פתיח 1. עניינה של תביעה זו בשתי מחלוקות - הראשונה מתייחסת לזכאות התובע לגמול שעות נוספות; השנייה לטענתו כי פוטר ללא הליך שימוע, וזכאי לאור זאת לפיצוי כספי. 2. מטעם התובע העידו הוא עצמו, מר דן מאירי, מר שאול מחבר וגב' לריסה גובורוב. מטעם הנתבעת העידו מר רמי איגרא, מר טל ורד וגב' אילנית דנגור. 3. להלן עובדות הרקע, כפי שעלו מהעדויות שנשמעו בפנינו: א. הנתבעת - טנדר לאבינג קאר בע"מ (לשעבר כלל בריאות שירותי אשפוז בע"מ; להלן - הרשת) - מפעילה מוסדות סיעודיים ברחבי הארץ, וביניהם מחלקה סיעודית בהיקף של 36 מיטות בשכונת גילה בירושלים (להלן: הבית הסיעודי). ב. התובע, מר אמיר שחר גדות, עבד כמנהל הבית הסיעודי החל מיום 31.1.08. ג. בין הצדדים נחתם הסכם עבודה בכתב ביום 10.1.08 (נספח 1 לתצהיר התובע; להלן - הסכם העבודה), אשר קבע בין היתר את ההוראות הבאות: - ההסכם הינו לתקופה בלתי קצובה, וכל צד רשאי להביאו לכדי סיום "בכל עת ומכל סיבה שהיא", בהודעה מוקדמת של 30 יום (סעיף 3); - "העובד יועסק בתפקיד מנהל הבית הסיעודי (כפי שהתפקיד יהיה מפורט בספר נהלי החברה ובהתאם לעדכונו מעת לעת), וכן בתחומים נוספים כפי שייקבע על ידי החברה מעת לעת" (סעיף 4.1); - "במסגרת עבודתו יהיה העובד כפוף להנהלת החברה וכן לכל מי שהחברה תורה עליו מעת לעת, והוא יפעל על פי הוראותיהם מעת לעת וידווח להם על פעולותיו באופן שוטף" (סעיף 4.3); - "העובד יקדיש לביצוע תפקידו את כל זמן העבודה שיידרש בהתאם לצרכי החברה, ובכל מקרה לא פחות מ - 8.5 שעות עבודה יומיות, 5 ימים בשבוע" (סעיף 4.4); - "מאחר ומשרתו של העובד הנה משרה בתפקיד הנהלה ו/או משרה הדורשת מידה מיוחדת של אמון אישי, לא יחולו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה... והעובד לא יהיה זכאי לקבל כל תגמול בגין עבודה בשעות נוספות או עודפות, במידה ועל פי צורכי העבודה יתעורר צורך לעבוד מעבר לשעות העבודה המקובלות" (סעיף 4.5). ד. שכרו של התובע עמד על סך של 10,000 ₪ לחודש. אין חולק כי לא קיבל בנוסף לכך גמול שעות נוספות. ה. התובע נדרש להחתים כרטיס נוכחות פעמיים ביום - בבואו ובצאתו, וככל שלא עשה כן דיווח להנהלת הרשת על שעת ההגעה/יציאה וזו עודכנה ידנית. דו"חות נוכחות מתקופת עבודתו הוגשו כנספח 3 לתצהירו, ולא הוכחשו על ידי הנתבעת (עמ' 48 לפרוטוקול; כן ראו את נספח א' לתצהירי הנתבעת). ו. ביום 1.2.10 או בסמוך לכך הועבר התובע מתפקידו כמנהל הבית הסיעודי, והתבקש להתמקד בשיווק (ת/1, נ/1, עדות התובע בעמ' 14, עדות מר איגרא בעמ' 39). עובדה זו עלתה כדרך אגב במהלך החקירות הנגדיות, ואף אחד מהצדדים לא התייחס אליה בתצהיריו. ז. בתחילת חודש מרץ 2010 זומן התובע לפגישה אצל מנהל הכספים של הרשת מר טל ורד, במהלכה נמסר לו מכתב פיטורים - חתום על ידי מנהלת משאבי האנוש של הרשת גב' אילנית דנגור - ונושא את התאריך 2.3.10. במכתב נרשם כדלקמן (נספח 2 לתצהיר התובע): "הריני להודיעך שעבודתך בחברתנו... תסתיים בתאריך 2.3.10. בתאריך זה יסתיימו יחסי עובד מעביד. במסגרתנו הועסקת החל מ - 31.1.08 ועד ליום המצוין לעיל, בתפקיד מנהל בית. גמר חשבון כולל תשלום הודעה מוקדמת ותשלום פיצויי פיטורין ייערך במסגרת משכורת חודש מרץ...". להלן נדון בשתי הטענות שהועלו על ידי התובע - כאשר לגבי כל אחת מהן תפורט תחילה התשתית העובדתית שהובאה בפנינו, ולאחריה הכרעתנו. חלותו של חוק שעות עבודה ומנוחה וזכאות התובע לגמול שעות נוספות התשתית העובדתית 4. התובע העיד כי התבקש להחתים כרטיס נוכחות באמצעות שעון אלקטרוני פעמיים ביום - בבואו ובצאתו - ואף נדרש להקפיד על כך, וככל שהחסיר את אחת ההחתמות נדרש לספק הסברים למנכ"ל הרשת. התובע צירף לתצהירו הנחיה ששלח מנכ"ל הרשת מר רמי איגרא ביום 23.11.08, בה הלין כי עובדי הרשת אינם מחתימים שעון נוכחות כנדרש והודיע כי מי שלא יחתים כרטיס ייחשב כמי שלא עבד באותו יום, ו"מי שהחתים פעם אחת באותו היום - חצי שכר" (נספח 4א' לתצהירו). 5. התובע אישר כי היו ימים בהם לא החתים את כרטיס הנוכחות בכניסתו - ככל שהחל את יום העבודה בפגישות מחוץ לבית הסיעודי, והיו גם ימים בהם לא החתים את כרטיס הנוכחות ביציאה, ככל ש"עשיתי פעילות שיווקית בבית חולים מסוים וסיימתי בשעות מאוחרות" (עמ' 24 לפרוטוקול). לדבריו, במקרים כאלה דיווח על שעות ההתחלה או הסיום "טלפונית, מייל או בפקס", כאשר "קיבלתי תגובה בזמן אמת מהמטה" ו"בחלק מהמקרים לא אישרו את השעות עליהם דיווחתי" (עמ' 23, דוגמאות ניתנו על ידו בעמ' 24). כראיה לכך צירף התובע הודעת דוא"ל שקיבל ממזכירתו של מר איגרא ביום 18.1.10 (נספח 4), ולפיה "רמי מבקש שתתן לו הסבר בעבור כל יום שבו לא החתמת כניסה או יציאה". במענה שלח התובע למר איגרא, עוד באותו יום, פירוט כמבוקש לגבי מספר ימים בשבועיים הראשונים של חודש ינואר 2010, והתשובה שקיבל הייתה כדלקמן - "אמיר ידידי, השעות שאין עליהם רישום (ומתייחסות ברובן לפגישות מחוץ למשרד - ס.ד.מ) מוגזמות. סגרנו שאתה תודיע תוך כדי לעמליה. באותה דקה או יום ולא אחרי חודש. אתה מעמיד אותי במצב לא נעים של אי יכולת לאשר. בפעם הבאה שזה לא יהיה יומי לא אאשר כלום". התובע צירף בנוסף פניות שלו למר איגרא מיום 9.2.10 ומיום 21.2.10, בהן הלין כי השעות האמורות טרם אושרו. 6. התובע ציין כי בחודש יוני 2009 החתים במספר הזדמנויות את כרטיס הנוכחות פעם אחת ביום בלבד, ובתגובה לכך קוזזו לו 4 ימי חופשה (נספחי 5 ו - 5א' לתצהירו). בחודש יולי 2009 עלו שעות ההיעדרות על השעות הנוספות, ולכן קוזז ההפרש משכרו החודשי (נספחי 6 ו - 6א' לתצהירו). לדבריו, "לולא היו מנכים לי את אותם שעות לקראת סיום עבודתי ספק אם הייתי תובע את השעות הנוספות. לא ניתן להוריד לי שעות מצד אחד ומצד שני לא להכיר בשעות הנוספות שביצעתי שהם היו בסדר גודל של 200-300 שעות נוספות בחודש במהלך השנה הראשונה כי קיבלתי בית במצב משברי והייתי צריך לשפר אותו... נאה דורש נאה מקיים" (עמ' 22). לדבריו, לא דרש גמול שעות נוספות בזמן אמת כי נתן אמון במערכת, והאמין כי יקבל את העלאת השכר שהובטחה לו בסך 2,000 ₪ לחודש (ולא ניתנה בפועל) ואמורה הייתה להוות פיצוי על השעות הללו. 7. באשר לאופי תפקידו כמנהל הבית הסיעודי ציין התובע כי סגנון הניהול של מנכ"ל הרשת היה ריכוזי וכוחני, ולו עצמו לא הייתה כל סמכות לקבל החלטות ניהוליות באופן עצמאי. לדבריו, כל פעולה שלו - "גם לגבי הוצאה מקופה קטנה בסדר גודל של מאות שקלים" - חייבה אישור מראש של מנכ"ל הרשת (סעיף 9 לתצהירו). התובע צירף תכתובות דוא"ל המלמדות על כך, וכדוגמא - בקשה מיום 9.12.08 לרכישת סופגניות (בקשה שנדחתה על ידי מר איגרא - נספח 12); בקשה מיום 3.2.09 להקדמת משמרת לילה בשעתיים שכן "מטפל במשמרת חולה" (נספח 9א'); בקשה מיום 27.5.09 לתשלום 200 ₪ לטכנאי לצורך תיקון מצלמות (נספח 9); בקשה מיום 30.8.09 לאישור רכישת 12 סטים של מדי עבודה לעובדים בעלות של 624 ₪ (בקשה שנדחתה על ידי מר איגרא - נספח 7); בקשה מיום 21.10.09 לכייל מאזניים בתשלום של 250 ₪ (נספח 8); ובקשה מיום 24.1.10 לבצע הדברה בעלות 500 ₪ (נספח 11). 8. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי קיבל במסגרת תפקידו עובדים לעבודה בבית הסיעודי, אך לדבריו "רק לאחר קבלת אישור מהמטה, את שכרם קבע המטה ולא אני, אני הייתי הזרוע המבצעת בלבד" (עמ' 25; בהמשך הסביר כי ניתנו על ידי המטה "כללי אצבע" לגבי שכר העובדים בהתאם לתפקידיהם - עמ' 27). באותו אופן הודיע לעובדים על פיטוריהם על סמך אישור שקיבל מהנהלת הרשת, וכאשר "מילאתי את הוראות המטה" (עמ' 26). התובע אישר כי חתם על הסכמים עם דיירים בשם הנתבעת, אך לדבריו התנאים המסחריים נקבעו "בהתאם להנחיות שקיבלתי מראש מהמטה לגבי כל דייר ודייר" (עמ' 25), אם כי לעיתים "המטה נתן לי מרווח... בין סכום א' לסכום ב' ולכן דיווחתי על הסכום הסופי שסיכמתי" (עמ' 27). עוד ציין כי לא הייתה לו זכות חתימה בשם הנתבעת, אך חתם על חלק מההסכמים מול הדיירים "כי לא היה מישהו אחר לחתום" ועל סמך הרשאה טלפונית שניתנה לו (עמ' 25). התובע הוסיף כי "לא הייתה לי שום סמכות לחתום מול ספקים, ביצעתי את ההנחיות שקיבלתי מהמטה, לא הייתה לי סמכות חתימה על שיקים ולא היו לי כרטיסי אשראי ושום סמכות כספית" (עמ' 26); לפיכך גם כאשר אישר לתשלום חשבוניות של ספקים - נעשה הדבר לאחר אישור הנהלת החשבונות שישבה בהנהלת הרשת, וכאשר "לאשר חשבון זה לאשר שהכמויות והמשקלים נכונים, שיש התאמה בין מה שסוכם עם הספק לבין מה שנעשה במציאות, זה ברמה של מחסנאי שמאשר שקיבל את הסחורה" (עמ' 28). 9. התובע הוסיף כי הנהלת הרשת היא שקבעה את תקציבו של הבית הסיעודי, כאשר לכל סעיף תקציבי היה סכום מוגדר שאסור לחרוג ממנו (עמ' 28); כי נדרש לאישור מראש של מנכ"ל הרשת לצורך יציאה לחופשה (שם); וכי היה "נציג החברה" היחידי בבית הסיעודי ולכן פניות שונות נעשו אליו ומטעמו, אך לדבריו "פעלתי כגורם מבצע ולא כגורם מחליט" (עמ' 25). התובע הוסיף כי גם גובה שכרו אינו מלמד על מעמד ניהולי בכיר, וכראיה לכך ציין כי שכרה של האחות המחלקתית היה גבוה משלו בכ - 2,000 ₪ לחודש. התובע הדגיש כי "מעולם לא זכיתי להפסקת צהריים כלשהי" (סעיף 4 לתצהירו) אלא "אכלתי תוך כדי תנועה" (עמ' 30), הגם שלא נאסר עליו לקחת הפסקה אלא "זה לא נושא שעלה לדיון" (שם). עוד ציין כי לא היה חדר אוכל לעובדים, וחל איסור חמור על אכילת מנות האוכל שיועדו לדיירי הבית הסיעודי. 10. התובע צירף לתצהירו את דו"חות הנוכחות המשקפים את שעות עבודתו לאורך תקופת העבודה, וכן טבלה המרכזת את היקף השעות הנוספות הנובע מהם (נספח 3 לתצהירו) - ומלמדת כי עבד סך הכול 407 שעות נוספות בערך של 125% ו - 151 שעות נוספות בערך של 150%. כאמור לעיל, הנתבעת לא הכחישה את הדו"חות או את היקף השעות העולה מהם (עמ' 48 לפרוטוקול). 11. גב' לריסה גובורוב, אחות במקצועה, עבדה בבית הסיעודי כאחות ראשית החל מחודש נובמבר 2009, ולאחר העברת התובע מתפקידו ביום 1.2.10 החליפה אותו דה פקטו בניהול הבית הסיעודי, עד התפטרותה ביום 15.3.10 או סמוך לכך. גב' גובורוב העידה כי "כל הסמכויות שלי היו סמכויות ביצוע של הוראות ההנהלה מהמרכז, כאשר לי לא היו כל סמכויות החלטה עצמאיות" (סעיף 4 לתצהירה), ופירטה כי "תשלומים לספקים והתקשרויות עם ספקים היו באישור מראש של המרכז, רכש ציוד היה באישור מראש של המרכז, קליטת עובדים ובמיוחד קביעת תקן עובדים נעשו רק באישור מראש של המרכז" (שם). בחקירתה הוסיפה כי בתקופה בה החליפה את התובע כמנהלת הבית הסיעודי "חיפשתי עובדים וקיבלתי עובדים, אך הייתי צריכה לקבל אישור מהמטה בת"א לקבלתם" (עמ' 7). 12. גב' גובורוב ציינה עוד כי "לאורך כל תקופת עבודתי לא קיבלתי הפסקת צהריים מסודרת, לא היה כלל חדר אוכל לעובדים, לא סופק אוכל לעובדים וחל איסור חמור לאכול מאוכל הדיירים" (סעיף 3). בחקירתה הדגישה כי עבדה שעות רבות מדי יום אך לא היה לה זמן להפסקת אוכל אלא "עשיתי הכל בריצה" (עמ' 8); כאשר נשאלה אם עובדים לא עצרו לרגע לאכול ולשתות השיבה - "שתו זה בטוח, אי אפשר לעבוד 8 שעות בלי, אבל זה היה בתוך העבודה. יצאו למשל להפסקת עישון ולקחו כוס קפה. אני כמו מנהלת לא היה לי זמן. לא היה זמן מסודר להפסקה" (שם). 13. מר דן מאירי, עד נוסף מטעם התובע, עבד ברשת החל מחודש ספטמבר 2008 ועד לחודש אפריל 2009, כמנהל הבית הסיעודי בצומת סביון היינו בתפקיד מקביל לזה של התובע. לדבריו: "כל הסמכויות שלי כמנהל הבית היו סמכויות ביצוע של הוראות ההנהלה מהמרכז, כאשר ניטלו ממני כל סמכויות החלטה עצמאיות ובכלל זה גם כמה פעמים ביממה מותר לצוות המטפלים להחליף חיתולים למאושפזים הסיעודיים, כמה מגבות מותר לי לשלוח לכביסה ביממה, וכל שכן תשלומים לספקים, התקשרויות עם ספקים, רכש ציוד רפואי או משקי, קביעת תקן העובדים והתפלגות המקצועות, שכר העובדים ושאר התנאים הסוציאליים - כל אלה היו מחוץ לתחום בעבורי ובוצעו בלעדית על ידי גורמי המטה בהנהלת החברה והועברו אלי ולשאר מנהלי הבתים כהוראות לביצוע" (סעיף 4 לתצהירו). 14. מר מאירי הדגיש כי עדותו אינה מתייחסת אך ורק לבית הסיעודי בסביון אותו ניהל, שכן נחשף לדרך ניהולם של שאר הבתים הסיעודיים במסגרת פגישה חודשית של מנהלי הבתים שהתקיימה אצל מנכ"ל הרשת בתל אביב. לדבריו, התקציב השנתי והחודשי הוכתב על ידי הרשת, כאשר "כל שקל היה מסומן מראש, לא יכולת להחליט לחסוך בתקציב מסוים ולהעביר לתקציב אחר" (עמ' 13). מר מאירי הוסיף כי "בישיבה של מנהלי הסניפים, כל הישיבה מתחילתה ועד סופה נסובה על עניין אחד בלבד - על חריגות בהוצאה ממה שהוכתב והותר לך להוציא ע"י הנהלת החברה... והיית צריך לעמוד ולהסביר למנהל החברה בנוכחות כל מנהלי הסניפים איך אתה חורג ממה שהוכתב לך" (עמ' 10). לדבריו, ההסברים שהתבקשו על ידי מנכ"ל הרשת הגיעו לרמה של "עוד קילו כביסה" ו"למה צרך חיתולים יותר ממה שאפשרו לו" (שם). כיוון שגם התובע התבקש ליתן הסברים כאלה - ובנוסף כל מנהל קיבל לידיו דו"ח השוואתי שכלל התייחסות לבתים הסיעודיים האחרים - מר מאירי סבור כי הינו יכול ליתן עדות גם על דרך התנהלותו של הבית הסיעודי בירושלים. 15. מר מאירי הוסיף כי לא ניתנה לו סמכות לקבל עובדים או לפטרם; לדבריו - "בחודש הראשון או השני לתחילת תפקידי, עוד בתקופה שחשבתי שאני באמת מנהל... לקחתי על דעת עצמי מזכירה ושלחתי בתום לב למנהלת כוח האדם שיקלטו אותה, לא עברו 24 שעות וקיבלתי טלפון בהול... היא אמרה לי לשלוח אותה הביתה והיא לא תספר על זה לרמי, מי נתן לי אישור בכלל לקחת עובדת" (עמ' 12). מר מאירי אישר כי נתן הודעות פיטורים לעובדים, אך זאת כאשר "לא החלטתי אלא הייתי המבצע, השליח" (שם). מר מאירי הוסיף כי בבית הסיעודי בסביון לא היה נוהל המאפשר לעובדים הפסקת צהריים מסודרת (סעיף 3). עוד הבהיר כי נדרש על ידי מנכ"ל הרשת להחתים כרטיס נוכחות פעמיים ביום (סעיף 5), וככל שלא סיים את יום העבודה בבית הסיעודי העביר דיווח על שעת הסיום טלפונית או דרך תוכנת מחשב - כאשר במרבית המקרים הסתפקו בדיווחו ונתנו בו אמון (עמ' 12). 16. מר שאול מחבר, אשר העיד מטעם התובע, עבד כמנהל האחזקה של הבית הסיעודי בירושלים משך כשנה שהסתיימה במחצית שנת 2008, ואישר כי התובע הוא שהיה ה"מנהל במקום" (עמ' 4) כך שאליו פנה לצורך הגדרת סדרי עדיפויות, יציאה מוקדמת מהעבודה ככל שנדרש וכיו"ב. מר מחבר העיד עוד כי לאורך כל תקופת עבודתו לא קיבל "הפסקת צהריים מסודרת" (סעיף 3), וכי כאשר רצה להזמין ציוד או להזמין טכנאי פנה לתובע, אך "אף פעם לא היה אישור במקום תמיד נדרש אישור של מחלקת הכספים" (עמ' 5). עוד אישר כי התובע הוא שהודיע לו על פיטוריו, אך לדבריו אמר שלא הייתה זו החלטה שלו אלא "שהוא קיבל את זה מלמעלה" (עמ' 4 לפרוטוקול). 17. מר רמי איגרא, מנכ"ל הרשת וכיום גם בעליה, העיד כי התובע "שימש כמנהל בכיר לכל דבר ועניין" (סעיף 19) וכ"סמכות הניהולית הבכירה ביותר בבית הסיעודי בירושלים" (סעיף 20). במסגרת זו עסק התובע בניהול אדמיניסטרטיבי מלא של מוסד האשפוז; ניהול צוות של כ - 30 עובדים לרבות גיוס, סיכום תנאי עבודה ופיטורים לפי שיקול דעת; אחריות על רווחת העובדים ואישור שכרם; הכנת התקציב השנתי וניהול התקציב; התנהלות שוטפת מול ספקים ונותני שירותים לרבות מכרזים והסכמים, תוך ששימש "מורשה חתימה מטעם הנתבעת כחותם יחיד במגוון רחב של נושאים" (סעיף 20); התנהלות שוטפת מול לקוחות לרבות עריכת הסכמים וסיכום תנאיהם; והתנהלות מול גורמי חוץ דוגמת משרד הבריאות וקופות החולים. בחקירתו הנגדית חזר בו מר איגרא מהטענה כי התובע היה מורשה חתימה, והבהיר כי התובע לא חתם בשם הרשת אלא "כמנהל המחלקה בירושלים", וזאת על "מסמכים שיצאו מטעם המחלקה שלו למשרד הבריאות, לעיריית ירושלים" (עמ' 33). בנוסף אישר כי לפחות לגבי חלק מהמסמכים הללו - התייעץ התובע טרם משלוחם עם הנהלת הרשת בתל אביב. 18. מר איגרא הוסיף כי התובע "היה אדון לעצמו, קבע מתי יגיע ומתי יעזוב, מתי יסע לפגישה במוסד אשפוז אחר ומתי ינסה לגייס לקוחות, וכמובן מה יהיה סדר יומו" (סעיף 20(10)). לא בכדי, קיבל שכר גבוה המשקף את תפקידו הניהולי, ובנוסף לכך רכב צמוד והפרשות לביטוח מנהלים וקרן השתלמות. לדבריו, המסמכים שצירף התובע הינם "דוגמאות איזוטריות וחסרות רלוונטיות, בעוד שבפועל שימש... כמנהל בכיר ובעל סמכויות ניהול וביצוע נרחבות ביותר" (סעיף 19 לתצהירו). עם זאת בחקירתו הנגדית אישר מר איגרא כי התובע לא יכול היה להפעיל שיקול דעת עצמאי לגבי היבטים רבים הקשורים לניהולו של הבית הסיעודי. כך, ולמשל, לגבי תנאי העסקתם של עובדים אמור היה לפעול בהתאם לטווחי השכר שהתוותה הרשת, וככל שנדרשה חריגה מכך אמור היה לקבל על כך את אישורו של מר איגרא; לגבי בחירת עובדים יכול היה לקבל את מי שרצה, אך "אנחנו אישררנו את החלטתו" והיו מקרים בהם "הבענו את הסתייגויותינו ולא אישרנו" (עמ' 32); ולגבי פיטורים - יכול היה להחליט על הפסקת עבודתו של עובד בבית הסיעודי הספציפי (למעט "אם היה מקרה נדיר שאז התערבנו" - עמ' 37) אך לא ברשת (עמ' 33). עוד הוסיף כי התקציב השנתי הוכן על ידי הנהלת הרשת (אם כי "בשיתוף מלא של המנהל" - עמ' 32), והופעלה בקרה לגבי כל רכישה שהיא מעבר לתקציב הפעילות הרגיל ולגבי כל חריגה. 19. מר איגרא הוסיף כי לא בכדי הסכים התובע לסעיף 4.5 להסכם העבודה, הקובע במפורש כי לא יהא זכאי לגמול שעות נוספות, כאשר מדובר ב"אדם מנוסה מאוד במערכות יחסי עבודה, אינטיליגנטי, אשר בחן את החוזה בעיון רב והסכים לסעיף מרצון חופשי" (סעיף 20). באותו אופן, התובע לא העלה כל טענה במהלך תקופת עבודתו בהתייחס לגמול שעות נוספות. לדבריו, לו ידעה הנתבעת כי התובע ידרוש בדיעבד גמול שעות נוספות לא הייתה מקבלת אותו לעבודה, ולחלופין הייתה קובעת לו שכר בסיס נמוך משמעותית. בעניין ההפסקות אישר מר איגרא כי לא היה חדר אוכל לעובדים בבית הסיעודי; כי ההנהלה לא דאגה לאוכל לעובדים; ו"אני לא יודע מתי הוא אכל ולא שאלתי אותו וזה לא תפקידי" (עמ' 37). למרות זאת טען כי "בביקורי גם בירושלים ובכל המוסדות ראיתי עובדים יושבים ואוכלים ארוחת בוקר מסודרת, למרות שאנו לא כוללים את זה בתנאי העסקה כל העודף של הקייטרינג הולך לעובדים והעובדים אוכלים ארוחות מסודרות והטענה של אמיר שלא היה לו זמן לאכול שקר מיסודו. אני ואמיר אכלנו יחדיו במשרדו" (עמ' 38). עוד הדגיש כי לא מנע מהתובע לקחת הפסקה, והתובע לא נדרש לקבל אישור ממאן דהוא לצורך יציאה להפסקה (עמ' 41). 20. מר טל ורד, מנהל הכספים של הרשת, העיד אף הוא כי התובע כיהן ב"משרה בכירה ביותר בארגון" (סעיף 20 לתצהירו). מר ורד צירף לתצהירו מסמכים רבים המלמדים על היקף סמכויותיו של התובע, וביניהם שאלונים שמילאו מועמדים לעבודה - על גביהם התרשמות התובע כמראיין והתייחסות לגובה השכר המוצע (נספח ז'); הודעות שהעביר התובע להנהלת הרשת בדבר סיום עבודתם של עובדים על גבי טפסים של הרשת (נספח ד'); מכתבי התפטרות שכתבו עובדים והופנו על ידם לתובע (נספח ח'); סיכומי שיחות שימוע שערך התובע עם עובדים (נספח ט"ו); הסכמים עליהם חתם התובע בשם הנתבעת מול דיירים (נספחים ה'-ו'); חשבוניות של ספקים שאושרו על ידו לתשלום (נספח ט'); תכתובות מול ספקים (נספח כ'); ותכתובת שוטפת מול משרד הבריאות עליה חתום התובע (נספח י"ד). בחקירתו הנגדית ציין כי "לחברה יש נהלים ומסגרות עבודה, יש תקציב וסעיפים... למנהל הבית יש טווח סמכויות רחב אך כמובן לא בלתי מוגבל" (עמ' 41-42). עם זאת הדגיש כי התובע כמנהל הבית היה אחראי על תקציב של "מיליוני שקלים בשנה", והדוגמאות שהוצגו על ידו בהן ביקש אישורים "הם דברים שהיו חריגות מהתקציב או דברים שבאותה שעה היה בהם עניין מיוחד או דברים שעלולה להיות לזה זיקת הנאה אישית" (עמ' 42). 21. מר ורד התבקש להתייחס לסוגיית ההפסקות, והסביר כי "אנחנו מוסד סיעודי, אין לכולם הפסקה באותו זמן, המנהל במקום מאחריותו ומחובתו לדאוג שלכל העובדים יהיו את ההפסקות שלהם... כמו שאמיר דאג לעובדים שלו להפסקות לפי מה שהחוק מחייב כך בוודאי הוא דאג ואמור היה לדאוג לעצמו" (עמ' 44). 22. גב' אילנית דנגור, מנהלת משאבי האנוש של הרשת, העידה כי "כל עובדי הנתבעת, ללא יוצא מן הכלל, נדרשים לדווח על שעת הכניסה ושעת היציאה מהעבודה - הן הזוטרים והן המנהלים לרבות המנכ"ל והסמנכ"ל" (סעיף 3 לתצהירה). לדבריה, נוהל זה מתייחס גם לעובדים במשרה ניהולית בכירה לשם "מעקב שוטף, בין היתר, אחר ניצול ימי מחלה, חופשה וכו'" (סעיף 4) ובנוסף "שכן לטעמנו התנהלות מסודרת זו הינה נכונה ומוצדקת" (סעיף 5). 23. גב' דנגור הוסיפה כי כאשר אין באפשרות העובד להחתים את כרטיס הנוכחות - וכדוגמא כאשר פתח את יום העבודה בפגישה מחוץ למשרד - "מבוצע עדכון ידני של השעה החסרה... באמצעות דיווח להנהלת הנתבעת" (סעיפים 8-9). לדבריה, חלק לא מבוטל (ואף חלק הארי) מדיווחיו של התובע נעשו באופן ידני ולא באמצעות החתמת כרטיס - כפי שעולה מדו"חות הנוכחות (כאשר סימון של כוכבית מלמד על עדכון ידני) - כאשר "המדיניות אצל הנתבעת הינה לתת אמון במנהלים ולסמוך על דיווחיהם" (סעיף 25; הדו"חות צורפו כנספח א' לתצהירה). בהתאם, גם דיווחיו של התובע התקבלו "ככתבו וכלשונו ללא בדיקה", וממילא "לא הייתה שום דרך לבדוק האם הדיווח אכן מדויק או לפקח עליו" (סעיפים 34-35 לתצהירה). 24. גב' דנגור הוסיפה כי מטה הרשת ממוקם בתל אביב, וכי "לא הייתה שום סמכות היררכית מעל התובע בירושלים והוא ניהל את הבית ללא שום פיקוח או בקרה" (סעיף 14). עם זאת בחקירתה הנגדית אישרה כי התובע יכול היה לסכם מול עובד על שכר רק במסגרת הטווחים שנקבעו על ידי הנהלת הרשת, ובמקרה של חריגה מכך נדרש לקבל אישור (עמ' 46; ת/6). עוד אישרה כי כאשר התובע ביקש לצאת לחופשה אמור היה לקבל את אישורו של מנכ"ל הרשת (ת/7). הכרעה 25. לאחר שקילת העדויות אנו סבורים כי כמעט ולא היו מחלוקות עובדתיות בין הצדדים, וכי מכלל העדויות עלו העובדות כדלקמן: א. הנתבעת מנהלת רשת של בתים סיעודיים ברחבי הארץ, ועושה כן בראש ובראשונה באמצעות הנהלה ראשית, הכוללת בין היתר את המנכ"ל, מנהל הכספים, מנהל תפעול ולוגיסטיקה ומנהלת משאבי אנוש. בנוסף לכך עומד בראש בכל בית סיעודי מנהל, שתפקידו ניהול אדמיניסטרטיבי בעיקרו, ולצידו (לפחות בבית בירושלים באותו זמן) אחות ראשית אשר אחראית על ההיבט הסיעודי-מקצועי. ב. אנו נותנים אמון בעדותו של התובע, שנתמכה בעדויותיהם של מר מאירי וגב' גובורוב כמו גם במסמכים שהוגשו על ידו, לפיה לא ניתנו לו סמכויות עצמאיות רבות בניהול הבית הסיעודי, וכי נדרש לקבל את אישורה של הנהלת הרשת לגבי חלק גדול מתחומי טיפולו. כך, ולמשל, הוכח כי תקציבו של הבית הסיעודי הוכן על ידי הנהלת הרשת (גם אם בשיתופו של התובע), תוך פילוחו לחודשים ונושאים, כאשר התובע אמור היה לפעול במסגרתו ולבקש אישור לכל חריגה ולו מזערית. עוד עלה כי הנהלת הרשת היא שקבעה את תקן העובדים ואת טווחי שכרם ואף יכולה הייתה להטיל וטו על זהותו של עובד; התובע לא היה מוסמך לפטר עובדים אלא לכל היותר לבקש כי תחדל העסקתם בבית הסיעודי שבניהולו; התובע שיווק את הבית הסיעודי לדיירים בהתאם לתנאים שנקבעו על ידי הנהלת הרשת ותוך שהוגדר לו טווח מחירים מוגדר; הנהלת הרשת היא שאישרה התקשרויות עם ספקים ואת התשלומים שבוצעו להם; וכיו"ב. למעשה עלה כי הבית הסיעודי פעל כמחלקה של 36 מיטות, ולא כבית אבות עצמאי, ובהתאם שלטה הנהלת הרשת על חלקים גדולים מתחומי הפעילות. ג. האמור לעיל עולה, לטעמנו, גם מחקירותיהם הנגדיות של עדי הנתבעת. בניגוד לאמור בתצהיריהם, מחקירותיהם הנגדיות של מר איגרא ומר ורד עלה כי לתובע לא הייתה זכות חתימה בשם הנתבעת, וכי לא ניתנה לו סמכות לגיבוש מדיניות אלא ליישם מדיניות שנקבעה על ידי הנהלת הרשת, במסגרת טווח אפשרויות שהוגדר למנהלי הבתים, תוך שהתובע נדרש לדיווחים שוטפים ותוך שהתקיימה בקרה הדוקה על פעולותיו. עוד עלה מעדויותיהם כי הבית הסיעודי לא התנהל באופן עצמאי מבחינת העסקת עובדים, תשלום לספקים וכיו"ב, אלא כי ההתנהלות המשפטית והכספית התבצעה על ידי הנהלת הרשת. ד. ודוקו: אין להבין מהאמור לעיל כי לתובע לא היו סמכויות ניהוליות. מהעדויות עלה כי התובע היה בעל התפקיד הבכיר (במקביל לאחות הראשית) בבית הסיעודי בירושלים, וככזה ניהל את העובדים; היה בקשר עם משרד הבריאות, בין היתר לצורך ביצוע ביקורות שוטפות; היה אחראי על תפעולו היומיומי של הבית הסיעודי על היבטיו השונים; ואף הציע אסטרטגיה לשיפור תוצאותיו הכלכליות של הבית (נספח כ"ב לתצהירי הנתבעת). עם זאת, שוכנענו כי היקף סמכויותיו של התובע היה דומה יותר למנהל סניף או מחלקה, וכי לא היה בעל סמכות לגבש מדיניות במסגרת הרשת. ה. עוד עלה מהעדויות ומהראיות כי התובע, על אף הגדרתו כמנהל הבית הסיעודי, נדרש להחתים כרטיס נוכחות פעמיים ביום, וככל שלא החל או סיים את עבודתו בבית הסיעודי אמור היה לדווח להנהלת הרשת על שעת ההתחלה/סיום עוד באותו יום (וראו את הודעת הדוא"ל שצוטטה בסעיף 5 לעיל) לצורך עדכון ידני של דו"ח הנוכחות, כאשר מנכ"ל הרשת עבר על דיווחיו של התובע והחליט אם לאשרם אם לאו (וגם אם דרך כלל קיבל את הדיווחים כפי שהם, היו גם חריגים לכך). היינו, הנתבעת קיימה פיקוח הדוק על שעות עבודתו המדויקות של התובע - ולא רק על עצם התייצבותו לעבודה - ואף הפחיתה משכרו של התובע, בהתבסס על דו"ח הנוכחות, ככל שלא השלים את מכסת השעות החודשית המצופה ממנו (וראו את עדות התובע בסעיף 6 לעיל, שלא נסתרה כלל). ו. עוד עלה מהעדויות כי בנתבעת לא היה נוהל מסודר לגבי הפסקות; לא היה חדר אוכל לעובדים בבית הסיעודי בירושלים; וכי עבודתו של התובע הייתה אינטנסיבית מאוד (והדבר עולה גם מעדותה של גב' גובורוב). לפיכך גם אם התובע הפריז מעט בטענתו כי לא יצא מעולם להפסקה, וגם אם יצא מפעם לפעם להפסקות קצרות לצורך התרעננות או אכילה, אנו נותנים אמון בגרסתו לפיה דרך כלל נהג לאכול תוך כדי עבודה, ולא יצא להפסקות מסודרות מחוץ למקום העבודה. 26. על בסיס האמור לעיל, עלינו להכריע תחילה בשאלה האם יש תחולה לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 (להלן: החוק או חוק שעות עבודה ומנוחה) על העסקתו של התובע. הנתבעת שמה דגש מיוחד בסיכומיה על הסכם העבודה במסגרתו נקבע כי החוק אינו חל, אך ההסכם כשלעצמו אינו ראיה מכרעת ועל בית הדין להשתכנע כי חל אחד החריגים הקבועים בחוק - כאשר הנטל להוכיח זאת מוטל על הנתבעת. בהלכה הפסוקה נקבע כי "את חוק שעות עבודה ומנוחה יש לפרש כחוק אשר נותן ביטוי למדיניות חברתית-סוציאלית ראויה. מדיניות זו קובעת מסגרת נורמטיבית של שעות עבודה במשק ומונעת מעובד ומעסיקו להסכים על מסגרת שעות עבודה הפוגעת באיכות החיים של העובד... המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים יהנו מההגנות שהחוק מעניק..." (ע"ע 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - מנחם טל, פד"ע לה 703 (2000); להלן - עניין טפקו). 27. החריג לו טענה הנתבעת הינו זה הנקוב בסעיף 30(א)(5) לחוק, ולפיו החוק אינו חל על "עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי" (הנתבעת אמנם ציטטה בסיכומיה גם את סעיף 30(א)(6) לחוק, אך לא טענה דבר לגביו). בהתאם להלכה הפסוקה, "תפקיד הנהלה" הינו תפקיד המתייחס לשכבת ההנהלה הבכירה בארגון (וזאת להבדיל ממנהל בדרג זוטר או דרג הביניים); שיש בצידו סמכות לקבוע מדיניות תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי ותוך אפשרות לחרוג עצמאית מ"מסגרת המדיניות הקבועה"; הנושא "באחריות הכוללת הגבוהה ביותר לתפקוד הארגון"; הנהנה דרך כלל משכר גבוה ומתנאים נלווים מיוחדים וגבוהים; ושנדרש לעמוד לרשות המעסיק בשעות לא שגרתיות או ללא מסגרת קבועה של שעות עבודה (ע"פ 16/08 מדינת ישראל - בסט ביי רשתות שיווק בע"מ, מיום 4.1.09; להלן - עניין בסט ביי; ע"ע 188/06 סמי בוג'ו - קל בניין בע"מ, מיום 28.11.10). 28. במקרה שלפנינו, איננו סבורים כי תפקידו של התובע נופל להגדרת "תפקיד הנהלה" כמשמעותה בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה וכפי שפורשה בפסיקה. בהתאם לקביעותינו העובדתיות לעיל, התובע אמנם היה בתפקיד ניהולי אך לא שוכנענו כי היה חלק מהנהלתה הבכירה של הנתבעת. התובע אמנם היה אחראי על ניהולו האדמיניסטרטיבי של הבית הסיעודי בירושלים (כמעין מחלקה או סניף של 36 מיטות), אך לא שותף בישיבות הנהלת הרשת - אלא רק בישיבות חודשיות של מנהלי הבתים, וגם זאת לצורך בקרה על רמת ההוצאות; לא היה שותף לקביעת מדיניות הרשת - לרבות בנוגע לתמחור המיטות הסיעודיות, תנאי ההתקשרות מול הספקים ותנאי העסקת העובדים - אלא נדרש ליישם את המדיניות שנקבעה על ידי המטה, וכל אימת שביקש לחרוג מהטווחים שניתנו לו נדרש לקבל אישור מראש לכך; לא הייתה לו זכות חתימה בשם הנתבעת, לרבות בהתייחס לסכומים קטנים; ובנוסף לכך שכרו לא היה גבוה באופן המשקף תפקיד ניהולי בכיר. לכך יש להוסיף את הדרישה מהתובע להחתים כרטיס נוכחות פעמיים ביום; לדווח מידית במקרה של חריגה מכך להנהלת הרשת; ולהמתין לאישורו של מר איגרא לצורך רישום השעות באופן ידני. התובע אף נדרש לעמוד במינימום מסוים של שעות לצורך קבלת מלוא שכרו, וכאשר החסיר שעות - הופחת שכרו בהתאם (כפי שהצהיר ולא נסתר). איננו סבורים כי התנהלות זו משקפת מעמד של "תפקיד הנהלה" כמשמעותו בפסיקה; הנתבעת אינה יכולה להפחית שכר לתובע ככל שלא עמד בחודש נתון במכסת השעות המקובלת, ובמקביל לא לשלם גמול שעות נוספות ככל שעבד מעבר לאותה מכסה. 29. באשר לפרשנות המונח "תפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי" (סעיף 30(א)(5) סיפא לחוק) נקבע בפסיקה, כי קנה המידה הרלוונטי הינו אובייקטיבי (ע"ע 1113/02 יוהנה טודוראנג'אן - משה מעיין, פד"ע לט 409 (2004)) וכי לא די באמון גרידא, כפי הנדרש בכל מערכת של יחסי עבודה, אלא במידה מיוחדת של אמון (עניין טפקו). הסממנים העיקריים למידה מיוחדת של אמון אישי הינם זיקה קרובה ומיוחדת ל"תפקיד הנהלה", שותפות לסודות המפעל (עניין בסט ביי), וכן היות העובד בעל מידע מיוחד, אחריות מיוחדת וכיו"ב (ע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון - עו"ד זיוה כץ, מיום 14.10.07). במקרה שלפנינו לא שוכנענו כי מידת האמון שניתנה בתובע הייתה מידה מיוחדת, העונה על הסממנים שנקבעו בעניין זה בפסיקה כמפורט לעיל. כאמור לעיל, שוכנענו כי סמכויותיו של התובע היו בעיקרן ביצועיות; כי לא היה מעורב בקביעת מדיניות החברה ולא נטען כי נחשף למידע סודי; היה נתון לפיקוח וביקורת שוטפים מצד הנהלת הרשת, לרבות לגבי שעות עבודתו המדויקות; ואף נדרש לקבלת אישור להזנה ידנית של שעות עבודתו. 30. לאור האמור, ומשהנתבעת לא הוכיחה כי חל בעניינו של התובע אחד החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה - אנו קובעים כי החוק חל על העסקתו של התובע. הנתבעת הדגישה בסיכומיה את העובדה כי התובע חתם על הסכם עבודה בו צוין במפורש כי החוק לא יחול עליו ולכן יש חוסר תום לב בתביעתו, אך בפסיקה נקבע כי תום הלב יגבר על הקוגנטיות של חוקי המגן במקרים נדירים בלבד (דב"ע 3-237/97 עזרא שמואלי - רשות השידור, פד"ע לו 577 (2001)) - ואיננו סבורים כי מקרה זה נופל בגדרם. 31. משקבענו כי החוק חל, נעבור לדון בשאלה האם הוכח היקף השעות הנוספות שבוצעו על ידי התובע. כאמור לעיל, הנתבעת לא כפרה בדו"חות הנוכחות שהוגשו על ידי התובע, והינם למעשה דו"חות של המערכת הממוחשבת שלה עצמה. הנתבעת אמנם טענה בסיכומיה כי לא ניתן לסמוך על דו"חות הנוכחות שכן בחלק גדול מהימים לא החתים התובע כרטיס נוכחות אלקטרוני, אך לא מצאנו כי יש בכך כדי לפגוע במהימנות הדו"חות; כפי שעלה מהעדויות, לא הייתה מחלוקת כי בכל יום בו לא החתים התובע שעון נוכחות נדרש לדווח להנהלת הרשת על שעת ההתחלה/סיום של עבודתו באופן מיידי, ודיווחו נרשם ידנית לאחר שמנכ"ל הרשת בחן את הדברים והחליט אם לאשרם אם לאו. אנו מקבלים לפיכך את היקף השעות הנוספות כפי שנטען על ידי התובע בהתבסס על דו"חות הנוכחות, ולא נסתר, בהיקף של 407 שעות נוספות בערך של 125% ו - 151 שעות נוספות בערך של 150%. 32. השאלה האחרונה בה עלינו להכריע בהקשר זה מתייחסת לסוגיית ההפסקות. הנתבעת היא שמבקשת להפחית את זמני ההפסקות הנטענים (45 דקות ליום) משעות עבודתו של התובע כפי העולים מדו"חות הנוכחות, ולכן הנטל עליה להוכיח כי התובע לא עבד במהלכם (ע"ע 131/07 גלעד גולדברג - אורטל שירותי כוח אדם בע"מ, מיום 13.5.09; להלן - עניין גולדברג). לאחר שקילת העדויות והראיות, הגענו למסקנה כי אין להפחית בדיעבד 45 דקות מכל אחד מימי עבודתו של התובע. להלן נימוקינו לכך: א. סעיף 20(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי "ביום עבודה של שש שעות ולמעלה, תופסק העבודה למנוחה ולסעודה ל - 3/4 שעה לפחות, ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה אחת של חצי שעה לפחות; ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג, ההפסקה היא של חצי שעה לפחות". המחוקק הוסיף וקבע מתי הפסקה תיחשב כזמן שאינו חלק משעות העבודה - "בעת הפסקה לפי סעיף קטן (א) הנמשכת חצי שעה או יותר רשאי העובד לצאת מהמקום בו הוא עובד, אלא אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו, והעובד נדרש על ידי מעבידו להישאר במקום העבודה, ובמקרה זה ייחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה". ב. בפסיקה נקבע כי המונח "הפסקה" תלוי בנסיבותיו של כל מקרה, וזאת "בשים לב לתפקידו של העובד, מקום עבודתו, חובת נוכחות במקום העבודה, מיקום המפעל, האם העובד רשאי לצאת משטח המפעל..." (עניין גולדברג). עוד הובהר כי "אחד המאפיינים של זמן הפסקה הוא היות העובד חופשי לעשות כרצונו בזמן זה, בין אם מדובר באכילה, מנוחה ובין אם מדובר ביציאה לסידורים אישיים כאלה ואחרים. בזמן ההפסקה, על העובד להיות נתון לרשות עצמו, להיות משוחרר מחובתו כלפי מעסיקו, ובפרט על המעסיק להיות אדיש לנוכחותו או לאי נוכחותו של העובד במפעל" (שם). ג. במקרה שלפנינו, הנתבעת לא הוכיחה כי במהלך שעות העבודה שדווחו למערכת הנוכחות התובע יצא באופן קבוע ויומיומי להפסקות, במהלכן חדל מעבודתו והתפנה לענייניו. כאמור לעיל, החלטנו לתת אמון בעדותו של התובע לפיה דרך כלל אכל את ארוחותיו תוך כדי עבודה ובלא לבצע הפסקה מסודרת; הנתבעת למעשה לא המציאה ראיות הסותרות את עדותו, ואף לא יכולה הייתה להצביע על נוהל כלשהו שהתייחס ליציאה להפסקות. לפיכך גם אם לא נאסר על התובע לצאת להפסקות, וגם אם לא נמנע ממנו לצאת להפסקות, אין משמעות הדבר כי יצא בפועל להפסקות אשר עומדות בתנאי החוק. ד. הנתבעת טענה כי לא פיקחה על זמני ההפסקות של התובע כיוון שהסתמכה על הסכמתו לכך שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו, ולכן אין זה הוגן שלא לאפשר לה את ניכוי זמני ההפסקות בדיעבד. עם זאת, מעסיק המחתים עובד על הסכמה לכך שחוק מגן קוגנטי אינו חל עליו אמור לקחת בחשבון כי הסכמה זו אינה חזות הכול וכי תחולת החוק תיבדק לגופה על ידי בית הדין; זו משמעותו של החוק הקוגנטי כפי שנקבע על ידי המחוקק. 33. נוכח כל האמור לעיל, התובע זכאי לגמול שעות נוספות מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה ביחס לשעות הנוספות שבוצעו על ידו כמפורט בדו"חות הנוכחות. הנתבעת לא ניסתה לטעון כי יש לשלם לו את הגמול המיוחד בלבד (25% ו - 50% בהתאמה) ולא את ערך השעה הרגילה בנוסף לכך (125% ו - 150%), וממילא לא נדון בכך מיוזמתנו. התובע זכאי לפיכך לגמול שעות נוספות בסך של 39,526 ₪ (לפי ערך שעה של 10,000/186 היינו 53.76 ₪, עבור 407 שעות בערך 125% ו - 151 שעות בערך 150%). נוכח חילוקי הדעות בדבר עצם תחולת החוק, לא מצאנו לנכון להוסיף לסכום זה פיצויי הלנה, אלא ריבית והפרשי הצמדה. נסיבות הפיטורים והאם נערך שימוע כדין התשתית העובדתית 34. התובע העיד כי ההחלטה על פיטוריו התקבלה מבלי שנערך לו שימוע, מבלי שנמסרו לו הסיבות לפיטוריו ומבלי שהתאפשר לו להתייחס אליהן ולהתגונן מפני הכוונה לפטרו. לדבריו, זומן ביום 3.3.10 לפגישה אצל מר ורד, והלה "הודיע לי באופן הלקוני ביותר כי הוחלט על פיטוריי... ובו במקום מסר לידיי מכתב פיטורין שהוכן מבעוד מועד" (סעיף 10 לתצהירו וכן בעמ' 16). התובע ציין כי זומן לפגישה יום או יומיים קודם לכן באמצעות מסרון; הפגישה לא הוגדרה כ"שימוע"; לא נמסר לו מראש על תוכנה; לא נמסרו לו נימוקים כלשהם להחלטת הפיטורים מלבד "אתה מבין שדרכינו מסתיימות" (עמ' 16); ואף לא נערך פרוטוקול כלשהו של הפגישה. עוד הדגיש כי מכתב הפיטורים שנמסר לו נשא את התאריך 2.3.10, והדבר מלמד כי בעת פגישתו עם מר ורד המכתב כבר היה מוכן. 35. בחקירתו הנגדית של התובע הסתבר כי כבר ביום 1.2.10 או בסמוך לכך הועבר בפועל מתפקידו כמנהל הבית הסיעודי (נושא שלא נזכר גם בתצהירי הנתבעת), ובשבועות האחרונים לעבודתו ביצע תפקיד שיווקי (עמ' 14). כאשר נשאל מדוע לא ציין זאת בתצהירו, השיב - "אחרי התפקיד של מנהל הבית קיבלתי תפקיד להתרכז בשיווק בתחילה בירושלים ואחר כך במרכז וכך הוסרה בשלבים אחריותי מניהול הבית. התרכזתי בתצהיר בעניין של השעות הנוספות ולא בהגדרת התפקיד המדויק" (עמ' 15). התובע נשאל אם העברתו מהתפקיד לא מלמדת על חוסר שביעות הרצון ממנו, והשיב - "יש הבדל בין אי שביעות רצון פיקטיבית ואמיתית. אני קיבלתי את הבית במצב משברי על סף סגירה של משרד הבריאות שאיים בצו סגירה ודרש תוכנית הבראה. אני הבאתי את הבית הזה למצב של ציונים 90-95 בביקורות של משרד הבריאות. לאור הרצון שהיה להחליף אותי (נוכח דרישתו כי תקוים הבטחה שקיבל להעלאת שכרו - ס.ד.מ) יצרו מציאות מדומה..." (עמ' 17; התובע התייחס בכך לביקורת שנערכה על ידי מנהלת הסיעוד בשלהי דצמבר 2009, ולדבריו נערכה בזמן שאותה מנהלת אמורה הייתה לבצע חפיפה לאחות הראשית וממילא טרם הגיע הזמן לביקורות כלשהן). 36. התובע אישר כי ביום 31.1.10 נערכה עימו פגישה, לצורך הגדרת יעדים שיווקיים בתפקידו החדש (כניסת חמישה דיירים חדשים לפחות בחודש פברואר 2010), וכי במהלכה נרמז לו כי ככל שלא יעמוד ביעדים - "ישקלו את צעדיהם או משהו כזה לא משהו חד משמעי, שיצטרכו לחשוב מה לעשות, רמז לסיום תפקידי אך לא משהו מוגדר" (עמ' 18). התובע נשאל אם עמד ביעדים והשיב כי אינו זוכר; הדגיש כי היעדים שנקבעו "לא מבוססים על שום דבר ומנותקים מהמציאות" (עמ' 19); וציין כי "היעד השיווקי היה תרוץ ולא סיבה... לא מדובר בסחורות אלא באנשים וזה לא בשליטתי כמה אנשים נכנסים למצב סיעודי" (שם). התובע המשיך ועמד על כך שלא נאמר לו בצורה ברורה כי שוקלים לפטרו, והדגיש כי "לא הודיעו לי על שימוע או על כוונה לפטר... יש הבדל בין להבין לבין תחושה" (שם). התובע הגיש הודעת דוא"ל שנשלחה אליו על ידי מר ורד ביום 1.2.10 (ת/1), ובה נרשם - "בהמשך לפגישה מאתמול: החל מהיום פעילות השיווק שלך תתרכז בירושלים, אנו מצפים כי כתוצאה מכך יהיו בחודש פברואר לפחות 5 כניסות בירושלים" (הא ותו לא). 37. מר רמי איגרא העיד כי בחודשים הסמוכים לפיטורי התובע "חלה נסיגה בתפקודו של מוסד האשפוז בירושלים - הן מבחינת התפעול והניהול המקצועי והן מבחינת התפוסה וכניסת דיירים חדשים וכפועל יוצא מכך - תוצאותיו העסקיות אשר הראו הפסדים כבדים" (סעיף 6 לתצהירו). לדבריו, ביקורת שנערכה בשלהי דצמבר 2009 על ידי מנהלת הסיעוד גילתה "כשלים מקצועיים וניהוליים" (נספח ב' לתצהירו); עוד ציין מקרה בו קיבל התובע לעבודה עובדת שהסתבר כי אינה מורשית לעבוד בישראל (התובע הכחיש זאת וטען כי שלח את כל אישוריה למטה הרשת ופעל בהתאם להנחיותיהם - עמ' 20) ומקרה נוסף בו ננזף התובע ביום 13.8.09 על שהתיר לעובדת סוציאלית לעבוד במקביל במקום אחר (נספח ג'). 38. מר איגרא הוסיף כי "ניהלתי עם התובע מספר שיחות לגבי תפקודו הלקוי ועל כך שלא יוכל להמשיך בתפקידו אם פני הדברים לא ישתנו" (סעיף 10; לא פורטו המועדים הרלוונטיים). כיוון שהמצב לא השתפר - "זומן התובע לישיבה עמי ועם המשנה למנכ"ל טל ורד בתל אביב (שהתקיימה לדבריו כחודש טרם הפיטורים - ס.ד.מ), ובה הובהר לו כי קיימת אי שביעות רצון מתמשכת מתפקודו וכי עליו להראות שיפור מיידי - הן בתיקון הכשלים המקצועיים שהעלתה מנהלת הסיעוד והן בקידום פעולות שיווקיות והגדלת התפוסה במוסד האשפוז" (סעיף 11). לדבריו, "נאמר לתובע מפורשות בשיחת שימוע זו... כי ככל שלא יעמוד ביעדים שהוצבו לו תוך חודש ימים תיאלץ הנתבעת לסיים את עבודתו" (סעיף 13). בחקירתו הנגדית הוסיף לראשונה כי במהלך ישיבה זו הועבר התובע מתפקידו כמנהל הבית לתפקיד שיווקי, "במסגרת המדיניות שלנו שלא מפטרים כלאחר יד" (עמ' 38). 39. מר איגרא ציין כי התובע "לא עמד ביעדיו, לא הראה שיפור וחוסר שביעות הרצון מתפקודו נמשכה" (סעיף 14); לאור זאת, ביום 2.3.10 זומן לפגישה אצל מר ורד - במהלכה נמסר לו מכתב הפיטורים. מר איגרא התבקש להסביר מדוע התובע לא זומן לישיבת שימוע מסודרת, והשיב כי היחסים עם התובע כמנהל ברשת היו יחסי "חברות וניסיון להמשיך להעסיק אותו" ולכן "יכול להיות שחלק מהפורמליסטיקה לא התקיימה" (עמ' 39). לדבריו, "אמיר ידע זמן רב וגם אמרתי לו את זה וגם הוא ראה את זה, שהוא אינו מתפקד כהלכה כמנהל הבית... הוא ידע ולא ברמז ולא בחצי רמז אלא בבירור שאנחנו לא מרוצים מתפקידו ומחפשים להחליפו..." (אם כי במקביל לכך אישר כי "חיפשתי הרבה זמן אחות שתנהל את המקום במקומו. אצלנו מנהלים הם רק אחיות ולכן המצב בירושלים שבו היו גם אחות וגם מנהל אדמיניסטרטיבי סליחה מנהל, הוא לא רצוי גם מבחינה מקצועית והוא גם אינו נדרש בתקן" (שם)). 40. מר טל ורד העיד כי לאחר "מספר שיחות אשר התקיימו בין התובע למנכ"ל הנתבעת רמי איגרא ואף ביני לבינו, הוא זומן לישיבה בנוכחותי במשרדי הנתבעת בתל אביב כחודש לפני שפוטר" (סעיף 9 לתצהירו). לדבריו, בישיבה זו הובהר לתובע כי קיימת אי שביעות רצון מתפקודו; כי עליו להראות שיפור מיידי; וככל שלא יעמוד ביעדים שהוצבו לו תוך חודש ימים - תיאלץ הנתבעת לסיים את עבודתו. בחקירתו הנגדית אישר מר ורד כי הפגישה שהיוותה לגישתו פגישת שימוע התקיימה ביום 31.1.10, ובעקבותיה כתב את הודעת הדוא"ל ת/1 שצוטטה לעיל. כאשר נשאל מדוע לא נרשם דבר ב-ת/1 שמרמז על שימוע או שקילת פיטורים, השיב כי "הדברים נאמרו בפגישה בעל פה... מפאת כבודו והיחסים האישיים הטובים ומאחר ורצינו לראות איך הוא נשאר ולתת לו צ'אנס אמיתי, לכן אתה רואה שלא כתבנו שאם לא - יפוטר" (עמ' 44). 41. מר ורד הוסיף כי התובע "טען כי הוא נוקט באמצעים ומבצע מהלכים אשר עתידים להניב תוצאות בהמשך" (סעיף 11 לתצהירו), אך בפועל לא עמד ביעדים ולכן זומן לפגישה שהתקיימה ביום 2.3.10 ובמהלכה נמסר לו מכתב הפיטורים (ללא שיחה מקדימה כלשהי אלא "אחרי שאמיר נקרא להגיע נתתי לו את המכתב" - עמ' 43). לדבריו, הליך הפיטורים בוצע "בצורה מכובדת, שאלתי את התובע האם יש לו מה לשאול והוא ביקש לדעת האם יידרש לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת ונענה בשלילה. התובע בוודאי לא הופתע מהודעת פיטוריו..." (סעיף 14). מר ורד עמד על כך שהפגישה התקיימה ביום 2.3.10 ולא ביום 3.3.10; לדבריו, ישנם יומנים שמעידים על הפגישות, אך הוא לא התבקש לצרף עותק מהיומן הרלוונטי ולכן לא הגישו. הכרעה 42. בהלכה הפסוקה נקבעה זה מכבר חובתו של מעסיק - גם במגזר הפרטי - לקיים שימוע לעובד טרם שמתקבלת החלטה על פיטוריו, לרבות הזמנתו מראש לכך ומתן אפשרות אמיתית להתגונן מפני הכוונה לפטרו (ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 455 (2003); ע"ע 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ, מיום 15.7.07). עוד נקבע כי "ככל שטענותיו של המעסיק כלפי עובדו גוברות בחומרתן, כך מתעצמת זכות הטיעון של העובד למצות את ההזדמנות הקנויה לו להזים אותן טענות, או לפחות לנסות ולשכנע את מעסיקו לחזור בו מן ההחלטה" (ע"ע 355/99 לורה לינדר - ארגון נכי תאונות עבודה, פד"ע לז 846 (2002)). 43. התובע לא חלק על עצם הפיטורים, ולא טען כי נפל פגם בפיטוריו מלבד בהיבט השימוע, ולכן אין צורך כי ניכנס לבחינתה של עילת הפיטורים. מעדותו של מר איגרא ניתן היה להבין כי התובע פוטר נוכח החלטת מדיניות שקיבלה הנתבעת להעסיק רק אחים/אחיות כמנהלי הבתים הסיעודיים וכיוון שלא היה צורך בתפקיד כפול של מנהל אדמיניסטרטיבי ואחות ראשית (ראו ציטוט דבריו בסעיף 39 לעיל) - אך הנתבעת לא טענה לכך אלא עמדה על כך שהתובע פוטר כיוון שלא ביצע את עבודתו כשורה, ונוכח "כשלים מקצועיים וניהוליים". טענה זו מטילה עליה את הנטל להציג בפני התובע טרם פיטוריו באופן מסודר את הטענות נגדו, ולאפשר לו להתגונן כנגד כך. 44. מהראיות שהובאו בפנינו עולה כי לא בוצע לתובע שימוע כדבעי טרם קבלת ההחלטה על פיטוריו. להלן יובאו נימוקינו לכך: א. מהראיות עלה בבירור כי לא הייתה ישיבה מסודרת אליה הוזמן התובע לצורך השמעת דבריו, לאחר שנמסר לו על הכוונה לפטרו ועל הסיבות המדויקות לכך. ב. הנתבעת טענה כי התובע לא פוטר "במפתיע" אלא ידע על אי שביעות הרצון ממנו ועל הכוונה לפטרו, אך גם אם לא "הופתע" - אין בכך כדי להוות מיצוי של זכותו לשימוע כפי שנקבעה בהלכה הפסוקה. ג. הנתבעת הפנתה למכתב התראה שקיבל התובע ביום 13.8.09 (נספח ג' לתצהיריה), אך מדובר במכתב שנשלח אליו למעלה מחצי שנה טרם פיטוריו ובהתייחס למקרה ספציפי (מתן אפשרות לעובדת סוציאלית לעבוד במקום נוסף), שכלל לא היווה את סיבת פיטוריו. ד. הנתבעת טענה שהפגישה שקיימו מר איגרא ומר ורד עם התובע ביום 31.1.10, ובמהלכה סוכם כי יעבור לתפקיד שיווקי, היוותה שיחת שימוע. התובע אישר כי פגישה זו אכן התקיימה, ואף אישר כי נרמז לו במהלכה - הגם שהדברים לא נאמרו במפורש - כי יש סיכון שיפוטר ככל שלא יעמוד ביעד השיווקי שהוגדר לו. במידה מסוימת היה לפיכך בפגישה זו - ובעצם העברתו של התובע מתפקידו כמנהל הבית הסיעודי - כדי להוות "התראה מוקדמת" לתובע מפני הכוונה לפטרו. מצידו השני של המטבע, אין חולק כי הפגישה לא הוגדרה בזמן אמת כ"שימוע טרם פיטורים" (לא רק פורמאלית אלא גם מהותית); כי לתובע לא נמסר טרם הפגישה כי שוקלים לפטרו; וכי לא התאפשר לו להזים במהלכה את הטענות המקצועיות כנגדו (שלא הועלו מולו בצורה מסודרת). הנתבעת אף לא מצאה לנכון להעלות את תוכן הפגישה על הכתב, מלבד הודעת דוא"ל לקונית שנשלחה לתובע למחרת ובה צוין היעד השיווקי לחודש פברואר 2010 ותו לא. הפגישה מיום 31.1.10 אינה מהווה לפיכך שימוע כנדרש בפסיקה, וטרם גיבוש ההחלטה על פיטורי התובע בתחילת מרץ 2010 מחויבת הייתה הנתבעת להודיע לו כי הניסיון שניתן לו בתפקיד השיווקי לא צלח (ומדוע); כי לא ניתן להחזירו לתפקיד מנהל הבית הסיעודי (ומדוע); ולאפשר לו להתגונן מפני הכוונה לפטרו (ע"ע 45385-11-10 ד"ר בוריס פרייב - אורט ישראל, מיום 1.8.11). עם זאת, יש לקחת בחשבון את התהליך החלקי שהתקיים בסוף ינואר 2010 (והוסתר בשלב ראשון בתצהירו של התובע) בעת קביעת הפיצוי הראוי. ה. הצדדים היו חלוקים בשאלה אם שיחת הפיטורים התקיימה ביום 2.3.10 או ביום 3.3.10, אך לא מצאנו כי יש לכך חשיבות כלשהי. מר ורד לא ניסה לטעון כי השיחה במהלכה מסר לתובע את מכתב הפיטורים היוותה שיחת שימוע, ואישר כי כל שעשה במהלכה הוא למסור לתובע את מכתב הפיטורים ותו לא. מכאן שמכתב הפיטורים - החתום על ידי גב' דנגור - בהכרח הוכן טרם הפגישה, ולא מצאנו כי יש חשיבות לשאלה אם הוכן יום טרם הפגישה או בבוקר הפגישה. 45. בהתחשב בכלל הנסיבות, לרבות תקופת עבודתו של התובע וכלל המפורט לעיל, אנו סבורים כי הפיצוי המתאים בגין הפגם שנפל בפיטורים (העדר שימוע כדין) הינו שכר חודש אחד, היינו 10,000 ₪ (בערך נוכחי). 46. סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים כדלקמן: א. גמול שעות נוספות בסך של 39,526 ₪, בצירוף ריבית כדין והפרשי הצמדה מיום 15.5.09 (מחצית התקופה מטעמי נוחות) ועד התשלום בפועל; ב. פיצוי בגין העדר שימוע בסך של 10,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל; ג. הוצאות המשפט בסך 500 ₪, ושכ"ט עו"ד בסך של 6,500 ₪ בצירוף מע"מ, לתשלום תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישאו הסכומים ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. חובת המעביד