח כי פרמיה זו משקפת היקף כיסוי ביטוחי זהה, מבחינת השאלה אם נתונה לקרן זכות שיפוי כלפי המזיק. ככלל, טיבם של תשלומי הפנסיה ראוי שיוכרע לפי מאפייני התשלומים וההסדר שמכוחו הם מתקבלים, ולא לפי מאפייניו האישיים של מקבלם. התוצאה 29. סופו של דבר, ואם תתקבל עמדתי, נקבע כי תשלומים מאת קרן פנסיה חדשה ייחשבו בדרך כלל וכנקודת מוצא, כתשלומים לפי חוזה ביטוח לעניין סעיפים 81 ו-86 לפקודת הנזיקין - הן ביחס לעמיתים-שכירים הן ביחס לעמיתים-עצמאיים. התוצאה היא לפיכך שהערעור נדחה. המבקשת תשא בהוצאות המשיבים ובשכר-טרחת עו"ד בסכום של 40,000 ש"ח. המשנה-לנשיא השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו המקיף של חברי המשנה-לנשיא א' ריבלין. השופט נ' הנדל: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא א' ריבלין. חובת המעבידפנסיה