א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופטת תמר נאות-פרי) מיום 10.01.12 בתיק צ"א 7452-09-11 לפיו קבע בית משפט קמא שאין לבטל את הצו שהוציא המשרד לאיכות הסביבה ביום 17.08.11, לפי סעיף 9 לחוק שמירת הסביבה החופיתהתשס"ד- 2004, שמורה על הסרת המבנה נשוא הדיון, ונקיטת האמצעים הדרושים לשיקום הסביבה החופית והשבת המצב לקדמותו. בית משפט קמא הורה שניתן לבצע את הצו לא לפני 10.05.12 כדי לאפשר לצדדים להמשיך את המגעים ולצמצם את היקף הצו לחלקים מסוימים של המבנה. ב. אלה הנסיבות הצריכות לעניין כעולה מפסק דינו של בית-משפט קמא: המערער טוען, שהוא בעל הזכויות במבנה בשטח של 308 מ"ר הנמצא בחוף אולגה, בתחום שיפוטה של עיריית חדרה, ובו פועלת מסעדה. המשיבה הוציאה ביום 17.08.11 צו להסרת המפגע, וזאת לפי סעיף 9 של חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד- 2004, (להלן: "החוק", או "חוק החופים"). הצו מורה על הסרת המבנה, נקיטת האמצעים הדרושים לשיקום הסביבה החופית, ולהשבת המצב לקדמותו. המערער פנה לבית משפט קמא בבקשה להורות על ביטולו של הצו. פסק הדין ניתן לאחר שבית משפט קמא שמע את עדויותיהם של המערער עצמו, בנו, מר רן עמיר מנהל אגף ים וחופים במשרד, ד"ר אהרון דותן שהגיש חוות דעת מטעם המערער, גב' טובה יצחקי מנהלת מחלקת רישוי עסקים בעיריית חדרה, מר גדעון ברסלר, שהגיש חוות דעת מטעם המשיבה, ומר יצחק בן דוד, סמנכ"ל המשרד, ובנוסף הוגשה בהסכמה חוות דעת של מר אבוטבול שביצע עבודות אינסטלציה במבנה. ג. בית משפט קמא החליט בפסק דינו לדחות את הבקשה. אחת הטענות שהעלה המערער היתה, שלא קויים שימוע בטרם המצאת הצו. בית משפט קמא מציין, כי לא מצא הוראה חוקית המחייבת קיום שימוע טרם הוצאת צו מכוח החוק הנ"ל ולכן נדחתה טענתו זו של המערער. יחד עם זאת מוסיף ומעיר בית-משפט קמא, שאילו היה מכתב ההתראה מיום 29.06.11 (לפי סעיף 7 (ג') לחוק) מגיע ליעדו, יכול היה המערער לפנות למשרד בטרם הוצאת הצו נשוא הדיון, ויתכן שהצדדים היו יכולים להגיע להבנות. ד. טענה נוספת שהעלה המערער היא, שהצו ניתן למרות העדר מקור חוקי למתן הצו. המערער מסתמך על האמור בסעיף 20 של החוק, הקובע שאין בהוראות החוק כדי לפגוע בעיסוק, פעולה, שימוש או עבודה שניתן לגביהם אישור, היתר, או רישיון כדין, לפני יום התחילה. כמו כן קובע סעיף 20 (3) של החוק שאין בהוראותיו כדי לפגוע בהתחייבות חוזית כתובה וחתומה שעניינה זכויות בנייה או שימוש במקרקעין בתחום הסביבה החופית, שניתן כדין ובסמכות בידי המדינה ערב פרסומה של הצעת החוק ברשומות. ה. המערער מכוון לבג"צ 469/87 ג'רבי נ' ראש עיריית חדרה (מיום 2.8.87) שבו נדונה עתירתם של כמה בעלי קיוסקים ועסקים דומים ברצועת החוף נשוא הדיון כנגד עיריית חדרה שמיאנה ליתן להם רישיונות עסק לפי חוק רישוי עסקים. בדיון בבית המשפט העליון הושגה הסכמה לפיה יקבלו העותרים אישור להמשיך ולנהל את הקיוסקים שלהם עד תום שנת 1987, וכי בשנה שלאחר מכן תחזור העירייה ותשקול האם המשך הפעלת הקיוסקים מפריע לה במימוש תוכניותיה בשטח הנדון. סוכם, שאם תהא עמדת העירייה שאין הקיוסקים "מפריעים" לעירייה תוכל זו ליתן לבעלי הקיוסקים אפשרות להמשיך בהפעלת הקיוסקים, והכל לפי שיקול דעתה הבלעדי. טוען המערער, שמכוח הסדר זה המשיכו הקיוסקים שבחוף לפעול במשך שנים, ולטעמו הסדר זה חל גם על הקיוסק שלו. לטענתו, מדובר מבחינת העירייה ב"השתק קנייני", היוצר רישיון בלתי הדיר במקרקעין, להמשיך באותו שימוש כבעבר, וחל בעניינו האמור בסעיף 20 (1) או סעיף 20 (3) של החוק. מכאן, כך סבור המערער, שנוכח הוראת סעיף 20 לחוק החופים מוגן העסק מפני צו לפי סעיף 9 לחוק. ו. בית משפט קמא דחה טענה זו וקבע, כי אין לראות באמור בבג"צ ג'רבי הנ"ל משום אישור לפעילות הקיוסק נשוא הדיון, ובוודאי שאין המדובר בתחליף לרישיון עסק כדין או היתר בניה כדין, ואין עסקינן "בהתחייבות חוזית" רלוונטית. בית משפט קמא קובע חד משמעית שאין לעסקו של המערער רישיון עסק, כשם שאין למבנה, ומעולם לא היה, היתר בנייה כחוק. המערער הצביע על רישיונות זמניים שקיבל עד 1994, וכן הגיש כראיה בקשות לקבלת רישיון עסק מן השנים 1995,1997,2001, אך בקשותיו אלה לא נענו. לאחר שנת 2001, אין למערער אפילו בקשה לקבלת רישיון עסק. כמו כן, ממכתב בא-כוחה של רעיית המערער עולה, שבשנת 1998 אף ניתן כנגדה פסק-דין המורה על סגירת העסק במסגרת תיק שנפתח כנגדה מטעם העירייה. מהנדס העיר מציין במכתבו מיום 05.07.11, שאין היתר בנייה לגבי המבנה. בית משפט קמא מוסיף ומציין, שהמערער לא היה אחד מבעלי הקיוסקים שהגישו את העתירה בבג"צ ג'רבי ואין הסבר מדוע אמור ההסדר שהושג שם לחול עליו. אפילו ניתן אישור להפעלת העסק מכוח בג"צ ג'רבי, הרי שמדובר בהיתרים שניתנו לגבי שנים ספציפיות. הרישיון הזמני האחרון שניתן לעסקו של המערער היה ב-1994, ואילו תחילתו של חוק החופים היא משנת 2004. ז. בית משפט קמא דחה את הטענה לפיה יש לראות את העסק כאילו ניתן לו רישיון או היתר "במשתמע". בית משפט קמא הוסיף ודחה את הטענה לפיה הצו נעדר סמכות על יסוד סעיף 20 (3) של החוק ("התחייבות חוזית"). בית-משפט קמא הסביר, שאין המדובר ב"התחייבות חוזית", שעניינה שימוש במקרקעין, שניתנה כדין מאת המדינה. החלטה של בג"צ אינה מהווה "התחייבות", אף אם היא למעשה נותנת תוקף של החלטה להסכמה שאליה הגיעו הצדדים. מכל מקום, בעלת הדין בבג"צ ג'רבי הייתה עיריית חדרה, ולא המדינה או המשרד לאיכות הסביבה, ויש שוני בין האינטרסים של העירייה לבין אלה של המשרד. בנוסף, ההתחייבות שניתנה בבג"צ ג'רבי הייתה לאפשר את המשך פעילות הקיוסקים באותה שנה ולשקול מתן רישיונות עסק זמניים כל שנה מחדש. רישיונות זמניים ניתנו במשך מספר שנים, אך פסקו בשנת 1994, ואין התחייבות לראות את הקיוסקים ככאלה שיש להם רישיון, בשנים שאין להם רישיון. בית משפט קמא דחה את הטענה לפיה הוצא הצו נשוא הדיון בחוסר סמכות ובניגוד לסעיף 20 לחוק, וקבע שאין למבנה או לעסק היתר או רישיון כדין, ואין לגביו התחייבות חוזית או אחרת. ח. בית משפט קמא דחה את הטענה שהעלה המערער ולפיה העירייה לא פעלה במשך כל השנים כנגד העסק או המבנה ומכאן שהמשך הפעילות אינו כרוך בהפרעה כלשהיא. בית משפט קמא קבע, כי השאלה שעליו לבחון היא האם הסמכות הקיימת בחוק החופים הופעלה כדין, ואין צורך לבדוק מדוע סמכויות אחרות של גורמים אחרים לא הופעלו. ט. בהמשך, בחן בית משפט קמא כל אחד מחמשת המרכיבים שאוזכרו בצו שניתן מכח סעיף 9 של חוק החופים: פגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור הסביבה החופית. פגיעה במערכת האקולוגית הטבעית המתקיימת בחוף הים. פגיעה בנוף הפתוח של חוף הים. הזרמת שפכים ונוזלים אחרים לחוף. פגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי לאורך חוף הים. י. המערער טען, שהוראת סעיף 5 (א) לחוק (חוף ים פתוח להליכה רגלית לכל אורכו) אינה חלה לנוכח הסייגים של סעיף 5 (ג)(5)+ 5 (ג)(6) של החוק. בית משפט קמא קבע, שסייגים אלה נועדו כדי לאפשר, למשל, הצבת גדר או מכשול לצורך גביית תשלום בחוף רחצה מוכרז, או הפרדה בין נשים לגברים בחוף בו מתקיימת רחצה נפרדת מטעמי דת, אך בוודאי שלא ניתן להקים מבנה בשטח של 300 מ"ר ולהצר את הגישה לחוף ואת השטח שמשמש את הציבור רק משום שמדובר בחוף מוכרז. י"א. עוד טען המערער, שמתקיים הסייג שבסעיף 5 (ב) לחוק, המתיר הקמת מכשול מלאכותי ככל שהדבר תואם תכנית או היתר, ובענייננו חלה על האזור תמ"א 13 המתירה הקמת קיוסקים באזור, ומכאן שהקיוסק, לדעתו, הוא בבחינת "מכשול מלאכותי" שנעשה בהתאם לתכנית וחל החריג שבסעיף 5 (ב). בית משפט קמא דחה טענה זו, בציינו שסעיף 5 (ב) של החוק מתייחס להקמת "מכשול מלאכותי" שקיבל היתר לפי תכנית. אין הכוונה למכשול שבאופן עקרוני אולי יכול היה לקבל היתר, אילו הייתה מוגשת בקשה לקבלת היתר. בענייננו, לא הוגשה בקשה לקבלת היתר, ואין לדעת האם המבנה הספציפי עונה על הגדרת "קיוסק" כמופיע בתוכניות, והאם עומד הוא בדרישות התכנוניות. לא ניתן לומר שהמבנה, המהווה "מכשול מלאכותי", הוקם "בהתאם לתוכנית", ולא ניתן להחיל את סעיף 5 (ב) לחוק. משאין תחולה לסייגים חלה הוראת סעיף 5 (א) לחוק ויש לשמור על זכות הציבור למעבר חופשי ולניצול חופשי של מירב השטח לאורכו ולרוחבו של החוף. י"ב. טענה נוספת שהעלה המערער היא, שלא הוכחה פגיעה במעבר החופשי, וזאת משום שהמבנה מצוי במרחק 50 מטר מקו המים, ולכן נשמר המעבר החופשי לכל אורך החוף. המבנה של המערער, כך נטען, מצר אך במעט את המעבר החופשי, והדבר הוא זניח ביחס להצרה ולחסימה הנמצאת בסמוך בגלל פסולת בנייה שהונחה באזור סמוך מאוד למבנה. בית משפט קמא דחה טענה זו, וציין שסעיף 5 (א) של החוק אוסר פגיעה במעבר החופשי לאורך "תחום חוף הים" כשההגדרה היא: רצועה ברוחב של 100 מ' מקו החוף אל תוך היבשה. המבנה הוא במרחק 50 מ' מקו החוף ולכן הוא מפריע את המעבר לרוחב תחום חוף הים, והרי המחוקק קבע שיש להותיר מעבר חופשי ברוחב של 100 מ'. מוסיף בית משפט קמא, שלא ייתכן להפר את החובות לגבי מקטע אחד של החוף בנימוק שיש הפרות בשטחים סמוכים. י"ג. טענה נוספת שהעלה המערער בנוגע למעבר חופשי עניינה איזון אינטרסים, כשלשיטת המערער יש לאזן בין האינטרסים המוגנים בחוק החופים, לבין אינטרסים ציבוריים אחרים. הטענה נדחתה משום שהמערער לא הסביר איזה אינטרסים אחרים הראויים להגנה מתנגשים עם אינטרס השמירה על המעבר החופשי, ואף לא נימק מה המשקל היחסי של האינטרסים המתנגשים. י"ד. הסוגיה הבאה שבית משפט קמא דן בה היא: האם קיימת פגיעה בסביבה החופית עקב זרימת שפכים לחוף. בית המשפט קבע כי שפך של נוזלים הוא בגדר "פגיעה בסביבה החופשית", וכך גם עלה מן האמור בדבריהם של המומחים מטעם שני הצדדים. לאחר שבית-משפט קמא סקר את הראיות שהונחו בפניו בסוגיה זו מסקנתו היתה, שאמנם נכון למועד בו הוצא הצו (17.8.11) נצפתה תקלה שגרמה לזרימת שפכים לחול ולים, ואולם נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא, הפגיעה אינה קימת עוד ולכן לא ניתן לראות נושא זה (דהיינו, נושא זרימת השפכים) כמצדיק כיום את קיומו של הצו. ט"ו. עוד דן בית-משפט קמא בשאלה, האם פוגע המבנה במהלך ההתפתחות הטבעית ובשימור של הסביבה החופית. לאחר שבית משפט קמא דן בנושא זה, בחוות הדעת של מר ברסלר מטעם המשרד, ובחוות הדעת של ד"ר דותן מטעם המערער, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי הוכחה פגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית של החוף וביכולת שימור הסביבה החופית. בית משפט קמא מציין, כי המומחה ד"ר דותן מטעם המערער, מסכים למעשה עם עמדתו של מר ברסלר, מטעם המשרד, לגבי עצם הפגיעה ומאשר כי "המסעדה פוגעת בחי ובצומח ובכל זה", אך מסביר כי "במצב הנוכחי הפגיעה הזו היא זניחה, יחסית למכלול הפגיעות האחרות". מכאן, שד"ר דותן מסכים שהמבנה גורם לפגיעה בהתפתחות הטבעית ופגיעה בשימור, אך הוא סבור שהפגיעה בטלה בשישים ביחס להשפעות האחרות, ומכאן, שלדעתו, פגיעה זו אינה יכולה להצביע על שינוי ניכר בסביבה החופית. מסקנת בית משפט קמא היא, כי המבנה מהווה פגיעה בהתפתחות הטבעית של החוף ולמעשה הוא מונע את האפשרות להתפתחות טבעית בשטח עליו הוא נמצא, וכן מונע הוא את השימור של החוף. ט"ז. שאלה נוספת שבית-משפט קמא דן בה היא האם פוגע המבנה במערכת האקולוגית הטבעית הקיימת בחוף הים. בית משפט קמא מצביע על כך, שהמומחה מטעם המערער (ד"ר דותן) מאשר כי קיימת פגיעה מסוימת בצמחיה, וכן פגיעה מסוימת בבעלי החיים, וזאת בשל צמצום שטח המחייה ופגיעה במחילות. לדעת המומחה מטעם המערער, ד"ר דותן, הפגיעה הנגרמת עקב המבנה נשוא הדיון, היא זניחה ביותר, וזאת בשים לב לפעולה המאסיבית של חריש הקרקע שעוקרת צמחיה, פוגעת במחילות, וזאת בתקופות בהן מתבצע החריש. בית משפט קמא מציין, שעוצמת פגיעת החריש לא הוכחה, ואף אם החריש פוגע, אין בכך כדי לייתר את הצורך במניעת פגיעה קבועה נוספת. בנוסף, מדובר בפגיעה במערכת האקולוגית בכללותה, בהתאם לחלופה (1) מתוך החלופות המרבות של הגדרת "הפגיעה בסביבה החופית", כלומר, "פגיעה במערכות האקולוגיות המתקיימות בסביבה החופית". י"ז. בית משפט קמא קובע, כי המבנה מהווה פגיעה בסביבה החופית, ומכל מקום, קיימת הסתברות גבוהה לפגיעה כאמור, הואיל והמבנה פוגע בזכות המעבר החופשי, פוגע במהלך ההתפתחות הטבעית של החוף, פוגע בשימור של הסביבה החופית, ופוגע במערכת האקולוגית בכללותה. י"ח. בית-משפט קמא מוסיף, כי בשים לב לכך שמטרת החוק היא שתהא הגנה על הסביבה, אין לקבל טענה לפיה, פגיעה מוכחת אינה משמעותית בגלל פגיעות נוספות קרובות. לנוכח מטרת שימור הסביבה כמשאב ייחודי - אין לאפשר את הפגיעה במעבר החופשי, ואין לאפשר ניצול חלקי חוף למבנים בלתי חוקיים. לנוכח מטרת שמירת הסביבה להנאה ולתועלת הציבור - אין להמעיט בחומרתן של הפגיעות שלא היו שנויות במחלוקת ואין לקבל את הטענה לפיה "מה שהיה הוא שיהיה". י"ט. בית משפט קמא דן גם בטענתו של המערער להעדר מידתיות, כשעמדת המערער היא שיש לצמצם את הפגיעה בו מחמת הצו, ככל שניתן. בית משפט קמא מציין, כי המערער הוא אדם מבוגר, חולה מאוד, כך גם רעייתו. יחד עם זאת, המערער משכיר את הנכס ואינו עושה בו שימוש בעצמו. טענתו לפיה השכרת המבנה היא מקור פרנסתו היחיד - לא הוכחה. בית משפט קמא הוסיף וציין, שאילו היתה מוצגת הצעה קונקרטית מטעם המערער כיצד לצמצם את הפגיעה, יתכן שהיה מקום לשקול את צמצום תחולת הצו, ואולם החובה להציע חלופה רובצת על שכמו של המערער. כ"א. המערער הלין על כך, שלא נערך לו שימוע שבמהלכו ניתן היה לבחון את האפשרות של צמצום היקף הצו. ואולם, מוסיף בית משפט קמא, לא ברור מדוע נמנע המערער מלהציג בפני בית המשפט במהלך הדיון את האפשרויות הבאות בחשבון, לטעמו, שיהא בהן כדי להביא לצמצום היקפו של הצו. אמנם עמדת המשרד היא כי אין להסתפק בצמצום תחולת הצו, אך היה על המערער להניח את הצעותיו, ככל שקיימות, על שולחן בית המשפט. משלא נעשה הדבר, קבע בית משפט קמא שלא ניתן להורות על צמצום הצו על בסיס העדר מידתיות. כ"ב. טענה נוספת שהעלה המערער היא "שיהוי", דהיינו, כי ממועד תחילת "חוק החופים" משנת 2004 ועד המועד שהוצא הצו (2011) חלפו 7 שנים ולכן יש לבטל את הצו מחמת שיהוי. השיהוי גם תרם לכך, שהמערער הסתמך על מצב הדברים הקיים, והוא התקשר בחוזה עם השוכרים הנוכחיים של המבנה למשך 11 חודשים עם אופציה ל- 4 שנים נוספות. מציין בית משפט קמא, שלא הוצג בפניו כל חוזה או מסמך רלוונטי, ומה גם שמי שמשכיר נכס ללא היתר, ללא רשיון, ועם צווי סגירה שלא בוצעו, אינו יכול להסתמך לעד על כך שהמבנה ישאר על כנו. נכון הוא, שמדובר בשיהוי משמעותי ביותר של 7 שנים, אבל בכך בלבד אין כדי להביא לביטול הצו. כ"ג. מוסיף בית-משפט קמא, כי לגבי חלק של המבנה אין שיהוי, הואיל וחלק זה של המבנה היה בתהליך מאסיבי של שיפוצים כאשר ניתן הצו. באשר לחלק האחר של המבנה, מפנה בית משפט קמא לדברים שנכתבו בע"פ (מחוזי חיפה) 2479/07 אזרן נגד המשרד לאיכות הסביבה (מיום 27.12.07), בו נאמר שנטילת החוק לידיים והקמת מבנה (באותו מקרה: במות) ללא היתר כדין הוא מעשה פסול, ומהווה פגיעה באינטרס הציבורי, הן במישור של אכיפת החוק, והן במישור של פגיעה בנכסי טבע השייכים לכלל הציבור. עוד נאמר בעניין אזרן הנ"ל, שגם אם קיים שיהוי אין הדבר מביא לביטול ההחלטה המנהלית, כאשר בית המשפט מביא בחשבון את כלל היסודות המרכיבים יחדיו את השיהוי, ומגיע למסקנה שלמרות השיהוי, יש מקום לפעול לאכיפת החוק. כ"ד. בית משפט קמא הגיע למסקנה, לפיה אין להורות על ביטול הצו, אך קבע שאין לבצע את הצו לפני תאריך 10.5.12 (נעיר, כי בינתיים נדחה ביצוע הצו עד להכרעה בערעור). בית-משפט קמא הוסיף, שדחיית מועד הביצוע תאפשר לצדדים להמשיך את המגעים לגבי אפשרות צמצום היקף הצו לחלקים מסויימים של המבנה. לדעת בית משפט קמא, לנוכח המצב הקשה של המערער ורעייתו, ובהתחשב בשיהוי, יש מקום להגיע להסדר בין המשרד לבין המערער, באופן שלא יהא צורך למצות את ההליך עד תום בעניינו של המערער. כ"ה. המערער ממאן להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא וערעורו המפורט המשתרע על פני 22 עמודים מונח בפנינו. תמצית הטענות שבערעור: 1. בית משפט קמא שגה משהתעלם מן העובדה, שהמשיבה לא בחנה שום אלטרנטיבה פחותה בחומרתה בכל הנוגע להפעלתו של הצו נשוא הדיון, וכמו כן שגה בית-משפט קמא כשהתעלם מכך שהחלטת המשיבה אינה עומדת בשאר מבחני המידתיות. הואיל ולדעת המערער החלטת המשיבה אינה עומדת בדרישת המידתיות - דינה להתבטל . 2. בית משפט קמא שגה, משקבע כי לא חלה על המשיבה החובה לקיים שימוע בטרם מתן הצו. חובת קיום שימוע היא כלל יסודי במשפט המנהלי אשר חלה גם בהעדר הוראת חוק מפורשת. 3. בית משפט קמא שגה, בכך שלא הורה על ביטולו של הצו למרות השיהוי הניכר, בנסיבות העניין. 4. בית משפט קמא שגה בקביעתו, כי חוק החופים חל בנסיבות העניין, וכי הצו הוצא בסמכות. 5. בית משפט קמא שגה משקבע, כי ניתן לבסס את הצו על הפגיעה בסביבה החופית שמתבטאת בפגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי. 6. בית משפט קמא שגה משקבע, כי הוכח בפניו שהמבנה מהווה פגיעה בהתפתחות הטבעית של החוף, בשימור של הסביבה החופית, במערכת האקולוגית הקיימת בחוף הים, ובנוף הפתוח. כ"ו. מטעם המשיבה נטען בעיקרי הטיעון ובעיקרי הטיעון המשלימים: 1. בעיקרו של דבר, סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. המשיבה טוענת, כי הצו הוצא מתוקף הסמכות שהוקנתה לה על פי חוק החופים ועל יסוד העילות המנויות בחוק. 2. המבנה נשוא הדיון הוקם והופעל תוך הפרה בוטה של הוראות הדין ולכן אין המערער זכאי להגנה כלשהי ויש להסיר את המפגע במלואו. 3. לעניין המידתיות סבורה המשיבה, שאין כל בסיס חוקי לביצוע חלקי של הצו. המבנה הוקם כאמור לעיל שלא כדין, ומתן אפשרות לביצוע חלקי של הצו, יש בו כדי לקבע התנהגות הנוגדת את החוק, ופוגעת באינטרס הציבורי. 4. לעניין השימוע סבורה המשיבה, כי בנסיבות העניין אין משמעות לטענותיו של המערער בדבר העדר שימוע. בפועל, העלה המערער את כל טיעוניו, הן בפני המשיבה והן בפני בית משפט קמא. לאחר מתן פסק הדין, התקיים שימוע בפני המשיבה, ובמסגרתו העלו המערער ובאי כוחו את כל טענותיהם (אותן טענות כפי שהועלו בבית משפט קמא), אך אלה לא שכנעו את המשיבה. כ"ז. בדיון שהתקיים בפנינו, ביום 7.6.12, חזר ב"כ המערער על תמצית טענותיו. בין היתר נטען, כי המשיבה מפרשת את חוק שמירת הסביבה החופית באופן קיצוני . עוד הוסיף והדגיש ב"כ המערער, שהמבנה קיים מזה 50 שנה, הוא אף פועל בעידוד העירייה, ובמשך כל אותן שנים איש לא פעל כנגד המערער, שאף השקיע רבות במבנה. לטענת המערער, סמכותה של המשיבה ליתן צו לפי סעיף 9 של החוק, קיימת רק כאשר יש פגיעה בסביבה החופית. השיקולים האם יש למערער היתר בניה כדין, אם לאו, או רשיון עסק, אינם רלוונטיים לעניין זה. נכון הוא שבשנים האחרונות לא ניתנו רשיונות למערער, ואולם המערער איננו בבחינת מי שפלש לשטח אלא מי שמצוי בו, כאמור לעיל, מזה שנים ארוכות. אדרבא, העירייה עודדה את המערער לאורך שנים. מוסיף המערער, כי עובדה היא, שבעלי קיוסקים אחרים ניהלו הליך כנגד עיריית חדרה והושגה באותו הליך הסכמה, שהקיוסקים יישארו בחוף, וכולם קיבלו, לאחר מכן, רשיון, בהתאם להסדר שבבג"צ ג'רבי. כ"ח. המערער טוען, שלפי שלוש תוכניות מיתאר מותר קיומם של קיוסקים באיזור, ומכיוון שהמבנה של המערער איננו פוגע בסביבה החופית יש להשאירו. לטענת המערער, הפרשנות הקיצונית של המשיבה הסבורה כי אסור שיהא מבנה במקום, אין לה אחיזה בהוראות החוק. כ"ט. עוד נטען מטעמו של המערער שעל המשיבה להפעיל את שיקול דעתה בשים לב, בין היתר, גם לגילו של המערער. על המשיבה לברר עד כמה יש לצמצם את שטח המבנה על מנת להמעיט ככל האפשר את מידת הפגיעה שקיימת, לדעת המשיבה, בסביבה החופית, ואולם, כך מדגיש המערער, אין לקבל את עמדת המשיבה לפיה יש להסיר את המבנה כולו. המערער חוזר ומדגיש, שהשיקולים של חוק התכנון והבניה אינם רלוונטיים לעניין חוק השמירה על הסביבה החופית. ל. בהתייחס לקביעתו של בית-משפט קמא, כי הפגיעה של המבנה היא גם לחי וגם לצומח, טען ב"כ המערער, שבגלל המאפיינים של הצומח באיזור אין סיכוי לראות צומח באיזור ולראייה, שגם במקום בו אין מבנים לאורך החוף - אין צומח. לגבי החי טוען ב"כ המערער, שבכל עונת הרחצה לא ניתן לראות בעלי-חיים לאורך החוף וזאת בגלל החריש שמתבצע במהלך העונה. רק בתקופת החורף, כחודש אחרי שמסתיים החריש בחוף, מתחילים לחזור בעלי החיים לאיזור, ואז הנזק שנובע מן המבנה מתבטא בהקטנה של שטחי המחייה שעומדים לרשות בעלי החיים בשיעור של פחות מאחוז אחד (סעיף 6(ב) עמ' 5 לחוות דעתו של המומחה ד"ר דותן). מכאן טענת ב"כ המערער, שגם אם יסירו את המבנה לא יהיו בעלי חיים לאורך החוף באותו מקום, ולא יהיה שם צומח, והפגיעה היחידה מתבטאת בצמצום בשיעור של פחות מאחוז אחד של שטח המחייה. ל"א. עמדת ב"כ המשיבה בטיעונים בפנינו היתה שיש לדחות את הערעור. לטעמו, מדובר במקרה קיצוני של הפרת שלטון החוק, מה גם שאין למבנה היתר, אין רשיון לעסק, ואין אישורי כבאות. עוד ציין ב"כ המשיבה, שהתקיים שימוע אצל המשיבה לנוכח המלצת בית משפט קמא בפסק דינו. ל"ב. בטרם נדון במחלוקת לעיצומה נציין, כי מטעם המשיבה הוגשה בקשה להסב את ההליך למסגרת של ערעור אזרחי, במקום ההליך של ערעור פלילי שנפתח על ידי המזכירות. לטעמה של המשיבה, תקיפת הצו שהוציאה המשיבה מכוח סעיף 9 של חוק שמירת הסביבה החופית (צו לסילוק מפגע), היא בדרך של הליך אזרחי - מנהלי, ולכן גם הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום, הינו ערעור אזרחי לכל דבר ועניין, מה גם שההליך בבית משפט השלום, התנהל כהליך אזרחי מתחילתו ועד סופו. לעומת זאת, עמדת ב"כ המערער היא, שמדובר בהליך פלילי וגם בעניין "אזרן" (ע"פ 2479/07 מחוזי חיפה) מדובר היה בצו מכוח סעיף 9 לחוק החופים, וההליך שהתנהל שם היה הליך פלילי, ובמסגרתו ציין כב' השופט ר' שפירא, כי מדובר בהליך פלילי לכל דבר ועניין. גם פרשנות החוק, לדעת ב"כ המערער, מוליכה למסקנה כי מדובר בהליך פלילי והצו שהוצא לפי סעיף 9 של החוק, כרוך בטבורו לאישום פלילי. ל"ג. אנו סבורים, כי אכן יש לדון במקרה זה בערעור על פסק דינו של בית משפט השלום כערעור פלילי, כפי שהוגש. איננו מקבלים בעניין זה את עמדתה של המשיבה. דומה, כי ניתן ללמוד לעניין זה גזירה שווה, למשל, מצו הפסקת ביניים מנהלי לפי סעיף 224 של חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965, כשסעיף 250 של חוק התכנון והבניה קובע, כי ערעור על החלטת בית המשפט לאישורו של צו הפסקה מנהלי, יהא "בדרך ובמועד שמערערים על פסק דין של בית המשפט בפלילים". לכן, סבורים אנו שבדין הוגש הערעור כערעור פלילי. ל"ד. עתה עלינו להכריע בטענותיו של המערער לעיצומו של עניין. מסקנתנו היא, שדין הערעור להידחות. פסק-דינו המפורט והמנומק היטב של בית משפט קמא מקובל עלינו, בעיקרו של דבר, על קביעותיו ונימוקיו. ל"ה. בשאלה אחת שעלתה לדיון עמדת בית-משפט קמא אינה מקובלת עלינו, וזאת בנוגע לאי-קיומו של שימוע טרם מתן הצו, אך כמבואר להלן, אין בכך כדי להביא לשינוי התוצאה שלפיה דין הערעור להידחות. אין מחלוקת על כך, שטרם מתן הצו לא התקיים שימוע. בית-משפט קמא ציין, כי לא מצא הוראה חוקית המחייבת ביצוע שימוע טרם הוצאת צו מכוח חוק החופים. לעניין זה סבורים אנו, שהיה על המשיבה לקיים שימוע למערער טרם הוצאת הצו, וזאת גם בהעדר הוראה בעניין זה בחוק החופים. ל"ו. חובת השימוע חלה מכוח "עיקרי הצדק הטבעי" על כל רשות ממלכתית (או אחרת): שיפוטית, מעין - שיפוטית, או מינהלית בלבד (בג"צ 3/58 ו-9/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד י"ב (2) 1493, בעמ' 1504). עיקרון זה מתייחס לחובה הנובעת מכללי "הצדק הטבעי" להאזין לשני הצדדים, והדבר חל גם על גופים אדמיניסטרטיביים. לכך מצטרף עיקרון נוסף, והוא: "אין עונשין אלא אם-כן מזהירין - "מזהירין": על ידי מתן הודעה ואפשרות להשמעת ההגנה. ו-"עונש" כאן, לאו דווקא עונש "פלילי". כבר בתחילת המאה ה-19 הכריז הלורד אלנבורו...כי "מתנגד הדבר לעקרונות ראשוניים של הגיון וצדק כי בן-אדם אם במשפט אזרחי ואם במשפט פלילי יורשע...לפני ששמעו אותו." (שם, בעמ' 1506). ובהמשך, שם, בעמ' 1508: "...לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה מאות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי-ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין-שיפוטי) - לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של העניין הנדון." ל"ז. הלכת ברמן הנ"ל לא נס ליחה, והיא צוטטה בהסכמה, בין היתר, גם בבג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מ"ח (5) 291, שם מביא כב' השופט (בדימוס) י' זמיר את הדברים הבאים מתוך הלכת ברמן (שם, בעמ' 1511): "קירבה זו (בין השלטון לבין האזרח - י' ז') מקהה את חודה של ההתערבות ומכפרת על רוע הגזירה הפוגעת באינטרסים של הפרט, כי "נאמנים פצעי אוהב". לכן, ולשם טיפוחה של הרגשת קירבה זו, חייבת המדינה הדמוקרטית לשקוד על כך, שלא תהא כל מחיצה חיצונית, ביורוקרטית, חוצצת בין השולט והנשלט. למען יידע האזרח וירגיש, כי אכן נצטווה להביא קרבן משלו, הרי נעשה הדבר לא מתוך "עמדה של כוח", אלא לאחר שיקול זהיר של "זה-כנגד-זה" אשר בענייני הכלל והפרט. זו היא על רגל אחת כל תורת הממשל הדמוקרטי כולו - ואידך זיל גמור..." ל"ח. אין מחלוקת שבענייננו לא התקיים שימוע בטרם ניתן הצו. עמדתנו היא, על יסוד ההלכה הפסוקה כמפורט לעיל, שהיה על המשיבה לקיים שימוע, ובמיוחד נוכח השנים הרבות מאד שבמהלכן מחזיק המערער במבנה. בית-משפט קמא ציין בסעיף 95 לפסק דינו, כי נוכח מצבם הקשה של המערער ורעייתו, ולאור השיהוי, יש עדיין מקום להסדר, ואין זה בהכרח המקרה - ברמה האישית והאנושית - למצות את ההליך עד תום. לפיכך, הורה בית-המשפט שהצו לא יבוצע לפני יום 10.5.12, וזאת כדי לאפשר לצדדים להמשיך את המגעים לגבי אפשרות צמצום היקף הצו לחלקים מסויימים של המבנה. ל"ט. ב"כ המשיבה מציין בסעיף 47 של עיקרי הטיעון, כי לאחר פסק דינו של בית משפט קמא ונוכח המלצת בית משפט קמא (בסעיף 95 לפסק דינו) התקיים שימוע בפני המשיבה אליו הגיע המערער ביחד עם בא-כוחו והם העלו את כל טענותיהם (שאף עלו בבית משפט קמא) אך אלה לא שכנעו את המשיבה. על כך שהתקיים שימוע אצל המשיבה, בעקבות המלצת בית משפט קמא בפסק-דינו, חזר ב"כ המשיבה גם בשעת הדיון בפנינו (עמ' 5 לפרוט'), והדבר לא הוכחש על ידי ב"כ המערער. מ. עצם הפרת חובת שימוע, או קיומו של שימוע מאוחר, אין בהם בהכרח כדי להביא לפסילת ההחלטה המינהלית "כך, בין היתר, אם ההפרה לא גרמה עוול. לכן אפשר כי החלטה שנתקבלה ללא שימוע תעמוד בתוקף אם נתברר, לאחר מעשה, כי בפועל לא היתה תועלת בשימוע, כלומר, שלא היו טענות ראויות להישמע. וכבר היו דברים מעולם" (בג"צ 2911/94 באקי נגד מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מ"ח (5) 291, בעמ' 304). ב-בג"צ 118/86 גרינשטיין נגד פרקליט צבאי ראשי, פ"ד ל"ה (1) 239, נקבע כי: ".... לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה" (שם, עמ' 246). וכן נקבע בבג"צ באקי הנ"ל, בעמ' 306: "לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והענין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה, האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר, מתי מותקפת ההחלטה, מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה, ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר". מ"א. ב-עע"מ אפרים שחמון נגד רשות הרישוי המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (מיום 13.12.10) דן בית המשפט העליון גם בסוגיית השימוע המאוחר, וכך נקבע: "שנית, לא ניתן לקבוע באופן גורף כי שימוע המאוחר למתן החלטה מוביל מיד לביטולה. במקרה דנן, אף אם נפלו פגמים בהליך הבקשה ושימוע ההתנגדות - אין בכך בכדי לאיין את החלטת הרשות הראשונה. על פי עקרון הבטלות היחסית, בו עשה שימוש גם בית המשפט לעניינים מנהליים, הפרת חובה על ידי רשות ציבורית אינה מבטלת את החלטתה הקודמת מעיקרה באופן אוטומטי, גם אם היא פוגעת במראית פני הצדק, ואף אם מתקפחת זכותו של אדם. נפקות ההפרה צריכה להיות מותאמת למגוון קריטריונים ואמות מידה לאורם תבחן ההפרה הנטענת ונסיבות קבלת ההחלטה. תוצאת משוואה זו הנה גמישה ויכול שתתקבל על פני ספקטרום רחב מאוד הנמתח בין ביטול ההחלטה, דרך תיקון הפגם, ולעיתים אף השארת המצב בעינו (ראו: בג"ץ 118/80 גרינשטיין נג' הפצ"ר, פ"ד לה (1) 239, 246 (1980)). מתודה זו, אשר זכתה לשם "תיאורית הבטלות היחסית" או "התוצאה היחסית", כבר קנתה לה אחיזה במגוון תחומים במשפטנו.....". ובהמשך, נקבע שם: "במקרה דנן נראה כי מניעת השימוע המוקדם לא גרמה כל עוול ומכלל הנסיבות ניתן להניח שגם אם אכן נפלו פגמים בהתנהלות הרשות.... אין הדבר מחייב את ביטולה של ההחלטה הראשונה מעיקרא". מ"ב. במקרה שבפנינו, מציין ב"כ המשיבה בעיקרי הטיעון (סעיף 47) כי המערער וב"כ העלו בפני המשיבה, בשימוע שהתקיים לאחר פסק הדין, אותן טענות כפי שעלו בפני בית משפט קמא (וכאמור, עצם הטענה לא הוכחשה על ידי ב"כ המערער). עוד מוסיף ב"כ המשיבה בסעיף 48 של עיקרי הטיעון: "אין כל טענה אשר אותה יכול היה המערער להעלות ולא העלה בפני בית המשפט ואף בפני הגורמים המוסמכים אצל המשיבה בעת שהתקיים שימוע, כאמור.....". גם לאחר שעיינו בטענות שהעלה המערער, הן בערעור והן בדיון בעל-פה שהתקיים בפנינו, ברי שאין בידי המערער כדי להצביע על טענה שהוא יכול היה להעלותה בפני המשיבה בשימוע לפני מתן הצו, ואשר לא נדונה לעיצומו של ענין (ונדחתה) על ידי בית משפט קמא. גם בפנינו לא הועלתה על ידי המערער טענה שונה מאלה שכבר נדונו בפני בית משפט קמא. לא הועלתה בפנינו מטעמו של המערער טענה שיהא בה כדי להביא לשינוי התוצאה. מ"ג. ב"כ המערער טען בפנינו, בין היתר: "אם יש למשיב בעיה עם גודל העסק, תגיד מה אפשר להשאיר. תשאיר מה שלא יהווה לפי דעתך פגיעה בסביבה החופית ואנחנו נצמצם את המבנה לפי הנדרש. על המקום ענו בשלילה ללא שהפעילו שיקול דעת לגבי זה...." (עמ' 4 לפרוט' בפנינו). בסוגיה זו ניתנו מספר תשובות בפסק דינו של בית משפט קמא, הן מקובלות עלינו, ואין איפוא מקום לטענת חוסר מידתיות שהעלה המערער. עמדתו של בית משפט קמא היתה כדלקמן: 1. הגם שהמערער אדם מבוגר וחולה מאד, כך גם רעייתו, הרי משכיר המערער את הנכס, ואינו עושה בו שימוש בעצמו. טענתו לפיה השכרת המבנה היא מקור פרנסתו היחיד - לא הוכחה. 2. המערער לא העלה בפני בית משפט קמא הצעה קונקרטית לחלופה שיהא בה כדי לצמצם את הפגיעה בסביבה החופית בנקודות משמעותיות. בפני בית משפט קמא טען המערער שהיה במגע עם גורמים רלוונטיים לגבי העלאת הצעה קונקרטית לחלופה שתאפשר צמצום היקף הצו, ונבצר ממנו להציע זאת למשיבה בגלל העדר שימוע. על כך השיב בית משפט קמא: "אם כך הם פני הדברים, וקיימת "תכנית הרע במיעוטו", לא ברור לי מדוע נמנע המבקש מלהציג בפני את האפשרויות. עמדת המשרד היתה כי אין להסתפק בצמצום, אך היה על המבקש להביא את ההצעות (ככל שקיימות) ולהניחן על שולחן בית המשפט. מהתמונות בלבד לא אוכל להסיק מסקנה לגבי האפשרות להסתפק בצו חלקי.... " (עמ' 18 של פסק הדין סעיף 90). מ"ד. עמדתו זו של בית משפט קמא מקובלת עלינו. גם בפנינו לא הועלתה מטעם המערער הצעה קונקרטית לחלופה שיהא בה כדי לאפשר צמצום היקפו של הצו, ואף לא הוגשה בקשה להרשות העלאת חלופה כזו. בערעורו טוען המערער שהוא מעולם לא טען שקיימים שרטוטים של המבנה או שקיימות הצעות מפורטות שהוצעו למשיבה, שמעולם לא היתה מוכנה לקיים עמו דיון, והוא מפנה לאמור בחוות הדעת של ד"ר דותן. יובהר, כי האמירה הכללית בחוות דעתו של המומחה ד"ר דותן מטעם המערער (עמ' 5) לפיה ככל שיוקטן שטח המבנה תקטן הפגיעה בחי, וככל שבימי החורף תופסק הפעילות במבנה בשעות הערב תקטן עוד יותר הפגיעה האמורה, ו"אפשר לתכנן חלופות נוספות להקטנת הפגיעה" - איננה בבחינת הצעה קונקרטית שאמורה היתה להיות מונחת, אם לא בפני המשיבה, כי אז לפחות "על שולחן בית המשפט", כאמור בפסק דינו של בית משפט קמא. עוד נציין, שאין די בהעלאת "אלטרנטיבות עקרוניות לשינוי המבנה ואפילו להקטינו" (סעיף 28 (ה) בהודעת הערעור), אלא ההצעה החלופית מטעם המערער אמורה היתה להיות ספציפית ומפורטת, על מנת שהן המשיבה והן בית המשפט יוכלו לבחון אותה לעומק, וכזו לא הועלתה, לא בפני בית משפט קמא וגם לא בפנינו. מ"ה. נטען בהודעת הערעור (סעיף 35), כי ההחלטה להוציא את הצו היא בעלת השלכות כבדות על חיי המערער ורעייתו, הן באשר לפגיעה במקור פרנסתם, והן ביכולתם לשמור על מינימום של חיים בכבוד. הטענות שמעלה המערער הינן איפוא בגין הנסיבות האישיות והקשיים האישיים של המערער ורעייתו. משכך, מקובלת עלינו טענת המשיבה (סעיף 15 בעיקרי הטיעון המשלימים) שנוכח האמור לעיל עיקר הנטל להצביע על חלופות שיפגעו במערער פחות מן הצו לסילוק המפגע - רובץ על המערער, וכאמור כבר לעיל, לא הונחו הצעות קונקרטיות לא בפני בית משפט קמא ואף לא בפנינו. מ"ו. גם את טענת השיהוי שהעלה המערער אין בידינו לקבל. לא זו בלבד שהמערער לא הוכיח את טענת ההסתמכות (הואיל והוא לא הציג את חוזה השכירות או כל מסמך רלוונטי להוכחת הטענה כי השכיר את המבנה ל-11 חודשים עם אופציה ל-4 שנים נוספות), אלא שבצדק עמד בית משפט קמא על כך שמי שמשכיר נכס ללא היתר, ללא רשיון, ועם צווי סגירה שלא בוצעו, אינו יכול להסתמך על כך שהמבנה יישאר לעד על כנו (סעיף 92 בפסק הדין). עוד ציין בית משפט קמא, שלגבי חלק מן המבנה לא ניתן לטעון לשיהוי הואיל ומתקיים בו תהליך מסיבי של שיפוצים בעצם הימים בהם ניתן הצו, ואילו לגבי החלק האחר של המבנה דחה בית משפט קמא את טענת השיהוי על בסיס האמור ב-ע"פ (מחוזי חיפה), אזרן ליאת נגד מדינת ישראל - המשרד לאיכות הסביבה (מיום 27.12.07), עמ' 12-13: "עוד יש להוסיף, כי אין ספק שפעולת המערערים בניגוד להוראות הדין יש בה פגיעה אנושה בשלטון החוק. נטילת החוק לידים והקמת במות ללא היתר כדין הינו מעשה פסול. המעשים של המערערים מהווים פגיעה באינטרס הציבורי הן במישור של אכיפת החוק והן במישור של פגיעה בנכסי הטבע השייכים לכלל הציבור". ובהמשך הדברים נקבע עוד: "בסופו של דבר בית המשפט מאזן בין כלל היסודות המרכיבים יחדיו את השיהוי. כפי שראינו, רק במקרה אחד יש לה נתונים עובדתיים המצביעים על שיהוי, אך בשים לב לחומרת הפגיעה בשלטון החוק ובשים לב לעובדה כי המערער 3 ידע, בשל קיומם של הליכים קודמים בעבר, כי פעולותיו גורמות לפגיעה בחי ובצומח ובכל זאת החליט לפעול באופן שבו פעל, הרי שהדבר נזקף לחובתו ואין טענת השיהוי יכול לסייע בידו". מ"ז. טענה נוספת שהעלה המערער היא, ששגה בית-משפט קמא משקבע כי חוק החופים חל בנסיבות הענין, וכי הצו הוצא בסמכות. לטעמו של המערער מוגן המבנה נשוא ההליך מפני צו מכח סעיף 9 של חוק החופים, וזאת בשים לב לאמור בסעיף 20 של חוק החופים, וכן נוכח ההסדר שהושג בבית המשפט העליון בדיון מיום 2.8.87 בבג"צ 469/87 דבורה ג'רבי ואח' נגד ראש עיריית חדרה. טענותיו אלה של המערער הועלו בפני בית משפט קמא ונדונו בהרחבה ובפירוט בעמ' 2-6 של פסק הדין. בית משפט קמא דחה את טענותיו אלה של המערער, ונימוקיו מקובלים עלינו במלואם. אכן, ההחלטה ב-בג"צ ג'רבי הנ"ל אינה בגדר תחליף לרשיון עסק כדין או היתר בניה כדין, ואין המדובר ב"התחייבות חוזית" רלוונטית. ברי, שאין לעסקו של המערער רשיון עסק. רשיונות זמניים היו לו עד 1994, בקשותיו שהוגשו בשנים 1995, 1997 ו-2001 לא התקבלו, ומאז 2001 אפילו אין בקשה לרשיון עסק. בשנת 1998 ניתן כנגד רעייתו של המערער פסק דין המורה על סגירת העסק במסגרת תיק שנפתח על ידי העירייה. היתר בניה אין ומעולם לא היה לעסק. בנסיבות אלה, צדק בית משפט קמא במסקנתו שאין המערער יכול להיבנות מהוראת סעיף 20 של חוק החופים, והצו מכח סעיף 9 של החוק הוצא בסמכות. מ"ח. מוסיף וטוען המערער, כי שגה בית משפט קמא משקבע, כי ניתן היה לבסס את הצו על הפגיעה בסביבה החופית שמתבטאת בפגיעה בזכות הציבור למעבר חופשי. גם טענה זו נדונה בהרחבה ובפירוט בפסק דינו של בית משפט קמא שנימק היטב את מסקנותיו וקבע, כי אין לומר שבכל מקום שעסקינן בחוף מוכרז מותר לחסום את זכות הציבור למעבר חופשי באופן גורף, אלא לכל היותר ניתן להציב גדר או מכשול במטרה לאפשר גביית תשלום או כדי לאפשר הפרדה בין נשים לגברים בחוף שבו מתקיימת מטעמי דת רחצה נפרדת לגברים ונשים. מכל מקום, יש להקפיד שהפגיעה בזכות למעבר חופשי תהיה מינימלית ביותר. לא ניתן להקים מבנה בן 300 מ"ר ולהצר את הגישה לחוף ואת השטח שמשמש את הציבור רק משום שמדובר בחוף מוכרז (סעיף 43 לפסק הדין). קביעתו זו של בית משפט קמא מקובלת עלינו במלואה. מ"ט. ב"כ המערער טען, שעל המקרקעין נשוא הדיון חלות שלוש תכניות המאפשרות הקמת קיוסקים בחוף הים (תמ"א 13, תמ"מ 6, תב"ע חד/762). בצדק דחה בית משפט קמא טענה זו בציינו, שייתכן והתכניות הרלוונטיות היו מאפשרות קבלת היתר אילו היה מתבקש, אך משלא הוגשה אי-פעם בקשה להיתר בניה, לא ניתן לדעת האם המבנה הספציפי עונה על הגדרת "קיוסק", כמשמעותה בתכניות, והאם עומד המבנה בשאר התנאים לקבלת היתר בהיבט התכנוני. אין בידינו אלא להצטרף לדבריו אלה של בית משפט קמא. נ'. ב"כ המערער טען גם, כי המבנה מצוי "במרחק מה" מקו המים, משמע, לרוחב החוף קיים מעבר חפשי של עשרות מטרים ולא ניתן לומר שבגלל הקיוסק חוף הים אינו פתוח לכל אורכו. בית משפט קמא הפנה בפסק דינו להוראת סעיף 5 (א) של החוק לפיה הפגיעה במעבר החפשי אסורה "לאורך תחום חוף הים" כשתחום חוף הים כולל, כהגדרתו בחוק, רצועה ברוחב של 100 מטר מקו החוף אל תוך היבשה. המבנה נשוא הדיון מצוי לפי קביעת בית משפט קמא במרחק 50 מ' מקו החוף, ומכאן שהוא מפריע את המעבר לרוחב תחום חוף הים. גם המומחה מטעם המערער, ד"ר דותן, אישר בעמ' 14 לפרוט' שקיים צמצום של 50% מרוחב המעבר, אם כי הוא סבור שזהו "לעג לרש" לטעון כך הואיל ובסמוך למקום יש חסימה של המעבר כולו בגלל פסולת בנין (שלא באחריות המערער). טענתו זו של ד"ר דותן נדחתה, ובצדק, על ידי בית משפט קמא (סעיף 51 של פסק הדין). ברי, שצמצום בשיעור של 50% מרוחב המעבר מהווה פגיעה מהותית. ד"ר דותן גם מאשר בעדותו שבזמן גאות המעבר נעשה צר מאד (עמ' 15 לפרוט'). אנו מפנים גם לאמור ב-ע"פ (מחוזי חיפה) 2479/07 אזרן נגד מדינת ישראל (מיום 27.12.07) שצוטט על ידי בית משפט קמא, והדברים נכונים לענייננו: "דעתי היא, כי גם צמצום המעבר החופשי הינו בגדר פגיעה בסביבה חופית כמשמעה בחוק שמירת הסביבה החופית. כאמור לעיל, הסביבה החופית מוגדרת ככוללת את רצועת החול עד 300 מטר מקו הים וכולל את פני הקרקע. במות העץ שהוקמו על ידי המערערים משנות את פני הקרקע ללא שקיבלו על כך היתר כדין וכפועל יוצא הן מצמצמות את המעבר החופשי של הציבור, שלא עפ"י היתר כדין ......". ובהמשך: "יש לציין, כי הקמת הבמות מצמצמת את רצועת החוף, זאת בנוסף לשטח אותה מסעדה שבבעלות כל אחד מהמערערים שממילא צמצמה כבר את רצועת החוף". נ"א. עוד טען המערער, כי טעה בית משפט קמא משקבע, כי הוכח בפניו שהמבנה מהווה פגיעה בהתפתחות הטבעית של החוף, בשימור הסביבה החופית, ובמערכת האקולוגית הקיימת בחוף הים. גם טענות אלה נדונו בהרחבה ונדחו בפסק דינו המנומק של בית משפט קמא, שקביעותיו ומסקנותיו מקובלות עלינו במלואן. בניגוד לעמדת המערער מסקנתנו היא, שעלה בידי המשיבה להוכיח את הפגיעה בסביבה החופית. ראוי גם לפנות בענין זה לעדותו של המומחה ד"ר אהרון דותן מטעם המערער: "מעבר חופשי זה דבר של חשיבות עליונה לאורך החוף ובמיוחד שעובר שם חלק משביל ישראל...." (עמ' 14 לפרוט', ש' 7). ובהמשך: "המסעדה פוגעת בפירוש באפשרות המעבר, פוגעת בחי והצומח וכל זה..." (עמ' 14 לפרוט', ש' 24). אכן, ד"ר דותן המשיך ואמר, שם, שבמצב הנוכחי, ונוכח הפגיעות האחרות בחוף, פגיעתו של המבנה נשוא הדיון זניחה, אך בית משפט קמא דחה עמדה זו של ד"ר דותן (פיסקה 73 של פסק הדין): ".... אם נלך לשיטתו של דותן ונאמר כי המבנה אינו מהווה השפעה ניכרת, אזי שחייבים אנו לאפשר עוד עשרות רבות של מבנים דומים בשטח הרלבנטי, שכן כולם - כל אחד בפני עצמו, אינם אלא 1% מהחוף". עמדתו זו של בית משפט קמא מקובלת עלינו במלואה, ומנימוקיו. נ"ב. בפיסקה 86 של פסק דינו קובע בית משפט קמא, לאחר שניתח בפירוט את האמור בחוות הדעת של מומחי הצדדים, כי מסקנתו היא שהמבנה מהווה פגיעה בסביבה החופית, ולמצער - קיימת הסתברות גבוהה לפגיעה כאמור, הואיל והמבנה פוגע בזכות המעבר החופשי, פוגע במהלך ההתפתחות הטבעית של החוף, פוגע בשימור של הסביבה החופית, ופוגע במערכת האקולוגיה בכללותה, ומסקנות אלה מקובלות עלינו. נ"ב. המערער טען עוד, שבית משפט קמא שגה משהתעלם מכך שהחלטת המשיבה אינה עומדת ביתר מבחני המשנה של המידתיות ולכן דינה להתבטל, וזאת בהעדר קשר בין האמצעי לבין המטרה. המשיבה, כך נטען, גם לא בדקה את מידת התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שייגרם לאזרח מחמת ביצוע הצו. כמו כן טוען המערער, שפסק הדין יוביל לפגיעה אנושה בו וברעייתו, ומאידך גיסא לא תהא בכך תועלת לסביבה החופית ו/או לתכליתו של חוק החופים, ולכל היותר מדובר בתועלת שולית מינימלית שאינה סבירה ואינה מידתית. לטענת המערער, ממילא, עקב החריש המתבצע, אין הצמחייה יכולה להתפתח בשטחי החוף המוכרז, לא בחורף ולא בקיץ. באשר לבעלי החיים, אלה אינם מגיעים לחוף בקיץ, ורק בחלוף מספר חודשים לאחר תחילת החורף (כשאין חריש) עשויים בעלי החיים להגיע לחוף לתקופה קצרה עד לשובו של הקיץ. ד"ר דותן הסביר, שזו פגיעה מזערית, כך שביצוע הצו לא יחזיר, לדעתו, את הצמחייה ואת בעלי החיים למקום. נ"ג. אין בידינו לקבל השגותיו אלה של המערער. בית משפט קמא קבע (פיסקה 80 של פסק הדין) כי עוצמת פגיעתו של החריש לא הוכחה, והוסיף, שגם אם החריש פוגע, הרי אין בכך כדי לייתר את הצורך במניעת פגיעה נוספת קבועה, מה גם שעסקינן בפגיעה במערכת האקולוגית בכללותה. בית משפט קמא קבע, כי הוכחה פגיעה במהלך ההתפתחות הטבעית של החוף ויכולת שימור הסביבה חופית (פיסקה 70 של פסק הדין). המבנה, כך נקבע, מהווה פגיעה בהתפתחות הטבעית של החוף והוא למעשה מונע את האפשרות להתפתחות טבעית בשטח עליו הוא נמצא ומונע את שימור החוף (פיסקה 77 של פסק הדין). לפי קביעת בית משפט קמא הוכחה פגיעה במערכת האקולוגית (פיסקה 83 של פסק הדין). נ"ד. קביעותיו אלה של בית משפט קמא נקבעו בשים לב לתשתית הראייתית שהונחה בפניו, ולאחר ששמע את העדים שבאו בפניו, ובהם גם מר גדעון ברסלר מטעם המשיבה, וד"ר אהרון דותן מטעם המערער, ולאחר שבית המשפט ניתח בפירוט את חוות הדעת שלהם, ואת עדויותיהם. לא שוכנענו שקיימת עילה כלשהיא שיהא בה כדי להצדיק התערבותנו בקביעותיו ובמסקנותיו המנומקות היטב של בית משפט קמא. נ"ה. משכך, אין כל הצדקה לטענת המערער לפיה אין קשר בין האמצעי לבין המטרה או העדר פרופורציונליות בין האמצעי לבין המטרה, כשם שאין הצדקה לטענה לפיה הסרת המבנה לא תועיל לצומח ולחי, ואך תגרום נזקים למערער ורעייתו. גם אין הצדקה לטענה לפיה פגיעתו של המבנה בסביבה החופית, ככל שקיימת, היא פגיעה מינורית. טענותיו אלה של המערער אינן עולות בקנה אחד עם הקביעות והמסקנות של בית משפט קמא, שכאמור כבר לעיל, לא ראינו כל הצדקה להתערב בהן בהיותן מבוססות היטב על התשתית הראייתית שהונחה בפני בית משפט קמא, על הדין ועל הפסיקה. נ"ו. ראוי בענין זה ליתן את הדעת למטרות החוק, כמפורט בסעיף 1 של חוק החופים: "1. להגן על הסביבה החופית ואוצרות הטבע והמורשת שבה, לשקמם ולשמרם כמשאב בעל ערכים ייחודיים וכן למנוע ולצמצם במידת האפשר פגיעה בהם. 2. לשמור את הסביבה החופית והחול החופי לתועלת ולהנאת הציבור, ולדורות הבאים. 3. לקבוע עקרונות והגבלות לניהול, לפיתוח ולשימוש בני קיימא של הסביבה החופית" (עיינו גם בדברי ההסבר שבהצעת החוק, שפורסמה בהצעות חוק -הממשלה 51, כ"ח בתמוז התשס"ג, 28.7.03, עמ' 64). נ"ז. החשיבות של שמירת הסביבה החופית באה היטב לידי ביטוי בפסיקתו של בית המשפט העליון, עיינו: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נגד עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נ"ו (3) 385, בעמ' 411: "אין לנו אלא להוסיף כי במציאות שלנו שאלת שימור החופים והגישה אליהם מקבלת משנה חשיבות נוכח הצורך לשמר את המעט שנותר מחופי ארצנו שהפכו במהירות למשאב נדיר המנוצל באופן מוגבר ולא תמיד לטובת כלל הציבור". וכן, ע"א 8116/99 עמותת אדם טבע ודין נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נ"ה (5) 196, בעמ' 209: "אנו מפגרים בנושא איכות הסביבה פיגור רב אחרי רוב המדינות המפותחות, הדבר חמור במיוחד בשל שטחי הטבע המצומצמים מאד של מדינת ישראל, שלגביהם כל החלטה מוטעית היא פגיעה אנושה ובלתי הפיכה בנכסים שמחובתנו לשמור עליהם מכל משמר. לטעמי, יש לבית משפט זה תפקיד גדול ביצירת המודעות שהחברה בישראל זקוקה לה. לכן יש לעשות כל מאמץ פרשני, במסגרת הנורמטיבית הנתונה, כדי לשמור על המשאבים המצומצמים מאד של טבע ונוף....". נ"ח. נחזור ונציין, כי בצדק דחה בית משפט קמא את הטענות שהעלה המערער באשר להעדר מידתיות. לפי קביעת בית משפט קמא המערער משכיר את הנכס ואינו עושה בו שימוש בעצמו. טענתו של המערער כי השכרת המבנה היא מקור פרנסתו היחיד - לא הוכחה. המערער גם לא הביא בפני בית משפט קמא (ונוסיף שגם לא בפנינו) הצעה קונקרטית שתאפשר לבחון כיצד לצמצם את הפגיעה (ככל שהדבר אפשרי). נ"ט. על כך יש להוסיף, כי מדובר במבנה שאין (ולא היה) לגביו היתר בניה, ומאז 1994 אף אין לו רשיון עסק. ראוי ליתן את הדעת לאמור ב-בג"צ 5812/11 קלקודה נגד רשות שדות התעופה (מיום 1.2.12) פיסקאות י"א-י"ב: "בית משפט זה, כגורם נורמטיבי, אינו יכול לעצום עיניו ולומר, כפי שמבקש העותר, כי עסקינן בסוגיית היחסים שבינו לבין רשות שדות התעופה, ועל כן מה לכך ולשימוש שלא כדין בקרקע חקלאית. על בית המשפט להביט אל התמונה כולה, וגם אם דעתו לעניין שבמחלוקת הישירה לא נשתנתה (כהחלטה מ-8.12.11), אין כל אפשרות ליתן סעד בכגון דא: מה גם שמדובר בליבת הזיקות, שהרי הרשות מתבקשת בעתירה לסייע לעותר לעניין עסקו המנוהל על פניו במקום שלא כדין ובלא רישיון כדין. י"ב. הוא הדין לעניין רשיון העסק, והדברים ברורים כשמש בצהרי היום, שעסק המופעל ללא רישיון אינו יכול לבוא ולזעוק חמס נגד רשות, שהרי לכאורה אינו רשאי לפעול כלל כעסק". ס'. על יסוד כל האמור לעיל לא נותר בידינו אלא להורות על דחייתו של הערעור, וכך אנו מחליטים. בהתחשב בנסיבות האישיות הקשות של המערער ורעייתו, רואים אנו לנכון להורות שאין לבצע את הצו לפני תאריך 1.1.2013 (בהביאנו בחשבון שהצו להסרת המפגע ניתן עוד ביום 17.8.11, משמע, לפני קרוב לשנה). נוכח האמור לעיל באשר לנסיבותיו האישיות של המערער, נמנעים אנו מלחייבו בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד. משפט פלילישימוע