##(1) חובת הנאמנות של כונס נכסים:## חובת נאמנות היא מילה נרדפת לחובה לנהוג ביושר ובהגינות. על כונס נכסים מוטלת חובת נאמנות בה הוא מחויב מעצם הגדרת תפקידו כפקיד בית-המשפט. חובת נאמנות מוטלת כקו במשפט על בעלי תפקידים שונים המופקדים על טיפול בעניינם של אחרים ומקום שנתונים להם כוח וסמכות לקבוע את גורלם בתחומים שונים. כך הוא לגבי עורכי-דין, כונסי נכסים, מפרקים ונאמנים בפשיטת רגל, מנהלי עיזבון וכיוצא באלה. וכך, חלה חובת אמון על מי שמוטלת עליו אחריות לטפל בנכסיו של אחר כנאמן או לעשות פעולה בשביל אחר כשלוח. (השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים). ##(2) כונס נכסים כשליח של בית המשפט:## מהות תפקידו של כונס הנכסים כשליחו של בית-המשפט מוטעמת נוכח חובתו לקבל את אישורה של הערכאה הממנה לפעולות הננקטות במימוש תפקידו, ובפרט אישור למכירתה של הדירה נושא המשכנתא (סעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל). הולמים לכאן דברים שכתב השופט צ' ברנזון (גם אם בהקשרו של כונס על נכסי חברה): "כונסים המתמנים על-ידי בית-המשפט הם פקידיו והם פועלים בשמו בהתאם לכתב-הסמכות שניתן להם וכפופים למרותו. גם כונס שנתמנה לפי בקשת נושה מובטח איננו סוכנו של הנושה. כל רכוש הבא לידי הכונס הוא מחזיק בו לא בשם הנושה כי אם בשם בית-המשפט, ובידי בית-המשפט ההחלטה הסופית מה ייעשה בו. בעצם, הכונסים באים בנעלי החייב שעל כינוס נכסיו הם ממונים, אלא שתפקידי הכינוס והניהול (במידה שגם זה מוטל עליהם) הם למטרה מוגדרת. התפקיד הוא לממש את נכסי החייב ולסלק בתחילה את החוב המובטח, ומה שנשאר, אם נשאר, חוזר לחייב". [ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של וולטקס צמרון בע"מ, פ"ד כז(2) 393, 398 (1973)] ראו גם רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 499 (1993); והשוו א' וולובסקי כונס נכסים בדיני חברות 90; 93 (ז' וולובסקי עורך, 2004); ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ נ' מרגוליס, פ"ד כו(1) 682, 691 (1972). ##(3) להלן החלטה הנושא חובת הנאמנות של כונס נכסים:## השופט ס' ג'ובראן: בפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בר"ע 3061/05), אשר דחה את בקשת רשות הערעור שהגיש המבקש על החלטתו של ראש ההוצאה לפועל בתל-אביב-יפו בעניין שכר טרחת כונס נכסים, אשר מונה בהליכי הוצאה לפועל למימוש משכנתא של דירת מגורים. לאחר עיון בתגובות הצדדים החלטנו לדון בבקשה זו כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. העובדות הרלוונטיות 1.המשיבים נטלו מבנק משכן, בנק פועלים למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק) שתי הלוואות למימון רכישת דירת מגורים (להלן: הדירה). להבטחת החזר ההלוואות נרשמו על זכויות המשיבים בדירה שני משכונות לטובת הבנק. הואיל והמשיבים לא עמדו בהחזר ההלוואות, פתח הבנק ביום 2.12.2003 בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב-יפו תיק למימוש המשכונות, לצורך גביית החוב שבפיגור. 2.ביום 28.2.2004 מינה ראש ההוצאה לפועל את המבקש, בא כוח הבנק, ככונס נכסים למכירת זכויות המשיבים בדירה. 3.ביום 14.7.2005 ולאחר שחלפו למעלה מ-90 יום מיום מינוי המבקש, חתמו המשיבים על הסכם מכר עצמי למכירת הדירה, וביום 1.9.2005 סילקו המשיבים את מלוא יתרת חובם בגין ההלוואה לבנק מכספי מכירת הדירה, כאשר סכום זה כלל גם את התשלומים שעל פי הסכם ההלוואה טרם הגיע זמן פירעונם. 4.בין המשיבים למבקש נתגלעה מחלוקת באשר לפרשנות תקנה 4 לתקנות ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל). בהתאם לעמדת המבקש, על פי תקנה 4 האמורה יש לגזור את שכר טרחתו בגין סילוק ההלוואה, לא רק מסכום חוב הפיגורים שעמד על סך של 14,388 ש"ח, אלא גם מהסכום הכולל אשר שילמו המשיבים לסילוק ההלוואה על סך של 1,139,493 ש"ח. לשיטתו, סכום שכר הטרחה שעל המשיבים לשלם לו לפי תקנה 4 עומד על סך של 73,916 ש"ח. 5.המשיבים מצדם טענו, כי שכר הטרחה של המבקש צריך להיגזר אך ורק מסכום התשלומים שבפיגור. בעקבות המחלוקת פנו המשיבים לראש ההוצאה לפועל על מנת שיקבע את שכרו הראוי של המבקש. 6.ביום 20.11.2005 קבעה ראש ההוצאה לפועל את שכר טרחת המבקש לפי תקנה 4 לתקנות ההוצאה לפועל בסכום של 808 ש"ח. ראש ההוצאה לפועל קבעה, כי יש לגזור את שכר טרחתו של המבקש על פי תקנה 4 מסכום החוב שבפיגור שנפרע בפועל, ולא מסך סכום ההלוואה ששולם. עוד הוסיפה ראש ההוצאה לפועל, כי הדירה נמכרה במכר עצמי ולא מומשה במסגרת הליכי הוצאה לפועל, משכך אין החייב צריך להינזק כאשר בחר לפרוע את מלוא ההלוואה בפירעון מוקדם. 7.על החלטתו של ראש ההוצאה לפועל הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר החליט ליתן רשות ערעור ולדון בערעור לגופו. 8.ביום 13.6.2006, דחה בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ר' לבהר שרון) את הערעור בקובעו, כי תכליתן של תקנות ההוצאה לפועל, שמתייחסות כאמור למימוש משכון או משכנתא של חייבים יחידים, על דירות מגורים בלבד, הינה לדרג את שכר הטרחה של הכונס, באופן שיקל על החייבים ויפחית מן הסכומים שנקבעו כשכר טרחה לפי הדין שהיה קיים קודם לתקנות, סכומים שגרמו להכבדה בגביה והעלו את שיעור החוב. בית המשפט קבע, כי הפירוש הנכון של תקנה 4 הוא להגביל את שכר טרחתו של הכונס לסכומים שנתגבשו לכדי חוב ונפרעו לאחר שחלפו למעלה מ-90 ימים מיום מינוי הכונס, דהיינו יש לפרש את תקנה 4 באופן ש"סכום החוב שנפרע בפועל" מתייחס לסכום "החוב שבפיגור" כהגדרתו בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל. עוד הוסיף בית המשפט, כי התקנות אינן נוטלות מראש ההוצאה לפועל את שיקול הדעת בקביעת שכר הטרחה. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 9.לטענת המבקש יש לפרש את תקנה 4 כך ששיעור שכר טרחתו ייגזר מסכום מלוא חוב ההלוואה שפרעו המשיבים. לטענתו בתיקון מספר 23 לחוק ההוצאה לפועל, הוסף סעיף 81ב1 שדן באופן ההוצאה לפועל של משכנתא או משכון לגבי דירת מגורים, בו ביקש המחוקק להקל על החייב בפרק זמן נתון של 90 יום מיום מינוי כונס הנכסים, בהעניקו לחייב מספר הזדמנויות במסגרת תקופה זו לפרוע את החוב שבפיגור בלבד. אולם בתקופה שמעבר ל-90 יום קובעת לשון תקנה 4 כי שכר הטרחה ייגזר מסכום החוב שנפרע בפועל. כן טוען המבקש כי גם השוואת תקנות 4,3 ו-5 לתקנות ההוצאה לפועל, מחזקת את טענתו כי בתקנה 4 השווה המחוקק את דרך קביעת שכר כונס הנכסים למנגנון הקבוע בתקנה 5. מנגד, סומכים המשיבים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועל נימוקיו, ומבקשים לדחות את בקשת רשות הערעור. לטענתם, ההסדרים שנקבעו בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, באים להקל על יחידים שנטלו הלוואות כדי לרכוש דירת מגורים ונקלעו לקשיים בשל כך, כאשר ההקלות מתייחסות לדרכי הפירעון של ההלוואות וכן לשיעורי שכר הטרחה של עורך הדין וכונסי הנכסים המטפלים בנושא. לטענתם הפרשנות הנכונה לביטוי "סכום החוב שנפרע בפועל" בתקנה 4, היא סכום החוב בפיגור שנפרע בפועל. עוד טוענים המשיבים כי לראש ההוצאה לפועל שיקול דעת לפסוק את שכרו של כונס הנכסים וכי התקנות מהוות בבחינת אומדנא וקנה מידה לפסיקת שכרו של כונס הנכסים ותו לא. דיון 11.ביום 21.3.2002 פורסם חוק הגנה על נוטלי הלוואות לדיור (תיקוני חקיקה), התשס"ב-2002 (להלן: חוק הגנה על נוטלי הלוואות לדיור). מטרת החקיקה הייתה להקל עם יחידים שנטלו הלוואות כדי לרכוש דירת מגורים ואשר לא עמדו בהחזרי המשכנתא ונקלעו לקשיים כספיים ולהליכי הוצאה לפועל עקב כך. החוק בא להסדיר את מנגנון גביית החוב ואת סכומי האגרה ושכר טרחת עורכי הדין כתוצאה מהליכי ההוצאה לפועל, (ראו ד"כ 15(4), 5029 (התשס"ד)). 12.בחוק ההגנה על נוטלי הלוואות לדיור במסגרת תיקון 23 לחוק ההוצאה לפועל, חוקק סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע את אופן ההוצאה לפועל של משכנתא או משכון לגבי דירת מגורים. הסעיף מסמיך את שר המשפטים לקבוע הוראות לעניין שכרו של כונס נכסים שמונה לצורך ביצוע משכנתא. 13.ביום 15.7.2002 התקין שר המשפטים את תקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים), התשס"ב-2002. מפאת חשיבותן לענייננו, תקנות 2-5 לתקנות ההוצאה לפועל מובאות בזאת במלואן: שכר טרחת עורך דין בעד הגשת בקשה לביצוע משכנתה 2. שכר טרחת עורך דין בעד הגשת בקשה לביצוע המשכנתה, לרבות אם פרע החייב את החוב שבפיגור או את מלוא חוב ההלוואה עד למינוי כונס נכסים, יהיה בשיעור של 10% מהחוב שבפיגור, ואולם הוא לא יפחת מ-1,500 שקלים חדשים ולא יעלה על 10,000 שקלים חדשים. שכר כונס נכסים טרם נמכרה הדירה 3. פרע החייב את החוב שבפיגור והתוספות כאמור בסעיף 81ב1(ב)(4)(א)(1) או (2) לחוק או פרע את מלוא חוב ההלוואה, לאחר שמונה כונס נכסים וקודם שחלפו 90 ימים מיום המינוי, זכאי כונס הנכסים לשכר טרחה בשיעור של 10% מסכום החוב שבפיגור, כשהוא מחושב ליום הפירעון, או מסכום החוב שנפרע בפועל, הנמוך מביניהם, ואולם הוא לא יעלה על 10,000 שקלים חדשים; היה כונס הנכסים עורך הדין כאמור בתקנה 2, זכאי כונס הנכסים לשכר טרחה לפי תקנה זו נוסף על שכר הטרחה לפי תקנה 2. שכר כונס נכסים טרם נמכרה דירה בחלוף 90 ימים 4. פרע החייב את מלוא חוב ההלוואה לאחר שחלפו 90 הימים מיום מינוי כונס הנכסים, ואולם בטרם הוכרז על קונה בהליכים למכירת הדירה נושא המשכנתה (להלן - הדירה) לפי החוק, זכאי כונס הנכסים לשכר הכולל את שכר הטרחה כקבוע בתקנה 2, בתוספת שכר באחוזים מסכום החוב שנפרע בפועל, כמפורט להלן: (1) לגבי 350,000 השקלים החדשים הראשונים - 4.8%; (2) לגבי 500,000 שקלים חדשים נוספים - 5.6%; (3) לגבי כל שקל חדש נוסף - 6.4%; שכר כונס נכסים 5. א. נמכרה הדירה בידי כונס הנכסים, יהיה כונס הנכסים זכאי לשכר הכולל את שכר הטרחה כקבוע בתקנה 2, בתוספת שכר באחוזים מהתמורה שנתקבלה בעד מכירת הדירה בלבד, כמפורט להלן: (1) לגבי 350,000 השקלים החדשים הראשונים - 6%; (2) לגבי 500,000 שקלים חדשים נוספים - 7%; (3) לגבי כל שקל חדש נוסף - 8%; ב. קיבל כונס הנכסים שכר לפי תקנת משנה (א) יופחת ממנו כל סכום אחר ששולם לו על פי תקנה 3 או 4, אם שולם. 14.כפי שניתן לראות, תקנות 2-5 לתקנות ההוצאה לפועל קובעות את שכר טרחת כונס הנכסים בשלבים השונים של תהליך ההוצאה לפועל: תקנה 2 קובעת את שכר טרחת עורך הדין בשלב הגשת הבקשה לביצוע משכון או משכנתא בהוצאה לפועל. התקנה קובעת, כי שכר טרחת עורך הדין עד למינוי הכונס יהיה בשיעור של 10% מהחוב שבפיגור, וקובעת תקרות מינימום של 1,500 ש"ח ומקסימום של 10,000 ש"ח כשכר טרחה. סעיף 81ב1(ה) מגדיר את המונח חוב בפיגור: "'החוב שבפיגור' - כל התשלומים שלא שולמו במועד שנקבע לפירעונם על פי הסכם ההלוואה, למעט חוב הנובע מהעמדת ההלוואה לפירעון מוקדם" תקנה 3 דנה במצב של פירעון החוב שבפיגור או פירעון מלוא חוב ההלוואה לאחר מינוי כונס הנכסים ולפני שחלפו 90 יום מיום מינוי הכונס, וקובעת כי במקרה זה יגזר שכר הכונס בשיעור של 10% מסכום החוב שבפיגור, או מסכום החוב שנפרע בפועל הנמוך שביניהם, עד תקרה של 10,000 ₪. תקנה 4 היא התקנה נשוא המחלוקת שבפנינו. התקנה דנה במקרה בו חלפו 90 יום מיום מינוי הכונס ומלוא חוב ההלוואה נפרע על ידי החייב עצמו. במקרה זה קובעת התקנה, כי שכר הכונס יקבע לפי אחוזים "מסכום החוב שנפרע בפועל". תקנה 5 דנה במצב בו הדירה נשוא ההלוואה נמכרה בידי כונס הנכסים, ובמקרה זה יהיה הכונס זכאי לשכר טרחה לפי אחוזים מהסכום שהתקבל ממכירת הדירה. יש לציין, כי האחוזים הקבועים בתקנה 5 גבוהים מן האחוזים הקבועים בתקנה 4. 15.סבור אני, כי צודק המבקש בטענתו, כי שכר טרחת כונס הנכסים לפי תקנה 4, נגזר מסכום מלוא חוב ההלוואה שפרע החייב וזאת מן הטעמים הבאים. 16.בבואנו לפרש את החוק נקודת המוצא הינה לשון החוק, ואין לאפשר פירוש למונח אשר הלשון אינה סובלת אותו. כדברי המלומד א' ברק: "הנה כי כן, נקודת המוצא של כל פרשנות חוק היא הלשון בה נקט החוק. "הטקסט" הוא הבסיס לכל פרשנות. השאלה הראשונה אותה צריך הפרשן לשאול את עצמו הינה, מהו התחום אותו "מכסה" לשון החוק; מהן האופציות הלשוניות אשר החוק מעלה; מהו "מרחב התמרון" הלשוני; מהו מתחם האפשרויות הלשוניות; מהם המינימום והמקסימום של לשון החוק". (אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני 84,85 (1993). 17.השוואת המונחים בהם השתמש מתקין התקנות בתקנות 3 ו-4 מחזקת את טענת המבקש, כי המונח "סכום שנפרע בפועל" איננו יכול להתפרש כ"סכום החוב שבפיגור". בתקנה 3 קיימת הבחנה ברורה בין שני מונחים אלו. בתקנה 3 נקבע, כי שכר טרחת הכונס יקבע כנמוך מבין "סכום החוב שנפרע בפועל" ל"סכום החוב שבפיגור" ומצויין כי שכר הטרחה לא יעלה על 10,000 ש"ח. לא יכולה להתקבל עמדתם של המשיבים כי יש לפרש את המונח "חוב שנפרע בפועל" כ"חוב שבפיגור", שכן פירוש זה אינו מתיישב עם לשונה של תקנה 3 ומייתר את האבחנה הקיימת בה. 18.גם תכלית החקיקה אינה מתיישבת עם פירושם של המשיבים למונח "סכום החוב שנפרע בפועל". תקנות ההוצאה לפועל באו להקל עם החייבים ולהסדיר את מצב מימוש המשכנתאות והמשכונים של יחידים. חוק הגנה על נוטלי הלוואות לדיור קבע מערך מדורג של פעולות עד לשלב האחרון של מימוש הנכס על ידי כונס הנכסים. בין היתר, מתוקף סעיף 81ב1(ד) הותקנו תקנות ההוצאה לפועל שקבעו שכר טרחה מדורג, שהנו חלק ממערך מדורג כולל לפתיחת תיק הוצאה לפועל ומימוש דירת המגורים של יחידים. תכלית חקיקת סעיף 81ב1(ד) הייתה ליצור סדר בתחום שכר הטרחה של עורכי דין וכונסים במימוש משכנתאות, ולהקל עם החייבים על ידי קביעת שכר טרחה מדורג (ראו דוד בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות כרך ב' 597 (מהדורה שישית, 2007)). קבלת פרשנותם של המשיבים למונח "סכום החוב שנפרע בפועל" פוגעת במדרג שנקבע בתקנות. שכר הטרחה המקסימלי שניתן לקבל לפי תקנה 3 עומד על סך של 10,000 ש"ח, בתוספת הסכום הקבוע בתקנה 2 באם הכונס הוא עורך הדין שהגיש את הבקשה לביצוע המשכנתא. שכר הטרחה הקבוע בתקנה 4 נקבע כאחוז מסכום החוב שנפרע בפועל, בתוספת הסכום הקבוע בתקנה 2. זאת ועוד שכר הטרחה בתקנה זו הוא מדורג, כך שלגבי 350,000 ש"ח הראשונים של סכום החוב שנפרע בפועל, שכר הטרחה עומד על 4.8% מהסכום. על פי פרשנות המשיבים סכום החוב שנפרע בפועל מתייחס לסכום החוב שבפיגור שנפרע בפועל, וכדי ששכר הטרחה על פי תקנה 4 יעבור את שכר הטרחה המקסימלי הקבוע בתקנה 3 דהיינו 10,000 ש"ח, סכום החוב שבפיגור חייב לעלות על 208,333 ש"ח, וזאת כיון שהכפלה של 208,333 ש"ח ב-4.8% תיתן סכום של 10,000 ש"ח, רק מסכום פיגורים גדול מ-208,333 ש"ח שכר הטרחה על פי תקנה 4 יעלה על שכר הטרחה לפי תקנה 3, סכום חוב פיגורים זה הוא סכום נכבד. למעשה, לפי פרשנותם של המשיבים, נוצר תמריץ לחייב שלא לנסות ולמכור את הדירה ולהחזיר את החוב, אלא להמתין עד חלוף 90 הימים ורק אז לפרוע את חובו. למותר לציין כי פרשנות זו אינה מגשימה את תכלית החקיקה, חישוב זה אינו מביא בחשבון את השפעת תקנה 2, היות והמצב השכיח הוא שהכונס הוא עורך הדין שהגיש את הקשה לביצוע המשכנתא, ועל כן ממילא התוצאה לא תשתנה. 19.יתרה מכך, קבלת פרשנותם של המשיבים למונח "סכום החוב שנפרע בפועל" גורמת ל"תחרות" למכירת הדירה בין הכונס לבין הלווה. ברגע שחולפים 90 ימים מיום מינוי כונס הנכסים, האינטרס של כונס הנכסים יהיה למכור את הדירה מהר ככל האפשר, אף במחיר נמוך מהמחיר שניתן לקבל עבור הדירה, כדי להיכנס לתחולת תקנה 5, ולשכר הטרחה הנגזר ממנה הנקבע באחוזים מערך הדירה שנמכרה, ולא לתחולת תקנה 4, אשר לפי הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים קובעת שכר טרחה לכונס בסכום הנמוך משמעותית מהסכום הנגזר מתקנה 5. אומנם התחרות קיימת גם בתקופת ה-90 ימים הראשונים, אולם מדובר בתקופה קצרה יחסית, שבמהלכה מוגבלת ומוסדרת התחרות. 20.לשם המחשה ניטול דוגמא, בה שווי הדירה עומד על 800,000 ש"ח, יתרת ההלוואה עומדת על סך 600,000 ש"ח, ואילו סכום החוב שבפיגור עומד על סך של 100,000 ש"ח. על פי פרשנותם של המשיבים לתקנה 4 באם החייב יחזיר את מלוא חוב ההלוואה לאחר 90 יום מיום מינוי הכונס, הרי ששכר טרחתו של הכונס ייגזר מסכום החוב שבפיגור והוא יקבל סכום של 4,800 ש"ח, שהם 4.8 אחוזים מ-100,000 ש"ח, ואילו באם הכונס ימכור את הדירה על פי תקנה 5 הוא יקבל סכום של 52,500 ש"ח (סכום הנגזר מתמורת מכירת הדירה בסך 800,000 ש"ח המפוצל כדלקמן: 6 אחוזים מ-350,000 ש"ח ועוד 7 אחוזים מ-450,000 ש"ח). יש לציין כי חישוב זה אינו מביא בחשבון את השפעתה של תקנה 2, היות והמצב השכיח הוא המצב בו קיימת זהות בין עורך הדין המגיש את הבקשה לביצוע המשכנתא, ובין כונס הנכסים, כך שלסכומים האמורים יתווסף סכום זהה על פי תקנה 2. עקב הפער הגדול שנוצר בין שכר הכונס בתקנה 4 לשכר בתקנה 5, החשש הוא שתיווצר תחרות בין הכונס לחייב, היות והכונס מודע לכך שאם החייב יפרע את החוב לפני מכירת הדירה על ידיו, התמורה שיקבל תיגזר מסכום החוב שבפיגור. מצב זה עלול לפגוע במחיר אשר הכונס יבקש להשיג עבור מכירת הדירה, תוצאה שיש להימנע ממנה. ברור, כי אין מטרת התקנות להוציא למכירה את הדירה בסכום נמוך מן הסכום הראוי שאפשר היה להשיג עבור מכירתה, ובכך לפגוע בחייב עצמו. 21.לשם נטרול התחרות קבעו התקנות מסלול המחולק לשניים. האחד עד 90 יום מיום מינוי הכונס, בהם רשאי החייב למכור את הדירה ולשלם שכר טרחה מופחת לכונס הנכסים, והשני לאחר 90 יום מיום מינוי הכונס, כאשר "בתקופה השנייה" קטן הפער בין שכר הטרחה שיקבל הכונס באם ימכור את הדירה ובין השכר שיקבל באם יפרע החייב את החוב. 22.מכל האמור עולה כי יש להעדיף את פרשנותו של המבקש, לפיה על פי תקנה 4 יש לגזור את שכר טרחתו בגין סילוק ההלוואה מהסכום הכולל אשר שילמו המשיבים לסילוק ההלוואה. סמכות ראש ההוצאה לפועל לקביעת שכר טרחה 23.בית המשפט המחוזי קבע כי ראש ההוצאה לפועל צריך לקבוע את שכרו של עורך דין ושל כונס נכסים על פי התקנות, אולם במקרים חריגים בהם הוא סבור שנגרם עיוות דין, יכול ראש ההוצאה לפועל להפעיל את שיקול דעתו להתאמת שכר הטרחה. 24.ככלל, פסיקת שכר הטרחה של עורך דין ושל כונס נכסים בהליכי הוצאה לפועל מסורה לשיקול דעתו של ראש ההוצאה לפועל ושל בית המשפט (ראו ע"א 403/70 מרגוליס נ' בנק ארץ ישראל בריטניה, פ"ד כה (1) 273,275 (1971), ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' פינצ'וק, פ"ד מא(2) 660, 663 (1987)). סעיף 10 לחוק ההוצאה לפועל מסמיך את ראש ההוצאה לפועל לקבוע את שכר טרחת עורך דין בתיקי הוצאה לפועל וסעיף 59 לחוק ההוצאה לפועל מסמיך את ראש ההוצאה לפועל לקבוע את שכרו של כונס הנכסים. 25.עם זאת, סעיף 81ב1(ד)(1) לחוק ההוצאה לפועל הסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות לעניין שכר טרחת עורך דין וכונס נכסים, בהוצאה לפועל של משכנתא או משכון לגבי דירות מגורים. הסעיף קובע כי: אופן הוצאה לפועל של משכנתה או משכון לגבי דירת מגורים 81ב1 ד. 1. על אף הוראות סעיף 10 ו-59, שר המשפטים, בהתייעצות עם המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע הוראות לענין שכרו של עורך דין בהליכים לפי סעיף זה, ולענין שכרו של כונס נכסים שמונה לצורך ביצוע משכנתא כמשמעותה בסעיף זה, את דרכי חישובם ותשלומם, לרבות שיעור השכר מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים. 26.סעיף 81ב1(ד)(1) קובע, כי שכר טרחת הכונס במקרה של עורך דין או כונס שמונו לצורך ביצוע משכנתא של יחיד, יקבע על ידי התקנות, על אף הוראות סעיפים 10 ו- 59 לחוק ההוצאה לפועל המעניק סמכות לראש ההוצאה לפועל לקבוע את שכר טרחתם של עורך דין או כונס. משכך עולה השאלה האם תקנות ההוצאה לפועל מאיינות את שיקול דעתו של ראש ההוצאה לפועל בפסיקת סכומי שכר טרחה, ומחייבות אותו לקבוע שכר טרחה על פיהן, או שמא אין המדובר בתקנות קוגנטיות ויש סמכות לראש ההוצאה לפועל לסטות מן התקנות במקרים חריגים כקביעת בית המשפט המחוזי. איני רואה צורך לקבוע עמדה עקרונית בשאלה זו. במקרה שלפנינו לא התקיימו נסיבות חריגות כלשהן המחייבות סטייה מן התקנות. לא נטען כי פעולותיו של המבקש היו חריגות ביחס לפעילות שוטפת רגילה של כונס נכסים. גם העובדה שהמשיבים עצמם הם אלו שמכרו את הדירה ובכך פרעו את חובם מתיישבת עם אופן הפעילות הרגיל הקבוע בתקנה 4, העוסק בהחזרת ההלוואה על ידי החייב בעצמו, ובמובן זה אינה חריגה לתקנות. המשיבים החזירו את חובם זמן רב לאחר שחלפו 90 הימים שנמנו בתקנות, ונכנסו באופן רגיל למדרג הקבוע בתקנות ההוצאה לפועל, על כן יש לקבוע את שכר טרחת הכונס על פי תקנות ההוצאה לפועל. 27.במאמר מוסגר אציין, כי ייתכן והתוצאה אותה קובעות התקנות, הינה תוצאה קשה מבחינת החייבים, אך מדובר בתוצאה הכרחית עקב המדרג שנקבע בתקנות, שנועד לתת תמריץ לחייבים לפרוע את חובם בתקופת ה-90 ימים הראשונים. ייתכן כי יש מקום להבהיר את התקנות כך שהמדרג הקבוע בהם יובהר לחייבים, ואלו יטיבו לעשות שימוש מושכל בתקנות. סוף דבר 28.מן הטעמים שבוארו לעיל, הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי נשוא הערעור. התיק מוחזר לראש ההוצאה לפועל על מנת לקבוע את שכר טרחתו של המבקש על פי הפרשנות שאימצנו בפסק דיננו. המשיבים ישלמו למבקש שכר טרחה עו"ד בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, דעתי היא כדעת השופט ס' ג'ובראן כי יש לפרש את המונח "סכום החוב שנפרע בפועל" בתקנה 4 לתקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים), התשס"ב-2002 (להלן: תקנות ההוצאה לפועל) כסכום ההלוואה שנפרע ולא כסכום החוב שבפיגור בלבד. 2. המונח "סכום החוב שנפרע בפועל" מופיע בתקנה 3 ובתקנה 4. אין מחלוקת בין חבריי כי פרשנות המונח בתקנה 3 היא על דרך הפשט הלשוני, לאמור: מלוא סכום ההלוואה שנפרע ולא החוב שבפיגור בלבד. השאלה היא אם יש מקום לסטות מפרשנות מונח זה - לאור תכליות ההסדר הקבוע בתקנות ההוצאה לפועל - כאשר הוא מופיע בתקנה 4. לדעתו של השופט ג'ובראן אין לסטות מפירוש המונח ויש לפרשו כמלוא סכום ההלוואה שנפרע. לדעתו של השופט לוי יש לפרש את המונח כסכום החוב שבפיגור בלבד, כפי שמציעים המשיבים. לשיטתו, פרשנות המונח "סכום החוב שנפרע בפועל" בתקנה 4 כסכום ההלוואה שנפרע מטילה על החייב עול כספי כבד במידה ניכרת, שאינו הולם את התכלית להקל בהסדרי הגבייה של חובות בפיגור כאשר מדובר בהלוואות לדיור. כמו כן, פרשנות זו סוטה לשיטתו מהתכלית שלפיה שכר הטרחה יהיה מותאם למידת ההשקעה שהשקיע הכונס - השקעה מועטה יחסית כאשר החוב נפרע על ידי החייב. 3. השופט לוי מודע לחשש שמעלה השופט ג'ובראן אם תתקבל פרשנות המשיבים - החשש בדבר "החרפתה של תחרות בין הכונס לבין החייב, באופן המאיים לסכל את תכליתם של דיני ההוצאה לפועל, ולהביא להפחתה בסכום הפנוי לפירעון החוב, עקב מכירתה הנחפזת של הדירה בשווי נמוך מזה שניתן היה לקבל אלמלא אותה תחרות". הכל - על מנת ששכר הטרחה שישולם לכונס ישולם כאחוזים מהתמורה שנתקבלה בעד מכירת הדירה (במסגרת תקנה 5) ולא כאחוזים מהחוב שבפיגור בלבד (כפרשנות הנטענת לתקנה 4) - סכום שכמעט תמיד יהיה נמוך בהרבה. החשש, לשיטתו של השופט לוי, מצטמצם לאור קיומה של חובת הנאמנות המוטלת על הכונס ולאור החזקה שראש ההוצאה לפועל "מודע לניגודי האינטרסים האפשריים, ויעשה את כל הדרוש לסיכולה של 'תחרות' פסולה בין החייב לבין כונס הנכסים, ובכלל זה למניעתה של מכירה חפוזה של הנכס בידי כונס...". 4. לדעתי, בהנחה שהפרשנות שמציעים המשיבים נמצאת במתחם האפשרויות הלשוניות, יש להידרש להכרעה בין שתי חלופות: החלופה הראשונה - המוצעת על ידי המבקש - מצמצמת את התמריץ לכונס לפעול לאישור מכירה מהירה של הדירה בעבור תמורה שעלולה להיות נמוכה מהתמורה שהיתה עשויה להתקבל בהליך מכירה זהיר יותר; "תג המחיר" להקטנת התמריץ הוא שכר הטרחה הגבוה יותר שעשוי להיות משולם לכונס אם החייב יפרע את החוב בעצמו, בטרם הוכרז על קונה למכירת הדירה. החלופה השנייה - המוצעת על ידי המשיבים - מחזקת את התמריץ הבעייתי האמור, אך חוסכת בשכר הטרחה שעשוי להיות משולם לכונס אם החייב יפרע את החוב בעצמו. במסגרת ההשוואה בין החלופות, יש לבחון את השאלה אם "תג המחיר" של שכר הטרחה הגבוה יותר בחלופה הראשונה נמוך מהעלויות שנובעות מהתמריץ האמור שמוחרף בחלופה השנייה. לדעתי, יש להשיב על שאלה זו בחיוב. הפער בשכר הטרחה בין שתי החלופות עשוי להגיע לסך של עשרות אלפי שקלים, כפי שהודגם על ידי חברי השופט ג'ובראן. עם זאת, החשש הוא שהתמריץ האמור יגרום לכונס לפעול למכירה מהירה של הדירה שתפגע בחייב עצמו בסכום העולה על הפער בשכר הטרחה. יתכן כי ההסדר, לפי פירושו הלשוני הפשוט, נועד להתמודד עם חשש זה על ידי אימוץ החלופה הראשונה דלעיל. כמו כן, דעתי היא שחובת הנאמנות המוטלת על הכונס לא מעניקה פתרון של ממש לבעיית התחרות שעלולה להיווצר בין החייב לבין הכונס, אם תתקבל הפרשנות שמציעים המשיבים. ראשית, הטלת חובת הנאמנות היא אמצעי בעל אפקטיביות מוגבלת. מכירה עשויה להתבצע באופן שאינו מיטבי מבחינה כלכלית, אך לא ניתן יהיה לסווגה כעומדת בניגוד לחובת הנאמנות. מתחם זה של מכירות תת-אופטימליות שאינן סותרות את חובת הנאמנות עשוי להיות רחב מאוד, לאור היעדר "ערך שוק" חד וברור בשוק הדירות. זאת ועוד, ניגוד העניינים בין החייב לבין הכונס עשוי להביא לעלויות נוספות של מחלוקות והתדיינויות ביניהם עצמם. למותר לציין שבחלק מעלויות אלה יישא החייב. לכן, הפירוש הלשוני הפשוט וההרמוני (שמתיישב עם תקנה 3), אשר לפיו "סכום החוב שנפרע בפועל" הוא סכום ההלוואה שנפרע כולו, עולה בקנה אחד עם התכליות המונחות בבסיס ההסדר, ולכן זהו הפירוש המתבקש בענייננו. ההצמדות ללשון החוק - יש עמה גם יתרונות. לכן מצטרף אני כאמור לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן. המשנה לנשיאה השופט א' א' לוי: 1.לצערי, לא אוכל להצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ג'ובראן. אם תישמע דעתי, כי אז נדחה את הערעור ונותיר על כנן את הכרעותיהן של ערכאות קמא. 2.תיקון 23 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, שנעשה במסגרת חוק הגנה על נוטלי הלוואות לדיור (תיקוני חקיקה), התשס"ב-2002, העמיד לנגד עיניו מטרה עיקרית: "לקבוע הסדרים שיקלו על אלפי משפחות ששעבדו את עצמן להלוואות כדי לרכוש דירות מגורים ונקלעו לקשיים" (ה"ח התשס"ב 3092, 364). בין היתר, ראה התיקון חשיבות מיוחדת להקל בהסדרי הגבייה של חובות בפיגור, כמוסבר בהצעת החוק: "היום, מנגנון הגביה הוא קיצוני ומביא להסתבכות נוספת של החייבים, שאין הם יכולים להשתחרר ממנה, במקום לסייע להם לצאת מן הסבך ולקיים את התחייבויותיהם בכבוד. לפי מנגנון הגביה הקיים היום, די בפיגור בתשלום של אלפי שקלים בודדים כדי שניתן יהיה להעמיד את כל ההלוואה לפירעון מיידי. גם סכומי האגרה ושכר טרחת עורך הדין נגזרים מהסכום הכולל של ההלוואה ולא מהסכום שבפיגור ובמקרים רבים עולים על הסכום שבפיגור". [שם, ההדגשה הוספה.] בהתאם, התקין שר המשפטים את תקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים), התשס"ב-2002, המצויות במוקד ערעור זה. תקנות אלו תואמות את ההסדר בחוק ההוצאה לפועל, לא רק במובן זה שהן שנועדו להגשים את תכליתו האמורה, אלא גם מבחינת המבנה הפנימי שלהן. כמו החוק, גם התקנות קובעות הסדר מדורג, המביא בחשבון את משך העיכוב שבפירעון החוב בידי החייב, שככל שהוא ממושך יותר כך הולכות ההגנות המוקנות לו ומצטמצמות. שתי תכליות-משנה נוספות יש להן לתקנות. על-פי האחת, על שכר הטרחה המשולם לעורך-הדין מגיש הבקשה, או לכונס הנכסים, להלום את מידת העבודה המקצועית שנדרשו להשקיע כדי שהחוב יסולק. תכלית שנייה שואבת ממיקומן "הגיאוגרפי" של התקנות, כחלק בלתי-נפרד מן ההסדרים הנוגעים להוצאה לפועל של חובות. חזקה על תקנות אלו, כי נועדו להגשים את מטרותיהם של דיני ההוצאה לפועל בכלל, ובמיוחד מכוון אני לכך שההליכים הננקטים יאפשרו את סילוקו של החוב במלואו, ולמצער של חלק גדול ככל הניתן ממנו, ובכך - לצד הדאגה לחייב, יישמר גם עניינו של הנושה. על יסוד תכליות אלו אוכל לגשת לבחינת יישומן של התקנות, ובמיוחד לשאלה שבמחלוקת - היא שאלת פירושה הראוי של הסיפא לתקנה 4, המזכה את כונס הנכסים בתשלום נוסף אשר מחושב כחלק יחסי "מסכום החוב שנפרע בפועל". דומני שלא יהא חולק על כך שזהו ניסוח מעורפל ולא מוצלח, וראוי כי הרשות המנהלית המתאימה תיתן את דעתה לתיקונו מוקדם ככל הניתן, כפי שהוגדרו "חוב שבפיגור" ו"מלוא חוב ההלוואה" בסעיף 81ב1(ה). אך לעת הזו נדרשים אנו ליצוק לו תוכן שיהלום את מטרות החקיקה בהן דיברתי. הקושי מתעורר, בין השאר, נוכח כך שמינוח זהה משמש גם בתקנה 3, אך לדעתי - משמעותו שם שונה, ואסביר. 3.בהתחשב ביעדיו של ההסדר, ובתכליותיהם של דיני ההוצאה לפועל בכלל, סבורני כי יש לקרוא את הסיפא לתקנה 4 כמתייחסת לסכום התשלום שבפיגור, לאמור - לאותו חלק מסכום ההלוואה הכולל, שאי תשלומו במועד הביא לפתיחתם של הליכי ביצוע, בתוספת הפרשי הצמדה, ריבית, הוצאות ושכ"ט עו"ד. אומר, ראשית, כי שלא כחברִי, אינני סבור כי אין הלשון סובלת את הפירוש המוצע. אף כי רצוי, ככל הניתן, ליתן פירוש זהה לביטויים דומים בגדרו של דבר חקיקה, הרי במקום בו התכלית מורה אחרת - ובפרט משנמצא הניסוח פגום ודורש תיקון, אין מאום באימוצו של פירוש שונה, המתאים להקשרו. "אכן, ככלל", כתבה השופטת ד' דורנר, "רצוי כי ביטויים המופיעים בחיקוקים שונים, ולא כל שכן באותו חיקוק עצמו, יהיו בעלי פירוש זהה או למצער דומה. ניתן אף להניח כי למונח המופיע בהוראות שונות באותו חיקוק יש אותו פירוש. עם זאת, הנחה זו ניתנת לסתירה. בין השאר, ההנחה עשויה להיסתר מקום שבו לכל אחת מן ההוראות שבהן מופיע המונח יש תכלית נפרדת ושונה" (ע"א 9368/96 מליסרון בע"מ נ' עיריית קרית ביאליק, פ"ד נה(1) 156, 161 (1999); ראו גם רע"א 8746/01 שרון נ' עיזבון שוורץ, פ"ד נו(6) 448, 452 (2002)). מקל וחומר נכון הדבר, זאת אוסיף אני, אם תכלית משותפת היא המחייבת מתן פרושים נבדלים לכל אחד מהקשריו של הביטוי. 4.האפשרות המוצעת בידי המערער, לראות את הביטוי "סכום החוב שנפרע בפועל" בתקנה 4 כזהה למלוא סכום ההלוואה, מעוררת קשיים ניכרים. ראשית, היא מטילה על החייב עול כספי כבד במידה ניכרת, שאינו הולם את הבסיס המקל עם חייבים עליו נוצק מלכתחילה התיקון לחוק. שנית, היא מפֵרה את המבנה המדורג של ההסדר, הן נוכח הפער הניכר בחבות שהיא מטילה, בהשוואה לזו המוטלת מכוחה של התקנה הקודמת לה, היא תקנה 3, והן ביחס לתקנה 5 המאוחרת לה, במקרה המתואר בידי ערכאות קמא בו נמוך שווי הדירה שנמכרה משיעורו של החוב הכולל. לא זו אף זו, הפירוש בו מצדד המערער מפר את המדרג על-פיו זוכה הכונס בשכר ההולם את שיעור העבודה שהשקיע, באשר ההנחה היא כי מקום בו התקיימו תנאיה של תקנה 4, חסך החייב לכונס מאמץ ניכר ביתרו את תהליך ההתמחרות והשלמת מכירתו של הנכס המשועבד בידי הכונס. בעניין אחרון זה, אדרש לדוגמה המספרית שהביא חברי, ואקדים לה את נוסחה של תקנה 4: 4. שכר כונס נכסים טרם נמכרה דירה בחלוף 90 ימים פרע החייב את מלוא חוב ההלוואה לאחר שחלפו 90 הימים מיום מינוי כונס הנכסים, ואולם בטרם הוכרז על קונה בהליכים למכירת הדירה נושא המשכנתה (להלן - הדירה) לפי החוק, זכאי כונס הנכסים לשכר הכולל את שכר הטרחה כקבוע בתקנה 2, בתוספת שכר באחוזים מסכום החוב שנפרע בפועל, כמפורט להלן: (1) לגבי 350,000 השקלים החדשים הראשונים - 4.8%; (...) מן החלק המודגש עולה, כי בכל מקרה בו שולם החוב במלואו בידי החייב, יזכה כונס הנכסים לשכר הקבוע בתקנה 2 (וזאת אפילו אם לא שימש עורך-הדין מגיש הבקשה לפתיחתם של הליכי ההוצאה לפועל), קרי - לעשרה אחוזים מסכום החוב שבפיגור. בנוסף, הוא יקבל שכר הנקוב באחוזים משיעור הסכום שבפיגור. כך, בכל מקרה יקבל הכונס יותר מן השכר הנקוב בתקנה 3. נניח, לדוגמה, כי הסכום שבפיגור עמד על 100,000 ש"ח, ואז סילוק חוב על-פי תנאיה של תקנה 3 יזכה את הכונס לכל היותר בשכר בסך 10,000 ש"ח. לעומת זאת, סילוקו בנסיבותיה של תקנה 4 יעמיד את שכר הכונס על 10,000 ש"ח (עשרה אחוזים מן הסכום שבפיגור, על-פי תקנה 2), ועוד 4,800 ש"ח (4.8 אחוזים מן הסכום שבפיגור) ובסך הכל - 14,800 ש"ח, סכום העולה על זה שנקבע לו לפי תקנה 3. ברי, אפוא, כי שכר הכונס שעל-פי תקנה 4 לא זו בלבד שתואם את עקרון המדרג עליו מיוסדות התקנות, אלא שאין בו כדי לתמרץ את החייב - הנושא בשכרו של הכונס - להתמהמה בפרעון חובו, ההפך הוא הנכון. 5.ואם בתמריצים עסקינן, אודה כי יותר מכל טרד את מנוחתי החשש שהעלה חברי הנכבד בפסק-דינו, בדבר החרפתה של תחרות בין הכונס לבין החייב, באופן המאיים לסכל את תכליתם של דיני ההוצאה לפועל, ולהביא להפחתה בסכום הפנוי לפירעון החוב, עקב מכירתה הנחפזת של הדירה בשווי נמוך מזה שניתן היה לקבל אלמלא אותה תחרות. ברם, דומני כי תרופתו של חשש זה תימצא גם היא בדיני ההוצאה לפועל. ראשית, כבר כיום מקובל להכיר בקיומה האפשרי של "בעית נציג" (השוו בג"ץ 932/99 התנועה למען איכות השלטון נ' יושב ראש הוועדה לבדיקת מינויים, פ"ד נג(3) 769, 790 (1999)), בגדרה עלול כונס הנכסים לבכר את ענינו האישי על-פני זה של הגורמים המעורבים האחרים. כך, למשל, בעוד שקיום הליך ממושך של איתור קונים והתמחרות עשוי להניב הכנסה גדולה יותר ממכירת הדירה וכך כיסוי חלק גדול יותר מן החוב, הרי יש בו כדי לעכב את התשלום שמשלשל הכונס לכיסו ובכך ליצור תמריץ למכירה מיידית בתמורה נמוכה יותר. ניגוד ענינים עלול להתגלע גם בין הכונס - שעיקר תפקידו להביא לפרעון החוב, לבין החייב, הנהנה מכל סכום נוסף מעבר לגובה החוב המתקבל ממכירת דירתו. אכן, רבים הם המקרים בהם מניחים חייבים בפני בתי-המשפט את השגותיהם על פעולת מכירה בידי כונס נכסים, שהניבה פחות מן הסכום הראוי להשקפתם. בקיומם של ניגודי אינטרסים אלה אין, כמובן, כדי לסלק את החשש שהציג חברי. אולם היסוד לפתרונם, אותו מציע הדין, הוא גם זה המסייע בהקטנת הסיכון מפני מצב תחרות כמתואר בפסק-דינו לעיל. כוונתי היא לחובת הנאמנות בה מחויב כונס הנכסים מעצם הגדרת תפקידו כפקיד בית-המשפט, חובה אותה הדגיש בית-משפט זה. ומעברו האחר של המתרס, לא יוכל גם החייב - אף שקשה להעלות על הדעת מה חפץ יהא לו בכך - למכור את דירתו בחופזה רק מן הטעם שברצונו להקדים את מכירתה בידי הכונס, וזאת באשר סעיף 81ב1(ב)(3) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי "לא תימכר דירת מגורים [בידי החייב] אלא לאחר שראש ההוצאה לפועל אישר את המכירה". חזקה על ראש ההוצאה לפועל כי הוא מודע לניגודי האינטרסים האפשריים, ויעשה את כל הדרוש לסיכולה של "תחרות" פסולה בין החייב לבין כונס הנכסים, ובכלל זה למניעתה של מכירה חפוזה של הנכס בידי כונס, המבקש להבטיח את שיעור שכרו על-פי תקנה 5 לתקנות, על חשבונם של החייב או הנושה כאחד. בנסיבות אלו מצטמצם החשש שהעלה חברי, וכל מכשול נוסף לא נמצא לי בדרך לפרש את תקנה 4 על-פי הצעתי שלעיל. 6.מטעמים אלה סברתי, כי אין להלום את עמדת המערער, ולפיכך אציע לדחות את ערעורו ולחייבו בתשלום הוצאות המשיבים, בנוסף לשכר-טרחת באת-כוחם בסך של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן. כינוס נכסיםנאמנות