סגן הנשיא (אדלר): 1. המערערת מס' 1 (להלן - ההסתדרות) הינה ארגון העובדים היציג של עובדי המשיבות. המערער מס' 2 (להלן - הוועד) הינו ועד עובדי המשיבות. המערערים מס' 3 (להלן - העובדים) הם עובדי המשיבות, אשר קיבלו הוראה מהמשיבות, שלא לבוא לעבודה תוך תשלום שכרם בלא התנאים הנלווים. המשיבות (להלן - תה"ל) הן חברות ממשלתיות, הפועלות על-פי חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975. 2. השתלשלות העניינים, כפי שהיא מתבטאת בחומר הראיות, היא כלהלן: תה"ל נקלעה לקשיים כלכליים, וכתוצאה מהם נחתמו באוגוסט 1989 הסכמים קיבוציים בעניינים הבאים: דחיית חלותם של הסכמי המסגרת בשירות הציבורי; דחיית תשלום דמי הבראה; צמצום מצבת כוח-האדם בחברה והתחייבות להימנע מפיטורים נוספים עד אפריל 1991. ביום 26.8.1990 הודיעה תה"ל בכתב להסתדרות על תום תקפו של ההסכם הקיבוצי, שדן בקביעת תנאי העבודה הכלליים בתה"ל כולל: ייצוג העובדים, איוש עיסוקים ומשרות, קבלת עובדים, סדרי עבודה, מערכת השכר, תשלומים שונים, קידום עובדים וכו'. יצויין, כי אין הוראה בהסכם קיבוצי זה, או בהסכם אחר בדבר חובתה של תה"ל לתת לעובדיה עבודה בפועל. ביום 6.12.1990 שיגרה תה"ל לעובדים (המערערים מס' 3) את המכתב הבא (להלן - המכתב): "נא רשום לפניך, כי בהתאם להחלטת הנהלת חברתנו לא תופיע לעבודתך בחברתנו החל מתאריך קבלת מכתבנו זה. חברתנו תמשיך לשם לך משכורת משולבת (ללא תנאים נלווים) וזה למרות שלא תופיע לעבודה כאמור לעיל. החלטתנו זו כרוכה במכלול תנאים של תכנית הבראה שהוגש על ידנו למשרד האוצר ופרטים בקשר אליה נמסרו על ידנו להסתדרות הכללית ולוועד העובדים של חברתנו. הננו תקווה, כי תבין נכונה צעדנו זה ותטה שכם להצלחתו". את המניע לצער זה הסביר סמנכ"ל למינהל בתה"ל בתצהירו, עליו לא נחקר, כך: "למשיבות אין בשלב זה במה להעסיק את התובעים. התובעים הגיעו לעבודה ולא יעשו [כך] מאומה ולפיכך גם אם היתה להם זכות מוקנית לעבוד... הרי שמצבם של המשיבים הוא שאין הם יכולות [כך] לספק להם עבודה ומה להם לתובעים אם יתבטלו בביתם או יתבטלו במשרדי המשיבות?". הסמנכ"ל הוסיף, כי אי-הופעתם לעבודה של העוברים תחסוך לתה"ל הוצאות תפעול, כגון: חשמל, מים וטלפונים פרטיים. בית-הדין האזורי קבע: "שוכנענו שהמכתבים נשלחו במסגרת תוכנית של [תה"ל] להבראת המפעל...". 3. ביום 9.12.1990 הגישו המערערים את התובענה נשוא הערעור שלפנינו, הכוללת בקשת צד לדיון בסכסוך קיבוצי ובקשת צו מניעה זמני. הסעד המבוקש בבקשה היה: א) הצהרה, כי ההסכמים הקיבוציים שצויינו לעיל מחייבים את תה"ל; ב) הצהרה, כי המכתב מהווה הפרת ההסכם הקיבוצי בעניין קביעת תנאי עבודה כלליים בתה"ל; ג) צו המורה לתה"ל להחזיר את העובדים לעבודה סדירה. היתה בקשה לסעד נוסף - לחייב את תה"ל לשלם לעובדים את התוספות הנלוות לשכרם - אך היא נמחקה. בדיון שהתקיים בבית-הדין האזורי מספר ימים לאחר הגשת התובענה, הוסכם לדלג על השלב של סעד זמני ולדון בבקשה העיקרית. הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים של שני הצדדים, הגישו סיכומיהם בכתב, וביום 17.2.1991 ניתן פסק-הדין שבו נדחתה הבקשה. על כך הערעור שלפנינו. 4. בתובענה זאת מתעוררות שאלות הן במישור האינדיבידואלי והן במישור הקיבוצי. השאלה במישור האינדיבידואלי היא - האם מעביד, אשר אינו מתכוון לנתק את יחסי העבודה בינו לבין העובד, רשאי להורות לעובד שלא להופיע לעבודה תוך תשלום שכרו המלא? השאלה במישור הקיבוצי הינה - האם קיימים הסכם קיבוצי או מסגרת של יחסים קולקטיביים אשר מגבילים את תה"ל מלבצע צעד, כפי שביצעה, מבלי לנהל משא ומתן עם הארגון היציג? יתרה מזו, מה היקפה ומהותה של חובת תום הלב במקרה כזה? יצויין, כי השאלה האח תה"ל הסרה את חוזה העבודה כאשר לא שילמה לעובדים את התנאים הנלווים בתקופה שבה לא באו לעבודה אינה מתעוררת, משום שבא-כוח המערערים מחק את סעיף הבקשה המתייחס לנושא זה; גם שאלת אכיפת יחסי עובד-מעביד אינה מתעוררת בענייננו, כיוון שהמערערים לא פוטרו. נדון בשאלות אלה כסדרן. המישור האינדיבידואלי 5. תנאי מכללא ברוב רובם של חוזי העבודה וההסכמים הקיבוציים לא כלול תנאי מפורש, לפיו מתחייב המעביד לספק לעובד עבודה. גם הסוגיה שלפנינו בדבר חובת המעביד לספק לעובד עבורה בפועל מתעוררת בהעדר תנאי מפורש בחוזי העבודה האישיים של העובדים. בשל העדר חוק חוזה העבודה מיוחד גדלה במשפט העבודה הישראלי חשיבותה של הפסיקה, שבה התפתחה תורת "התנאים מכללא" שבחוזה העבודה. בדב"ע מד/29 - 2 [1], בע' 457 נאמר: "בשל המיוחד בחוזה העבודה האינדיבידואלי - הדרך והנסיבות שבהן הוא נכרת, משך חייו ופעולתו - ממלא התנאי מכללא תפקיד רב משקל בהרבה משתנאי מסוג זה ממלא בחוזים אחרים. יחד עם זאת חיוני שיישמר בו העיקר, והוא, שמה שבו מבקשים לראות 'תנאי מכללא' יהיה בגדר 'המובן מאליו' כמקובל וכמוסכם על הצדדים... אחד התנאים לכך, שמה שבו מדובר יהיה בגדר 'תנאי מכללא' הוא שיענה על מבחן ה'וודאות' וה'חד-משמעות'". על תנאי מכללא בחוזה עבודה אמר בית-דין זה, בדב"ע לה/7 - 3 [2], בע' 141: "במשפט החל על חוזה עבודה אינדיבידואלי תמצא ארבע גישות לענין תנאי מכללא: הגישה האחת: מחייבת תנאי מכללא למען יעילות הקשר החוזי בפי שהתכוונו לכך הצדדים; הגישה השניה - רואה כתנאי מכללא דבר כה מובן מאליו, שאילו בעת המשא-ומחן, חיה איש הרואה להתערב מציע לכלול הוראה מפורשת בחוזה, היו מגיבים הצדדים בקריאה 'אך מובן מאליו'; גישה שלישית - עיקרון של תנאי מכללא מתוך גישה של מעמד: והגישה הרביעית - גורסת עיקרון של תנאי מכללא על בסיס הנוהג ‎(HEPPLE AND (HIGGENS,INDIVIDUAL EMPLOYMENT LAW. המחברים המלומדים מדגישים את העובדה, כי תנאי מכללא בטל בפני תנאי מפורש, וכי רשאי צד לחוזה לוותר על זכות העולה מתנאי מכללא". באמצעות תנאי מכללא, נכללות בחוזה העבודה, בין היתר, חובת העובד לבצע את העבודה, חובת הנאמנות של הצדדים, החובה לתת הודעה מוקדמת על פיטורים והתפטרות, וחובת העובר להימנע מפעילות המזיקה לעסקי מעבידו (ראה: דב"ע לו/67 - 3 [3], בע' 287). השאלה שעלינו להכריע בה בהליך שלפנינו היא, האם קיים בחוזה האישי שבין העובדים לבין תה"ל תנאי מכללא שאינו מאפשר למעביד להורות לעובדים שלא להופיע לעבודה ולהמשיך לקבל את שכרם. 6. פסיקת בית-המשפט העליון לפני הקמת בתי-הדין לעבודה, דן בית-המשפט העליון בשאלה, האם חוזה העבודה מעניק לעובד זכות, שהמעביד יאפשר לו לבצע את העבודה בפועל. בע"א 256/60 [4] (להלן - פסק-דין פרנקל) נדחתה ברוב דעות, בקשת מנהל עסק למנוע מעובר, שהיה סגן מנהל העסק, להופיע לעבודה תוך קבלת שכרו המלא. השופט לנדוי (כתוארו אז), אשר הביע את דעת הרוב, אמר (בע' 91): "מהחלטתו של השופט [המחוזי] המלומד משתמע כאילו קנויה למעביד זכות להפסיק את עבודת העובד בכל עת ללא סיבה, בתנאי שהוא ממשיך לשלם לו את שכרו המותנה. אינני מוצא לנחוץ לחוות את דעתי על כך, אם אמנם ייתכנו מקרים של חוזי עבודה בהם יותר למעביד לבטל את העובד מעבודתו, מבלי להיחשב כמפר חוזה". דעתו של השופט זוסמן (בתוארו דאז), אשר כתב את דעת המיעוט, היתה אחרת, והוא אמר (בע' 94-5): "בדרך כלל, משנתקשרו ראובן ושמעון בחוזה עבודה, זוכה שמעון העובד בשכר וראובן המעביד בעבודתו של שמעון, אך אין בידי העובד זכות מוקנית, שמעבידו אמנם יעביד אותו ויאפשר לו לבצע את העבודה. המעביד זכאי לעבודה, ואילו העובד אינו זכאי לעבוד... אך כמו שנתבאר מפסק-דינו של חברי, ישנם חוזי עבודה, מיוחדים במינם, לפיהם זוכה העובד לא רק בשכר העבודה, אלא ניתנת לו זכות נוספת, לביצוע העבודה שלמענה נשכר. הוא הדין, למשל, בשחקן שנשכר כדי להשתתף בהצגת מחזה, ושיש לו עניין לא בשכרו בלבד, אלא גם במוניטין עקב הופעתו לפני קהל הצופים... [ואפילו אם קיימת זכות כזאת] לעולם לא תוליד, איפוא, הפרת חוזה כזה אלא תביעת פיצויים, גם אם חייב היה המעביד לאפשר לעובד את ביצוע העבודה, כמו במקרה של השחקן; אין בית-המשפט יכול לצוות על המעביד להציג מחזה שביטל, כדי שהעובד אשר פוטר יוכל להופיע בו ולהראות לציבור את כשרונותיו...". יצויין, כי השופט זוסמן לא התייחס לאפשרות מתן צו לאכיפת חוזה עבודתו של השחקן, אם יחליט התיאטרון לקיים את ההצגה, ויחליף את השחקן התובע צו אכיפה, בשחקן אחר. המסקנה לענייננו היא, כי בגלל העובדות המיוחדות בפסק דין פרנקל אין ללמוד מפסק-דין זה לענייננו (שם היה העובד גם בעל מקום העבודה ושותף ברווחי העסק). 7. הדין במדינות הים: א) אנגליה - השופט זוסמן, בפסק דין פרנקל הנ"ל [4], הסתמך על המשפט האנגלי, כפי שהיה התוקף עד לתקופה האחרונה. העמדה המסורתית של המשפט האנגלי הובאה בספרו של הפרופ' וודבורן [‎THE WORKER AND [15 THE LAW בע' 178: THE EMPLOYER IS NOT NORMALLY OBLIGED TO PROVIDE WORK, SO LONG" AS HE PAYS THE AGREED WAGE. USUALLY HE CAN, IF HE WISHES, KEEP ...THE EMPLOYEE IDLE. HE HAS BOUGHT AN OPTION ON LABOUR POWER THE LAW HAS EXCEPTIONALLY DEPARTED FROM THIS APPROACH WHERE THE VERY NATURE OF THE CONTRACT MEANS THAT THE EMPLOYEE HAS NO ,CHANCE TO EARN ANYTHING IF THERE IS NO WORK (WHERE, FOR EXAMPLE SERVICES ARE RENDERED AT PIECE-RATES, OR WHERE HE DEPENDS ON ."(WORK FOR HIS CONTINUING ABILITY TO FIND JOBS, AS WITH ACTORS אולם, בהמשך דבריו מסביר וודרבורן, כי חלו שינויים במשפט האנגלי, בתקופה האחרונה: .RECENTLY THE COURTS HAVE SLIGHTLY EXPANDED THE EXCEPTIONS" EMPLOYERS OF A CHIEF ENGINEER, FOR EXAMPLE, MAY BE UNDER A DUTY TO PROVIDE HIM WITH SUITABLE WORK, AND THE EMPLOYER MAY BE OBLIGED TO LET A WORKER EARN HIS LIVING WHERE HE IS UNABLE ."FOR FORBIDDEN TO TAKE PART IN OTHER ACTIVITY נביא את ההלכה האנגלית גם מפי מחבר נוסף, סלוין [16] בספרו ‎SELWYN'S LAW OF EMPLOYMENT, בע' 167: AS A GENERAL RULE, THE EMPLOYER IS NOT UNDER AN OBLIGATION" TO PROVIDE WORK FOR HIS EMPLOYEE... HOWEVER, THERE ARE CERTAIN SPECIAL CIRCUMSTANCES WHERE THE FAILURE TO PROVIDE WORK MAY RESULT .IN THE BREACH OF A LEGAL DUTY A. IF THE FAILURE TO PROVIDE WORK CAN LEAD TO A LOSS OF ...REPUTATION OR PUBLICITY B. IF THE FAILURE TO PROVIDE WORK LEADS TO A REDUCTION IN THE .EMPLOYEE'S ACTUAL OR POTENTIAL EARNINGS C. THERE ARE DICTA IN LANGSTON'S CASE WHICH SUGGEST THAT IF AN EMPLOYEE NEEDS PRACTICE IN ORDER TO MAINTAIN OR DEVELOP HIS SKILLS IN EMPLOYMENT THE EMPLOYER IS UNDER A DUTY TO PROVIDE A .REASONABLE A WORK FOR THIS PURPOSE D. RECENT DECISIONS SEEM TO LEAN TO THE VIEW THAT A FAILURE TO PROVIDE MAY CONSTITUTE A REPUDIATION OF THE CONTRARY BY THE EMPLOYER IF IT IS POSSIBLE TO IMPLY TERM INTO THE CONTRACT THAT THE EMPLOYER SHALL PROVIDE SUITABLE WORK. THIS APPEARS TO BE PARTICULARLY TRUE WHEN THE EMPLOYEE APPOINTED TO A SPECIFIC OFFICE. IN BREACH V. EPYSLON INDUSTRIES THE JUDGES ON THIS SUBJECT WERE SOMEWHAT OUT OF DATE AND PERHAPS OLD FASHIONED IN THEIR APPROACH. CONSEQUENTLY, IN MODERN CASES THERE MAY BE FACTS WHICH MORE READILY LEAD TO THE CONCLUSION THAT THERE IS AN IMPLIED TERM TO THE EFFECT THAT ;"THERE IS AN OBLIGATION TO PROVIDE WORK ב) גרמניה - אף במדינות אחרות חל שינוי בגישת המשפט לחובת המעביד לתת לעובד עבודה בפועל. כך המצב בגרמניה המערבית (דאז), כפי שתואר בספרו של מנפרד וייס [17], LABOUR LAW AND INDUSTRIAL RELATIONS IN THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY בע' 64: - THE DUTY TO EMPLOY THE WORKER" SINCE THE WORDING OF SECTION 611 CIVIL CODE DOES NOT MENTION THE DUTY TO EMPLOY THE WORKER, THE ORIGINAL VIEW WAS THAT SUCH A DUTY DID NOT EXIST. THE EMPLOYER WAS CONSIDERED TO FULFIL THE CONTRACTUAL OBLIGATIONS BY JUST PAYING THE REMUNERATION, NO .MATTER IF HE EMPLOYED THE WORKER OR NOT. THIS VIEW HAS CHANGED THIS APPROACH BECAME MORE AND MORE UNDERSTOOD TO BE INCOMPATIBLE WITH BASIC PRINCIPLES AS LAID DOWN IN THE CONSTITUTION, HUMAN .DIGNITY AND THE RIGHT TO FREE DEVELOPMENT OF ONE'S PERSONALITY EMPLOY THAT IS WHY THE FEDERAL LABOUR COURT HAS ELEVATED THE DUTY .TO THE WORKER TO BE THE SECOND OF THE MAIN DUTIES OF THE EMPLOYER AT FIRST THE DUTY TO EMPLOY WAS ONLY ACCEPTED FOR CERTAIN ."OCCUPATIONS, NOW IT IS A GENERAL AND UNCONTESTED RULE עם זאת, בית-הדין הפדרלי לענייני עבודה בגרמניה, דחה עתירה של עובד זר, אשר פוטר בגלל אי-מתן אישור עבודה על-ידי המדינה, וניתן להבין מה שנפסק כקובע, כי במקרה של סיכול חוזה עבודה כתוצאה מפעולה שאיננה בשליטת הצדדים לחוזה, אין העובד זכאי לשכרו לאחר הסיכול. (INTERNATIONAL LABOUR LAW REPORTS ) 181, VOL 3, P. 104); ג) יפן - ביפן אין הכרעה חד-משמעית בשאלה חובת המעביד לספק עבודה בפועל. בספרו LABOUR LAW AND INDUSTRIAL RELATIONS IN JAPAN, כותב הפרופ' האנאמי בע' 64: IT IS NOT ENTIRELY SELF-EVIDENT THAT THE EMPLOYER HAS AN" OBLIGATION TO PROVIDE WORK OR TO ACTUALLY USE THE WORKER IN ADDITION TO PAYING HIS WAGES. THIS QUESTION WAS FIRST RAISED WHEN AN EMPLOYER REFUSED AN EMPLOYEE ACCESS THE WORK PLACE AFTER HIS TO DISMISSAL WAS DECLARED NUL AND VOID BY THE COURT AND WHILE THE EMPLOYER WAS STILL PAYING HIS WAGES. THE GENERAL TENDENCY OF THE THEORIES AND THE DECIDED CASES IS TO ANSWER THIS QUESTION IN THE AFFIRMATIVE, ALTHOUGH THERE IS A MINORITY BODY OF OPINION AGAINST .IT, THE WHICH SHOULD BE TAKEN INTO ACCOUNT ARE RATHER COMPLEX FACTORS FIRSTLY, THE EMPLOYEE'S INTEREST IN THE ACTUAL WORK SHOULD BC ADMITTED, SINCE THE WORK ITSELF HAS A MEANING IN TERMS OF HIS OWN PERSONAL DIGNITY. AND THIS SHOULD BE RECOGNIZED ALONG WITH HIS .INTEREST IN THE WAGES SECONDLY, ESPECIALLY IF AN UNFAIR LABOUR PRACTICE BY THE EMPLOYER IS INVOLVED, THE EMPLOYEE'S INTEREST IN HAVING ACCESS TO THE WORK PLACE IS VITAL, BECAUSE OF THE IMPORTANCE OF UNION ACTIVITY AT .THE ENTERPRISE UNDER JAPANESE CONDITIONS OF ENTERPRISE UNIONISM THIRDLY, IT IS AN ESTABLISHED LEGAL PRECEDENT THAT THE COURTS WILL ORDER THE EMPLOYER TO ACCEPT THE RIGHT OF THE EMPLOYEE TO WORK AT ."HIS FORMER WORK PLACE IF THEY FIND THAT HIS TRANSFER WAS ILLEGAL 8. אף המלומדים הישראליים התייחסו לשינויים בעיקרון שנקבע על ידי השופט זוסמן. במאמרו, "העדות חקיקה על ההצעה לחוק חוזה עבודה" מציע הפרופ' ג. טדסקי [20] עיקרון אחר: "לדעתנו, בכל מקרה שבו ההכרה בזכות זו אינה מיוסדת בבירור בחוק, בהסכם קיבוצי, במנהג או בחוזה הנדון, מן ההכרח כי בתודעת הנוגעים בדבר תהא בזמן כריתת החוזה התחשבות באותו האינטרס כבאחד ממרכיבי התמורה שיתן המעביד להתחייבות העובד. במקרה זה ייתכן להטיל על המעביד, נוסף על הסיכון שישלם את השכר אף אם לא יהיה לו צורך בעבודה המוסכמת, גם את הסיכון שיעביד את העובר אף כאשר לא יגרום לו הדבר ריווח כי אם הפסד". המשפט העברי 9. בהתחשב בחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, עיינו בעקרונות המשפט העברי לגבי השאלה העומדת לדיון. 10. המשפט העברי עסק בעיקר בשאלה, האם חייב המעביד לפצות עובד שבטל מעבודתו ואם כן, מה שיעוד הפיצוי? המקור העיקרי בסוגיה זאת, הוא מסכת בבא מציעא, עז:א. שם נקבע הכלל כי: מעביד, השוכר פועל לעבוד תקופה קצובה, ואינו נותן לו עבודה לגבי חלק מאותה התקופה, חייב לשלם לפועל? הסייג שנקבע לכלל הוא, כי כאשר ידע הפועל, בעת שהסכים לעבוד אצל המעביד, כי יתכנו נסיבות שימנעו מהמעביד את האפשרות לספק לו עבודה (כגון: פעל היודע כי הנהר, הנמצא על יד שדות המעביד, נוהג לשטוף את השדות, ושיטפון יימנע מהמעביד להעסיקו, לוקח על עצמו את הסיכון שעבודתו תיפסק במהלך תקופת חוזה העבודה). במקרה כזה, כאשר נמנע מהמעביד למסור לו עבודה בפועל, אין הפועל זכאי לשכרו. 11. לענייננו חשוב הדיון בבא מציעא בדבר גובה הפיצוי שעל המעביד לשלם לפועל כאשר באמצע תקופת חוזה העבודה (באמצע היום, שכן מדובר בפועל יומי) מסתיימת העבודה ואין הוא יכול להעסיקו עוד באותה עבודה. השאלה היא, האם זכאי הפועל לשכרו המלא או ל"שכר בטל", שהוא פחות משכרו המלא? וזה לשון התלמוד (הוצאת הרב שטיינזלץ): "מי ששכר פועלים לעבודה מסוימת, ונשלמה אותה עבודה בחצי היום, אם יש לו עבודה קלה ממנה - נותן להם; או גם כן עבודה שכמותה - יכול לתת להם; אבל [עבודה] קשה ממנה אינו נותן להם [ומשלם להם שכרם המלא]. ושואלים: מדוע יתן להם שכרם המלא? שיתן להם לכל היותר כפועל בטל ! ומשיבים: כאשר אמר רבא הרי זה מדובר בפועל מחוזא, שאם אינם עובדים הם נחלשים, שהיו פועלים אלה רגילים מאד בעבודה קשה ורצופה, והבטלה קשה עליהם ואין היא להם הנאה אלא צער". מכאן אנו למדים על הכלל: המעביד רשאי לתת לפועל עבודה אחרת, אם היא קלה מהעבודה נשוא חוזה העבודה, או אם היא דומה לאותה העבודה שעליה הוסכם. עם זאת, כאשר אין למעביד עבודה אחרת, או כאשר העבודה האחרת קשה מהעבודה עליה הוסכם, הפועל אינו עובד ועל המעביד לשלם לו "שכר בטל". ועוד נקבע, כי כאשר מדובר ב"אכלושי דמחוזא", היינו - פועל הרגיל לעבודה פיזית קשה, כמו: סבל או חופר תעלות - על המעביד לשלם לו את שכרו המלא. ההיגיון העומד בסוד דברים אלה הוסבר בפירושים: היתה הפרת חוזה העבודה והעובד זכאי לפיצוי. אולם, הפיצויי לא יהיה שכרו המלא של העובד, משום שהעובד נהנה מהבטלה במובן שאינו חייב לבצע את העבודה בפועל, והוא זוכה לזמן פנוי תוך קבלת תשלום. יחד עם זאת, כאשר הפועל רגיל לעבודה קשה ורצופה הוא אינו נהנה מן הבטלה, ועל כן הוא זכאי לשברו המלא. הדוגמה לכך היא "אכלושי דמחוזא", שהוא סבל בעיר הנמל "מחוזא" או חופר תעלות, הרגיל לעבודה פיזית קשה, וזקוק לעבודה בפועל על מנת לשמור על כושרו הפיזי. מכאן, כאשר פועל כזה יושב בטל הוא אינו נהנה וזכאי לפיצוי מלא על הפרת חוזה העבודה. 12. עיינו בשאלות ובתשובות ומצאנו מקרים שבהם נחשב עובד כמי שלא נהנה מהבטלה, והוא זכאי לשכר מלא. נקבע, כי מורה אינו נהנה מהבטלה, וזקוק לעבודה בפועל על מנת לשמור על כושרו ללמד. בשו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן א', ספרד, המאה ה-13, נאמר: "... לומדי התורה אינם נהנים בביטולם, אלא מצירים...". בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן ע', שבו נקבע תשלום מלא לצורף וצבע, הורחבה גם הזכאות של כל פועל לשברו המלא, ושם נאמר: "כל פועל שהתחיל במלאכה, אם חזר בו בעל-הבית, נותן לו שכרו [המלא]. . . " כמו כן, בעניין נטל ההוכחה, נקבע, כי על המעביד להוכיח שהעובד נהנה מן הבטלה, ואם לא יוכיח זכאי העובד לשכר מלא. במקרה של רב, הנשכר לדרוש בשבח בבית-הכנסת, נקבע כי הוא אינו נהנה מהבטלה, שהרי: "לב הדורש שמח יותר בדרשו בקהל להשמיעם את המצוות... כי המתעסקים בלימוד התורה נותנים הם ואם אינם עושים מלאכתם ייעפו וייגעו...". לעומת זאת, דיין או שופט הפוסק בענייני איסור והיתר, אינו נהנה מעבודתו, לפי דעתו של הרמ"א, שכן מלאכתו קשה ומפרכת. על כן זכאי הדיין רק לשכר בטלה בלבד כאשר מופר חוזה העבודה שלו (שו"ת הרמ"א, סימן נ', פולין, המאה ה-16). 13. מצאנו גם מקרה שבו הורה בית-הדין להחזיר את העובד לעבודתו, ולא הרשה למעבי לשלם לעובד את שכרו מבלי לתת לו עבודה בפועל (שו"ת 'מכתם לדוד', חלק חו"מ, סימן י"ז, איטליה, יוגוסלביה וישראל, המאה ה-18). על-פי עובדות המקרה שילמו אפוטרופוסים על יתום לפלוני סכום כסף על מנת שהיתום יתגורר אצלו, ופלוני גם ילמד אותו לתקופה קצובה של שנה. במשא ומתן לקראת כריתת חוזה זה, אמר פלוני כי אינו רוצה לקבל שכר בגין העזרה ליתום, אך בגלל מצבו הכלכלי של פלוני עליו לבקש את דמי-אחזקתו. נקבעו דמי אחזקה הבוללים למעשה, גם תשלום בגין עבודת הוראה. כעבור מספר חודשים, כנראה עקב מגפה בעירו של פלוני, הוציאו האפוטרופסים את היתום מביתו. בחלוף המגפה סירבו האפוטרופסים להחזיר את היתום לפלוני ואף תבעו ממנו להשיב חלק מהתשלום ששולם מראש. פלוני טען כי הוא זכאי לקבל את היתום, היינו - לקבל עבודה בפועל, ולא רק את שבדו. בית-הדין קיבל את טענתו של פלוני, וקבע (בתיקוני לשון): "...אפילו אמר בעל הבית לעובד, הנה לך שכרך כמו שהוסכם בחוזה העבודה, אין לדברים אלה תוקף. המעביד אינו יכול לאמר לפועל מה איכפת לך, הרי אתה מקבל את שכרך ונח ולא מתאמץ. ההיפך הוא הנכון, כאשר מורה לא עובד נחלש, ואם המורה אינו מתרשל בעבודתו הרשות בידו ללמד, וכוחו להבריח את בעל-חבית לתת לו לישב וללמד, המעביד אינו רשאי לפטר את המורה במהלך תקופת החוזה, אפילו אם רצה לשלם לו את שכרו המלא מבלי שיעבוד בפועל. בית-הדין מוסמך להחזיר את העובר לעבודתו בפועל, ער לסיום תקופת החוזה של שנה". מקרה זה הוא יוצא דופן, משום שהכלל במשפט העברי הוא שאין ביצוע בעין של הוזה עבודה אישי. המקרה מעניין גם מפני שהוא מתייחס לתשלום אשר כלל תוספות וזכויות נלוות לשכר, שכן שכרו של אותו מורה נקבע באופן רשמי כדמי אחזקת היתום, אך למעשה תשלום זה היה מורכב גם משבר בגין הוראה, היינו - שכר אשד הוגדר בדמי-אחזקת היתום. 14. לענייננו נדגיש את החשיבות שנותן המשפט העברי להשפעת הבטלה על העובד. ההכרעה, האם המעביד ישלם לעובד את שכרו המלא או סכום פחות מזה, תלויה בהשפעת הבטלה על העובד. ככלל, נקבע כי העובד נהנה מהבטלה, שכן אינו חייב לבצע עבודה בפועל, והוא זוכה לזמן פנוי. עם זאת, נקבע כי קיימים עובדים מסוימים הנהנים מעבודתם עד כדי כך שלא יהנו מהבטלה ואף יינזקו מאי-עבודה. הכלל הוא, כי אין מחייבים מעביד לתת לעובדו עבודת בפועל, אך מצאנו שהיה לפחות מקרה אחד, יוצא דופן, שבו נדחתה טענת המעביד שתשלום שכר מלא מהווה פיצוי מלא בגין הפרת חוזה עבודה והעובד הוחזר לעבודתו. 15. פסיקת בית-הדין הארצי לעבודה בית-הדין זה לא הכריע בסוגיה של זכות העובד לעבודה בפועל. עם זאת, ניתן להסיק מפסיקתו של בית-הדין, בנושאים קרובים לסוגיה, על יסודותיה של המדיניות הרצויה. א) על אף שאין בקשה בתובענה דנן לאכוף יחסי עובד-מעביד, שכן העובדים לא פוטרו, יש להלכה בסוגיה זאת השלכות לענייננו. סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הכרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי: "3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי". אף לפי פסיקת בית-דין זה הכלל הוא, כי התרופה בשל פיטורים בניגוד לחוזה עבודה או הסכם קיבוצי היא פיצויים, ורק במקרים חריגים, (כגון: אכיפת זכות אובליגטורית), ניתן להחזיר את העובד לעבודה (דב"ע לט/101 - 3 [5]; דב"ע מד/19 - 4 [6]). עם זאת, כפי שנאמר בדב"ע לג/3 - 9 [7], הדין האנגלי בדבר אכיפת יחסי עובד-מעביד עדיין קיים, אך נוספו לו בפסיקה המודרנית סייגים ושינויים. בדומה לזה, הוספו סייגים ושינויים לכלל האנגלי, שציטט בית-המשפט העליון בפסק-דין פרנקל [4], ואין טעם כי בתי-המשפט בארץ יילכו כאופן עיוור אחרי כלל אנגלי שחדל להתקיים שם; ב) אימוץ תנאי מתוך הסכם קיבוצי בהוזה עבודה צריך להיות וודאי וחד-משמעי (דב"ע לה/2 - 6 [8]). במקרה דנן, אין אימוץ של תנאי ההסכם הקיבוצי בחוזה העבודה, משום שההסכם הקיבוצי בוטל. יתרה מזו, אפילו היה ההסכם הקיבוצי בתוקף, לא נקבע בו כי תה"ל מנועה מלהורות לעובד להופיע לעבודה, או שהיא חייבת לספק לו עבודה. זאת ועוד, רק חלק מההוראות בהסכם הקיבוצי בעניין סדרי עבודה הן במישור הנורמטיבי: ג) פסק-דין שניתן ללמוד ממנו לענייננו הוא דב"ע לד/12 - 3 [9]. במקרה שנדון שם הועסק עובד קבוע בתפקיד ניהולי והוטל עליו תפקיד חדש, נציג החברה בארה"ב, לתקופה של שלוש שנים. טרם העברתו לארה"ב הודיעה לו החברה, כי המינוי בוטל מחמת שינויים במדיניות התפעול של החברה והקפאת תבנית החברה להפעיל את קו האניות ארה"ב-אוסטרליה מניו-יורק במקום מחיפה. העובד התפטר, וקיבל פיצויי פיטורים. החברה הציעה לפצות אותו על הוצאותיו בעניין תכנון ההעברה לניו-יורק, אך העובד הודיע כי לא היו הוצאות כאלה, בית-הדין דן בשאלה, האם זכאי העובד לפיצוי על הפרת חוזה העבודה להעסיקו שלוש שנים בארה"ב, היינו - ההפרש שבין הכנסותיו לו עבד בניו-יורק לבין הכנסותיו בישראל - וכן אם הוא זכאי לפיצוי בגין פגיעה במוניטין. בית-הדין הארצי דחה את התובענה, וקבע: 1) המינוי לא ביטל את חוזה העבודה שהיה בתוקף לפני כן; 2) ביטול המינוי נקבע בשל צרכים תפעוליים של המעביד; 3) לא נטען, כי השינויים הארגוניים באו על מנת להשתחרר מהמינוי; 4) בד בבד עם ביטול המינוי הוצעה לעובד עבודה אחרת שלא היה בה כדי לפגוע במעמדו ובהיקף עבודתו; 5) חוזה העבודה בין הצדדים היה לתקופה בלתי-מוגבלת; בעניין זה הוסיף בית-הדין (שם [9], בע' 159): "...נסיבות שבהן יראו סיכול חוזה עבודה לתקופה קצובה, יכול ולא יראו אותן בתור שכאלה עת מדובר בעובד על-פי חוזה לתקופה בלתי-מוגבלת, שתנאי עבודתו שונו זמנית, והנסיבות החדשות קשורות בשינויים ארגונים במפעל, שינויים שבאו מתוך צורכי המפעל, ואין כל חשש של העדר 'תום לב' וכוונה עקיפה בעובד שבו מדובר". 6) ביטול המינוי לא היה הפרה יסודית המזכה בביטול חוזה ובפסיקת פיצויים; 7) בית-הדין הוסיף, כי עובד במצבו של התובע היה זכאי לשיפוי על ההוצאות הסבירות שהוציא בשל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם לקיום החוזה. עוד נאמר, כי לא הוכח הפסד בגין ההכנסה הריאלית; 8) בעניין הפגיעה במוניטין עתידיים, נאמר (בע' 160): "...ב'הקפאת' התכנית לא היה משום פגיעה במוניטין של המערער... הטענה היתה שעל-ידי 'הקפאת' התכנית ואי-יציאתו של המערער לארצות- הברית על מנת למלא את התפקיד שהוטל עליו, נשללו ממנו מוניטין עתידים. ביסודה של אותה טענה ההנחה, שאחרי שלוש שנות פעילות בארצות-הברית היה המערער זוכה בניסיון וביוקרה בעולם הספנות, וזה היה מאפשר לו לשפר במידה רבה את מעמדו במקצוע ואת הסיכויים לפעילות בהיקף רב גם מחוץ למפעלה של המשיבה. נכון, יש ובשל הפרת חוזה עבודה יחוייב המפר בפיצוי לא רק על ההפסד שבהכנסה, אלא בפיצוי גם על הזדמנות שנשללה למלא תפקיד מסוים, או לרכוש ידע וניסיון במקצוע... במה הדברים אמורים? 'בחוזי עבודה מיוחדים במינם', 'בחוזי עבודה יוצא דופן', ובית-דין זה יוסיף - בחוזה שממנו עולה, כי אחת המטרות להתקשרות החוזית של הצדדים היתה הקידום המקצועי של העובד. לא כן במקרה כגון זה העומד לדיון בערעור. מדובר הרי בעובד קבוע, במנהל, אשר לסרק זמן קצר הוטל עליו תפקיד מסוים. סביר שבאותו תפקיד היה [המערער] רוכש ידע וניסיון נוספים, אשר היו עומדים לו בפרישתו מהשירות אצל המשיבה, אך אין זה סביר לייחס למעביד כוונה להכשיר את עובדיו - ולא כל שכן את מנהלו - לשירות מחוץ למפעל, ואין לחייבו בפיצויים אם על-ידי מעשהו, שאמנם לא היה מכוון לכך אך זאת היתה תוצאתו, נמנע מהעובד להעלות את המוניטין המקצועי, כך שיהיה מבוקש יותר על-ידי אחרים הפעילים באותו ענף שבו פועלת המשיבה". 16. שיקולים בדבר קביעת סייגים לכלל אשר לסוגיה כולה, יש לקבוע עקרונות בשני מישורים: המישור האחד - הקביעה האם אי-מסירת עבורה לעובד מהווה הפרת חוזה העבודה? והמישור השני - כאשר קיימת הפרת חוזה כזאת, האם ניתן לחייב את המעביד לספק לעובד עבודה? בבואנו להשיב לשאלות אלה, יש להפנות את תשומת הלב, בין היתר, לנקודות הבאות: 1) האם ניתוק העובד ממקום עבודתו עלול לפגוע בזכות אחרת של העובד, כפי שהיה בפסק-הדין פרנקל [4]. שם הובטח לעובד אחוז מהרווחים, שכר דירה בגין המקום שבו נוהל העסק ותפקיד ניהולי בעסק; 2) האם אי-מתן עבודה בפועל יפגע במעמדו המקצועי וביכולתו למצוא עבודה בעתיד, כגון שחקן התיאטרון בדוגמה של השופט זוסמן, בפסק-הדין פרנקל [4]; יש גם להתחשב בכלל שנקבע במשפט העברי, שעודו ישים במשק של ימינו, כי במקרים רבים יהנה העובד מתשלום שכרו מבלי שיהיה עליו לבצע את עבודתו בפועל. עם זאת, קיימים מקרים מיוחדים שבהם זקוק העובד לעבודה בפועל על מנת לשמור על רמתו המקצועית, כגון הדוגמאות המובאות במשפט העברי או הטייס הזקוק לשעות עבודה בפועל על מנת לשמור על רשיונו כטייס; 3) יש לשקול אם אי-מתן עבודה יפגע בכבודו של העובד; 4) יש להתחשב במקרה של עובדים אשר רוב שכרם משולם בעת ביצוע עבודתם בפועל ובקשר ישיר לה, כגון איש המכירות שרוב הכנסתו מורכבת מפרמיות על מכירות; 5) יש להתחשב בהתנהגות המעביד, האם פעל בתום לב והאם פעל מטעמים הקשורים לשמירת המשך קיומו של המפעל. היש עבודה לתת לעובד? האם ביצוע בעין של חוזה העבודה יפגע במפעל? יצויין, כי לעובדים יש עניין בהמשך קיומו של מפעל המספק להם מקומות עבודה; 6) שיקול נוסף הוא, האם פעולת המעביד נעשתה בתיאום, או בהעדר התנגדות, של הארגון היציג? 7) ככלל, הארגון היציג מייצג את טובת כלל העובדים ויסכים לכך שהמעביד לא יספק עבודה בפועל לעובד או לקבוצת עובדים רק כשהדבר הוא לטובת כלל העובדים. יתרה מזו, הארגון היציג רשאי לשקול אם ניתן להגיע להסכם עם המעביד בעניין קיצוץ זעיר בעבודתם של כלל העובדים, על מנת למנוע את הצורך שלא לתת עבודה בלל למספר קטן של עובדים. הדבר נכון גם לגבי הסכמת הארגון, אם יש צורך בכך, למסור לעובד עבודה מסוג אחר או להעבירו למחלקה אחרת, במקרה שאין למעביד עבודה בתפקידו הנוכחי של העובד; 8) האם החלטת המעביד להורות לעובד שלא להופיע לעבודה נעשתה בגלל התנגדות עובדים אחרים להימצאותו של העובד במקום העבודה, כגון: עובד אשר זוכה מסיבות טכניות מאשמה של פגיעה בעובד אחר במפעל; 9) האם המעביד הורה לעובדים שלא להופיע לעבודה לתקופה קצובה או לתקופה בלתי-מוגבלת? 17. במקרה דנן קיים שיקול אחד בולט ומכריע. על פי עדות שלא נסתרה, תה"ל אינה יכולה לספק עבודה למערערים מס' 3. ככלל, אין לעובד זכות לשבת במפעל מבלי לבצע עבודה. בנסיבות העניין, תה"ל אינה חייבת לספק לעובד משרד וטלפון, שעה שאין לה עבודה למסור לו, והיא מוכנה להמשיך ולשלם את שכרו. אין לחייב את תה"ל להעדיף את טובתם של שלושים עובדים על פני טובת כלל העובדים בחברה והחברה כולה. זאת ועוד, לא הוכח כי תה"ל החליטה שלא להחזיר את המערערים מס' 3 לעבודה במקרה שתהיה עבודה עבורם בעתיד. יתר על כן, לא הוכח כי תה"ל פעלה בסוגיה זו בחוסר תום לב. כמו כן, לא שמענו טעמים לפיהם אי-מסירת עבודה לעובדים תפגע בכושרם המקצועי, בכבודם, או ביכולתם למצוא עבודה בעתיד. מאחר שמדובר בתנאי מכללא, נשאלת השאלה: האם ברור מאליו, בוודאות ובאופן חד-משמעי, כי תה"ל, אשר אין באפשרותה לספק עבודה, רשאית להורות לעובד, שלא להופיע לעבודה, עד לחידוש האפשרות לספק עבודה, תוך תשלום שכרו? התשובה לשאלה זו חיובית. לעומת זאת, החשובה לשאלה: האם זכאי עובד במקרה כזה לקבל עבודה ממעבידו תהיה בשלילה. מטעמים אלה החלטנו לדחות את התביעה, במישור האינדיבידואלי, והגענו למסקנה, כי תה"ל לא הפרה את חוזה העבודה האישי של העובדים בהחלטתה שלא לתת להם עבודה בפועל. המישור הקיבוצי 18. בבסיס ההכרעה בבעיות המתעוררות במקרה דנן במישור הקיבוצי עומדת העובדה, כי תה"ל ביטלה את ההסכם הקיבוצי הדן בכלל תנאי עבודתם של העובדים ובזכויות האובליגטוריות של ההסתדרות הכללית. סעיף 4.1 לאותו הסכם קיבוצי קובע, כי הוא יהיה בתוקף עד 30.11.1980, ויוארך לתקופה של שנתיים מדי פעם, אלא אם יודיע אחד הצדדים, לפחות שלושה חודשים לפני תום החוזה, כי ברצונו לשנות את ההסכם. בכתב הבקשה הפותחת את ההליך נאמר, כי תה"ל הודיעה שלושה חודשים מראש ובהתאם להסכם, על תום תוקפו של ההסכם, והמערערים ראו בצעד זה צעד המביא לסיום תוקפו של ההסכם ביום 1.12.1990. בסיכומים לבית-הדין קמא, טען בא-כוח המערערים, כי אכן פג תוקפו של ההסכם הקיבוצי, אך הוראות מסוימות בחוזים האישיים ובהסדר הקיבוצי עדיין תקפים. בכתב התשובה נאמר, כי החל מ-1.12.1990 אין ההסכם הקיבוצי תקף. אמנם לא הוגש העתק ממכתבה של תה"ל אשר ביטל את ההסכם הקיבוצי, אך הצדדים לא חלקו על כך שההסכם אכן בוטל. מכאן, כי ההסכם לא היה בתוקף כאשר תה"ל הורתה למערערים שלא להופיע לעבודה. יצויין במפורש, כי אם היה ההסכם הקיבוצי בתוקף בתקופה הרלבנטית, היה עלינו להתייחס לשאלה, האם מחייב ההסכם את תה"ל לנהל משא ומתן עם ההסתדרות בטרם החליטה להורות למערערים מס' 3 שלא להופיע לעבודה. עם זאת, למען הסר ספק יודגש, כי אין להסיק מהאמור בפסק-דין זה כי היינו מגיעים לתוצאה שונה לו חל הסכם קיבוצי בתקופה שבה נשלחו המכתבים, והכרעה בשאלה זו תמתין לשעתה. אולם, מאחר שההסכם לא היה בתוקף, עלינו להתייחס לשאלות הבאות בלבד: השאלה האחת - האם קיימת מסגרת יחסי עבודה קיבוציים המטילה על תה"ל חובה להימנע מלנקוט בפעולה שנקטה, או המחייבת אותה לנהל משא ומתן עם ההסתדרות בטרם נמסרו המכתבים למערערים מס' 3 שלא יופיעו לעבודה? השאלה השניה - האם פעלה תה"ל שלא בחום לב כלפי ארגון העובדים כשהורתה למערערים מס' 3 שלא להופיע לעבודה? כל זאת, בהעדר הוראה מפורשת בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה אישי המגבילה את תה"ל מלהורות לעובדים לשבת בבית, ובהעדר הוראה המחייבת את תה"ל למסור לעובדיה עבודה בפועל. המשך המסגרת הקיבוצית לאחר ביטול ההסכם הקיבוצי 19. תה"ל אכן אינה מוגבלת על ידי התנאים שנקבעו במפורש באותו הסכם שבוטל, כגון: הליך הפיטורים, איוש עיסוקים ומשרות, סדרי עבודה וכו'. עם זאת, היחסים הקיבוציים בין ההסתדרות הכללית לבין תה"ל לא הסתיימו כשפג תוקפו של ההסכם הקיבוצי בדבר קביעת תנאי עבודה במפעל, שהרי עדיין קיימים מספר הסכמים קיבוציים ועובדי תה"ל עדיין מיוצגים על ידי ההסתדרות הכללית. ההסכם הקיבוצי בעניין הבראת החברה, שבו התחייבה תה"ל שלא לפטר עובדים נוספים עד חודש אפריל 1991, עדיין בתוקף. יצויין, כי השיטה של ריבוי הסכמים קיבוציים ב"מפעל" ובמיוחד במפעלי ציבוריים, לא פסחה על תה"ל. בעניין ההשלכות של שיטה זאת ראה: ס. אדלר [21] "הסכמים קיבוציים: מסגרת, תחולה תיאום", בע' 30-23. חובת תום הלב 20. מכיוון שקיימים עדיין הסכמים קיבוציים מפעליים, ממשיכה להתקיים חובת הצדדים לפעול בתום לב בכל הקשור להתחייבויותיהם שנשארו בתוקף; כך גם לגבי ניהול משא ומתן על חידוש ההסכם הקיבוצי אשר לכלל תנאי העבודה בתה"ל. על היחסים במפעל מאורגן ועל חובת ניהול משא ומתן בתום לב, אמר בית-דין זה: "למפעלי ים המלח אין הסתדרות אחרת שתנהל אתם משא-מתן כנציגת העובדים ולהסתדרות אין מפעלי ים המלח אחרים שבהם יעבדו חבריה... חובת המשא-ומתן מתחייבת ממהותם של יחסי עבודה קיבוציים ומשא-ומתן פירושו משא-ומתן בתום לב..." (דב"ע מא/18 - 4 [10], בע' 243). בע' 243). על כן, כוחה של תה"ל מוגבל בעניין בשני נושאים: הנושא הראשון - היא חייבת לנהל בתום לב משא-ומתן לקראת כריתת הסכם קיבוצי חדש. הנושא השני - היא איננה רשאית לנקוט פעולה המיועדת להכשיל או לעקוף את התחייבותה, בהסכם קיבוצי שעדיין קיים, שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991. נתייחס לחובות אלה של תה"ל כסדרן: ניהול משא ומתן בתום לב 21. אשר לניהול משא ומתן בתום לב - לא הוכח כי תה"ל הציגה להסתדרות, במהלך המשא ומתן בדבר הבראת החברה ועד להוצאת המכתבים, עובדות מעוותות, או שסרבה למסור מידע רלבנטי, או שפעלה בחוסר ניקיון כפיים או בצורה בלתי הוגנת. תה"ל הוכיחה עובדות התומכות בטענתה שהיא פעלה בתום לב ועל סמך שיקולים ענייניים. מחומר הראיות עולה, כי לחברה קשיים כלכליים וניתן להסיק מכך שאין לה עבודה לתת לעובדים. 23. עשויה להתעורר השאלה, האם הפרה תה"ל את חובתה לפעול בתום לב כלפי השותף ליחסים הקולקטיביים, בכך שלא ניהלה משא ומתן, טרם מסירת הודעתה למערערים כי עליהם לא לבוא לעבודה. חובה לנהל משא ומתן בנושא זה לא נקבעה בהסכם קיבוצי, אך ניתן לטעון כי היא נובעת מהיחסים הקולקטיביים בין הצדדים. בסוגיה זו - האם קיימת חובת תום הלב, בהעדר הסדר חוזי - נחלקו הדעות (דעה אחת, דעת הרוב: ד"נ 22/82 [11]; דב"ע לט/7 - 2 [12]; ודעה אחרת: בג"צ 59/80 [13]; ע"א 207/79 [14]; דעת המיעוט בד"נ 22/82 [11] הנ"ל; ראה גם מאמרו של מ. גולדברג [22], "תום לב במשפט העבודה"). בנסיבות העניין פטורים אנו מלהחליט בשאלה זו, מהטעמים הבאים: הטעם הראשון - אין בעתידה בקשה לחייב את תה"ל לנהל משא ומתן. בכתב הבקשה נאמר, כי בעקבות הודעת תה"ל על ביטול ההסכם הקיבוצי ניהלו הצדדים משא ומתן בדבר עריכת שינויים בהסכם הקיבוצי. יתרה מזו, מהודעת באי-כוח הצדדים בעת הדיון בערעור, עולה, כי הצדדים ניהלו משא ומתן ואף הגיעו להסכם גם בעניין 22 מתוך 30 המערערים מס' 3. הטעם השני - ההסכם הקיבוצי הקובע את כלל תנאי העבודה של עובדי תה"ל לא היה בתוקף בתקופה הרלבנטית. מכאן, כי מדובר בחובת ניהול משא ומתן המתייחסת לעצם המסגרת הקולקטיבית הקיימת בין תה"ל לבין ההסתדרות, ולא לשינוי סידורי העבודה בחברה. הטעם השלישי - אפילו השבנו לשאלה בחיוב וקבענו כי תה"ל הפרה חובה לנהל משא ומתן בתום לב בטרם נמסרו המכתבים, ספק אם הסעד המבוקש, החזרת המערערים מס' 3 לעבודה בפועל, הינו הסעד המתאים, שכן לא נסתרה טענת תה"ל כי אין לה עבודה לספק להם. האם הפרה תה"ל או עקפה את התחייבותה, שניתנה בהסכם קיבוצי, שלא לפטר עובדים? 24. המערערים לא הוכיחו, כי באי-מסירת עבודה לעובדים עקפה תה"ל את התחייבותה שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991. בית-הדין קמא קבע בעניין זה: "איננו מקבלים את טענת בא-כוח המבקשים בסיכומיו, שהמכתבים נשלחו תוך ניסיון לעקוף התחייבויות שנטלו על עצמן המשיבות שלא לפטר מי מעובדיהן הקבועים עד 30.4.1991". לאחר עיון בטענות המערערים לפנינו, לא מצאנו טעם להתערב בקביעה זו של בית-הדין קמא. אמנם יתכן מצב לפיו תה"ל, לאחר שהגבילה את חופש פעולתה לצמצם את מצבת כוח האדם שלה, נקלעה לקשיים כלכליים חדשים או ללחצים ממשרד האוצר לקדם את תהליך ההבראה או לעקוף את התחייבותה שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991, אך היה על המערערים להוכיח את העובדות שעליהן ניתן לבסס את טענותיהם בעניין זה. המערערים לא עמדו במשימה זאת. לעומתם, הוכיחה תה"ל, כי החלטתה שלא ליתן עבודה בפועל למערערים מס' 3, נועדה לצמצם את הוצאות התפעול של המפעל. התחייבות תה"ל, שלא לפטר עובדים עד אפריל 1991, איננה מונעת ממנה לנהל את עסקיה ולהקטין עד כמה שניתן את הוצאותיה, עת צומצמה כמות העבודה שיש לחברה. כמו כן, נוסף על השיקול הכלכלי שיש בהודאה לעובדים שלא להופיע לעבודה, קיים גם השיקול מתחום ניהול משאבי אנוש, שמספר רב של עובדים "מובטלים" במקום עבודה עלול לפגוע בשביעות הרצון ובפריון העבודה של עובדים אחרים. 15. סוף דבר לאור כל האמור לעיל אנו דוחים את הערעור. התייחסנו רק לסעדים שביקשו המערערים והגענו למסקנה, כי לא טעה בית-הדין קמא כאשר דחה את עתירת המערערים לסעדים אלה. אין מקום ליתן צו המורה לתה"ל להחזיר את המערערים מס' 3 לעבודה, מן הטעמים שצויינו בפסק-דין זה, טעמים המתייחסים הן למישור האישי והן למישור הקולקטיבי. אין צו להוצאות, שהרי הערעור נוגע לסכסוך קיבוצי. חובת המעביד