סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין שתיים הן השאלות המתעוררות בערעור זה. האחת מהותית, האם המערערת, מורה במקצועה, פוטרה שלא כדין, והשנייה, פרוצדורלית, האם יש לבטל את פסק הדין של בית הדין האזורי מאחר ונציגת ציבור אחת לא חתמה על פסק הדין. בית הדין האזורי, השופט חיים ארמון ונציג הציבור מר אורי גולן (עב 1819/99) דן מספר פעמים בעניין, החזיר את הצדדים לצרכי שימוע, ולבסוף מצא שאין לו אלא לדחות את התביעה. אבחן תחילה את השאלה הפרוצדורלית ואם אמצא שאין מקום להחזיר את העניין לבית הדין האזורי אבחן את הערעור לגופו. העובדות המערערת היא מורה במקצועה, בוגרת סמינר למורים, שהוכשרה להיות מורה לטבע. המערערת החלה לעבוד כמורה בבית הספר היסודי בכפר כמא בשנת 1988 או בסמוך לכך. היא לימדה מקצועות שונים בכיתות שונות והיתה למעשה "מורה כוללת". אשר לדרך תיפקודה אותה עת מציין בית הדין האזורי כי חברי ועד ההורים וחלק מעמיתיה של המערערת להוראה היו סבורים כי המערערת היתה מורה טובה. לעומתם סברו אחרים שעבודתה הפדגוגית של המערערת היתה לקויה. מאז שנת 1996, שנים לאחר תחילת עבודתה כמורה, הועמדה המערערת בפני שלושה הליכים של פיטורים פדגוגיים, במסגרתם בחנו את תפקודה מפקחים שונים. שלוש פעמים הגישה המערערת ערר בפני שר החינוך על ההחלטה לפטרה. בשתי הפעמים הראשונות קיבלו שרי החינוך דאז, מר זבולון המר ז"ל והרב יצחק לוי, את עררה, ופיטוריה של המערערת בוטלו. שני השרים לא נימקו את חזרתם מהפיטורין בדרך של קבלת העררים. אביא בקליפת האגוז את השתלשלות העניינים מאז תחילת בדיקת תיפקודה של המערערת בשנת 1996. למערערת טענות לפיהן היא הפכה "נרדפת" על ידי המנהלת, גברת זאזי. זאת באמצעות בדיקות מפקחים שונים, הליכי פיטורין שלא כדין עליהם אעמוד בהמשך, התנכלות בשיבוצים לא מתאימים, כל זאת משיקולים פוליטיים אישיים ולא ענייניים. טענתה היא כי בבחירות לרשויות המקומיות שהתקיימו בנובמבר, 1993 לא תמכו בני משפחתה של המערערת במי שהיה ראש המועצה אותה עת. בעקבות זאת לא נבחר ראש המועצה בשנית. ראש המועצה שלא נבחר בין השאר בגלל אי התמיכה של משפחת המערערת, הוא דודה של המנהלת, גברת זאזי. בית הדין האזורי ציין כי דבר זה לא הוכח, והמערערת אף זנחה את הטענה. מעבר לכך יש לשים אל לב שהדבר ארע בשנת 1993 שעה שבדיקת תיפקודה של המערערת החל בשנת 1996. לאחר דיון ראשון בבית הדין האזורי התברר שלא נעשה למערערת שימוע. השופט ארמון ציין כי עולה ממסמכים שהוגשו על ידי המדינה, כי היא סבורה שעריכת שימוע טרם פיטוריו של עובד הוראה הינה לפנים משורת הדין באשר ההליך אינו כלול במסגרת הליך של פיטורים פדגוגיים לפי התקשי"ר וחוזרי מנכ"ל משרד החינוך. המדינה הסכימה לקיים שימוע, לטענתה "לפנים משורת הדין" (אתייחס לביקורת של השופט ארמון על כך ולעצם העניין בהמשך). המפקח האחראי אותה עת, מר חיים לק, ביקר בשיעור של המערערת ביום 5.5.1996, וכתב דו"ח בו רשמים שליליים על תיפקודה. הוא המליץ לפטר את המערערת. בעקבות המלצתו זו נערכו במשך שנת הלימודים ה'תשנ"ז מספר ביקורי מפקחים בשיעוריה של המערערת. שני מפקחים נוספים ביקרו בשיעוריה ובעקבות המלצותיהם המליץ המנכ"ל דאז של משרד החינוך לפטר את המערערת. ביום 22.5.1997 שלח המנכ"ל למערערת מכתב פיטורין. שר החינוך מר זבולון המר ז"ל קיבל את עררה של המערערת וביטל את הפיטורין. המערערת המשיכה ללמד בשנת הלימודים ה'תשנ"ח. מפקחת נוספת שביקרה בשיעורי טבע של המערערת דיווחה כי הם היו למטה מבינוניים. המדינה שבה לפטר את המערערת. ערר נוסף של המערערת התקבל על ידי שר החינוך הרב יצחק לוי. השר ביטל שוב את פיטוריה של המערערת. שני השרים לא נימקו את קבלת העררים. המערערת המשיכה ללמד בשנת הלימודים ה'תשנ"ט. בית הדין האזורי מציין שהמנהלת, גברת זאזי, לא היתה מרוצה מביטול הפיטורין. המנהלת ביקשה תחילה למנוע מהמערערת ללמד למרות ביטול פיטוריה. אשר על כן כתבה המנהלת ביום 7.1.1999 מכתב למערערת בו ציינה כי המערערת תשמש כסייעת בלבד. אין לה ללמד אלא לעבור בין התלמידים כאשר מורה אחרת מלמדת ולעזור לתלמידים הנזקקים לכך. לאחר כחודש איפשרה המנהלת, גברת זאזי, למערערת לשוב וללמד. המשיבה נימקה את השינוי בעמדתה של המנהלת בכך שזו האחרונה ביקשה לבחון את כישוריה של המערערת כמורה ולא כסייעת בלבד. למערערת היו טענות כנגד מר לק, המפקח הראשון שבחן את הוראתה, כאילו היו לו הסכמות עם המנהלת שהוא יפעל לטובתה והיא תפעל לטובתו, בחינת "שמור לי ואשמור לך". על כן החליפו מנהל המחוז, ד"ר מור, במר רמי רביב. מר רביב כבר המליץ בעבר על פיטוריה של המערערת. הוא ביקש לכן לברר על שום מה הוא מונה שוב לבחון את כישוריה של המערערת והוא נענה שבפעם הקודמת הוא עשה זאת כמפקח משנה ועתה הוא עושה זאת כמפקח ראשי. בית הדין ציין כי לא היתה לו סיבה לפקפק בכך שמפקח זה לא בא בדעה מוקדמת בעת הבדיקה. המפקח מר רביב ביקר בשני שיעורי היסטוריה וקבע שאלו לא היו טובים. המערערת הסכימה כי השיעור השני נכשל אך טענה הן שהיסטוריה אינו המקצוע שלה, הן שהתרגשה והן ששכחה בבית את רישומיה שהכינה. המפקח מר רביב סבר שיש להתחיל שוב בהליכי פיטורין של המערערת. הוא נכנס לשיעור נוסף ולאחר מכן סירבה המערערת לאפשר לו להיכנס לשיעור שלה. בית הדין ציין כי על מנת לפטר פיטורין פדגוגיים על מפקח ישיר להיות נוכח בארבעה שיעורים ומפקח משנה בעוד שניים. אי מתן רשות להיכנס לכתה כמוהו כאחד הביקורים. התרשמות עוד שני מפקחים שביקרו בשיעוריה של המערערת היתה שלילית. שלושה המפקחים המליצו על פיטוריה של המערערת. בהליך הפיטורין האחרון, מושא ערעור זה, לאחר המלצת המפקחים לפטר את המערערת, ביקשה המשיבה להמשיך בפיטוריה של המערערת מטעמים פדגוגיים. זאת לאור המלצת "ועדת מפקחים". המשיבה שלחה למערערת הזמנה להתייצב לדיון בפני ועדה פריטטית ביום 23.5.1999. השימוע אמור היה להיערך שעה לאחר ישיבת הועדה הפריטטית אשר לגביה היה כתוב בהזמנה שמדובר בדיון על פיטורי המערערת. ההזמנה כללה את שני הדברים - הזמנה לועדה הפריטטית ולשימוע. דיון הועדה הפריטטית נדחה לבקשת בא כוחה של המערערת בגין מחלתה. המערערת זומנה בשנית להתייצב בפני ועדה פריטטית. ישיבת הועדה הפריטטית התקיימה ביום 28.6.1999. באותו יום אמור היה להתקיים שימוע למערערת בפני מנהל מחוז הצפון דאז ד"ר מור. המערערת ובא כוחה התייצבו לדיון בפני הועדה הפריטטית. המערערת לא שוחחה עם נציגי הסתדרות המורים בועדה לפני הישיבה. לפני שניתן למערערת להיכנס לחדר בו התכנסה הועדה, הסתגרה נציגת הסתדרות המורים בחדר עם נציגי משרד החינוך ללא נוכחות המערערת. לאחר מכן ניכנסו המערערת ובא כוחה לישיבה. בית הדין האזורי מציין כי אין לדעת מה התרחש באותה ישיבה מאחר ו"התובעת לא קיבלה פרוטוקול של הישיבה והנתבעת, משום מה, לא מצאה לנכון להגיש פרוטוקול כזה ולהשיב על טענות התובעת בקשר לישיבה זו", כדברי בית הדין האזורי. בית הדין ציין כי לאחר ישיבת הועדה הפריטטית נועדה להתקיים ישיבת שימוע בפני מנהל המחוז, ד"ר מור. המערערת ובא כוחה המתינו ליד חדרו של ד"ר מור, ולאחר שנכנסו הורה ד"ר מור לבא כוח המערערת לצאת מהחדר. עקב כך יעץ בא כוחה של המערערת למערערת שאף היא לא תישאר בחדר. המערערת אכן יצאה לאחר שד"ר מור החתים אותה על מסמך לפיו היא מוותרת על השימוע. בא כוחה של המערערת קבל על כך במכתב ששיגר למנכ"לית משרד החינוך דאז, הגברת שלומית עמיחי. המכתב הועבר למחלקה המשפטית של משרד החינוך. יועצו המשפטי של משרד החינוך במחוז, עו"ד ישראל קוריס, השיב לבא כוחה של המערערת ביום 26.7.1999: "שימוע" עובד הוראה הוא שלב בהליך פיטורי עובד, ובו ניתנת לעובד האפשרות לטעון בפני מנהל המחוז טענותיו בטרם יפוטר. הלכה היא שהשימוע נעשה לעובד בלבד, ואין מקום לשמיעת באי כוחו (ההדגשה שלי - א.ב.). שעה שנמנע ממך להיות נוכח ב"שימוע" והורית למרשתך לעזוב את חדר מנהל המחוז, נכון היה להחתימה על מסמך "ויתור על שמוע". כפי שציין השופט ארמון, לא צויין מה מקורה של הלכה זו. כזכור גם לפני הדיון הראשון בבית הדין לא ניתן למערערת שימוע. באותה עת, לפני הדיון הראשון, הגישה המדינה מסמך לפיו היא סבורה שעריכת שימוע טרם פיטוריו של עובד הוראה הינה "לפנים משורת הדין". לדעתה הליך השימוע אינו כלול בהליך של פיטורים פדגוגיים על פי התקשי"ר וחוזרי מנכ"ל משרד החינוך. באותו דיון התייחס השופט ארמון בצורה חמורה לאי מתן שימוע, והוא הפנה גם כאן לדבריו שם. השופט ארמון מציין כי גישה זו שגויה לחלוטין. אביא את דברי השופט ארמון כלשונם בעת שאדון בזכות השימוע באשר אין לי אלא להסכים להם. ביום 18.7.1999, עוד בטרם השיב עו"ד קוריס על אי מתן זכות לבא כוח המערערת לקחת חלק בהליך השימוע, שלחה מנכ"לית משרד החינוך מכתב למערערת בו הודיעה לה על פיטוריה שיכנסו לתוקף ביום 31.8.1999. במכתב זה הודע לה כי היא זכאית לערור לפני שר החינוך. בו ביום, ב-18.7.1999, שלח בא כוחה ערר לשר החינוך דאז, מר יוסי שריד. התביעה הוגשה לבית הדין ביום 31.8.1999. לאחר מועד זה היתה כתבה במקומון שכותרתה "מנהל המחוז גירש את עורך הדין שלי". בתגובה שלח ד"ר מור, מנהל המחוז, את נקודת המבט שלו, ובין השאר כתב: "שר החינוך הנוכחי, יוסי שריד, חתם סופית על פיטורי המורה". אותו זמן שר החינוך כלל לא חתם על פיטוריה של המערערת. בא כוחה הביע את תמיהתו במכתב. בתגובה כתב בא כוח המשיבה מכתב בו נאמר: "עניין החלטת השר שהופיעה בעיתון הינה פליטת קולמוס ו/או טעות כלשהי". לאחר ששוגר עוד מכתב בעניין ליועץ המשפטי של המשרד ולד"ר מור, הגיבה גם העוזרת הראשית ליועץ המשפטי של משרד החינוך, עו"ד איריס שלו במכתב: "ד"ר מור ביקש להבהיר, כי אכן טעה בעובדה מסוימת במכתב ולפיה שר החינוך חתם על מכתב הפיטורים של מרשתך. היתה זו טעות בתום לב בבינת פליטת קולמוס ותו לא". בעקבות הסכמות במהלך הדיונים, הובא עניינה של המערערת לשימוע בפני מנהל מחוז חיפה של משרד החינוך, מר אהרן זבידה. שימוע זה נערך בנוכחות בא כוחה של המערערת. מר זבידה אישר את הפיטורין ודחה את הצעתו של בא כוחה של המערערת, עו"ד רובין, לאפשר לה לעבור למחוז אחר על מנת לפתוח דף חדש. מר זבידה לא קיבל את הדעה שהמנהלת החדשה התנכלה למערערת. בתגובה למכתבו של בא כוחה אל שר החינוך, מר יוסי שריד, ביקש השר לקבל חוות דעת משני מפקחים שפרשו לגמלאות. יש לציין כי עניינה של המערערת כבר היה בפני שני מפקחים אלו, ולפחות פעם אחת הם המליצו לדחות את ערריה. גם עתה הם המליצו כך. לאור זאת דחה שר החינוך מר יוסי שריד את עררה של המערערת. לאחר הדיון בבית הדין בפעם הראשונה ביום 15.5.2000, הסכימו הצדדים על כינוס מחדש של ועדה פריטטית. זו התכנסה ביום 16.7.2000 הועדות הפריטטיות השונות אסכם את הועדות הפריטטיות השונות שדנו בעניינה של המערערת, כפי שסיכמן בית הדין האזורי. הישיבה מיום 24.5.1999 בית הדין ציין כי אנו סבורים שכל מה שהיה בישיבת הועדה הפריטטית מיום 24.5.99 - אינו יכול לחייב במשהו את התובעת או לגרוע במשהו מזכויותיה. התובעת עצמה לא השתתפה באותה ישיבה. משתתפי הישיבה ידעו שהתובעת טוענת שהיא חולה באותו יום, ולמרות זאת, לא נמנעו מלדון בעניינה. גם נציגות הסתדרות המורים שהיו בישיבה אמרו כי נבצר מהן לחוות דעה והן מבקשות "דיון חוזר". כל שאפשר ללמוד מאותה ישיבה הוא כי להסתדרות המורים לא תהיה טענה על כך שהדיונים בעניינה של התובעת ימשכו אל מעבר ליום 31.5.99. הישיבה מיום 28.6.99 בית הדין האזורי ציין כי קשה לדעת מה היה באותה ישיבה באשר אין פרוטוקול ואין התייחסות של המשיבה - המדינה - לטענות המערערת בעניין מה שהיה בועדה. בית הדין הוסיף ואמר: עם זאת, ברור לנו כי היה טעם לפגם בכך שהישיבה תקויים בלא שניתנה לתובעת ההזדמנות להידבר עם נציגי הסתדרות המורים טרם תחילת הישיבה, כאשר נציגת ההסתדרות יצרה את הרושם כי היא מסתודדת עם נציגי משרד החינוך. בית הדין הוסיף וציין כי המערערת היתה אמנם מיוצגת באותה ישיבה על ידי בא כוחה אך אין לדעת מה אירע באותה ישיבה בהעדר פרוטוקול. הישיבה מיום 16.7.2000 לאחר שהערר לשר החינוך נדחה התקיים דיון בבית הדין האזורי ביום 15.5.2000 בה סוכם בין הצדדים על כינוס מחודש של הועדה הפריטטית. נציגי משרד החינוך בועדה (המפקחים מר דוד וסרמן ומר רמי רביב), שבו והביעו את עמדת המשרד על כך שיש להשאיר את הפיטורין בעינם. נציג הסתדרות המורים (מר אורי גרומן), ציין כי אין לו ערעור על עבודתם של המפקחים, אך יחד עם זאת התעוררו מספר סימני שאלה. בדבריו אלה, התייחס נציג הסתדרות המורים לשאלה אם היתה חובה להודיע למערערת מראש טרם ביקוריהם של המפקחים על כוונתם לערוך ביקור כדי להעריך את תפקודה כמורה. נציג הסתדרות המורים הציע למערערת שנת ניסיון נוספת במוסד חינוכי אחר. הצעה זו לא התקבלה על דעת המשיבה. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו כי היתה אי הבנה בין הצדדים לעניין הרכבה של הועדה הפריטטית. בא כוחה של המערערת התכוון שכל נציגי הועדה הפריטטית יהיו ממחוז שאינו מחוז חיפה או מחוז הצפון, אך בועדה שהתכנסה רק נציגי הסתדרות המורים היו ממחוז אחר, ואילו נציגי משרד החינוך היו ממחוז הצפון. בית הדין האזורי ציין שישיבה זו לא היתה צפויה לשנות הרבה. מפרוטוקול הישיבה מסתבר כי המערערת היתה בקשר עם נציג הסתדרות המורים שהיה בישיבה. בסיום הישיבה, על פי הפרוטוקול, הביע נציג הסתדרות המורים את דעתו שהמערערת תסכים לכך שעבודתה תופסק אם תינתן לה שנת ניסיון נוספת במוסד חינוכי אחר. בית הדין ציין כי מאותה ישיבה עולה שגם הסתדרות המורים לא חלקה על ממצאי המפקחים שבדקו את עבודת המערערת ולא הביע התנגדות מפורשת לפיטוריה אלא הציעה שנת ניסיון נוספת. מפרוטוקול הישיבה עולה כי משרד החינוך ציין שהמערערת עברה הליך פיטורין שלישי ברם הוא לא ציין כי בשני ההליכים הראשונים קיבלו שני שרי חינוך את עררה של המערערת וביטלו את הפיטורין ללא הנמקה. משכך למעשה שני הליכי הפיטורין הקודמים בוטלו, עובדה שלא הוזכרה על ידי נציגי משרד החינוך בישיבת הועדה הפריטטית. נציג הסתדרות המורים בועדה הפריטטית ציין כי אין לו ערעור על עבודת המפקחים. אך ציין: לדעתי יש מספר סימני שאלה: א. האם פיקוח משנה חייב בהודעה מראש לפני ביקור המפקח בשיעור. ב. אני מציע מאחר ובאותו בי"ס יש חוסר אמון בעבודתה של המורה, ולטענת המורה המנהלת פעלה בשרירות לב, החליפה לה כיתות ומקצועות, הורתה לה ללמד בכיתה א' שזה לא בתחום התמחותה. לכן לטענתנו הדבר גרם לחוסר הביטחון המוחלט עם ביקור המפקחים. לכן אני מציע לאפשר לה שנת ניסיון נוספת במוסד חינוכי אחר ובמידה וימצא שכל טעוני המשרד אכן התקיימו גם במוסד החדש, נסכים להפסקת עבודתה ולמיטב ידיעתי גם המורה תסכים לכך. ישיבות השימוע אסכם את ישיבות השימוע כפי שסיכמן בית הדין האזורי. ישיבת השימוע מיום 28.6.1999 לאחר שהמשיבה סברה שכאשר מדובר בפיטורין פדגוגיים אין צורך לערוך שימוע כלל, היא הסכימה "לפנים משורת הדין", לערוך ישיבת שימוע בפני מנהל המחוז, אשר הורה לבא כוחה של המערערת לצאת מהחדר. הטענה - ההלכות אומרות שאין לערוך שימוע בנוכחות בא כוח מי שנערך לו שימוע. לאור זאת יעץ בא כוחה של המערערת למערערת לצאת. ישיבת השימוע מיום 7.11.1999 המדינה המשיבה הודיעה כי היא מסכימה שהליך השימוע יערך בפני מנהל מחוז חיפה של משרד החינוך. ישיבה זו נערכה בפני מר אהרן זבידה, מנהל מחוז חיפה. בית הדין לא מצא פגם בהליך שימוע זה. לאחר הליך זה דחה השר את עררה של המערערת כאמור לעיל. טענות פרוצדורליות של המערערת כנגד פסק הדין למערערת שתי טענות פרוצדורליות כנגד פסק הדין, שלטענתה, אם תתקבלנה יש לפסול את פסק הדין. האחת, כנגד השתתפותו של נציג הציבור, מר אורי גולן, כחבר מותב, והשנייה, כנגד המשך הדיון ללא נציגת ציבור חברת המותב ומתן פסק הדין על ידי שניים מחברי המותב בלבד. אבחן את שתי הטענות הללו. שיתוף נציג הציבור מר אורי גולן במותב המערערת, מפי בא כוחה, טענה בתחילת הדיון כי שיתופו של מר אורי גולן במותב בית הדין אינה ראוייה, היות ומר גולן הוא מנהל עיריית מגדל העמק ובתוקף תפקידו הוא מייצג בין השאר את עיריית מגדל העמק כלפי משרד החינוך בכל הנוגע לענייני חינוך. המערערת טוענת כי הערה זו לא נרשמה בפרוטוקול, אך בא כוחה חזר על כך בערעור. אין לקבל טענה זו. טענה בדבר פגם בהרכב המותב לא תישמע אם זו לא הועלתה לאלתר (דב"ע נב/131-3 פרחיה שריקי - אברהם קווזקרו, סעיף 11 לפסק הדין). לפיכך לא תישמע בערכאת הערעור טענת פסלות שלא הועלתה לפני השופט או המותב הדן בעניין, אלא אם כן מדובר בפגם היורד לשורש סמכותו של בית הדין. טענה זו לא בא זכרה בפרוטוקול הדיון הראשון של בית הדין האזורי. אילו הועלתה הטענה היה על מי שמתבקשת פסילתו להביע את עמדתו. הדבר לא אירע ואף בית הדין האזורי לא דן בטענה ולא איזכרה בפסק דינו. גם לגופו של עניין אין מקום לפסול את נציג הציבור מר גולן. אובייקטיבית לא הראתה המערערת כי קיים ניגוד עניינים המצדיק את פסילתו של מר גולן. המערערת לא הראתה נגיעה אישית של מר גולן לעניינה. עצם העובדה שנציג ציבור בא במגע עם גוף ציבורי שהוא צד לדיון אינו פוסל אותו. הדבר נכון לגבי שופט. הדבר נכון פי כמה לגבי נציגי ציבור שמעצם מהות התפקיד וזהותם הם באים מתוך ציבור מסויים ותפקידם להביא בפני בית הדין את המייחד את הציבור, את גישת הציבור. מאידך, דווקא נציגי ציבור שמקושרים עם גופים שונים צריכים להיזהר משנה זהירות כאשר יש להם נגיעה אישית ממש. בענייננו לא מדובר בנגיעה אישית ואין מקום לפסול את מר גולן. בית הדין הארצי חזר על גישה זו מספר פעמים ואימץ בכך את גישתו של בית המשפט העליון. השופט אליאסוף עמד על כך (דב"ע נה/96-2 אריק בן חורין - מדינת ישראל: הקו המנחה בפסיקה בנושא זה הוא כי אין פוסלים בעל תפקיד שיפוטי, מלישב בדין, אלא אם קיימות נסיבות מוכחות שעל פיהן יש אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת של שופט, ולעניין זה חשד או חשש בלבד אינם מספיקים. בהקשר לכך, בהליך הערעור יינתן משקל רב לעמדת השופט הנוגע בדבר, כאשר בדרך כלל אין לנסות לאלץ את השופט להמשיך בניהול דיון משפט בניגוד לרצונו, ומאידך יש להתערב רק במקרה קיצוני בחוות דעתו של שופט שהוא יכול לשבת בדין (ר' ההלכות בנושא זה שפורטו ב- דב"ע נב/2-96, ההסתדרות הכללית ואח' - צים חברת השייט הישראלית בע"מ, פד"ע כ"ו 371, 373; דב"ע נד/4-96 , שמעון פריזנט - קוינאמטיק ישראל ואח' (לא פורסם); דב"ע נד/5-96, המוסד לביטוח לאומי - יעקב זילבר, פד"ע כ"ו 392). בעניין אבו חצירא ציין הנשיא לנדוי: לא רגישותו הסובייקטיבית המיוחדת של המערער היא הקובעת לעניין זה אלא השאלה היא אם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט (ב"ש 48/75, פד"י כ"ט(2) 375, 379; המ' 525/63, פד"י י"ח(3) 452, 465 ואחרים) (ע"פ 5/82 ח"כ אבו-חצירא נ. מדינת ישראל ואחרים, פ"ד לו(1) 247, בעמ' 250). לעניין זה התפתחה פסיקה נרחבת על ידי בית המשפט העליון (ראה את דברי הנשיא שמגר במאמרו "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע", שנתפרסם בספר גבורות לשמעון אגרנט (ה'תשמ"ז), עמ' 87, בעמודים 107-106). מכל מקום כאמור הדבר לא הועלה בבית הדין האזורי ואין אנו יכולים להיזקק לטענה בשלב זה. אין מקום לקבל אם כן את הטענה בדבר פסלותו של נציג הציבור מר גולן. מתן פסק דין ללא נציג ציבור שני אשר לשאלה על שום מה ניתן פסק הדין ללא השתתפות נציגת ציבור שנייה, ציין בית הדין האזורי בפסק דינו כי בישיבת ההוכחות הראשונה ישבנו ביחד עם נציגת ציבור (עובדים), אלא שהיא לא התייצבה לישיבת ההוכחות השנייה. בתחילת הישיבה החלטנו לדון בהעדרה. בתום הישיבה החלטנו, ולאור חשיבותה של העדות שנשמעה באותה ישיבה, שפסק הדין יינתן בלעדיה. בישיבת ההוכחות הראשונה נוכחה נציגת הציבור. בישיבת ההוכחות השנייה היא לא נוכחה ובית הדין החליט - לדון - בדיון זה - בהעדר נציגת העובדים שהוזמנה ולא באה. לאחר הדיון, ובהתאם לתוכן העדויות שתישמענה בו - יוחלט אם נציגת העובדים תמשיך להיות חלק מהמותב שיתן את פסק הדין. סעיף 22(א) לחוק בית הדין לעבודה, ה'תשכ"ט-1969 קובע את הפרוצדורה כאשר נציג ציבור לא מופיע לדיון: העדר נציג ציבור 22(א) נציג ציבור שהוזמן ולא בא, רשאי אב בית הדין, אם לדעתו לא היתה סיבה סבירה להעדרו, לקיים את הדיון ללא השתתפותו, ובלבד שבבית דין הדן בשלושה או בחמישה יהיה תמיד נוכח נציג ציבור אחד לפחות, ובבית דין הדן בשבעה - שני נציגי ציבור לפחות. סעיף זה תוקן בשנת 1985 על מנת לייעל את הדיונים. נוסחו הקודם היה: 22 (א) נציג ציבור שהוזמן ולא בא, רשאי בית הדין, מנימוקים שיירשמו, לקיים את הדיון ללא השתתפותו, והוא רשאי, בשים לב לשלב שבו נמצא הדיון, להורות על הפסקת השתתפותו של אותו נציג ציבור באותו הליך ולקבוע כי יש להמשיך את ההליך עם נציג ציבור אחר. סטיב אדלר עמד במאמרו "נציגי הציבור בבתי הדין לעבודה: מטרתם, תפקידם והשפעתם" (שנתון משפט העבודה, כרך ב', 1991, עמוד 9, בעמודים 16-17) על מטרת התיקון לייעל את הדיונים תוך איזון עם הצורך לשתף במותבים נציגי ציבור: בעקבות תיקון החוק בשנת 1985 אין היעדרות נציג ציבור, או שני נציגי ציבור, מונעת קיום הדיון תהא סיבת ההיעדרות אשר תהא. התיקון בא למנוע דחיית דיונים בשל העדר נציגי ציבור, ולמנוע בזבוז זמנו של בית הדין, של הצדדים ושל העדים. אין צורך לומר כי סעיף זה אינו פוטר את נציג הציבור מן החובה להשתתף בדיונים שבהם על-פי החוק יש לקיים את הדיון בנוכחות נציגי הציבור. בית הדין הארצי התייחס לסעיף 22 לחוק בפסיקה באומרו (המדובר בדב"ע מח/42-0 ורטנסקי - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יט 471, 473 - א.ב.): "מובן שעדיף תמיד דיון בהרכב מלא. אך המחוקק קבע בחוק בית-הדין לעבודה (מס' 13), התשמ"א - 1985 כי רשאי בית הדין להחליט על דיון בהרכב חסר כל אימת שנציג ציבור הוזמן ולא בא; תיקון זה בא לאפשר דיון בתביעות, מבלי לדחותן, וזאת על מנת למנוע בזבוז זמנו של בית הדין, הצדדים והעדים". אמת, הלכה פסוקה היא כי מקום שיש מחלוקת עובדתית בין הצדדים להליך, הושמעו עדויות, הוגשו ראיות והתקיימו מספר ישיבות של בית הדין שבאחת לפחות לקח נציג ציבור חלק, יש לשתף את אותו נציג ציבור במתן פסק הדין (ראה פסק דינו של השופט יצחק אליאסוף בעניין לוג'יק המסקר את ההלכה על כל האפשרויות - דב"ע דב"ע נו/2-2; דב"ע נו/109-9 לוג'יק בע"מ - אהרון וולנשטיין ואחרים, פד"ע כט 560, 571-570). לפיכך בענייננו היו שני נציגי הציבור אמורים להשתתף במותב הנותן את פסק הדין. ברם מקרה זה הוא מיוחד. השופט חיים ארמון הסביר במפורט את הנימוקים לאי שיתוף נציגת הציבור במתן פסק הדין. השופט ארמון ציין כי נציגת הציבור לא השתתפה בעדות חשובה. מפאת חשיבותה החליט בית הדין האזורי כי נציגת הציבור לא תשתתף גם במתן פסק הדין. הדבר חריג ומוצדק. מעבר לכך, היה ונחזיר את העניין לבית הדין האזורי, לא תשמע העדות מחדש אלא נציגת הציבור תקרא את חומר הראיות. בכך אין לערכאה הראשונה יתרון על ערכאת הערעור. אשר על כן אין מקום במקרה זה להחזיר את העניין לבית הדין האזורי. אנו קראנו בקפידה את העדות של הגברת יעל שטיינברג מטעם המשיבה ולא מצאנו שההתרשמות של בית הדין האזורי בקביעת העובדות אינה טועמת את הפרוטוקול. הנה כי כן לא ראינו מקום להחזיר את העניין לבית הדין האזורי. מדובר בטענה של פיטורין שלא כדין ואין מקום לגרום להתמשכות מיותרת של הדיון שלא לצורך. טענות הצדדים בדבר פיטורי המערערת - דרך הפיטורין ומהותם א. טענות המערערת כנגד פיטוריה למערערת טענות רבות כנגד פיטוריה, הן בדבר עצם הצידוק בפיטוריה והן באשר לדרך בו בוצעו הפיטורין בשלבים השונים. אביא את טענותיה: 1. המשיבה שבויה היתה בתוך "קונספציית הפיטורין בכל מחיר", כהגדרת בא כוח המערערת. כל שלב ושלב בפיטורים הנוכחיים הושפע ונגרם בגין הפיטורין הקודמים והשתלבו בקונספציה העקבית של מנהל המחוז, שדינה של המערערת להיות מפוטרת לאלתר. 2. טעה בית הדין קמא בקביעתו כי המפקח הישיר, מר רביב, היה ללא דעה קדומה וניקיון כפיים בכל הנוגע לפיקוח על המערערת, באשר הוא עצמו היה מעורב בפיטוריה הקודמים. ודוק. המפקח עצמו גרס כי היה עדיף למנות מפקח אחר במקומו שלא היה מעורב בפיטוריה של המערערת. המפקח הישיר של המערערת לא שוחח כלל בעניינה של המערערת עם מנהלת השכבה בה מלמדת המערערת אשר היתה איתה בקשר יומיומי, לא בדק את תוצאות תלמידי הכיתות שהמערערת לימדה, ולא ידע על תוצאות המבחנים של תלמידי המערערת לפני שהמליץ לפטרה. 3. השימוע המאוחר מתייחס לכל "התקופה הבעייתית" בה פוטרה המערערת מספר פעמים והגישה ערר שהתקבל מספר פעמים; קרי, ניתן משקל מצטבר לכל דוחות המפקחים במהלך פיטוריה הקודמים של המערערת ולא רק לתקופה הרלבנטית שבגינה נערך למערערת השימוע. כך, מר אהרן זבידה, שערך את השימוע האחרון למערערת, סומך בהמלצתו על דוחות מפקחים שנכתבו על המערערת במהלך פיטוריה הקודמים ולא רק לתקופת הליך הפיטורין האחרון שהיא התקופה הרלבנטית לשימוע; וזה האחרון לא נתן דעתו, במסגרת המלצתו, על האפשרות הממשית הקיימת לדעה קדומה מצד המפקחים שהיו מעורבים בכל השלבים לפיטוריה השונים של המערערת והתייחס לפיטוריה הנוכחיים כחלק מתהליך הפיטורים הקודמים. זאת ועוד. בעת הליך השימוע לא נאמר למערערת ולא לבא כוחה כי תהיה התייחסות לצורך השימוע לכל הדוחות הקודמים. 4. ישיבת השימוע מיום 6.11.1999 לא תיקנה את הפגמים שבית הדין האזורי קבע כי התקיימו בישיבה הפריטטית מיום 28.6.1999. בהעדר פרוטוקול מהישיבה הפריטטית מיום 28.6.1999, בית הדין לא יכול היה להתייחס לישיבה ולפגמים שעלו בה כמתוקנים על ידי השימוע שהתקיים לאחר מכן. 5. בית הדין לא ייחס משקל לעובדה שהמשיבה לא נתנה הסבר כלשהו מדוע בעבודתה הקודמת של המערערת, לפני שלימדה בבית הספר תחת ניהולה של המנהלת הנוכחית, בתקופה שארכה כ-9 שנים, לא נתגלו ליקויים בעבודת המערערת ולא ניתנה המלצה לפטרה. 6. החברים בועדת העררים שהביאה את החלטתה והמלצתה בפני השר היו מעורבים בפיטוריה הקודמים של המערערת. מה גם שפרוטוקול אותה ועדה לא צורף לתצהיר המצהירים שהוגשו מטעם המשיבה. החלטת השר הינה ללא תאריך, לא מנומקת וניתנה לאחר השתאות ממושכת ובלתי סבירה. לא ברור איזה חומר היה מונח בפני השר ומתי ניתנה ההחלטה. 7. עוד טוענת המערערת לייצוג לא הוגן מטעם ארגון הסתדרות המורים. נציגי הסתדרות המורים נמנעו מהעלאת טענות מצד הסתדרות המורים, בשל אי קיום הוראות מההסכם הקיבוצי. 8. המשיבה במכוון העמידה את המערערת במתח ובלחץ הן בשינוי סדרי העבודה והן בביקורי מפקחים, ללא הודעה מראש וזאת על מנת להכשילה ולגרום לפיטוריה. 9. טעה בית הדין קמא משהתייחס בפסק דינו גם לפיטורין הקודמים של המערערת ובכללם דוחות קודמים של מפקחים והליכים קודמים. 10. טעה בית הדין האזורי משלא קבע כי המשיבה נושאת באחריות שהליך הפיטורין לא הסתיים עד 31.5.1999 וכי המערערת זכאית לסעד כספי לשנת הלימודים תש"ס, בכך שמכתב הפיטורים יצא רק במהלך חודש יולי 1999. ב. תגובת המשיבה - מדינת ישראל המשיבה סמכה את נימוקיה על פסק הדין האזורי, מטעמיו. הוסיפה וטענה המשיבה את הנימוקים הבאים: 1. ראשית, צדק בית הדין קמא בקבעו כי ככל שהיו פגמים, כאלה או אחרים, הרי שאלה תוקנו ואין בהם כדי להביא לבטלות ההחלטה על פיטוריו. 2. עוד הטעימה המשיבה כי בעניין מועד ההודעה על הפיטורין, העיכוב שחל במתן ההודעה על הפיטורין ואי השלמת הליך הפיטורין עד ליום 31.5.1999, נגרם מחמת בקשות דחיה של המערערת. משכך מוצדקת קביעתו של בית הדין קמא כי אין ליתן למערערת את הסעד המבוקש. 3. כמו כן טוענת המשיבה כי בית הדין קמא התייחס לסוגיית מינויו של מר רמי רביב כמפקח ישיר של המערערת, למרות שבעבר, טרם מינויו למפקח ישיר, בהיותו מפקח משנה, המליץ לפטרה. בית הדין קבע בעניין זה כי מקובלת עליו גרסתו של מר רביב שלא היתה לו דעה קדומה כלפי המערערת וכי אילו נוכח לדעת שעבודתה השביעה את רצונו אזי לא היה ממליץ לפטרה. בכך בא סופה של סוגיה זו. 4. בנוסף טענה המשיבה כי החלטות שרי החינוך הקודמים בערריה של המערערת, אשר הובילו להמשך עבודתה עד לשנת 1999, אינן מאיינות את הדוחות השליליים שנכתבו אודות תפקודה של המערערת מאז שנת 1996 ואין כל פסול בכך שהסמכות אשר נדרשת לשקול את התאמתה לתפקיד תביא במניין שיקוליה גם את העובדה שמדובר בכישלון תפקודי אשר נמשך מספר שנים, בשים לב לכך שמשקל הדוחות החדשים והמעודכנים גבוה יותר ממשקל הדוחות הישנים. האם יש לבטל את פיטורי המערערת הבאתי באריכות מה את העובדות הנוגעות להליכים השונים וזאת מאחר וההליכים המנהליים בעניינה של המערערת לאורך תקופת בדיקת תיפקודה היו נגועים בפגמים קשים. ראוי לציין כי בית הדין האזורי בנצרת (עב 1819/99 השופט חיים ארמון ונציג ציבור מר אורי גולן) נהג כדין בנסותו לתקן את הפגמים ואת הפגיעות החמורות שנפלו בכללי הצדק הטבעי בשלבים השונים. לאחר החזרת העניין על מנת לתקן את הפגמים קבע בית הדין האזורי, בניתוח מקיף ומעמיק, כי יש לדחות את התביעה. הטענות בדבר שיקולים פוליטיים של המנהלת אשר לטענת המערערת כי המנהלת התנכלה לה על רקע פוליטי באשר משפחת המערערת לא תמכה בבחירת ראש המועצה שהוא דודה של המנהלת, דחה בית הדין האזורי טענה זו בקובעו כי עם התקדמות הדיון נראה שמשקלו של טיעון זה ירד. מעבר לכך דחה בית הדין טענה זו בהעדר ראיות המבססות אותה, באין לה תימוכין בחומר הראיות. זוהי קביעה עובדתית של מותב שירד היטב לעומק ההוכחות. אין להתערב בה. האם היה פגם במינויו של מר רביב כמפקח ישיר על המערערת מי שמסר דין וחשבון על מהלך השיעור של המערערת היה מר רביב שהיה אותה עת משנה למפקח. בעת שנעשתה ביקורת נוספת היה זה מר רביב, הפעם כמפקח ראשי, שביקר בשיעור ומסר את המלצתו. בית הדין קבע כי ההלכה מכירה בשימוע מאוחר גם בפני מי שכבר ערך שימוע שנפל בו פגם. אשר על כן למד בית הדין מקל וחומר שאותו מפקח יכול שיבקר פעמיים בשיעורים של מורה מסויים. מר רביב ציין כי לא היתה לו כל דעה קדומה והדבר היה מקובל על בית הדין האזורי. גם בעניין זה אין מקום להתערב. מדובר במהימנות שהערכאה הראשונה קבעה ולא מצאנו כל מקום לסטות מקביעתה. תקינות הועדות הפריטטיות הראיתי לעיל כיצד התנהלו הועדות הפריטטיות. הועדה האחרונה, שיתכן והיה לה סיכוי להתקיים כדין, נערכה לאחר שהשר דחה את עררה של המערערת באשר לפיטוריה. עם זאת מציין בית הדין כי גם נציגי הסתדרות המורים בועדה לא התנגדו לפיטורין אלא שהם הציעו שנת ניסיון נוספת. בית הדין ניתח את העובדה שהמפקחים נכנסו לשיעורים בהפתעה. הדבר אינו אסור על פי התקנות ברם בית הדין מציין כי למרות זאת על המשיבה לשקול אם לא היה מקום לתקן את התקנות באופן שהן תחייבנה את המפקחים להודיע מראש על ביקוריהם בכיתות על מנת שהמורים לא יהיו מופתעים. בית הדין מציין כי אילו הסתדרות המורים היתה מעלה טענות כנגד פיטורי המערערת בשל אי קיום הוראות ההסכם הקיבוצי, יתכן שהיה מקום לקבל טענות אלו. אך אין לדעת בית הדין לקבל טענות של המערערת כנגד הניהול של הועדות הפריטטיות, באשר מדובר בהליך קיבוצי בו נציגי המערערת, נציגי הסתדרות המורים עצמם לא העלו טענות כנגד התנהלות הועדות. ברי שדרך ניהול הועדות הפריטטיות לא היה כדין. נפלו פגמים רבים, אי נוכחות המערערת בחלקם, אי ניהול פרוטוקול. דרך ניהול הועדות הפריטטיות כפי שהדבר תואר לעיל, צריך שתלקח בחשבון באיזון הסופי. פגמים נוספים יש לראות בעובדה שהמפקחים נכנסו לשיעוריה של המערערת מבלי להודיע לה מראש, נכנסו לשיעור אחר שיעור וגרמו לה למתח ומבוכה. הליכי השימוע בית הדין ביקר קשות את הגישה לפיה אין לקיים שימוע כשמדובר בפיטורין פדגוגיים. כזכור נימוקי המשיבה לכך שאין לקיים שימוע היו שאין הוראה כזו בתקשי"ר ובחוזרי מנכ"ל משרד החינוך. בית הדין קבע: מהאמור במסמך שהוגש על ידי הנתבעת .... עולה כי הנתבעת סבורה שעריכת שימוע טרם פיטוריו של עובד הוראה הינה "לפנים משורת הדין", וזאת מאחר שההליך של שימוע איננו כלול במסגרת הליך של פיטורים פדגוגיים כפי שיש לבצע אותו על פי תקשי"ר עובדי הוראה או חוזרי מנכ"ל משרד החינוך. אנו סבורים שעמדה זו - שגויה לחלוטין. הן תקשי"ר עובדי הוראה או חוזרי מנכ"ל משרד החינוך, הם למעשה הסדרים חד צדדיים שהנתבעת קובעת לעצמה. ברור שקביעות אלה של הנתבעת, אינן יכולות לפטור אותה מהחובה המוטלת על כל מעסיק שחל עליו המשפט הציבורי - והנובעת מעיקרי הצדק הטבעי - לערוך שימוע טרם קבלת החלטה על פיטוריו של עובד. אילו עמדתה של הנתבעת היתה מתקבלת, הרי שהיה בכך משום פגיעה חמורה בכללי הצדק הטבעי, באשר כל מעביד היה יכול לנסח לעצמו הוראות פנימיות המאפשרות לו, כביכול, להתחמק מחובתו לשמוע את העובד טרם פיטוריו. בנוסף מאותו מסמך עולה כי המשיבה סבורה שאין לעובד זכות לקבל יצוג משפטי במהלך ההליכים שטרם פיטוריו, לרבות הליך השימוע. גם עמדה זו אינה מקובלת עלינו. הנתבעת לא הראתה מדוע יש טעם לאסור את היצוג בשלב השימוע, ומדוע האמור בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 אינו חל על הליך השימוע. יצחק זמיר עומד על כך כי כלל השימוע דורש כי הרשות המינהלית לא תפגע באדם אלא אם נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה (על חובת השימוע, פרק 32 בספרו של יצחק זמיר "הסמכות המינהלית", נבו הוצאה לאור, כרך שני, עמוד 793 ואילך). כלל השימוע נקבע על ידי בית המשפט האנגלי עוד בשנת 1723 ככלל אלוהי שמקורו בפרשת הבריאה: חוקי האל וחוקי אנוש גם יחד נותנים לצד את האפשרות לערוך את הגנתו, אם יש לו כזאת. זכורני כי איש אחד מאד מלומד אמר לי בהזדמנות מעין זו, כי אפילו אלוהים בכבודו ובעצמו לא חרץ דינו של אדם בלי להזמינו תחילה לערוך את הגנתו. אדם (אומר אלוהים), איכה? המן העץ אשר צוויתיך לבלתי אכול ממנו אכלת? (בתרגומו של השופט זילברג בפרשת ברמן - בג"צ 3/58 ברמן נ. שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1507). פיטורי עובד הם פגיעה קשה בעובד. הוא מאבד את מקור פרנסתו, מקור סיפוקו, את בטחונו ובטחון משפחתו. בית המשפט העליון עמד על כך עוד בפרשת טחן (ע"א 183/69 עיריית פתח תקוה נ. טחן, פ"ד כג(2) 398). כזכור באותו עניין החליטה מועצת עיריית פתח תקוה לפטר את אברהם טחן, ששימש כשוחט, מעבודתו. ראש העירייה לא הודיע למר טחן על כוונתו להביא את הצעת הפיטורין לפני מועצת העירייה. פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, אי מתן שימוע למי שמועמד לפיטורין, כמוה כפעולה בחוסר סמכות אליבא דשופט יואל זוסמן, והיא בטלה מדעיקרא, כמוה כלא היתה. בית הדין הארצי עמד מאז בפסיקה ענפה על כך שפיטורי עובד, גם עובד לתקופה קצובה, גם רופא מתמחה, מחייבים מתן שימוע. זכות העובד לטעון את טענותיו עומדת לו בטרם יפוטר (השופטת נילי ארד עמדה על כך בעע 001417/02; עע 001481/02 שירותי בריאות כללית - ד"ר שמואל פרידלנד; ד"ר שמואל פרידלנד - שירותי בריאות כללית - טרם פורסם). על חובת קיום שימוע, מתן זכות טיעון למי שמועסק בחוזים לתקופות קצובות המוארכות מעת לעת ועומד להיות מפוטר, עמדה השופטת נילי ארד בעניינו של ד"ר יוסי גוטרמן (ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל - טרם פורסם). באותו עניין דובר במרצה לתקופה קצובה. השופטת נילי ארד ציינה: את הטענה בדבר היותה פטורה מחובת השימוע למערער, ביקשה המכללה לבסס על "המציאות הנוהגת" - לטענתה - בעולם האקדמי ולפיה, מלכתחילה מתקבל המרצה לעבודה לתקופת ניסיון ואין לו זכות קנויה להיותו מועסק דרך קבע, או לקידום בדרגה. על כן, ברירת המחדל היא שהמינוי מסתיים בתום תקופת החוזה, אלא אם הוחלט על קידום בדרגה, או על הארכת העסקתו לתקופת ניסיון נוספת. משכך הוא, ומשהמדובר בחוזה לתקופה קצובה, במהלכה נמצא המרצה בתקופת ניסיון הידועה לו מראש, אין המכללה - על פי אותו נוהג נטען - חייבת כלפיו במתן זכות טיעון במהלך קבלת ההחלטה שלא להאריך את מינויו, גם אם משמעות הדבר הפסקת העסקתו במוסד האקדמי. המכללה טענה טענה דומה לזו שנטענה בענייננו. היא בקשה לשכנע שעל פי חוק המועצה להשכלה גבוהה יש לה חופש אקדמי בהיותה מוסד להשכלה גבוהה. המכללה בקשה לראות בחופש האקדמי גם זכות שלא להאריך את תקופת העסקתם של מרצים, ואין בצידה של זכות זו החובה ליתן אפשרות טיעון לנפגע מן ההחלטה. השופטת ארד עומדת על החשיבות שיש לזכות טיעון אמיתית, טיעון שילקח בחשבון בשיקולי המעביד העומד לפטר עובד: זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרידא, שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו: דב"ע מח/148-3 שק"ם בע"מ - אפרים גרינברג, פדע כ 141, 143). עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד - להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת, בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו. במספר פסקי דין עמדתי על כך כי גם העסקה לתקופות קצובות למשך זמן, סיומן דורש הליכי פיטורין כמי שעובד קבוע (ע"ע 300053/96 אסנת נתאי - בית התפוצות על שם נחום גולדמן וועד העובדים ליד בית התפוצות באמצעות מועצת פועלי תל אביב יפו - טרם פורסם): העסקה על פי חוזים לתקופות קצובות ואי חידוש החוזה האחרון לתקופה קצובה לאחר תקופת העסקה ארוכה בדרך זה, היא עקיפת דרכי הפיטורין הלגיטימיים ועל כן פיטורין שלא כדין. עמדתי על כך בדעת מיעוט בעניין מועצת פועלי רחובות - מכון ויצמן למדע אליה הצטרפה חברתי נציגת הציבור ד"ר הדרה בר מור (דב"ע נו/15-4, פד"ע ל' 163). כן הבעתי דעתי זו בבית הדין האזורי בעניין רות בליץ (תב"ע נג/212-3; תב"ע נג/342-12 רות בליץ - האוניברסיטה העברית בירושלים עבודה אזורי ה' 662). הנה כי כן גם כשמדובר בחוזה לתקופה קצובה המתחדש מעת לעת יש לאפשר זכות טיעון אמיתית וכנה למי שעומד להיפגע מסיום החוזה. באופן זה יהיו בפני המעביד השוקל את פיטורי עובדו הן חוות הדעת שהוא קיבל מהאחראים לעובד ודעתו הוא והן עמדתו של העובד. כך יוכל לשקול את השיקולים כולם מכל נקודות המבט. בית הדין הארצי עמד על כך לא אחת כי אפילו כאשר מדובר בפיטורין כלכליים, פיטורי צמצום מנימוקים כלכליים, יש לאפשר לכל מועמד לפיטורין לטעון את טענותיו. על כך עמדה לאחרונה השופטת נילי ארד בעניינו של אלי שדה (עע 1290/02; עע 1303/02; בשא 1388/02 מדינת ישראל - אלי שדה - טרם פורסם). על כן כשמדובר בפיטורי צמצום חלה על המעביד החובה להיוועץ בארגון העובדים. זאת מאחר ופיטורי צמצום פוגעים קשות במי שאין בו פגם. יש לבחון את היכולות של המועמדים לפיטורין מול צרכיו הכלכליים של המעביד. חובה זו מעוגנת בארץ בהסכמים קיבוציים רבים. במדינות רבות היא מעוגנת בחוק. כך למשל באנגליה חובה זו מעוגנת בחוק Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 בסעיף 188 לחוק, המצוי בפרק II שכותרתו - Procedure of Handling Redundancies ותת הכותרת היא Duty of employer to consult trade union representatives. בקהיליה האירופאית יש דירקטיבה הדנה בעניין והיא מחייבת את המדינות החברות במקרה של פיטורי צמצום. הדירקטיבה תוקנה בשנת 1992 בעיקר על מנת להבהיר ולהוסיף את חובת המעביד באשר להיוועצות בנציגי העובדים. בית הדין האירופאי בלוקסמבורג דן בחשיבות מיסוד ההליכים בין חברה מעבידה לארגון העובדים כאשר מדובר בפיטורי צמצום (עמדתי על כך במאמרי "אילוצים כלכליים של המעביד מול זכות העובד לעבוד - האיזון הראוי", ספר מנחם גולדברג, תל אביב, 2001 בעמוד 309). זכות טיעון כאשר חובה כזו אינה עולה מדבר חקיקה, תקשי"ר, הנחיות פנימיות או הסכם הנה כי כן זכות הטיעון עומדת למי שצפוי להיות נפגע בכל דרך שהוא. זכות זו עומדת לו גם כאשר הדבר לא עולה ממסמך כלשהו. זוהי זכות יסוד הנובעת מכללי הצדק הטבעי. בעניין ריבה גינגולד (בג"צ מס' 654/78 ריבה גינגולד נ. בית הדין הארצי לעבודה ועיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לה(2) 649) טענה העירייה כי אין למערערת זכות להישמע באשר הדבר לא עולה מהתקשי"ר. טענה זו נטענה גם בענייננו. השופט אהרן ברק עמד על כך ש - זכות יסוד של האדם בישראל היא, כי רשות ציבורית, הפוגעת במעמדו של אדם, לא תעשה כן, בטרם תעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו. לעניין זכות יסוד זו, אין נפקא מינה, אם הרשות הציבורית פועלת מכוח חיקוק או מכוח הנחיה פנימית או מכוח הסכם. אין גם כל חשיבות לשאלה, אם הסמכות המופעלת היא שיפוטית, כעין שיפוטית או מינהלית, ואם שיקול הדעת, הניתן לאותה רשות, הוא רחב או צר. בכל מקרה, בו רשות ציבורית מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה על הרשות את החובה להעניק לאותו אדם את ההזדמנות להשמיע את דעתו. הוצאתו המוקדמת של עובד לגימלאות, ללא הסכמתו, פוגעת במעמדו של העובד. עשר שנים או יותר שירת העובד את מעבידו. עתה, משמלאו לו שישים שנה, מבקש המעביד להפסיק את שירותו. העובד מבקש להמשיך בעבודתו. ההגינות מחייבת, והצדק דורש, כי בטרם יפעיל המעביד את הכוחות, שהדין מעניק לו, הוא ישמע את עמדתו של העובד, שמא ישתכנע, כי מן הראוי להמשיך בשירותו של העובד. זהו גם הדין. ראוי לציין כי באותו עניין היה הדבר מקובל על היועץ המשפטי לממשלה, שהתייצב לדיון . במקום אחר נאמר: זכות הטיעון של אדם הנפגע על-ידי החלטה של השלטון מוכרת בשיטתנו המשפטית. יש והיא קבועה במפורש בדבר חקיקה. אך יש ודבר חקיקה אינו מזכיר אותה במפורשות אלא עובד עליה בשתיקה. גם במקרה זה הזכות קיימת, שכן קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק. נמצא, כי הוראת חוק דרושה, לא כדי להכיר בזכות הטיעון, אלא כדי לשלול אותה. שלילה זו צריכה להיות בלשון ברורה ומפורשת. במקום שהוראת חוק ניתנת למספר פירושים, עדיף הפירוש אשר יתן תוקף ולא יסתור את זכרון הטיעון (בג"צ 634/78 - טרם פורסם; וראה גם בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעירית פתח-תקוה נ. מועצת עירית פתח-תקוה ואורי מוכתר, חבר מועצת העיריה פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566). שימוע מאוחר בענייננו לא בוצע שימוע למערערת. לאחר דיון ראשון בבית הדין האזורי ולאחר שלא התקבלה הטענה לפיה אין חובת שימוע מאחר וזו לא נקבעה במסמך משפטי כלשהו, בוצע שימוע מאוחר. השאלה אם שימוע זה מקיים את הדרישה של מתן זכות טיעון הוגן למערערת. מטרת השימוע, כפי שציינתי, בא לאפשר למחליט ההחלטה העומדת לפגוע בעובד, לשמוע את טיעוניו באופן שיוכל לשקול את כל ההיבטים ולא רק את עמדת המעביד. הדבר נכון לגבי כל מעביד. הדבר בודאי נכון לגבי מעביד ציבורי. מציין יצחק זמיר (שם, 823) שמכאן הדרישה "כי דברו של הנפגע ישמע בטרם תתקבל החלטה בעניינו" (ציטוט מבג"צ 654/78 ריבה גינגולד הנ"ל). נשאלת השאלה אם שימוע מאוחר יכול לתקן את המעוות. ברי שקל יותר לשכנע רשות מנהלית בטרם החליטה את החלטתה מאשר לשנות את דעתה לאחר מכן (ראה פסק דינו של השופט שמואל צור בעע 300146/98 יצחק פרנקשטיין - מועצה אזורית גליל תחתון - טרם פורסם). עם זאת ברי שעדיף שימוע מאוחר על פני אי מתן זכות טיעון כלל. ראוי לבחון האם נגרם נזק בלתי הפיך או שניתן עדיין לתקן את המעוות על ידי שכנוע הרשות. אם יש סיכוי לתקן את המעוות יש לשקול את האיזון בין הנזקים השונים - מחד את הנזק למי שעומד להיות נפגע ממתן זכות טיעון מאוחרת לאחר שההחלטה המנהלית כבר נעשתה ומאידך את הנזק שבביטול הפעולה השלטונית מהנימוק היחיד שלא ניתנה לנפגע זכות טיעון. המסקנה האופרטיבית בענייננו מכל מקום החלטה שלטונית שנעשתה לאחר שהשימוע בוצע במאוחר עומדת לביקורת שיפוטית. בית הדין האזורי, לאחר שעמד על כל הפגמים בהליכי הפיטורין, הגיע למסקנה שאין מקום להתערב בהחלטת המשיבה לפטר את המערערת עד תום שנת הלימודים ה'תשנ"ט. בית הדין הגיע למסקנה שלבסוף בוצע שימוע כדין, דעתו של מר זבידה לא היתה מוטה. הוא שקל כדין והגיע למסקנה שהפיטורין נעשו מנימוקים ענייניים. אין מקום להתערב במסקנה זו, הן מהטעם שבית הדין הוא ששמע את הראיות והן מהטעם שאכן בסופו של דבר מספר לא קטן של מפקחים בחן את המערערת. מדובר בהוראת ילדים. לא שוכנענו שהמפקחים כולם טעו. אין לנו בסיס להגיע למסקנה מעין זו. הזכאית המערערת לתשלום בגין שנת הוראה בית הדין לא פסק סעד כספי כלשהו לשנת הלימודים ה'תש"ס והחליט כי אין לראות במערערת כמי שזכאית לשכר עבודה בשנת הלימודים ה'תש"ס, למרות מועדו של מכתב הפיטורים לאחר ה-31 למאי. תוצאה זו אינה נהירה לי. לאחר ביצוע השימוע המאוחר הגיעו הצדדים להסכמה בבית הדין כי תשב ועדה פריטטית נוספת. זו דנה בחודש יולי, 2000. מאידך השימוע בפני מר זבידה היה בחודש נובמבר, 1999. הדבר היה לאחר ה-31 למאי אותה שנה. הועדה הפריטטית הנוספת היתה לאחר דיון בבית הדין ובהסכמה. לאור העובדה שהשימוע האחרון לפני הועדה הפריטטית היה לאחר המועד בו יש להודיע על פיטורי מורה ומבלי לקחת בחשבון את הועדה הפריטטית האחרונה שנעשתה בהסכמה נראה לי שיש לשלם למערערת שכר עבודה בגין שנת אחת. המשיבה תשלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך -.10,000₪ תוך 30 יום. תקופת ניסיוןשימוע