השופטת ט' שטרסברג-כהן פתח דבר 1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו, ובו נתקבל ערעורה של המשיבה על פסק-דינו של בית-משפט השלום והמערערים חויבו בחיוב אישי לתשלום סכום של ארבעה שיקים שנמשכו על-ידי שתי חברות שבניהולם, למשיבה. אנו נענים לבקשה, נותנים רשות ערעור ודנים בבקשה כבערעור על-פי הרשות שניתנה. עובדות 2. המשיבה קיבלה ארבעה שיקים שנמשכו על-ידי החברות אנפית שווק ומסחר, וש.ח.ל שירותים חיוניים לעסקים בע"מ (להלן - המושך) לפקודת רן שחורי (להלן - הנפרע). התאריכים הנקובים בשיקים היו אוקטובר ונובמבר 1991 (להלן - השיקים). המערערים, מנהלי החברות מושכות השיקים (להלן - המערערים), חתמו במארס 1991 על הסכם עם הנפרע, ולפיו, בתמורה לשיקים, ינכה הנפרע שיקים של לקוחותיו אצל החברות. בהסכם נאסר על הנפרע לסחר את השיקים לצד שאינו מוסד בנקאי והוא התחייב שלא לעשות כן. תנאי זה לא צוין על גבי השיקים עצמם. הנפרע סיחר את השיקים בניגוד להסכם, והסב אותם למשיבה - חיים עבודי בע"מ (להלן - הנסב). בתגובה, שלחו המערערים לבנק הנמשך הודעת ביטול ובעקבותיה לא כובדו השיקים. 3. בית-משפט השלום קבע, כי מעיון בתוכנו של ההסכם בין הנפרע לבין המושך עולה, כי לא היה כישלון תמורה מלא בסיחורם של השיקים, שכן הנפרע מסר למושך ביטחונות כנגד מצב שבו יסחר את השיקים בלי שיבצע את חלקו בעיסקה. לחלופין, קבע בית-המשפט כי אף אם היה כישלון תמורה מלא, הרי מאחר שכישלון התמורה קדם לסיחור, די בכך שהאוחז הינו אוחז בעד ערך כדי לגבור על טענת ההגנה של כישלון תמורה. מאחר שהמנהל (מר אפרים חגאי) העיד, כי ידע שהתנאי האוסר סיחור אינו תופס כלפי צד ג', הרי שביטול השיקים נגוע בחוסר תום-לב מצד המנהלים, שכן היה ידוע וברור להם כי השיקים היו בידי הנסב וכי צריך היה לכבדם במועד פירעונם. עוד קבע בית-המשפט, כי אין מקום - בנסיבות הנתונות - להרמת מסך, שכן לא הוכחה תרמית מצד המנהלים. לפיכך, חייב בית-המשפט את החברות (המושך) במלוא סכום השיקים, ואת המנהלים-המערערים חייב אך ורק בתשלום הפרשי הצמדה וריבית. 4. המשיבה הגישה ערעור ובו בקשה לחייב את המערערים במלוא סכום השיקים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ואילו המערערים הגישו ערעור על חיובם בתשלום הפרשי הצמדה וריבית. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעור המערערים וקיבל את ערעור המשיבה. על כך ערעורם של המערערים בפנינו. הנמקתו שונה מזו של בית-משפט השלום. בית-המשפט המחוזי קבע, כי כאשר מושך שיק יודע כי השיק שנמשך על-ידיו סוחר לצד שלישי, ואף-על-פי-כן הוא מבטלו, הרי שהוא עוצם את עיניו לאפשרות שמדובר באוחז כשורה ולפיכך הינו חסר תום-לב. עוד קבע בית-המשפט, כי על-מנת להיחשב חסר תום-לב בביטול שיק, אין צורך בידיעת המבטל כי מדובר באוחז כשורה, ודי בידיעה כי השיק מצוי בידי צד שלישי כלשהו. לפיכך, קיבל בית-המשפט את ערעור המשיבה וחייב את המנהלים באופן אישי על-פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים) ומכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים וקבע כי יש מקום להטיל על המנהלים חיוב במלוא סכום השיקים ולא רק בהפרשי הצמדה וריבית כפי שקבע בית-משפט השלום. על כך בקשת רשות ערעור זו. 5. בפתח דבר אציין, כי אף שרק אחד משני המנהלים המערערים ביטל את השיקים חויבו השניים ומאחר שבערעור לא נטענה הפרדה של ממש ביניהם אתייחס אל שניהם כאל אחד. השאלות המרכזיות לדיון הן, אם ביטול השיקים לאחר שסוחרו לצד שלישי נעשה כדין ואם אין הדבר כך, אם הופרה על-ידי המערערים חובת תום-הלב, ומה השלכת הפרה זו על חיובם האישי. המישור הדיוני 6. בטרם אגש לבחינת הדין המהותי, אתייחס לטענה שהועלתה על-ידי המערערים במישור הדיוני. על-פי הטענה, הועלה נושא תום-הלב בפסקי-הדין של שתי הערכאות, בלי שטענה זו הועלתה על-ידי המשיבים בכתב-התביעה. לטענתם, מאחר שהחלטת בית-משפט השלום התבססה על טענה שלא נטענה בכתב-התביעה, דינה היה להידחות מטעם זה בלבד. לטענה זו אין התייחסות בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. טענה זו אינה מקובלת עליי. הגישה לשאלה אם על בית-המשפט להכריע על בסיס טענות שלא הועלו על-ידי הצדדים, אינה אחידה (ראו: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [18], בעמ' 153 וכן בע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ ואח' נ' לויטין [1]. ראו גם: השופט זמיר בע"א 4839/92 גנז נ' כץ (להלן - פסק-דין גנז [2]), בעמ' 764; ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן [3], בעמ' 573. וכן דעתו של השופט קדמי בפסק-דין גנז [2]). איני נדרשת להכריע בשאלה זו בנסיבות המקרה דנן. כפי שניתן ללמוד מן הפרוטוקול בבית-משפט השלום, הובאו במהלך הדיון כל העובדות שעל תשתיתן ניתן היה לבחון את נושא תום-הלב ולפסוק בו. המשיבים העלו טענה זו בסיכומיהם בבית-משפט השלום ואף המערערים התייחסו אליה בסיכומיהם שם. כן הועלתה הטענה בבית-המשפט המחוזי ובבקשה שלפנינו. מכאן, שלא נגרם למערערים עוול או עיוות דין ודברם בנושא זה נשמע בכל הערכאות. עוד יצוין מעבר לדרוש, כי ניתן לראות במקרה דנן שינוי חזית על-ידי העלאת הטענה כבר במהלך הדיון בבית-משפט השלום ללא התנגדות מצד המערערים כפי שעולה מעיון בפרוטוקולים ובסיכומים שהוגשו לבית-משפט השלום. לגופו של עניין, אין עמדתן של הערכאות הקודמות מקובלת עליי. אינני סבורה כי בנסיבות הקונקרטיות, ביטול השיקים בידיעה כי הם סוחרו לצד ג' לוקה בחוסר תום-לב ולפיכך אינני סבורה כי החיוב האישי כנגד המערערים יכול לעמוד. המישור השטרי 7. הסוגיה תיבדק תחילה במישור השטרי. האם - על-פי דיני השטרות - היו החברות (המושך) רשאיות - בנסיבות המקרה - לבטל את השיקים? אם התשובה לכך חיובית, הרי שהמערערים - שפעלו כאורגנים של החברות - היו רשאים לבטלם וממילא אין מקום לטענת חוסר תום-לב בביטול. במישור זה נטענו טענות ההגנה של המערערים בשני ראשים: האחד, כישלון תמורה מלא מצד הנפרע, שבעטיו רשאים היו לבטל את השיקים והשני, סיחור השיקים בניגוד להסכם בדבר איסור סיחורם. אדון בכל אחד משני אלה ואתחיל בנושא כישלון התמורה. כישלון התמורה 8. טענת כישלון תמורה נדחתה על-ידי בית-משפט השלום שאת קביעותיו העובדתיות אימץ בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט קבע, כי במסגרת עיסקת היסוד, מסר הנפרע שיקים למושך לביטחון, למקרה שיפר את ההסכם. ומשניתנו השיקים הללו, שוב אין לטעון לכישלון תמורה. בנוסף, סבר בית-משפט השלום, כי אף לו היה כאן כישלון תמורה, הרי מאחר שכישלון התמורה קדם לסיחור (מסירת השיקים לניכיון אמורה הייתה להתבצע לאחר המועד שבו סוחרו השיקים), אזי, די בכך שהאוחז בשטר ייחשב אוחז בעד ערך ואין נדרש מצדו להוכיח אחיזה כשורה. בית-משפט השלום הסתמך על פסק-הדין בע"א 333/61 גויסקי ואח' נ' מאיר ואח' (להלן - הילכת גויסקי [4]). שם נקבע, כי "טענת-ההגנה שעלתה לקונה, עקב כשלון התמורה, רק לאחר הסיחור, אינה משמשת לו במקרה זה מענה לתביעת הנעבר", וזאת, משום ש"אין מייחסים את הפגימה למפרע" (שם, בעמ' 599 מול אות השוליים ב). 9. קביעותיו הנ"ל של בית-משפט השלום אינן נקיות מספקות. אשר להתייחסות לשיקים שניתנו כבטוחה על-ידי הנפרע כאל תמורה בעיסקת היסוד, ספק בעיניי אם שיקים אלה מהווים את התמורה הרלוונטית בנסיבות הנדונות. התמורה לפי עיסקת היסוד היא, שיקים של לקוחותיו של הנפרע במסגרת ניכיון שטרות, שאותם אמור הנפרע למסור למושך כנגד השיקים שנמסרו על-ידי המושך לנפרע. תמורה זו לא ניתנה כלל והשיקים שניתנו לביטחון לא היוו, הם עצמם, את התמורה לעיסקה. אשר ליישום הילכת גויסקי [4], דומה שאין להחילה בענייננו משני טעמים: ראשית, משום השוני העובדתי בין שני המקרים. שם, לא היה פגם במסירה ואילו כאן היה כזה. שם, אספקת הסחורה הייתה צריכה להיעשות לאחר מועד הסיחור ומכאן, שבעת הסיחור, עדיין לא נכשלה התמורה. כאן, הן עקב הפרת התנאי האוסר סיחור והן עקב היות ההפרה צפויה במידה ממשית באשר למסירת השיקים לניכיון, ניתן לגרוס כי אין מדובר בכישלון תמורה עתידי גרידא. שנית, לגופה של הילכת גויסקי [4], ראוי להעיר שהלכה זו בעייתית היא, ומשכה אליה חצי ביקורת. הנשיא ברק אמר עליה בע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [5], בעמ' 526: "אכן הלכה זו קשה היא" וכן: "נוכל אפוא להשאירה בצריך עיון, תוך הצבת 'הערת אזהרה' לגביה" (ראו גם פרופ' ש' לרנר "שטר-ביטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך בשטרות" [22] וכן פרופ' מ' מאוטנר "'שטר-הבטחון': חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך" [23]). סיחור השיקים 10. מצטרפת אני להערתו של הנשיא ברק, אלא שאינני צריכה להיזקק להילכת גויסקי [4] גם משום ששאלת כישלון התמורה בין המושך לנפרע איננה השאלה המכרעת בענייננו, שבו עומדת למושך הגנה אחרת, קרי סיחור השיקים בניגוד לתנאי מפורש בהסכם בין המושך לנפרע. תנאי זה, שהוא הרלוונטי והמכריע, הותנה בעת מסירת השיקים, בזו הלשון: "הלווה [הנפרע - ט' ש' כ'] מצהיר בזאת כי ידוע לו כי שיק המקדמה נמסר לו על תנאי לפיו עליו לסחרו למוסד בנקאי בלבד ולא לשום צד ג' אחר. הלווה מתחייב שלא לסחר את שיק המקדמה לצד ג' שאינו בנק". 11. לית מאן דפליג, כי התנאי הנ"ל, שהינו תנאי במסירה על-פי סעיף 20(ב)(2) לפקודת השטרות [נוסח חדש], הופר. לקביעה זו השלכות מספר: ראשית, עקב סיחורו של השטר בניגוד לתנאי האמור נפגמת זכות הקניין של הנעבר, באופן המעניק למושך טענת הגנה שטרית, המהווה עילה לגיטימית לביטול השיקים; שנית, על-מנת להתגבר על טענת הגנה זו, על אוחז השטר - המשיבה - התובע מכוחו, להוכיח, כי אחיזתו בשטר הינה במעמד של אוחז כשורה. ראו למשל ע"א 205/61 סנדרובסקי נ' חברת "שירטקו" בע"מ [6], בעמ' 2453, מפי כבוד השופט זוסמן: "...אין מניעה לכך, כי במקביל להוצאת מסמך סחיר ['לפקודת פלוני' - ט' ש' כ'] יתנה עושה השטר עם הנפרע, כי הנפרע לא יעשה שימוש בזכות הסיחור שניתנה בידו על-פי המסמך, ואם הפר הנפרע את ההסכם שעשה וסחר את השטר לאדם אחר - נפגמה זכות הקניין של הנעבר, והוא לא יהא זכאי להיפרע מעושה השטר אלא אם היה אוחז כשורה הרשאי לאכוף את פרעון השטר על אף הפגם, כאמור בס' 37 (2) לפקודה הנ"ל [פקודת השטרות [נוסח חדש] - ט' ש' כ']. אני מסכים לטענה, כי הסכם כזה, לפיו התחייב האוחז של מסמך סחיר לא לסחרו, יכול שייעשה גם כאשר ניתנה תמורה בעד השטר והואיל וההסכם אינו חלק מן השטר אלא נעשה אגב הוצאתו ובמקביל אליה, אין בו, כשלעצמו, כדי להכחיש את קבלת התמורה בה הודה..." (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). וראו גם ע"א 323/61 "ינון" מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח' נ' יוסוביץ [7], בעמ' 2295, באשר לסיחור אגב מעילה באמון. 12. התנאי, שלפיו אין לסחר את השיקים לצד ג', דומה במהותו לתנאי שבו ניתן שטר ביטחון, שאף הוא ניתן שלא על-מנת לסחרו והשימוש בו מותנה בתנאי מתלה של התקיימות או אי-התקיימות אירוע מסוים. על תנאים מעין אלו, אף אם אינם כתובים על גוף השטר, גובר אך ורק אוחז כשורה. אומר על כך הנשיא שמגר: "'...לא כן תנאי בו הותנתה המסירה. תנאי כזה יכול לתפוס כלפי כל אדם - זולת אוחז כשורה - ובלבד שהחייב יוכיח שקבעו, אבל תנאי בו הותנה תקפה של המסירה אין לו זכר במסמך גופו, ואדם יכול ליטול את השטר בלא שידע עליו. אדם כזה יכול שיהא אוחז כשורה והתנאי מתבטל מפני זכותו העדיפה'. משצורף תנאי כאמור, אין השטר אכיף אלא אם התנאי התקיים. אולם, אם התנאי אינו מתגלה על פני השטר, אין הוא גורע מזכויותיו של אוחז כשורה. לגבי האוחז כשורה מתבטל תוקפו של התנאי, וזכות האוחז האמור עדיפה" (ע"א 205/87 ס.מ.ל. סוכנות מרכזית לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ [8], בעמ' 691; ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). ניתן ללמוד גזרה שווה מתנאים המלווים מסירה של שטר ביטחון, שאינם מצויים על גביו, לתנאי המלווה את מסירת השיקים במקרה דנן. תנאים אלה פוגמים בקניין הנפרע, ועל פגם זה יכול להתגבר רק אוחז שהוכיח אחיזה כשורה, שכן בעצם הסיחור של השיקים על-ידי הנפרע למשיבה, בניגוד לתנאי הסכם, נוצר פגם קנייני בשיקים ואוחז שאיננו אוחז כשורה, אינו זכאי לפירעון השיקים. החלפת חובת הראיה 13. לאוחז בשיקים עומדת החזקה לכאורה כי הוא אוחז כשורה (סעיף 29(ב) לפקודת השטרות [נוסח חדש]), ובאופן רגיל על המושך לסתור חזקה זו. לא כך כאשר זכות הקניין בשיקים לוקה בפגם קנייני מסוג אלו המנויים בסעיף 29(ב), שאז, נטל הראיה בדבר היות האוחז אוחז כשורה, הוא על האוחז. וכלשון הסעיף: "29. (ב) כל אוחז שטר, חזקה לכאורה שהוא אוחז כשורה; אך אם הודו או הוכיחו בתובענה שהקיבול או ההוצאה או הסיחור שלאחריה פגועים ברמאות, בכפיה, או באלימות ופחד, או באי-חוקיות, חובת הראיה מוחלפת, עד אם הוכיח האוחז שלאחר אותה רמאות או אי-חוקיות ניתן בתום לב ערך בעד השטר" (ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). אמנם תנאי במסירה שהופר (איסור סיחור השטר) אינו מנוי במפורש ברשימה שבסעיף 29(ב), אך הרשימה אינה סגורה וממצה. אומר על כך בית-משפט זה: "מהאמור בסעיף-קטן (ב) הנ"ל [סעיף 29(ב) לפקודת השטרות [נוסח חדש] - ט' ש' כ'] עולה ברורות כי שכדי שחובת הראיה תוחלף מההכרח שתהיה קימת הודאה או הוכחה שזכות הקנין של האוחז בשטר פגומה בכלל אחת הסיבות המנויות בסעיף-קטן זה או בגלל פגמים אחרים בזכות קנין... כפי שנאמר על-ידי דר' זוסמן בספרו דיני שטרות (מהדורה חמישית סעיף 211) הפגמים בזכות הקנין המנויים בסעיף 29(ב) ניתנו רק לשם הדגמה" (ע"א 425/78 המועצה המקומית מגדל העמק נ' ב.ש.ן חרושת ברזל בע"מ [9], בעמ' 307; ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). ראו גם: י' זוסמן דיני שטרות [19], בעמ' 263 וכן ע"א 174/60 וילף נ' פרידמן [10], שם נקבע מפי כבוד השופט ח' כהן במצב דומה לעובדות המקרה דנן, שבו הייתה תניה האוסרת על סיחור השטר (ויתרה מכך, בעובדות המקרה שם, התניה אף לא נכתבה במסגרת חוזה עיסקת היסוד, שלא כמצב שבפנינו), כי: "טוען המערער שסיחור כזה פגוע ברמאות, כאמור בסעיף 29(ב) לפקודת השטרות, ועל-כן חובת הראיה על המשיב כי נטל את השיק בתום-לב ובעד ערך. .. נראה לי שבכך צודק המערער, והשופט המלומד טעה כאשר הטיל על המערער את חובת ההוכחה" (בעמ' 1508). אם כן, נמצא כי כאשר נוצר פגם קנייני בשטר, עוברת חובת הראיה לאוחז ועליו להוכיח את כשרות אחיזתו ואין לגרוס כי על מושך, הטוען לפגם קנייני בשטר, להוכיח שהאוחז אינו אוחז כשורה. במצב זה נוצר בדיני השטרות היפוך של חובת הראיה, כאמור בסעיף 29(ב) לפקודה. השלכת ביטולו של שיק 14. יודגש, כי אין בביטול השיק משום מניעת זכות כלשהי מן האוחז כלפי המושך על-פי השטר: "ביטול השיק פירושו, ביטול רשותו של הבנק לפרוע את השיק. כלפי הנפרע וכלפי האוחזים הבאים אחריו, אין הביטול תופס ואינו גורע, מזכויותיהם. לאמיתו של דבר, לא השיק בוטל, כי אינו ניתן לביטול; בוטלה הוראת הלקוח-המושך הנובעת מהתקשרותו עם הבנק לכבד את השיק. לכן, משלא כובד השיק, מחמת שהמושך ביטל את פקודת התשלום, האוחז רשאי לחזור על המושך ועל המסיבים בשל חילול השיק והודעת הביטול אינה משמשת הגנה בפני תביעתו" (זוסמן בספרו הנ"ל [19], בעמ' 348; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). מכאן, שהודעת הביטול היא הוראה לבנק שלא לפרוע את השיקים. אין בכוחה לבטל את זכות החזרה למושך ולמסבים בשל חלול השיקים, אם יתברר שהודעת הביטול איננה משמשת הגנה בפני התביעה השטרית. כמו כן, אם הודעת הביטול בטלה, על הבנק לכבד את השיקים אם בידיו כספי המושך או המסב. בענייננו עומדת לבדיקה השאלה אם בעת ביטול השיקים היה המושך זכאי - מכוח הדין - לבטלם. לשם כך עלינו "להקפיא" את המצב בנקודת הזמן שבה נעשה הביטול. באותה נקודת זמן היה המושך זכאי, מכוח הדין, לבטל את השיקים וזאת, גם אם יוכח בסופו של משפט כי הנסב היה אוחז כשורה. 15. למעלה מן הדרוש אוסיף ואעיר, כי אף מעיון בחקיקה הלבר-שטרית המטפלת בנושאים הנוגעים לביטולי שיקים, לא נמצאה התייחסות שלילית למושך הנותן הוראת ביטול שיקים שמשך, לבנק הנמשך. כך למשל בחוק שיקים ללא כיסוי, תשמ"א1981-, אשר בו נקבעו סנקציות שונות למעשים שונים בקשר לשיקים שלא כובדו, לא נכללת הוראת ביטול שיק. ניתן אולי להסיק מכך, שביטול שיקים אינו פעולה שיש לייחס לה -כשלעצמה - התנהגות פסולה. תום-הלב - ערכאות דלמטה 16. התשתית העובדתית שעליה הסתמך בית-משפט השלום, ביחסו למערערים חוסר תום-לב בביטול השיקים, היא דברי המנהל בעדותו, באומרו - בתשובה לשאלה בחקירה שכנגד - "ש. אתה יודע שבמישור היחסים בינך לבין צד ג' אין משמעות לתנאי זה. ת. כן אני יודע". על סמך דברים אלה קבע בית-המשפט כי: "מר אפרים חגאי העיד במפורש בעמ' 5 לפרוטוקול כי ידע שבמישור היחסים בינו לבין צד ג' לא הייתה משמעות להגבלת העברת השיקים..." וכי "פעולת הביטול בנסיבות אלה היא פעולה שנעשתה בחוסר תום-לב. אלמלא פעולה זו ברור היה לנתבעים כי צריך היה לכבד את השיקים לצד ג' במועדי פרעונם". בית-המשפט המחוזי לא נדרש לדברים אלה, משום שלדעתו, די היה ב"עצימת עינים" לאפשרות קיומו של צד שלישי כאוחז כשורה, על-מנת לייחס חוסר תום-לב למערערים. מהבחינה המשפטית ביססו הערכאות דלמטה את עמדתן לעניין חיובם של המערערים על ההלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה בד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ ואח' נ' קסטרו (להלן - פסק-דין פנידר [11]) שהטיל חיובים אישיים על מנהלים מחמת חוסר תום-לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. בפסק-דין פנידר [11] עמד על הפרק סעיף 12 לחוק החוזים ותחולתו הורחבה על צדדים שאינם צדדים ישירים לחוזה ושהשתתפו במשא ומתן לקראת כריתתו. בענייננו עומד על הפרק סעיף 39 לחוק החוזים מכוח הרחבת תחולתו על-ידי סעיף 61(ב), באופן שהוא יחול על מצבים שונים, וביניהם מצב כבענייננו, שבו נמצאים המנהלים בעמדת שליטה על מילוי חיוב כלפי הנסב. אומר הנשיא ברק: "סעיף 39 לחוק החוזים מטיל את חובת תום הלב והביצוע בדרך המקובלת בכל הנוגע לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות. נראה לי כי לביטויים 'חיוב' ו'זכות' יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שהם יכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה, שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כוח, וכן חירות וחסינות... כך, למשל, אם בידי בעל חוזה נתון הכוח להביא את היחס החוזי לידי גמר - כוח, שכנגדו עומדת הכפיפות של הצד שכנגד - מן הדין הוא, כי השימוש בכוח זה ייעשה בדרך מקובלת ובתום-לב" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [12], בעמ' 835-836; ההדגשות שלי - ט' ש' כ'). 17. על היקף פריסת עקרון תום-הלב על תחומי המשפט השונים נכתב ונאמר רבות על-ידי בית-משפט זה ועל-ידי מלומדים. הדעות מגוונות, מי להרחבת תחולתו ומי לצמצומו. ראו, למשל: ע"א 986/93 קלמר נ' מ' גאי ואח' [13]; ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל ואח' נ' פאנל חברות התעופה הפועלות בישראל [14]; מ' מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" [24]. לדעה חולקת ראו למשל עמדתו של מ' דויטש "תום-לב בשימוש בזכויות - 'קווים אדומים' לתחולת העיקרון?" [25], המתמודד עם הגישה הגורסת "כוליותו" של עקרון תום-הלב ומנסה לקבוע מבחנים להפעלתו. באשר למידת הזהירות הנדרשת בהפעלת עקרון תום-הלב ראו למשל גישת השופט אלון בע"א 391/80 לסרסון ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ [15]. בנושא קונקרטי לדיני השטרות ראו ש' לרנר "משפט מסחרי ומשפט אזרחי: אנטומיה של סיווג" [26], בעמ' 522, הגורס, כי לעקרון תום-הלב - על-אף חדירתו הרבה לתחומי המשפט האזרחי - השפעה מועטה בכל הנוגע לתחומי המשפט המסחרי, וכי העיקרון שלפיו יש לקיים חיובים שטריים בדרך מקובלת ובתום-לב טרם נקלט במשפט הישראלי. החלת עקרון תום-הלב בדיני שטרות 18. לצורך הדיון אצא מתוך הנחה (וכך אני סבורה) כי יש להחיל את עקרון תום- הלב גם בדיני השטרות בכל מצב שבו לאדם שליטה על קיום חיוב שטרי כלפי אוחז השטר. ומכאן, שמניעת פירעון החיוב השטרי צריכה להיעשות בתום-לב. לאור זאת תיבחן התנהגות המערערים בבטלם את השיקים ואקדים לה שתי הערות: 1) בטרם ניגשים לשימוש בעיקרון זה יש לבחון אם יש פתרונות קונקרטיים במסגרת התחום המשפטי הדוקטרינרי הרלוונטי. נסיבות המקרה שלפנינו מהוות דוגמה קלאסית לתוצאות בלתי רצויות הנובעות מן השימוש בעקרון תום-הלב, שכן על-ידי הפעלתו נשלל מן המושך אינטרס לגיטימי לביטול שיקים במצב שבו קיימת לו לכאורה טענת הגנה שטרית. ראה בעניין זה דבריה של ג' שלו דיני חוזים [20], בעמ' 49: "עקרון תום-הלב מסמן נטישה מסוימת של האינדבידואליזם והאגואיזם, אולם אין הוא מחייב אלטרואיזם מוחלט. מכוחו של עקרון תום-הלב נדרשת התחשבות בזולת ובאינטרסים שלו, אך לא נדרשת הזנחת האינטרסים של הצד הפועל" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). אין בכך כדי לשלול את החובה להפעיל זכות בתום-לב, לרבות זכות ביטול שיקים, אולם מכאן ועד לאמירה כי ביטול שיק (כדין) תוך "עצימת עינים" לאפשרות קיומו של אוחז כשורה ייחשב כחוסר תום-לב, רחוקה הדרך. 2) דיני השטרות הינם אחד התחומים היציבים והמוסדרים ביותר מבין תחומי המשפט האזרחי. לתחום זה מערכת נפרדת של הסדרים הנוגעים לחזקות העומדות לאוחז ולאופן בירור הטענה השטרית. אכן, כאמור, אין להוציא את אפשרות החלת עקרון תום-הלב מדיני השטרות, אולם במצב שבו לאדם זכות שטרית, אין לראות בעצם הפעלתה משום פעולה הנגועה בחוסר תום-לב. הביטול על-ידי המערערים באספקלריה של עקרון תום-הלב 19. אין ספק שהמבטל ידע כי השיקים סוחרו לצד שלישי, שהרי עילת הביטול הייתה, שהשיקים סוחרו כך בניגוד לאיסור ושלא כדין. אינני סבורה שעובדה זו היא בעוכריו של המבטל. לא ניתן להסיק מתשובה לאקונית וגורפת שניתנה על-ידי המנהל בעדותו בבית-משפט השלום את המסקנה שאותה הסיק בית-המשפט כאילו היה ברור למבטל שהצד השלישי הוא אוחז כשורה. אולם, גם אילו סבר כך, ברור - לאור הניתוח השטרי שאותו הצגנו לעיל - כי סברה זו אינה יכולה לעמוד כנגד הדין. למעשה, מדובר בטעותו של המושך באשר להיקף זכות הצד השלישי ולטיבה ובאשר לזכות הביטול העומדת לו. מעבר לבעייתיות בייחוס תוצאה משפטית שגויה לאדם שאינו משפטן, מתעוררת שאלה הנוגעת לפער שבין המציאות המשפטית כפי שהיא, לבין האופן שבה היא נתפסת בעיני האדם שאת תום-לבו אנו בוחנים. 20. בבדיקת תום-לבו של אדם עושים אנו שימוש במבחן מעורב, סובייקטיבי ואובייקטיבי (בג"ץ 59/80 הנ"ל [12]; שלו בספרה הנ"ל [20], בעמ' 52). תום-הלב אינו מורכב אך מתום-ליבו הסובייקטיבי של האדם, אלא אף מן הנהוג והמקובל. הדבר עולה גם ממילות סעיף 39 לחוק החוזים: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" (ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). הביטוי "בדרך מקובלת" מהווה כלי עזר האמור להגדיר ולאפיין את תחומי תחולת עקרון תום-הלב (שלו בספרה הנ"ל [20], בעמ' 51): "הדרישה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב שקולה, לדעתי לדרישת סעיף 242 ל-B.G.B הגרמני לנהוג 'בתום לב על-פי הנוהג' או 'בתום-לב תוך התחשבות בנוהג'. הנוהג שמדובר בו הוא הליכות מסחר ואורחות-התנהגות שאנשי מסחר מקיימים אותן ונוהגים לפעול לפיהן באופן מתמשך, כך שקיימת ציפיה לחזרה עליהן". וכך קובעים גם ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [21], בעמ' 557: "תום הלב והדרך המקובלת נועדים לבסס נורמות של הגינות בין מתקשרים או בין צדדים למשא ומתן. נורמות אלה מוכתבות לצדדים על פי מה שנהוג ומקובל כעניין של הגינות מסחרית". 21. נמצא אפוא כי אף שהמבחנים להגדרת תום-הלב הינם מבחנים המשלבים יסודות סובייקטיביים ואובייקטיביים, נראה כי הדגש המרכזי הוא על היסוד האובייקטיבי. בעניין זה מעניינת ההשוואה לפסק-הדין ע"א 262/86 רוט ואח' נ' ‎DEAK .AND CO. INC ואח' וערעור שכנגד [16], הקובע בין היתר, ביחס לתקפות הודעת ביטול, כי העובדה שבידי שולח ההודעה לא היו באופן הסובייקטיבי כל העובדות האובייקטיביות באשר להיקף ההפרה ולטיב זכות הביטול אין בכך כדי לפגוע בתוקפה של הודעת הביטול. 22. נקודת הזמן שבה יש לבחון את התנהגותו של המושך המבטל את השיק שסוחר בניגוד לאסור היא מועד הביטול. באותה נקודת זמן, לא עומדת לאוחז חזקת היותו אוחז כשורה. במועד הביטול לא היה בידיעתו של המבטל קיומו של אוחז כשורה ולא ניתן לייחס למושך ידיעה בדבר קיומו של אוחז כשורה. האפשרות שייתכן שהצד השלישי הוא אוחז כשורה, או "עצימת עיניים" לאפשרות כזו - כפי שהתבטא בית- המשפט המחוזי - אינן מספיקות כדי לייחס למושך, או למערערים בענייננו, חוסר תום-לב בביטול השיקים, שכן כאמור, לפי דיני השטרות, הייתה להם זכות לגיטימית לביטול שיקים. 23. מהאמור לעיל עולה אפוא כי משסוחרו השיקים בניגוד לתנאי בהסכם האוסר סיחור, אין לייחס למערערים בענייננו חוסר תום-לב מחמת זאת שבבטלם את השיקים לא שיוו לנגד עיניהם אפשרות שהנסב הינו אוחז כשורה. דרישה כזו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות פקודת השטרות [נוסח חדש] הן מן הצד המהותי, הן מן הצד הראייתי והן מצד מיקומה של הדרישה על ציר הזמן של בירור הטענות השטריות. משגלוי וברור כי בפעולתם לא חרגו המערערים מדיני השטרות ביחס לזכות ביטול השיקים על-ידי המושך, ניתן לקבוע, כי בבטלם את השיקים מקום שהמושך היה זכאי לבטלם, פעלו הם כדין. לא בנקל תישלל זכותו של אדם לבצע פעולה, כאשר עומדת לו זכות אובייקטיבית לביצועה, אף אם בידיו ידיעה סובייקטיבית שאינה עולה בקנה אחד עם הדין העומד לזכותו. ראוי לציין, כי המערערים פעלו כאורגנים של החברות ולא מצאתי עילה להטיל עליהם חבות אישית מעבר לחבות החברות. סוף דבר 24. לפי עובדות המקרה דנן, נהגו המערערים באופן ובדרך שבהם היה מושך רשאי לנהוג, ולא היה בעצם ידיעתם על דבר קיום צד שלישי שאליו הוסבו השיקים כדי להכתים את התנהגותם בחוסר תום-לב. לפיכך, איני סבורה כי הייתה בביטול השיקים משום הפרת חובת תום-הלב, ולפיכך דעתי היא כי אין להטיל חיוב אישי על המערערים. לאור האמור לעיל, מציעה אני לקבל את הערעור, לבטל את חיובם האישי של המערערים ולחייב את המשיבה בתשלום הוצאות למערערים בסך 15,000 ש"ח. השופט ת' אור אני מסכים. השופט י' טירקל אני מסכים שיש לבטל את חיובם האישי של המערערים. בעיניי העיקר הוא כי במקרה הנדון סיחר הנפרע את השיקים לנסב בניגוד לתנאי מפורש שנקבע בהסכם בינו לבין המושך, שלפיו התחייב הנפרע לסחר את השיקים למוסד בנקאי בלבד ולא למי שאינו בנק. לפיכך, נפגמה זכות הקניין של הנסב-הנעבר באופן שלא היה זכאי להיפרע עוד מהמושך אלא אם כן היה מוכיח שהוא בא בגדר אוחז כשורה (ראו, בין היתר, ע"א 4848/91 הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' פורשה בע"מ [17] והאסמכתאות שם). במצב דברים זה היו המערערים זכאים לבטל את השיקים. השאלה הנכבדה - שיש לה נגיעה לענייננו - בדבר מידת התלות הרצויה בין תום- הלב ה"חוזי" לבין תום-הלב ה"שטרי", ראויה לדיון מעמיק ומיוחד ואיני רואה צורך לדון בה כאן. הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. דיני שטרותתום לבשטר