מבוא 1. חברת סריגי לבנון בע"מ (להלן: "סריגי לבנון") שעסקה בטקסטיל, והיתה בעלת הזיכיון מחברת דיסני האמריקאית, נקלעה במהלך שנת 1994 לקשיים כלכליים. משהחריף המצב הכלכלי של סריגי לבנון, מונו נתבעים 2 ו-3, בחודש יוני 94' כיועצים וכמפקחים לחברה, בניסיון לגבש תוכנית הבראה לחברה, ובמטרה לחלץ אותה מהקשיים הכלכליים. המינוי של נתבעים 2 ו-3 היה על דעת בנק הפועלים ובנק לאומי שהיו נושים מובטחים של סריגי לבנון, והסכימו להזרים לחברה אשראי נוסף בסך 1.2 מיליון $. במועדים שבין 24.8.94 לבין 24.11.94 הזמינה סריגי לבנון אצל התובעת, חברת אדגר השקעות ופיתוח בע"מ (להלן: "התובעת") מוצרי טקסטיל שסופקו לחברה ע"י התובעת, במהלך החודשים ספטמבר עד דצמבר 1994. בתמורה לסחורה שקיבלה, מסרה סריגי לבנון לתובעת שלושה שיקים דחויים בסך כולל של 348,516.09 ש”ח כמפורט להלן: א. שיק על סך 76,586.4 ש”ח שמועד פירעונו חל ביום 31.12.94. ב. שיק על סך 69 .62,069 ש”ח שמועד פירעונו 31.1.95. ג. שיק על סך 209,860 ש”ח שמועד פירעונו 31.1.95. מועד פירעונם של כל השיקים היה לאחר שסופקה כבר כל הסחורה. ביום הפירעון התברר שלכל אחד מהשיקים לא היה כיסוי, והם חוללו. טענות התובעת כלפי הנתבעים 2. התובעת טוענת כי הנתבעים שימשו בפועל כנושאי משרה בחברה. הם ידעו והיו צריכים לדעת ולבדוק היטב את מצבה הכספי של סריגי לבנון, בטרם יקבלו על עצמם התחייבויות בשם סריגי לבנון, ובטרם יאשרו הזמנת סחורה כנגד שיקים דחויים, כאשר הם יודעים או צריכים היו לדעת שלא יהיה כיסוי להמחאות הדחויות שפיזרו. לטענת התובעת הנתבעים לא מילאו תפקידם בצורה ראויה ובתום לב. העובדה שהם איפשרו לחברה לרכוש כמות כה גדולה של סחורה מבלי לוודא שאכן תוכל סריגי לבנון לפרוע חובה - היה בה משום הצגת מצג שווא והטעית התובעת ביודעין. התובעת טוענת כי פעולה בחוסר תום לב של נושאי משרה בחברה מצדיקה להטיל עליהם אחריות אישית למעשיהם, ומצדיקה הרמת מסך ההתאגדות של סריגי לבנון באופן שבו ייוחסו זכויותיה וחובותיה של סריגי לבנון לנתבעים באופן אישי. התובעת טוענת עוד כי למרות שנתבעים 2 ו-3 פעלו לכאורה כדי להוציא לפועל תוכנית הבראה לחברה שתהיה לטובת כל הנושים, בפועל הם היו עושי דברו של בנק הפועלים ופעלו להיטיב את מצב החובות של החברה לבנק, גם במחיר פגיעה ביתר הנושים ובהם התובעת. בפועל היתה זאת "תכנית הבראת החוב לבנק". לטענתה תוכנית ההבראה שמר אלון כהן הציע לבנקים בתאריך 18.9.94 כללה הקמת חברת בת לה יועברו הזיכיונות של חברת דיסני וכן הזרמת כספים ע"י משקיע חיצוני ובנק הפועלים. בתמורה בנק הפועלים היה אמור לקבל 12% מהאופציות למניות בחברה החדשה. משמעות התוכנית היתה חיסול בפועל של סריגי לבנון ונטילת כל נכסיה הכלכליים תוך הקנייתם לחברה החדשה. תוכנית זו היתה מותירה את נושי סריגי לבנון אל מול חברה חדלת פירעון וחדלת נכסים. הנתבעים 2 ו-3 טוענים כי טענה זו לא הועלתה כלל, לא בכתב התביעה ולא בתצהירי התובעת, אלא בסיכומים בלבד, והיא בבחינת הרחבת חזית שאינה מותרת. טענות הנתבעים 3. נתבע מס' 1, מר שלמה וינבאום, שהיה מנכ"ל סריגי לבנון, טוען שבכל מקרה אין לחייבו באופן אישי בחובות סריגי לבנון היות ועם מינויים של מר כהן ומר דושניק לתפקידיהם בחברה, ניטלו ממנו סמכויותיו כמנהל בפועל וכנושא משרה בחברה. נתבע 2 - מר אלון כהן, שהוא כלכלן שהתמחה בהבראת חברות, ונתבע 3 - מר חיים דושניק, שהוא רואה חשבון במקצועו ובעל נסיון רב בניהול חברות טקסטיל, טוענים כי הם לא עסקו בפועל בניהול סריגי לבנון אלא מונו ע"י בעלי המניות של סריגי לבנון בהסכמת הבנקים, רק לצורך הכנה ובקרה של תוכנית הבראה לחברה, הם לא שימשו כנושאי משרה בחברה, ואין להם כל אחריות אישית לנזק שנגרם לתובעת. לטענתם תוכנית ההבראה כללה קבלת אשראי בנקאי לצורך קיום סריגי לבנון כעסק חי, שינויים תפעוליים והתייעלות, מכירת נכס מקרקעין של סריגי לבנון והמרתו בנכס מקרקעין בשטח קטן יותר בשכירות, וכן התבססות על זיכיון סריגי לבנון מטעם חברת דיסני ואיתור משקיעים לחברה. לאחר מו"מ עם הבנקים הסכימו הבנקים להעמיד אשראי נוסף באופן מיידי לחברה של 1.2 מליון $ כנגד השקעת בעלים משלימה של 0.4 מיליון $ ע"י מר וינבאום ושינוי זכויות החתימה בחברה כך שלכל התחייבות להוצאה כספית של סריגי לבנון תצורף חתימתו של מר כהן. לטענתם בפעולותיהם הם היטיבו את מצב התובעת, שכן בעת מינוים ביום 16.6.94 היתה סריגי לבנון חייבת לתובעת סך של 772,000 ש”ח, ואילו ביום 31.12.94 קטן החוב בספרים ועמד ע"ס 500,000 ש”ח. לחילופין הם טוענים כי קיימת רשלנות תורמת של 100% מצד התובעת שידעה על קשייה הכלכליים של סריגי לבנון, ועל אף זאת לקחה על עצמה סיכון מחושב ביודעין כאשר הסכימה לספק לה סחורה תמורת שיקים דחויים בתשעים ימים. דיון 4. תחילה יש לבדוק האם הנתבעים שימשו ופעלו כנושאי משרה בחברה. במידה ואכן כך - נשאלת השאלה האם אכן הפרו הנתבעים את חובותיהם כנושאי משרה. במידה ונקבע שהופרה החובה - יש לבדוק האם נגרם לתובעת נזק באשמת הנתבעים, ואם כן - מה שעור הנזק. האם הנתבעים שימשו כנושאי משרה בחברה 5. הדין החל על התובענה שבפנינו הוא פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: "הפקודה") מאחר שהמאורעות נשוא התובענה התרחשו בשנת 94' לפני חקיקת חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"). ההגדרה של "נושא משרה" בפקודה היא הגדרה רחבה. סעיף 1 לפקודה מגדיר "נושא משרה" כדלקמן: ""נושא משרה", בחברה- דירקטור, מנהל, מזכיר או בעל משרה אחרת שבה". וסעיף 96כד לפקודה קובע כדלהלן: ""נושא משרה"- דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, מנהל אחר הכפוף במישרין למנהל הכללי, וכל ממלא תפקיד כאמור בחברה אף אם תוארו שונה;" עינינו רואות שלפי הפקודה נושא משרה מוגדר כבעל תפקיד או משרה בחברה אף אם תוארו אינו "נושא משרה". הלכה פסוקה היא כי האמון בה חייב מנהל חברה או נושא משרה בחברה כלפי החברה וכלפי צד ג' הוא אמון בעל תחולה רחבה, ורשימת המצבים בהם קיימים יחסי אמון אינה סגורה. זוהי חובה כללית המוטלת על בעל כוח ושליטה לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו, על מנת למנוע ניצולו של הכוח לרעה. זהו עיקרון כללי בשיטתנו והפעלתו הלכה למעשה מחייבת קונקרטיזציה. על כן נקבע שמוטלת חובת אמון לא רק על מנהל בחברה, אלא גם על יזם של חברה העתידה לקום ועל בעל מניות שליטה בחברה. ראה: ע"א 817/79, 818, 585/82 קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253. ראה גם ספרו של ד"ר יחיאל בהט, הסדרי הבראה בבית המשפט ומחוץ לבית המשפט, 339-315. 6. במקרה שבפנינו מר וינבאום, נתבע 1, שהיה מבעלי השליטה בחברה ונשא בתואר מנהל העסקים הכללי של סריגי לבנון בתקופה הנדונה, שימש והמשיך לשמש כנושא משרה בחברה. אמנם בישיבת הדירקטוריון מיום 12.6.94, סמוך לכניסתם לחברה של מר כהן ומר דושניק, הוחלט כי כל מסמך אשר יש בו כדי ליצור חיוב כספי של סריגי לבנון יצריך גם את חתימתו של מר כהן, בנוסף לחתימתו של מר שלמה וינבאום, ו/או חתימת הגב' רות פאסט אחותו של מר וינבאום, ונקבע, כי "מועצת הדירקטוריון לא תהא זכאית לשנות את האמור... אלא בהסכמת בנק הפועלים ובנק לאומי", אך הדבר לא הפחית מאחריותו של נתבע 1, כל עוד לא הוכח שהוא התנגד לפעולה כלשהי שנעשתה על דעתם בלבד. וינבאום המשיך להיות בעל זכות חתימה בחברה והתחייב אישית בפני הבנק בגין חובות סריגי לבנון, ולכן יש לקבוע שהוא היה "נושא משרה" בחברה במועדים הרלבנטיים לתביעה. הוכח שלאחר שסריגי לבנון נקלעה לקשיים, מונו הנתבעים, בעצה אחת עם הבנקים, כאנשי מקצוע בעלי ניסיון בהבראת חברות בתחום הטקסטיל, כדי לפקח על פעולות סריגי לבנון והבראתה. הוכח שלא יכולה היתה להיות כל התקשרות של סריגי לבנון ללא קבלת חתימתו ואישורו המוקדם של כהן על גבי כל מסמך שיוצר חיוב כספי של סריגי לבנון. דושניק היה מעורב גם הוא באופן פעיל בניהול סריגי לבנון. הוא חתם על כל הזמנות הסחורה שסיפקה התובעת לחברה. כהן ודושניק מילאו תפקיד ניהולי בחברה, ומכאן שהם שמשו כנושאי משרה בחברה. ללא חתימתו של כהן לא ניתן היה להוציא שיק, ודושניק אישר בחתימתו את כל ההזמנות מהתובעת, כאשר סריגי לבנון פעלה על פי הנחיותיהם. ראה עדותו של מר וינבאום בעמ' 80 לפרטיכל בשורה 14 ואילך: "ש. אני מבין שמי שניהל את החברה בצד השיווקי זה אתה. מי שניהל את החברה בצד הכספי זה אלון כהן, ודושניק בצד התפעולי. ת. כן." ובעמ' 81 שורה 3 ואילך: "ש. מי פיטר עובדים. ת. הם פיטרו". לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי כל שלושת הנתבעים שימשו כנושאי משרה בחברה, וחלות עליהם החובות החלות על נושאי משרה בחברה. אלו חובות מוטלות על נושאי משרה בחברה 7. כל חברה עובדת באמצעות האורגנים שלה, ובאמצעות נושאי המשרה בחברה, אשר מקבלים את ההחלטות, הם אלה שקובעים אלו התחייבויות תקבל על עצמה החברה. לנושאי המשרה יש אחריות הן כלפי החברה והן כלפי כל צד ג' שמתקשר עם החברה. כאשר אדם מתקשר עם אדם פרטי שאיננו מאוגד כחברה בע"מ, הוא יודע שלמתקשר עמו ולמי שניהל עמו את המו"מ יש בדרך כלל ערבות אישית לכל התחייבויותיו. לא כך כאשר מתקשרים עם חברה בע"מ, אשר אחריותה כגוף משפטי היא אחריות מוגבלת, דהיינו לא ניתן לרדת לנכסיהם של בעלי המניות או האורגנים בחברה, אלא אם כן התמלאו התנאים שמלמדים על כך שנושאי המשרה הפרו את חובותיהם כלפי החברה או כלפי הזולת, ואז ניתן להרים את המסך ולחייבם באופן אישי. יפים לענין זה דברי ביהמ"ש בע"א 1197/00 מוטואופן (1977) בע"מ נ' קמחי אהרון, דינים מחוזי, לג(4) 135: "עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת לתאגיד מרכזי וחשוב כשמן בגלגלי עגלת הכלכלה המודרנית. זהו צורך חברתי וכלכלי ראשון במעלה, המעודד הקמת חברות וניהול עסקים. אולם, למול עיקרון זה, התגבשה זה מכבר בחקיקה ובפסיקה האפשרות להטיל אחריות אישית על אורגן בחברה. בעל מניות או נושא משרה בתאגיד עשוי להימצא חייב אישית עקב הפרת חובות האמונים והזהירות המוטלות עליו, בהפרת חובת תום הלב החוזית, בהתקיים יסודות עוולה נזיקית, או בדרך של הרמת מסך המפריד בין הישות המשפטית של בעל המניות לישות המשפטית של החברה". ראה גם ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ ואח' נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, תק-על 2003(4), 1322, פסקה 9 לפסה"ד. 8. חובת הזהירות וחובת האמונים בהם חייבים נושאי משרה בחברה כלפי החברה, נקבעו בפרק ד'1 לפקודה. סעיף 96כה לפקודה דן בחובת הזהירות של נושא משרה כלפי החברה, ומפנה לסעיפי עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין. הסעיף מדגיש שאין בחובת הזהירות של נושא משרה, כלפי החברה למנוע מקיום החובה כלפי אדם אחר, וזו לשון הסעיף: "96כה. חובת זהירות נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. אין האמור בסעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר." רמת הזהירות הנדרשת מנושא משרה מוגדרת בסעיף 96כו לפקודה, כדלהלן: "96כו. אמצעי זהירות ורמת מיומנות נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור." בעניין גיבושה של חובת הזהירות של מנהל בחברה נקבע בע"א 4612/95 איתמר מתתיהו ואח' נ' שטיל יהודית ו-4 אח', פ"ד נא(4) 769, 792 כי " ... לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה ". סעיף 96כז לפקודה קובע את חובת האמונים של נושא משרה בחברה. חובת האמונים מוגדרת כחובה לנהוג בתום לב ולפעול לטובת החברה. גם כאן נקבע שאין בחובת האמונים של נושא משרה כלפי החברה כדי למנוע קיומה של החובה כלפי אדם אחר, וזו לשון הסעיף: "96כז. חובת אמונים (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה- (1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים; (2) יימנע מכל פעולה שיש בה משום תחרות עם עסקי החברה; (3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר; (4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה. (ב) אין האמור בסעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר". מכאן שלנושא משרה בחברה יש אחריות הן כלפי החברה והן כלפי צד ג' שמתקשר עם החברה. נושא המשרה בקיא ברזי החברה, במצבה הכלכלי ובתוכניותיה לעתיד. כל עוד דברים אלו אינם גלויים וידועים לצד ג', מוטלת עליו חובת זהירות ותום לב בהתקשרותו עם צד ג'. כל נושא משרה שנותן התחייבויות בשם החברה, ומודע לכך שהחברה היא חדלת פירעון ולא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה - מפר את חובותיו עפ"י דין. מנושא משרה נדרשת הן חובת זהירות והן רמת מיומנות סבירה, בכל הנוגע לכל פעולה הנעשית על ידו או המובאת לאישורו. ראה גם: ספרו של אברהם פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, (תשנ"ד-1994), כרך ב, עמ' 697-608. האם הנתבעים הפרו חובותיהם כלפי התובעת 9. כאשר חברה מצויה בקשיים ונמצאת בהליכי הבראה, הקושי לנהל אותה הוא גדול וקיים עדיין סיכוי שהמאמצים להבראתה לא יישאו פרי. עם זאת גם במצב זה יש לנושאי המשרה אחריות אישית וחלה עליהם חובת הזהירות והאמונים. השאלה היא מהן החובות המוטלות על נושא משרה בחברה כאשר ידוע לציבור שהיא מצויה בקשיים כלכליים ובהליך הבראה מחוץ לכותלי ביהמ"ש. מדובר בסוגיה עדינה המערבת שיקולי מדיניות סותרים. מחד, ישנו אינטרס ציבורי שחברות בקשיים יצליחו בהליכי הבראה ויצליחו לפרוע את כל החובות שהצטברו לנושים. על מנת שהחברה תבריא ולא תקרוס יש להבטיח אספקת סחורות ושירותים לחברה, ולכן ישנה חשיבות שספקים ידעו שעל נושאי משרה בחברה בהבראה מוטלות חובות זהירות ותום לב האוסרות עליהם להציג מצגי שווא אודות מצבה הכלכלי של החברה וכושר פירעונה. הם מחויבים שלא ליטול התחייבויות כאשר הם יודעים או צריכים לדעת שהחברה לא תוכל לפרוע אותן. כמו כן מחובתם שלא להעדיף נושים אחדים על פני אחרים, תוך הפרת חובותיהם. בהליך הבראה של חברה המצויה בקשיים כלכליים נושא משרה עלול להתפתות לקחת סיכונים ולהמר למעשה בכספי הנושים מתוך מחשבה שאין לו מה להפסיד; להבדיל מנושא משרה של חברה סולבנטית שיש לו תמריצים טבעיים למלא אחר חובת הזהירות מחשש למוניטין המקצועי שלו, במקרה של מינוי מבריא לחברה אינסולבנטית, פירוק החברה לא ייזקף בהכרח לחובתו מאחר שמלכתחילה ידוע שהחברה היתה בקשיים כלכליים. לפיכך, יש להקפיד על קיום חובות של נושא משרה בחברה הנמצאת בהליך הבראה. מאידך, כדי שהליך ההבראה יצליח יש צורך שאנשי מקצוע מיומנים ירצו להשתתף בהליך, ומאחר שהתקשרות עסקית עם חברה בהליך הבראה היא מטבעה התקשרות בעלת סיכון כלכלי, יש להיזהר שלא להחמיר יתר על המידה בקביעת היקף החובות המוטלים על נושא משרה כדי לא ליצור הרתעת יתר, ולא להטיל חובות שנושא משרה סביר אינו יכול לעמוד בהן. ביהמ"ש פסק בע"פ 223/88 מרדכי לארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 11, 19 כי " יהא זה מרחיק לכת לדרוש מבעל עסק כי כל אימת והוא נמצא בקשיים עסקיים הוא יפרוש לפני לקוחות את קשייו, דבר שבהכרח ירחיק לקוחות מעסקו ובכך יחמיר מצבו עוד יותר". ראה גם ע"א 2643/00 כץ מקס ואח' נ' טיצר סופט בע"מ דינים מחוזי, כרך לג(6) 663, וגם ע"א (י-ם) 1390/00 חברה לבניין מלון הנביאים בע"מ נ' פז ואח' תק-מח 2001(1), 710 שם נקבע כי: "לא אחת נמצאים תאגידים בדחק כלכלי, שטרם הבשיל למצב של חדלות פירעון, אשר בעטיו המנהלים מודעים כבר היטב להעדר סיכוי סביר לפירעון החובות לנושים, וחרף זאת ממשיכים להפעיל את התאגיד וליצור לו חיובים חדשים. דרישה מהאורגנים להימנע מלנסות ולהציל תאגיד המצוי בקשיים, בשל סיכון מוגדל לנושים, תהא תקנה שהציבור לא יוכל לעמוד בה. ספק גם אם היא תפעל לטובת הציבור, שכן לא אחת קורה, כי תאגיד המצוי בקשיים שב לאחר מכן לאיתנו, העובדים אינם מפוטרים וחובות כל הנושים נפרעים ". מעניין להשוות את עובדות התובענה שבפני לעובדות פסק הדין בעניין ע"א 9183/99 בני פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ ואח', תק-על 2004(2) 829, שניתן לאחרונה. שם נמסרו על-ידי החברה המחאות דחויות, ועלתה השאלה האם המערער צריך לפרוע את תמורתן של המחאות דחויות אשר הוצאו על ידי החברה שבניהולו. בית המשפט העליון קבע כי אין על המערער חובה לשאת באופן אישי בחובותיה של החברה. יפים לעניין זה דברי המשנה לנשיא השופט מצא: "השאלה שעליה יש ליתן את הדעת היא אם במועדים הרלוואנטיים קינן בלב הנתבעים חשש ממשי וקונקרטי להפיכתה של החופר (החברה של המערער בע"א 9183/99- ר.ל.ש) לחדלת פירעון. אמנם, גם בהתקיים חשש מעין זה ניתן להקשות, אם ועד כמה חייב צד לעסקה מסחרית לגלות אודות קיומו לצד השני. שאלה זו אינה פשוטה ויש לה פנים לכאן ולכאן. בין היתר יש להביא בחשבון שגילוי כזה עלול להביא לכך שנושיה של החברה יסרבו לספק לה אשראי נוסף, אף ידרשו להעמיד לפירעון מיידי את חובותיה הקיימים כלפיהם, ויובילו בכך לקריסתה הוודאית. הטלתה של חובת גילוי, על רקע החשש מפני התפתחות צפויה כזאת, תציב מנהל, המאמין בתום לב ביכולתו לחלץ את החברה מן המשבר שאליו נקלעה, בפני גזירה שספק אם יוכל לעמוד בה". במאובחן מפס"ד פניגשטיין, במקרה שלפנינו אין חולק כי התובעת היתה מודעת למצבה הכלכלי של החברה ולכך שבשל מצבה מונו לה בקרים ויועצים בנסיון להבריאה. 10. התובעת מודה כי היה ידוע לה שסריגי לבנון נקלעה לקשיים, ואולם לטענתה, הוצג בפניה מצג לפיו גורמים כלכליים רציניים עומדים עתה מאחורי החברה, ונתבעים 2 ו-3 מונו לצורך הבראת החברה ומתפקידם היה לפקח על התנהלות החברה, ולכן נאותה התובעת לטענתה לבצע את ההזמנה, למרות שבתחילת 94' החליטה לצמצם את הפעילות העסקית עם סריגי לבנון. התובעת טוענת שהנתבעים 2 ו-3 לא גילו לה שסריגי לבנון נמצאת למעשה במצב של חדלות פירעון, ולא גילו לה שהחברה פיגרה בתשלומי התמלוגים לדיסני. הנתבעים איפשרו לחברה לשלם לתובעת בשיקים דחויים של 90 יום כאשר הם ידעו וחייבים היו לדעת שלחברה אין הון מספיק לפרוע את חובה והיא נתונה לחסדי הבנקים. הבנקים לעומת זאת שיפרו את מצבם בכך שהתנו את מתן האשראי הנוסף לחברה בקבלת ערבות אישית של בעלי החברה: של מר וינבאום ושל אחותו גב' רות פאסט, ובכך ששיפרו את מצבם וקיבלו ריביות גבוהות עבור חובותיהם לבנקים, כך שבפועל תשלום הריביות החזיר את השקעת הכספים של הבנקים. בנוסף לכך התובעת טוענת שתוכנית ההבראה אותה הציע מר כהן לבנק ביום 18.9.94, אשר במסגרתה תוקם חברה בת לה יועברו זיכיונות דיסני השייכים לחברה ויוקנו לבנק הפועלים אופציות בשיעור של 12% מהמניות תמורת הזרמת כספים, איננה תוכנית להבראת סריגי לבנון אלא תוכנית להבראת החוב לבנק שהיתה מרוקנת את סריגי לבנון מנכסיה ומעמידה את הנושים הלא מובטחים ובהם התובעת בפני שוקת שבורה. 11. יש לבדוק האם הוכח שהנתבעים הציגו בפני התובעת מצגי שווא אודות כושר פירעונה של סריגי לבנון, והאם הם ידעו או היו צריכים לדעת, בעת מתן השיקים הדחויים לתובעת, שסריגי לבנון לא תוכל לפרוע את השיקים. לא השתכנעתי שהתובעת הצליחה להרים את הנטל ולהוכיח שמר כהן ומר דושניק פעלו שלא בתום לב או הסתירו מהתובעת פרטים חיוניים. כך גם לא הוכח שהם פעלו רק לשם "הבראת חוב הבנקים" על חשבון טובת סריגי לבנון והנושים. גם אם מינויים של מר כהן ומר דושניק נעשה בלחץ הבנקים שהסכימו להזרים אשראי לחברה בתמורה למינוי אנשים שיהיו מהימנים עליהם ויפקחו על הוצאות הכספים, הרי שבכך בלבד אין הוכחה שנושאי משרה אלו הפרו את חובותיהם. על התובעת היה הנטל להוכיח שנושאי המשרה ניצלו את מעמדם לרעה ופעלו בניגוד לטובת החברה ובניגוד לחובותיהם כלפיה או כלפי אדם אחר. גם לגבי תוכנית ההבראה שהוצעה ע"י מר כהן לבנק ביום 18.9.94 ושלא יצאה לפועל, לא הוכח שמטרת התוכנית היתה להבריא את חוב הבנק על חשבון טובת סריגי לבנון וטובת הנושים ולהבריח נכסים. הנתבעים טענו שהקמת חברת בת במשותף עם החברה האנגלית שלה יועבר זיכיון דיסני היתה יכולה להזרים רווחים לחברה והיתה מאפשרת מימוש בפועל של הזיכיון. לטענתם החברה האנגלית לא רצתה להתקשר עם חברה המצויה בקשיים כלכליים, ולכן היה צורך בהקמת חברת בת. טענה זאת לא נסתרה ובכל מקרה התוכנית לא יצאה לפועל כך שלא הוכח מה היתה מטרתה. לפיכך לא הוכח שהנתבעים הפרו את חובותיהם מטעמים אלו. 12. פרופ' אלי אמיר, המומחה מטעם התובעת, העיד כי סריגי לבנון נוהלה החל משנת 93' ובודאי בשנת 94' במצב של חדלות פירעון חמור. אולם העד הודה בחקירה נגדית כי אין לו ניסיון בהבראת חברות (בפרטיכל בעמ' 95 שורה 16 ואילך). הנתבעים אינם חולקים שסריגי לבנון היתה בקשיים כלכליים. אולם, הם טוענים כי הקשיים הכלכליים של סריגי לבנון והליך ההבראה בו היתה מצויה היה ידוע לתובעת היטב בעת קבלת השיקים הדחויים, מאחר שהתובעת ניהלה לפני שנת 1994 מו"מ עם סריגי לבנון אודות כניסתה כמשקיע לנוכח הקשיים הכלכליים אליה נקלעה החברה, מו"מ שהסתיים בסוף שנת 1993 בתשובה שלילית של התובעת. גם בכלי התקשורת, בעיתון "גלובס" ובעיתון "הארץ", פורסמו ידיעות לפיהן סריגי לבנון מצויה בקשיים כלכליים. התובעת שהיתה מודעת לקשיים הכלכליים של סריגי לבנון החליטה בתחילת שנת 1994 לצמצם את קשריה העסקיים עם סריגי לבנון, ולמעשה רק פגישתו של מר גור סלע, אחראי השיווק והמכירות של התובעת בתקופה הנדונה, עם מר כהן ומר דושניק שכנעו את סריגי לבנון לשנות את החלטתה. אספקת הזמנות לחברה המצויה בקשיים כלכליים תמורת שיקים דחויים בתשעים יום מהווה סיכון כלכלי שהתובעת נטלה על עצמה. התובעת ידעה את מצבה של סריגי לבנון, והיתה צריכה לדעת שלא כל פעם שמתמנים בקרים או נאמנים להבראת חברה הדבר בהכרח מצליח. הסיכון המחושב שלקחה על עצמה החברה דומה לטעות בכדאיות העסקה, זאת בתנאי שהנתבעים לא הטעו את התובעת, ושהנתבעים לא ידעו ולא היו צריכים לדעת כבר בעת מתן השיקים שסריגי לבנון לא תוכל לפרוע אותם. הנתבעים טענו שכאשר התקבלה ההחלטה לבצע הזמנות התבצעה בדיקה האם סריגי לבנון תוכל לשלם עבור הסחורה, קרי: האם סריגי לבנון לאחר ההזמנה תעמוד עדיין במסגרות האשראי שניתנו לה ע"י הבנק. לטענת הנתבעים רק המאורע של כישלון המשא ומתן עם החברה האנגלית S.R.GENT שבא עליהם בהפתעה הוא שגרם להחלטת הבנקים שלא לכבד את השיקים של סריגי לבנון החל מיום 31.12.94, כך שדבר זה לא היה ידוע לנתבעים במועד מתן השיקים, והוא שטרף את הקלפים וגרם לאי פירעון השיקים. 13. מתצהירו של מר כהן עולה כי השיקים נמסרו לתובעת בתאריכים 12.10.94 ו- 17.11.94. מר וינבאום העיד בתצהירו שהמו"מ עם החברה האנגלית כשל במחצית השניה של חודש דצמבר 94' או בסמוך לכך. בעדותו בבית המשפט נשאל בחקירה נגדית מתי ידע שלא תקום חברה משותפת עם החברה האנגלית, והשיב כך (בפרטיכל בעמ' 91 שורה 12 ואילך): "ת. לאורך כל המו"מ איתם, היה ברור לנו שאנחנו צריכים שני דברים, על מנת שאכן תקום והחברה תקרום עור וגידים, אחד הסכמה של מרקס אנד ספנסר שהם רוצים את המוצר, הסכמה של דיסני להמחות את הזיכיון לחברת הבת. דיסני הסכימה ואישרה, וכשהגיע יום הדין של מרקס אנד ספנסר, והחברה האנגלית הציגה את הנושא למרקס אנד ספנסר, החליטה שהם לא רוצים את המותג דיסני ביבי בחנויות שלהם. זו היתה הפתעה מוחלטת לכל הנוגעים בדבר, לחברה האנגלית ולנו. לא זוכר תאריך מדוייק מתי זה היה, אבל זה היה בסוף 94'". מר צבי זיו ששימש בתקופה הנדונה כמנהל אגף לאשראי עסקי בבנק הפועלים בע"מ, העיד בתצהירו שבחודש נובמבר 94' אישר הבנק לבקשת החברה במכתב כוונות כי בכוונתו להעמיד לחברה אשראי נוסף בהיקף של 800,000 $ בתנאים המפורטים שם, כאשר הרקע למכתב היה דיווחים לפיהם מתנהל מו"מ מתקדם לקראת גיבוש סופי עם החברה האנגלית להקמת חברה משותפת, ובחודש דצמבר 94' הבנק קבל פרטים נוספים אודות העסקה המתרקמת. רק בסוף חודש דצמבר 94' הודיע מר כהן על פי דיווח שקבל ממר וינבאום שהמו"מ נכשל. מראיות אלה עולה שבחודשים אוקטובר ונובמבר 94', החודשים בהם נמסרו השיקים, סריגי לבנון היתה בהליך הבראה פעיל, נוהל מו"מ עם החברה האנגלית ואם המשא ומתן היה עולה יפה, יש להניח שהיה מביא להבראת החברה. לנתבעים נודע על כשלון המו"מ רק בחודש דצמבר 94'. מכאן שלא הוכח שבמועד בו ניתנו השיקים הדחויים ידעו הנתבעים או היו צריכים לדעת שסריגי לבנון לא תוכל לפרוע את השיקים הדחויים. לקיחת סיכון במודע על ידי התובעת 14. חשובה האבחנה בין נושה רצוני לבין נושה שאינו רצוני. במקרה שבפני מדובר בנושה רצוני, דהיינו עסקינן בתובעת שיכולה היתה לבחור באם להתקשר עם החברה אם לאו, ואשר בחרה מרצונה, לקחת את הסיכון ולהתקשר עמה. הלכה פסוקה היא כי יש לסטות מן הכלל בדבר אישיות משפטית נפרדת במקרים קיצוניים, בייחוד כשעסקינן בנושה רצוני וכאשר לא נפרשה מערכת נתונים החורגת מגדר פעולתו השגרתית של נושא משרה בחברה. הפסיקה צמצמה כמעט באופן מוחלט את האחריות האישית של נושאי משרה בחברה כלפי נושה רצוני. ההפרדה בין האישיות המשפטית של חברה לבין האישיות המשפטית של נושאי משרה בה, מאפשרת לצדדים לבחור את האישיות המשפטית עמה הם מעוניינים להתקשר. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח', פ"ד מח(1) 661, 697-698: "חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופיה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא אינה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד, לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה... הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו- התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ("פרמיה" עבור סיכון חדלות הפרעון; להצגת התזה, א' פרוקצ'יה, לעיל, 178-184). שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד, או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה. נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרוניתו כי החברה חדלת פרעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת תרמית). לעומת זאת, הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי חברה ביצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך. יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית על מנהלים במידה והם עצמם -אישית- קיימו את יסודות האחריות בנזיקין ". ראה גם: אברהם פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה, (תשנ"ד-1994), כרך א, עמ' 124. ראה לעניין זה גם את דברי המשנה לנשיא השופט מצא בפרשת פניגשטיין לעיל: "ודוק: השאלה איננה אם קינן בלב הנתבעים חשש כלשהו, ולוא גם רחוק ובלתי ממשי (לפי תפיסתם הסובייקטיוויות), לקריסתה של החופר. חשש עמום וכללי מעין זה מתלווה, מטבע הדברים, כמעט לכל פעילות עסקית. ניתן, על כן, לראותו כדבר המובן מאליו. צדדים רגילים מוחזקים כמודעים לאפשרות קיומו, וממילא כמי שמביאים אותו בחשבון המסגרת הקצאת סיכוניהם החוזית. הם יכולים להתגונן מפניו, וככלל אף עושים כן, בדרכים מגוונות: בדרישת בטוחות מסוגים שונים, בשקלול הסיכון הכרוך בהתקשרות בגדר התמורה החוזית המוסכמת, בדרישת שקיפות פיננסית של הצד השני כתנאי לכריתת חוזה, ועוד כיוצא-באלה. הטלתה של חובת גילוי ביחס לסוג זה של סיכונים כלליים תהיה איפוא מלאכותית, מנוגדת להליכות המסחר המקובלות וככלל אף מיותרת מבחינה מעשית". כפי שצויין קודם לכן, כאן התובעת התקשרה בהתקשרות חוזית עם החברה, מרצונה, תוך שהיא היתה מודעת היטב למצבה - היא ידעה כי החברה נקלעה לקשיים, וכי מונו לה בקרים בניסיון להבריאה, ולכן אינה יכולה לבוא בטענות, שכן ההתקשרות היתה מרצון ומחובתה היה לבדוק ולשקול אם ההתקשרות עם החברה כרוכה בסיכון מסויים בטרם תתקשר עמה. לאור כל האמור לעיל, הנני קובעת כי לא הוכח שהנתבעים הפרו את חובותיהם כנושאי משרה כלפי התובעת, מה גם שהתובעת היתה מודעת היטב למצבה של החברה. לפיכך דין התביעה להידחות. למעלה מן הנדרש אדון גם בשאלה האם נגרם לתובעת נזק. האם נגרם לתובעת נזק 15. הנתבעים טוענים כי בכל מקרה לא נגרם לתובעת כל נזק כתוצאה מפעולת הנתבעים כי אם להפך; כתוצאה מפעולותיהם במסגרת הנסיון להבראת החברה חובותיהם הצטמצמו. התובעת טוענת כי עד תאריך 7.6.94, לאחר שנפרע שיק דחוי שניתן לה למועד זה על סך 307,623 ש”ח, עמד החוב של סריגי לבנון לתובעת על סך 135,842 ש”ח בלבד, כך שביום 16.6.94 התאריך בו הנתבעים החלו לפעול בחברה, זה היה החוב של סריגי לבנון. התובעת טוענת כי בתאריך 31.12.94, מועד קריסת סריגי לבנון, לאחר שהנתבעים ניסו כביכול להבריא את סריגי לבנון - עמד החוב של סריגי לבנון לתובעת על סך 491,575.14 ש”ח, כפי שעולה מכרטסת הנהלת החשבונות. ואולם, בצדק טוענים הנתבעים כי יש להביא בחשבון גם את השיקים הדחויים, ולצרף ליתרת החוב של 135,482 ש”ח, את כל השיקים הדחויים אותם קיבלה התובעת מסריגי לבנון, לפני שהנתבעים נכנסו לתפקידם: שיק שניתן ביום 7.6.94 (לתאריך 31.7.94) בסך 307,623 ש”ח. שיק שניתן ביום 30.5.94 (לתאריך 23.8.94) בסך 1,382 ש”ח. שיק שניתן ביום 24.4.94 (לתאריך 30.6.94) בסך 152,384 ש”ח. שיק שניתן ביום 24.3.94 (לתאריך 17.6.94) בסך 4,216 ש”ח. כך שסך כל החוב הפתוח נכון ליום 16.6.94, הוא המועד בו נכנסו הנתבעים לתפקידם, עמד על סך 601,807 ש”ח, מכאן שהחוב של סריגי לבנון לתובעת הצטמצם, והיה נמוך מהחוב נכון למועד שבו נכנסו לתפקידם. אין ספק שכתוצאה מתהליך ההבראה החוב של סריגי לבנון כלפי התובעת הופחת, ומצבה בסופו של דבר השתפר. הנתבעים טוענים בצדק שלצורך בדיקת השאלה אם נגרמו לתובעת נזקים יש לקחת בחשבון גם את הרווחים שהתובעת הרוויחה מהמכירות לסריגי לבנון, במהלך התקופה בה פעלו הנתבעים בחברה והזמינו סחורה מהתובעת, דהיינו מיוני 1994 ועד לסוף שנת 1994, המועד בו הפכה החברה לחדלת פרעון. השאלה היא מה יש לבחון ומה קובע. האם השוואה בין המצב לפני תקופת ההבראה של החברה לבין המצב הסופי או שיש לומר שאפילו אם בחשבון הכולל התובעת הרוויחה מפעילות הנתבעים בתקופת ההבראה, המועד שיש להתבונן בו ולבדוק האם כתוצאה ממנו נגרם לתובעת נזק הוא המועד של מתן השיקים הדחויים נשוא התובענה. חובת נושאי משרה בחברה קיימת לגבי כל מועד נתון, ולכן גם אם בסופו של דבר החוב הצטמצם, הרי שאם היתה התובעת מוכיחה שבמועד מתן השיקים פעלו הנתבעים בחוסר תום לב, והם פיזרו שיקים על אף שידעו שהם לא יוכלו להפרע - ברי שניתן היה לחייבם. ואולם, השאלה אינה עולה במקרה זה לאחר שקבעתי שלא הוכח שחובת הזהירות והנאמנות הופרו על ידי הנתבעים. סוף דבר 16. בנסיבות אלה הנני קובעת שהנתבעים היו אומנם נושאי משרה בחברה, וככאלה יש להם חובת זהירות וחובת נאמנות הן כלפי החברה והן כלפי צד ג'. ואולם, במקרה זה התובעת לא הוכיחה כי הנתבעים הפרו חובה מחובות אלה, מה גם שהוכח שהתובעת היתה מודעת למצבה של החברה. משכך דין התביעה להידחות. הנני מחייבת את התובעת לשלם הוצאות משפט, וכן שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ש”ח + מע"מ לנתבעים, בחלקים שווים . חובת הזהירותמשרה