א.הרקע, ההליך וטענות הצדדים 1.התובע, פועל בניין במקצועו, הגיש ביום 14/1/99 כתב תביעה בו טען כי הועסק ע"י הנתבע מ-2/86 ועד ליום 12/3/95, מועד בו נפגע בגבו במהלך עבודתו וכתוצאה מכך נזקק למנוחה של 6 חודשים. עם סיום תקופה זו ביקש לחזור לעבודתו, אך הנתבע הודיעו כי אינו מעוניין עוד בהעסקתו. בנסיבות אלה, זכאי הוא להפרשים בגין פיצויי פיטורים בסך 40,000 ₪, כולל בגין התקופה בה היה במחלה. מבירור שערך בקרן פועלי הבניין ב-10/95 (להלן: "הקרן"), הוברר כי הנתבע שילם ע"ח פיצויי פיטורים סכום כולל של 9,998 ₪ בלבד (כולל הפרשי שיערוך). מאחר ושכרו האחרון היה 3,850 ₪, זכאי הוא לטענתו לפיצויי פיטורים בסך 36,890 (9 שנים ו-7 חודשים) בניכוי ההפרשות לקרן הפיצויים בסך 9,888 - סה"כ 27,032 ₪ (במקום אחר נרשם 27,001 ₪). 41,600 ₪ כולל ריבית והפרשי הצמדה עד למועד הגשת התביעה. דרישה זהה הגיעה אל הנתבע במכתב מועצת הפועלים בהרצליה מיום 26/12/95. עוד טוען התובע, כי עפ"י ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה (להלן: "ההסכם"), מעביד חייב לבטח את עובדיו בביטוח פנסיוני. מבדיקה שערך בחשבונו בקרן, גילה כי לגבי תקופות שונות (המפורטות בס' 6(ג) לתביעה), לא העביר הנתבע את חלקו של התובע (6%) למרות שניכה סכום זה משכרו, וכן לא העביר לקרן את חלקו כמעביד (13.1%), במשך תקופה מצטברת של 48 חודשים. מכאן, הסכום שעוכב ע"י הנתבע ולא הועבר לקרן מסתכם בערכים נומינליים ב-35,297 ₪ (19.1% X 48 חודשים X 3,850 ₪) שהם 56,954 ₪, כולל ריבית והצמדה נכון ליום הגשת התביעה. לאור כל האמור, עתר לתשלום פיצויי פיטורים בסך 40,000 ₪ ותשלומים פנסיוניים בסך 56,954 ₪. 2.ביום 10/6/99 הגיש הנתבע כתב הגנה בו טען כי התובע הועסק אצלו מ-9/88 ועד 3/95 בפרקי זמן שונים ולא ברציפות, במסגרת פרויקטים מזדמנים שניהל הנתבע כקבלן שלד, כי מדובר במערכת יחסים אישית, בלתי-פורמלית, המבוססת על חברות אישית של שנים, כאשר הנתבע סייע ועזר לתובע במהלך תקופות משבר רבות. עוד מציין הנתבע כי במקביל לעבודות שביצע אצלו, עבד התובע בעבודות פרטיות רבות של שיפוצים ובנייה. עוד נטען כי התובע מעולם לא הציג בפניו כל אישור מחלה, מעולם לא דרש לחזור לעבודתו, התעודה הרפואית (נספח א') הוצאה כ-10 חודשים לאחר המועד בו טוען התובע כי נפגע בעבודה ולראשונה נודע לו על קיומה רק עם קבלת התביעה. זאת ועוד, לא רק שלא דחה את דרישת התובע לשוב לעבודה ב-1/96, אלא שכמה חודשים קודם לכן, ב-10/95, בעקבות פניה של מועצת הפועלים (נספח ב') נערך בירור במועצת הפועלים והנתבע הודיע מפורשות כי הוא מוכן להמשיך להעסיק את התובע גם בתפקידים קלים יחסית, אלא שהתובע דרש רק כסף ופיצויים ולא הסכים לשוב לעבודה. למרות שהתובע הפסיק את עבודתו ב-3/95 בטענה של תאונת עבודה, שילם לו הנתבע ב-7/95 7,900 ₪, לפנים משורת הדין וללא כל חובה לעשות כן (סכום אותו הוא דורש לקזז) ובכך יש כדי להעיד עד כמה היטיב עם התובע וסייע לו. לעניין תשלומי הקרן, טוען הנתבע כי חלה התיישנות לתקופה 86-89 ומטעם זה בלבד יש לדחות את התביעה. לגופו של עניין, נטען כי הוצאות הביטוח הופרשו לגבי התקופות בהן התובע עבד בפועל והוא אינו זכאי להפרשות בתקופות בהן לא עבד. בפועל הנתבע הוא זה שמימן את חלקו של התובע בקרן לאור בקשתו של התובע ולאור מערכת היחסים המיוחדת ביניהם והוא אף הגיע בעצמו לסניף הקרן בהרצליה ושילם בשיקים אישיים את סכומי ההפרשות עבור התובע (בטעות נאמר בהגנה: "הנתבע"). התובע אף ביקש בתקופות שונות לקבל ישירות את סכומי ההפרשות. נטען עוד כי השכר לו טען התובע כולל 300 ₪ הוצאות נסיעה, ואיננו, לפיכך, חלק מהשכר הקובע. 3.בדיון שהתקיים בפני כבוד הרשם ח. אורגיל ב-13/6/99, ניתן צו גילוי מסמכים הדדי וכן הוחלט על הגשת רשימת מוסכמות/פלוגתאות. ביום 2/8/99 הגיש התובע כתב תשובה לטענת ההתיישנות והקיזוז שבכתב ההגנה וטען כי מרוץ ההתיישנות חל רק מיום שפוטר, וכי התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת שהנתבע לא הפריש לקרן. ביום 14/12/99 הוגשה רשימת מוסכמות/פלוגתאות בה הסכימו הצדדים כי מדובר ביחסי עובד-מעביד שהסתיימו ב-3/95. אשר לפלוגתאות, נדרשת הכרעה בשאלות הנ"ל: מהי תקופת העבודה והאם חלה רציפות בתקופת העבודה. נסיבות סיום יחסי העבודה: התפטרות או פיטורים. מהי משכורתו הקובעת של התובע, האם זכאי הוא לפיצויי פיטורים, ואם כן - לכמה והאם יש ממש בטענת הקיזוז. ההפרשות לקרן פועלי בניין והאם חלה התיישנות. 4.ביום 13/1/00 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו. ביום 18/4/00 הגיש הנתבע תצהירו. ביום 22/5/00 הודיעה ב"כ התובע לכבוד הרשמת ה. יהלום כי כבר ביום 20/1/00 היא הודיעה לביה"ד כי אינה מסכימה להליך פשרה. ביום 25/7/00 נקבע מועד נוסף לדיון פשרה בפני האב"ד ומשלא ניתנה הסכמת הצדדים, נקבע דיון הוכחות ליום 12/2/01. התובע העיד בעצמו וכן הנתבע. בדיון ב-22/5/02 ביקשה ב"כ התובע להוציא מתיק ביהמ"ש את מכתבו של עו"ד א. אלוני, היועץ המשפטי של מועצת הפועלים בהרצליה (להלן: "עו"ד אלוני"), שהוגש ע"י הנתבע ולמנוע את עדותו. ביום 29/8/02 התקבלה החלטת ועדת האתיקה של לשכת עו"ד, לפיה אין מניעה שעו"ד אלוני יעיד אם יתבקש לכך וביום 29/12/02 נשמעה עדותו, מטעם הנתבע. ביום 23/3/03 הוגשו סיכומי התובע וביום 6/7/03 הוגשו סיכומי הנתבע. ב.ההכרעה לאחר ששבנו ועיינו בכל החומר שבפניינו, להלן הכרעתנו: 1.תקופת העבודה ורציפות טוען התובע כי החל את עבודתו אצל הנתבע ב-2/86 ועבד ברציפות עד ליום 12/3/95. מנגד, טוען הנתבע כי מועד התחלת העבודה הינו 9/88 אך מדובר בפרקי זמן שונים ולא רציפים, בכפוף לפרוייקטים שניהל, שכן התובע עבד במקביל ובמהלך התקופה הנטענת בביצוע עבודות פרטיות אצל אחרים (ס' 3 להגנה). טענת היעדר הרציפות שמעלה הנתבע נסתרת (במובן מה) בתצהירו, שם אומר הוא ברחל בתך הקטנה: "התובע הועסק אצלי מחודש 09/88 ועד לחודש 03/95 במסגרת פרוייקטים לבניין אותם ניהלתי. אף כי גם בתקופה זו נעדר התובע לפרקי זמן ארוכים, שילמתי לו את משכורותיו במלואן כאילו עבד אצלי כל התקופה" (ס' 2). ממשיך הנתבע ואומר: "אף כי אינני מכחיש כי התובע עבד אצלי לפני 1988 הרי שעד חודש ספטמבר 1988 עבד אצלי פרקי זמן קצרים ולא ברציפות". מכאן, שלעניין הרציפות בעבודה עולה מדברי הנתבע עצמו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד במרוצת כל השנים ומשכורותיו של התובע שולמו במלואן ע"י הנתבע. כך עולה גם מטופסי 106 (נספח ה' לתצהיר התובע) לגבי השנים 90-95 בהם דווח כי התובע עבד ברציפות כל השנה. מעיד על כך הנתבע: "אמרתי כבר שמשנת 86' הוא עבד אצלי אבל לא בצורה סדירה, אף ששילמתי עליו. נכון שדיווחתי למס הכנסה גם בתקופה שלא עבד אצלי ושילמתי עליו מיסים" (עמ' 8, ש' 4-5). לעניין מועד תחילת העבודה, הנתבע אינו מכחיש, כלשונו, כי התובע עבד אצלו גם לפני 1988, אם כי בפרקי זמן קצרים ולא רציפים. עם זאת, באישור מס הכנסה מפקיד שומה כפר-סבא מיום 10/12/95 (שהוצא לבקשת התובע, נספח ו' לתצהירו) נאמר כי הנתבע דיווח לרשויות המס והעביר ניכויים בגין העסקת התובע החל משנת המס 1985 ועד 1994 (נציין כי אין באישור זה התייחסות לחודשים). לעניין נספח ו', אישר הנתבע בחקירתו הנגדית כי הוא מסכים לתוכנו. "...אני מסכים עם האישור שלהם אבל אני לא יודע אם זה משנת 85' או 86' כי במשך כל שנה אלי לא הגיע לעבודה בין חודשיים ל-4 חודשים מסיבות שלו ואינני רוצה להכנס לסיבות ובתור חבר שגדלנו ביחד באותה שכונה, שלמתי עליו את המיסים לכל אורך הדרך" (עמ' 7). כלומר, הנתבע מסכים שהתובע עבד אצלו החל משנת 85' או 86' וכי העביר את המס בגין כך גם בתקופות בהן לא עבד בפועל. גם עיון בדו"ח מצב הזכויות בקרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין (נספח ח') מלמד כי תחילת הדיווח בדבר העסקתו של התובע הוא בשנת 1986, כי הנתבע דיווח על התובע כעובדו בתקופה שבין 2/86 ועד 2/2/87. בנספח ד' לתובע מציין הנתבע כי התובע מועסק אצלו מ-1/9/88 כעובד יומי במשרה מלאה (כך גם בנספח ז'). נבהיר כי במס הכנסה אין דיווח מלא של חודשים וטפסי 106 (ה' לתצהיר) הם רק משנת 90 וגם מהם לא ניתן ללמוד על רציפות. בדוחות הקרן יש דיווח מ-2/86 אך אין בהם דיווח על שנת 88' למשל - ובכך יש ראייה לכאורה להעדר רציפות. לאור האמור ומשלא הוכיח הנתבע אחרת, מקבלים אנו את טענת התובע ברכיב זה וקובעים כי מסגרת תקופת ההעסקה היא מ-2/86 ועד 3/96. אך בשל העדר ראיות על דיווח לשנת 88' יש משום קטיעת הרציפות ולכן מדובר בתקופות ההעסקה הבאות, שהוכחו: מ-2/86 ועד 3/87, מ-10/89 ועד 3/95 (למרות שיש דיווח לקרן רק עד 1/95, אך מאחר והנתבע הסכים כי תקופת סיום יחסי העבודה היא 3/95 אין לנו להתערב בכך). 2.התפטרות או פיטורים טוען התובע כי ביום 12/3/95 הוא נפגע בגבו במהלך עבודתו וכתוצאה מכך נזקק לטיפולים רפואיים ולמנוחה במשך 6 חודשים, תקופת אי כושר שאושרה בתעודות רפואיות. בתום תקופת המחלה, פנה אל הנתבע וביקש לחזור למקום עבודתו ובמקביל הוצאה תעודת רופא תעסוקתי (א' לתביעה), אך הנתבע דחה את דרישתו והודיע לו כי אינו מעוניין עוד להעסיקו. לכן, בנסיבות העניין, זכאי הוא לקבל פיצויי פיטורים. טוען הנתבע כי מעולם לא הוצג בפניו אישור מחלה, התובע לא ביקש לחזור למקום עבודתו, התעודה הרפואית (נספח א') הוצאה כ-10 חודשים לאחר המועד בו נטענה תאונת עבודה ונודע לו לראשונה על קיומה רק עם התביעה. עוד נטען, כי לא זו בלבד שלא דחה את דרישת התובע להחזירו לעבודה ב-1/96 אלא שכמה חודשים קודם למועד זה (10/95), בעקבות פנייה ממועצת פועלי הרצליה (נספח ב' לתביעה) נערך בירור במשרדי המועצה והנתבע הודיע כי הוא מוכן להמשיך ולהעסיק את התובע גם בתפקידים קלים יחסית שאינם דורשים מאמץ גופני, אך התובע דרש רק כסף ופיצויים ולא הסכים לשוב לעבודה. עובדה היא, טוען הנתבע, כי במועצת הפועלים הוחלט שלא להגיש תביעה מאחר והתובע הוא זה שסרב לשוב לעבודה. נטען כי התובע נוהג בחוסר תום לב ובחוסר יושר, ולראייה, העובדה שהגיש את תביעתו כ-4 שנים לאחר שהפסיק עבודתו אצל הנתבע. בחקירתו הנגדית הכחיש התובע כי התקיימה פגישה במועצת הפועלים בעקבות המכתב (נספח ב'): "נציג מועצת הפועלים לא מסר לי שגואטה מסר לי שאחזור לעבודה - לא היה ולא נברא דבר כזה" (עמ' 5, ש' 3-6). עם זאת, בהמשך עדותו אומר התובע: "אני ידעתי שאני הולך לגואטה והוא לא יכול להעסיק אותי ומגיע לי פיצוים וישלם לי את המגיע לי ביקשתי רק את זכויותי. ונלחץ ידיים ונשאר חברים, אני לא רציתי לחזור לעבודת בנין ידעתי שהוא היה מושיב אותי וזה לא מה שהייתי רוצה" (עמ' 5, ש' 6-8). באמירה זו של התובע יש כדי לרמוז על מידת כוונתו לחזור לעבודה. באשר לנסיבות הפסקת העבודה טוען הנתבע כי היה ער לכך שהתובע נמצא בימי מחלה ואינו מסוגל לעבוד רק כששמע על כך מאחיו של התובע. "ממנו לא שמעתי דבר. הוא לא פנה אלי במשך כל התקופה חוץ מפעם אחת שנסעתי לביתה של אמי בערב פסח, ואמר שיתכן שיוכל לחזור לעבוד תוך כמה ימים, ואז זרקתי לו מילה והוא נפגע ממני ומאז לא ראיתיו" (עמ' 14, ש' 21-24). טוען התובע כי בעקבות תאונת העבודה הוא לא היה כשיר לעבודה כלשהי במשך 6 חודשים. בהפניית רופא (נספח ב' לתצהיר מ-27/11/95) נאמר כי התובע לא עבד 8 חודשים והופנה לרופא תעסוקתי לשם הערכת כושרו לעבוד. במכתבו של הרופא התעסוקתי מ-1/96, מכתב המופנה לנתבע (נספח ג') נאמר: "בהתחשב בבעיותיו הרפואיות הגענו למסקנה שהוא אינו מסוגל להמשיך בעבודות בניין הדורשות הרמת משאות מעל ל-10 ק"ג וכיפופים תדירים". לאור כך, טוען התובע, משמעות הדברים היא שלא היה כשיר עוד לעבוד כפועל בניין ולכן כאשר הציג את המכתב בפני הנתבע, סירב האחרון להחזירו לעבודה. "הנתבע דחה את בקשתי לחזור לעבודה והודיע לי באופן חד משמעי שהוא קבלן בניין וכי הוא זקוק לפועלי בניין בריאים, שמסוגלים לבצע כל עבודה פיזית וכי הוא לא יכול להעסיק אותי בהעדר עבודה מתאימה" (ס' 4(ב) לתצהיר). הנתבע מכחיש כי התובע פנה אליו בבקשה לחזור לעבודה: "זה לא נכון. הרי הוא עצמו אומר שאסור לו לעבוד שנתיים ולא יכול לעבוד, איך יכול להיות שביקש לחזור? הוא לא ביקש ממני לחזור. הוא פנה לקרן הביטוח" (עמ' 15, ש' 7-9). בהתייחסו למכתב מועצת הפועלים (נספח ט' לתצהיר התובע) טוען הנתבע כי בתגובה למכתב הוא הודיע למועצת הפועלים כי הוא לא פיטר את התובע והינו מוכן להחזירו מיידית לעבודה, כולל לעבודות קלות - "אמרתי אין בעיה, לא ביקשתי שיהיה מזכירה שלי, הוא יכול לנהוג בטנדר" (עמ' 16, ש' 3-4). עוד מציין הנתבע כי היה מוכן להעסיק את התובע בעבודות קלות יחסית, שאינן דורשות מאמץ גופני מיוחד, כגון: מנהל עבודה / אחראי על עובדים / לדפוק מסמרים - "אלא שהתובע דרש רק כסף ופיצויים ולא הסכים לשוב לעבודה" (ס' 7(ג) לתצהיר, עמ' 11, ש' 24 לפרוטוקול). בעדותו של עו"ד אלוני מצאנו תימוכין לגירסת הנתבע, לפיה התובע לא פוטר: "...המכתב שכתבתי לב"כ הנתבע מציין עובדה אחת פשוטה והיא שהנתבע אמר לי באותה שיחה יחידה למיטב זכרוני שהוא מוכן לקבל את התובע חזרה לעבודה ולמעשה לא פיטר אותו" (עמ' 20, ש' 1-2). לשאלת ב"כ התובע כיצד ייתכן שמבין המקרים הרבים שטיפל בהם במרוצת השנים הוא דווקא זוכר את שמו של התובע, השיב עו"ד אלוני: "...אלי נחמוקה פגש אותי לפעמים או לעיתים גם ברחוב והאמת היא שאני די מעורה בהרצליה וכשאני מסתובב ברחוב לא מעט אנשים פונים, שואלים, מתייעצים, בעוונותי אני סבלני ומנסה להסביר. אלי היה אחד שמדי פעם פגשתי בו, גם את הנתבע פגשתי בעיר. שמו של התובע זכור לי כי פגשתי בו מעבר לשיחה במועצת הפועלים, גם ברחוב". תקופת אי הכושר שגובתה באישורים הינה מיום 12/3/95 (מועד התאונה) ועד 26/9/95. החל ממועד זה, היעדרותו של התובע מהעבודה לא גובתה באישור רפואי כלשהו. רק ביום 27/11/95 הופנה התובע לרופא תעסוקתי לשם הערכת כושר העבודה כפנייה ראשונה לרופא תעסוקתי (נספח ב') וביום 7/1/96 (כ-4 חודשים לאחר תום האישורים הרפואיים) נקבע כי התובע אינו מסוגל להמשיך ולעבוד בעבודות בניין הדורשות הרמת משאות מעל 10 ק"ג וכיפופים תדירים (נספח ג'). טוען הנתבע כי משלב זה מתחילות לצוץ הסתירות והגירסאות המנוגדות בעדותו של התובע. מחד, טוען התובע (ס' 4 לתצהיר) כי האישור מרופאת התעסוקה הומצא לנתבע ובאותו שלב (ינואר 96') ביקש לחזור לעבודה המתאימה למגבלותיו בהתאם להוראות הרופא אלא שהנתבע דחה את בקשתו. מאידך, ברור כי התובע פנה למועצת הפועלים כמה חודשים קודם לכן ובמכתב (נספח ט' מיום 26/10/95) נאמר: "בחודש 9/95 הודיע לך העובד שברצונו לחזור לעבודה, והשבת לו כי אינך צריך אותו יותר והוא מפוטר". בניגוד לגירסאות הנ"ל, אומר התובע בחקירתו הנגדית: "...אני לא רציתי לחזור לעבודת בניין ידעתי שהוא היה מושיב אותי וזה לא מה שהייתי רוצה" (עמ' 5, ש' 7-8). עוד טען כי למעשה לא היה כשיר לעבודת בניין במשך שנה וחצי-שנתיים לאחר הפגיעה: "...מתי אני הייתי כשיר בפועל לעבודה - שנה וחצי שנתיים אחרי הפגיעה" (עמ' 4, ש' 22-23). אם כך, תוהה הנתבע, התובע רצה לחזור לעבודה? (תצהירו והמכתב למועצת הפועלים), או שלא רצה? (חקירתו הנגדית). עוד טוען הנתבע כי בס' 2(ה) לתצהירו מציין התובע כי משמעות המכתב מהרופאה התעסוקתית מינואר 96' היא שהתובע לא היה כשיר עוד לעבוד כפועל בניין - אך לא כך פני הדברים. הרופאה התעסוקתית קובעת: "...אינו מסוגל להמשיך בעבודות בניין הדורשות הרמת משאות מעל ל-10 ק"ג וכיפופים תדירים". כלומר, האישור הנ"ל אינו קובע שהתובע מנוע מלעסוק בעבודות בניין אלא מגביל אותן לעבודות בניין קלות, ואכן הנתבע ציין כי היה מוכן להעסיקו בתפקידים קלים כפי שאוזכר לעיל. כלומר, עד ל-1/96 לתובע לא היה אישור לבצע/לא לבצע עבודות, אך משום מה הוא טוען שכבר ב-9/95 סירב הנתבע לקבלו חזרה לעבודה. עולה השאלה: כיצד התובע (לגירסתו) לא היה כשיר לעבודה במועד שהוא עצמו טוען כי מעבידו סירב לקבלו חזרה? טוען הנתבע כי התובע נוקט במספר גירסאות חילופיות שאינן מתיישבות זו עם זו - מחד טוען הוא כי פוטר (ס' 4 לתצהיר), לחילופין טוען כי הצעת הנתבע להחזירו לעבודה לא היתה רצינית: "...גם אם הנתבע העלה אי פעם הצעה כאמור, הצעה זאת לא הייתה מציאותית ולא היה בה תוכן של ממש" (עמ' 4 לתצהיר). לחילופי חילופין, מבקש התובע, כי בהתחשב במצבו הרפואי, יש לקבוע שגם אם הוא התפטר מרצונו כי אז דין ההתפטרות כדין פיטורים (עמ' 4). מסכימים אנו עם טענת הנתבע. צד הטוען טענה עובדתית מהותית אינו יכול לטעון טענות עובדתיות חלופיות במסע "דיג", שמא אחת מהגירסאות תיצלח (ראה, דב"ע לה/41-3 יעקב היגר נ' דינה שוורץ, פד"ע ז' 24). נוסיף ונציין כי גירסת התובע בתביעתו היא כי לאחר תום תקופת ימי המחלה פנה וביקש לחזור ובמקביל הוצגה תעודת רופא תעסוקתי - 2 עובדות אלה, אינן דרות יחדיו, שהרי פער של כ-3.5 חודשים ביניהן! ומה ארע בין לבין?! גירסתו העמומה של התובע בעניין, בטוענו כי פוטר בהודעת הנתבע כי אינו מעוניין עוד להעסיקו - תמוהה, לומר המעט. אגב כך, מעניין לציין כי מנספח ב' לתביעה, עולה כי טענת התובע היא שפוטר עוד בחודש 9/95 (ולא רק משום שכך כתב עו"ד אלוני, לבקשת התובע, אלא גם משמכתב זה יצא ב-10/95, חודשיים וחצי לפני מכתב הרופא התעסוקתי!). נוסיף לכך עוד - פניית התובע למס הכנסה (לכל המאוחר ב-10/12/95, ו' לתצהירו) מלמדת, לטעמנו, כי התובע לא פוטר ב-1/96, אלא הכין הקרקע לתביעה לאחר שסבר שנסתיימו יחסי העבודה. לאור כל האמור ולאור הסתירות והגירסאות השונות בראיות התובע, לא שוכנענו כי התובע פוטר. משכך, נדחית תביעתו ברכיב פיצויי פיטורים. באשר לשכר קובע - אכן אישר הנתבע למל"ל כי שכר התובע ב-2/95 ברוטו הוא בסך של 3,850 ₪. מנגד, לא נסתרה טענתו כי עסקינן בסכום הכולל 300₪ נסיעות, טענה הנתמכת בתלושי השכר שצורפו לתצהירו. משכך, ולמעלה מן הצריך, שכרו הקובע של התובע הוא 3,550 ₪. מבקשים אנו להזכיר במאמר מוסגר כי עולה לכאורה משכר זה מול טופסי 106 כי אכן קיבל התובע מהנתבע סך של כ-7,900 ₪. 3.הפרשות לקרן, התיישנות טוען התובע, כי עפ"י ההסכם, מעביד חייב לבטח את עובדיו בביטוח פנסיוני, אך מבדיקה שערך בחשבונו בקרן, גילה שלגבי תקופות מסוימות (מפורטות בס' 6(ג) לתביעה), לא העביר הנתבע את חלקו של התובע (6%) למרות שניכה סכום זה משכרו, וכן לא העביר לקרן את חלקו של המעביד (13.1%) במשך תקופה מצטברת של 48 חודשים. טוען הנתבע כי על מרבית טענותיו ותביעותיו של התובע לעניין ההפרשות לקרן בכלל ובשנים 86-89 בפרט, חלה התיישנות ורק מסיבה זו יש לדחות את התביעה על הסף. מעבר לכך, טוען הנתבע, כי הפריש ושילם את הוצאות הביטוח בגין תקופת עבודתו של התובע בפועל ולכן התובע אינו זכאי לכל תשלום או הפרשה עבור תקופות בהן לא עבד. בנוסף, הנתבע הוא זה שמימן את חלקו של התובע בקרן לאור בקשתו של התובע ומערכת היחסים המיוחדת בין הצדדים. התובע אף ביקש לעיתים לקבל ישירות לכיסו את סכומי ההפרשות לקרן. טוען הנתבע כי הוא היה מגיע אישית אל משרדי הקרן בהרצליה ומשלם בשיקים אישיים סכומי הפרשות עבור התובע (טענה שלא הוכחה). התובע מכחיש את האמור וטוען כי מעולם הנתבע לא שילם לו ישירות את סכומי ההפרשות ומעבר לכך גם בתקופה שהנתבע כן העביר את התשלומים לקרן, לא היתה כל התאמה בין השכר ששולם בפועל לבין השכר שדווח. כראייה לטענה זו נשען התובע על הפערים הקיימים בין השכר שדווח למס הכנסה בטופסי 106 לבין השכר ששולם לקרן. משיב לכך הנתבע כי אכן בתלושי השכר שהוציא לתובע לא מצויין כי נוכה משכרו תשלום לקרן אף כי בטפסים שצרף התובע לתצהירו מצויין כי שולם לקרן חלקו של העובד. הסיבה לכך, טוען הנתבע, נעוצה בעובדה שהוא מימן באופן אישי את חלקו של התובע (לדוגמה בחודשים 94 /3-1 וצורפו תלושים). בנוסף, טוען הנתבע, כי עד סוף 91 נהגה הקרן למסור למבוטח פנקס עם פירוט הפרשות המעביד מדי חודש (נספח ה' לתצהירו) ולכן אין שחר לטענת התובע כי נודע לו שלא הופרשו כספים לקרן רק לאחר סיום העבודה. משהכרענו בשאלת הרציפות ומבדיקת דו"ח הזכויות בקרן (נספח ח') עולה כי אכן במרוצת השנים לא הופרשו לקרן כל הסכומים הנדרשים ומשעתר התובע לקבלת הסכומים הנ"ל משנת 85' ואילך עולה שאלת ההתישנות. טוען הנתבע כי התביעה התיישנה בכל האמור לתקופה העולה על 7 שנים קודם להגשת התביעה, דהיינו מלפני 92'. התובע, בכתב תשובה, טוען כי במקרה זה לא חלה התיישנות מהטעמים הבאים: מרוץ ההתיישנות חל מיום שפוטר, לחילופין מעשיו או מחדליו של הנתבע בכך שלא העביר את הסכומים לקרן מהווים תרמית או הונאה ומחדל זה הוסתר מידיעת התובע ונודע לו על כך רק לאחר פיטוריו. בנוסף, נטען כי התובע לא ידע ולא יכל היה לדעת שהנתבע לא העביר את הניכויים הנ"ל. לעניין מועד מירוץ ההתישנות נעיר כי לפי ס' 6 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה ולא כטענת התובע ביום בו פוטר, שכן העילה (אי העברת הניכויים וההפרשות) נולדה הרבה קודם לכן, מדי חודש בחודשו במועדי התשלום לקרן. במקרה זה אין לומר כי עילת התביעה נולדה ביום בו פוטר משקבענו כי אין מדובר בפיטורים. בחנו הדברים להלן, גם אם היתה מקובלת עלינו הטענה כי לתובע נודע על אי העברת הניכויים לקרן רק בסמוך למועד הפסקת יחסי העבודה (ס' 8 לחוק ההתיישנות) שכן העברת התשלומים לקרן התבצעה בין הנתבע לקרן ללא מעורבות מצד התובע. לכן, משהתובע הגיש תביעתו ביום 14/1/99 בחלוף 4 שנים ממועד סיום עבודתו (12/3/95), מניין השנים לצורך ההתיישנות יהיה 7 שנים אחור, עד ליום 14/1/92, כלומר, בדיקת זכאותו לקבלת כספי ההפרשות לקרן תיבדק בגין שלוש שנים וחודשיים אחרונות של עבודתו (מ-14/1/92 ועד 12/3/95). באשר לשנת 92' טוען התובע בסיכומיו (ס' ג' (7)) כי הנתבע דיווח לקרן על העסקתו של התובע במשך 11 חודש ועל שכר כולל של 17,502 ₪. מאידך בטופס 106 דווח על שכר של 24,764 ₪ ולכן, כך נטען, דיווח זה אינו מביא להתאמת סכומי השכר שדווחו לגורמים השונים. באשר לשנת 93' טוען התובע כי בדיווח לקרן נמסר שהתובע הועסק במשך 11 חודשים בשכר כולל של 18,771 ₪ ואילו בטופס 106 נאמר שהתובע השתכר 32,801 ₪. כך ממשיך התובע וטוען לחוסר התאמות גם בשנים 94 ו-95 בין השכר שדווח לקרן לבין השכר שדווח בטופסי 106. מסכימים אנו עם טענת הנתבע כי התובע לא עמד בנטל לפרט כדבעי את הסכומים שלטענתו לא שילם הנתבע לקרן ולא הוכיח חובת תשלומם, למעט בסיכומיו בהם הוא מצביע על חוסר התאמה בין הדיווחים לקרן, לבין טופסי 106. אכן חובת התשלום לקרן נובעת מטבלאות שכר שנקבעו עפ"י הסכם קיבוצי בענף הבניין ולכן אין משמעות לטענת התובע לעניין הפער בין הסכומים המצויינים בטופס 106 לסכומים המצוינים בנספח ח'. התובע אינו מפרט באילו חודשים שולם לקרן, אילו סכומים שולמו, מתי שולמו ולפי איזה תחשיב מדויק הגיע לסכום הכולל הנתבע (56,954 ₪). התובע מתעלם בחישוביו מהעובדה כי, לשיטתו, חלק שילם הנתבע וחלק לא שילם (עמ' 3), כי נכח/לא נכח כשהנתבע שילם לקרן (שם). יתר על כן, מ"התפרצות" התובע לעדות הנתבע - עולה כי בידי התובע נתונים ברורים יותר ונוספים על תשלומים שבוצעו על שמו לקרן - אלא, שכאלה לא הוצגו. איננו מקבלים טענת התובע בשאלותיו לנתבע, לפיהן אם דיווח לקרן על התובע כעובד בתקופות בהן לא עבד - עבר עבירה, או עבר עבירה פלילית גסה בכך ששילם לקרן עבור התובע את חלקו (ואת חלקו כמעסיק), בלא שיש לכך ציון בתלושי השכר. אגב כך נזכיר, כי הצדדים נמנעו מהצגת תלושי שכר (למעט 3 שהגיש הנתבע). אף שיש בטענה הראשונה חשש-גוון למעשה אסור, לא שמענו, בכל הכבוד, כי ב"עבירה פלילית" עסקינן. מנגד, בשנים בהן פעלה הקרן, מידיעת דיינים ומהליכים אחרים, יודעים אנו כי אכן נהג "הפנקס הכחול" כך שלעובד היה מתבצע רישום על שמו (וכך אף אישר בהתפרצותו התובע), והתשלומים היו נרשמים בפנקס זה, ובמהלך תקופות העבודה עצמן. משלא הוכחה בפנינו רציפות, ומשאין בפנינו ראיות לרציפות בעבודה - ואף לא ראיות לשכר המובטח בקרן בתקופות הנדונות (עפ"י התקופה שקבענו לעיל), ומשלא הוכח כי התשלומים שבדיווחי הקרן אינם מתאימים לשכר המובטח - לאור האמור דוחים אנו את התביעה ברכיב זה משלא עמד התובע בנטל להוכיחה. משכך, אין עוד טעם לבחון את שאלת הקיזוז. 4.כללי בהערת אגב נזכיר כי יש טעם רב בעדות הנתבע באשר לטענה בדבר פגיעה בעבודה. אין אנו נדרשים בהליך זה להכריע, אם עסקינן בפגיעה בעבודה, אם בכאבי גב, ש"יוחסו" לעבודה. נזכיר רק כי טופס 250 הוצא רק 3 חודשים לאחר הפגיעה הנטענת, ואכן נרשמה (באישור המעסיק בתביעה לד"פ) טענה על כאבי גב, ולא ארוע תאונתי. עוד מבקשים אנו להעיר כי התרשמנו מאמינות עדותו של הנתבע, מה שאיננו יכולים לומר על עדות התובע (אלא להיפך). באשר לעו"ד אלוני - מדובר בפרקליט שפנה לנתבע לאור פניית התובע אל מועצת הפועלים - ודי בכך! 5.סיכום העתירה להפרשים בגין פיצויי פיטורים נדחית, כמו גם העתירה לתשלומים שעוכבו או לא הופרשו בגין הביטוח בקרן. בנסיבות הנ"ל ישא התובע בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של הנתבע בסך 2,000 ₪ בתוספת מע"מ, שישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסה"ד, אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד לתשלום בפועל. חובת המעביד