הנשיא א' ברק מדינת ישראל אינה מוכנה לצרף לשורותיה שוטרים, סוהרים וחוקרים במכס אם המועמדים הם מעבר לגיל שלושים וחמש או ארבעים (לפי העניין). האם גישה זו הינה כדין? זו השאלה הניצבת לפנינו. הרקע 1. מדינת ישראל פנתה בהזמנה לציבור להעסקת תובעים משטרתיים. נקבע בהזמנה כי רק מועמדים שגילם נופל משלושים וחמש שנים רשאים לפנות ולהציג את מועמדותם. גיל זה נקבע כתנאי סף גם לדרישת עבודה לחוקרים במכס. בהמשך נתפרסמה הזמנה להעסקת מאבטחים בבית חולים ממשלתי. נקבע כי רק מועמדים שגילם אינו עולה על ארבעים שנה יתקבלו לעבודה. גם משמר הכנסת הגביל את הכניסה לשורותיו והעמידה על עשרים וחמש שנה. העותרת - שהיא אגודה לזכויות אדם בישראל - פנתה למדינה. היא טענה שבדרישת גיל מקסימום שהעמידה המדינה היא מפלה את כל אלה שאינם מקיימים את דרישת הגיל. משלא באה על סיפוקה פנתה לבית-משפט זה. בהסכמת הצדדים ראינו בעתירה כאילו ניתן בה צו-על-תנאי. התקיימו ישיבות מספר. לאור החלטת המותב המקורי הורחב ההרכב. מתן פסק-דיננו התעכב, בין השאר, משום שהמתנו למתן פסק-הדין בדנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה (להלן - דיון נוסף רקנט [1]). כן ביקשנו לקבל את תגובת הצדדים לפסק-דין זה. כמו כן המתנו לעדכונים על אודות השינויים במדיניות התעסוקה של המשיבים. עוד הובאו לתשומת לבנו התפתחויות כלליות הנוגעות לקשר שבין גיל העובד למדיניות העסקה. כך הוגש לעיוננו דוח הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה מהעבודה. במהלך הדיון נפתרה בעייתם של המועמדים למשמר הכנסת. נמסר לנו כי המדיניות הקודמת - שהגבילה את גיל הגיוס למשמר לעשרים וחמש שנה - בוטלה. תחתיה נקבע כי התאמתו של כל מועמד לגיוס נבחנת על-פי כישוריו, כושרו הגופני ומצב בריאותו בהתחשב בצורכי התפקיד. כן נמסר לנו כי שירות בתי הסוהר אינו מציין עוד במודעותיו גיל מקסימום, עם זאת זהו שיקול שמתחשבים בו ככל שהדבר נוגע לתפקידים ביטחוניים או דומים להם במהותם ("תפקידים ייעודיים"). תמונה דומה התקבלה מאגף המכס. 2. במדיניות הגיוס של משטרת ישראל חלו כמה התפתחויות. תחילה נמסר לנו כי משטרת ישראל מוסיפה להגביל את גילם של כל המועמדים לשורותיה, אף כי לגבי גיוס לתפקידים מקצועיים אין מגבלת הגיל מפורסמת במודעות הדרושים, ובמקרים חריגים עשויים להתקבל לתפקיד מקצועי גם מי שגילם עולה על גיל שלושים וחמש. במהלך הדיון שקיים בית-משפט זה בעתירה הצענו למשיבים לשקול את האפשרות לבחון מימוש מדיניות העסקה על בסיס אינדיווידואלי בקבלת מועמדים לשורות המשיבים. עוד נמסר לנו כי משטרת ישראל שוקלת לעבור הליכי "אזרוח" ביחס לתפקידים מסוימים במסגרתה. בהחלטתנו קבענו כי "באת-כוח המשיבים מתבקשת... למסור לנו תשובה בכתב לעניין ההצעה שהועלתה לעריכת ניסוי - או 'ועדת קבלה אינדיבידואלית' - וכן לעריכת לוח מועדים לתאריך 'האיזרוח'". ביום 7.11.1999 קיבלנו את תשובת המשיבים לעניין זה, וממנה עלה כי בכוונת המשטרה לערוך ניסוי בגיוסי 2001-2000 שבו יועלה גיל המקסימום ל-45 שנה בגיוס לתפקידים שאינם ייעודיים. עוד נמסר לנו בהודעה מטעם המשיבים כי משטרת ישראל עברה שינוי ביחסה לכוח האדם המשרת אצלה. בשלב הראשון החלה משטרת ישראל, במהלך השנתיים האחרונות, לקבל כוח אדם אזרחי ולערוך "תהליך איזרוח" למקצועות שאינם ייעודיים באמצעות חברות להשמת כוח אדם או באמצעות קניית שירותים מקבלנים חיצוניים. עד ליום הגשת ההודעה אוזרחו כ-1,000 משרות במסגרת מקצועות שונים. בתגובתה לכך העותרת מצביעה על כך כי הניסוי שמשטרת ישראל עורכת מתייחס אך לתפקידים שאינם ייעודיים, ואין בו ליתן מענה להפליה שהיא טוענת לה ביחס לתפקידים הייעודיים עצמם. טענות הצדדים 3. העותרת טוענת כי מדיניות המשיבים מפלה מחמת גיל. הפליה זו אסורה במישור החוקתי הכללי לאור מחויבותם החוקתית של המשיבים לשוויון, לכבוד האדם ולחופש העיסוק. הפליה זו אסורה גם על-פי חוקים הנוגעים באופן ספציפי ליחסי העבודה, ובהם חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן - חוק שוויון ההזדמנויות) וחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959. לטענת העותרת, בעיית ההפליה מחמת גיל בישראל היא חמורה, ויש להתייחס אליה בחומרה יתרה. יש לפרש את החריגים החקוקים המאפשרים לדחות מועמדים למשרות - בין השאר מחמת גיל - בצמצום. לטענתה, אין עומדת למשיבים הגנת סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, שכן אין דבר במשרות, מושא העתירה, המצדיק מגבלת גיל על הגשת מועמדות לאיושן. מכל מקום, המשיבים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להצדיק את מדיניותם המפלה. מדיניות זו אינה מבוססת על עובדות ועל תשתית ראייתית ראויה אלא על הכללות וסטראוטיפים. על-כן התקנות שהותקנו על-ידי המשיבים ומדיניות ההעסקה שלהם המציבות מגבלות גיל על הקבלה לשורותיהם, הינן בטלות. 4. המשיבים טוענים כי המסגרת הנורמטיבית הראויה להתמודד עם טענת ההפליה של העותרת היא חוק שוויון ההזדמנויות. במסגרתו של חוק זה מדיניות ההעסקה והתקנות אינן מפלות. לטענתם, גילו של אדם משליך לרעה על יכולתו התפקודית הפיזית והנפשית, ובכך הוא משליך על יכולתם של מועמדים מבוגרים למלא את תפקידם כיאות. כך, בכל הנוגע לחוקרי המכס, הרי שמדובר בתפקיד הדורש כושר פיזי ונפשי רב. בדיקה פרטנית של כל מועמד אינה יכולה לנבא את יכולתו לעמוד בעומס זה. בכל הנוגע לשירות בתי הסוהר, נדרשת מהסוהרים יכולת פיזית ונפשית גבוהה. גיל הפרישה משירות בתי הסוהר הינו מוקדם בשל השחיקה הטמונה בתפקיד. על רקע זה יש הצדקה לשימוש בקריטריון הגיל לצורך כניסה לשירות. המשיבים מסבירים כי בשירות בתי הסוהר מתבצעת הפרדה בין תפקידי הסוהרים לתפקידים מינהליים ומקצועיים, ולגבי האחרונים אין מוטלת מגבלת גיל באיושם. לגבי השירות במשטרת ישראל טוענים המשיבים כי נדרשת יכולת פיזית ונפשית גבוהה. בניגוד לשירות בתי הסוהר, במשטרה גם שוטרים העובדים בתפקידים מינהליים ומקצועיים נדרשים לעתים לבצע פעילויות משטרתיות מבצעיות במהלך שירותם. השוטרים המבצעיים מתחילים "מלמטה" ומטפסים בסולם הדרגות. העסקתם של שוטרים מבוגרים בפיקודם של שוטרים צעירים יותר עלולה להוליך לקשיים מעשיים ולפגוע בתפקוד המשטרה המבוסס על הייררכיה. יצירת מגוון מגבלות גיל לגבי איוש תפקידים שונים במשטרה תפגע במחויבות המשטרתית לאחידות. עוד טוענים המשיבים כי ביטול התקנות ומדיניות ההעסקה של המשיבים ישפיע על השירות המשטרתי כולו. הוא ישפיע על גיל הפרישה של שוטרים, על העילות לפיטוריהם ועל תנאי השירות, משום שתפיסת תעסוקה קבוצתית מערכתית בעלת היגיון ואיזון פנימי תוחלף בתפיסת תעסוקה אינדיווידואלית שתפגע בגורמים המעסיקים. כך למשל המשטרה אינה מפטרת שוטרים מבוגרים שכוחם הפיזי נחלש, אלא דואגת לשיבוצם במשרות אחרות המתאימות לכישוריהם. מדיניות זו יוצרת, לטענת המשיבים, "תמהיל" בין שוטרים צעירים לוותיקים שיכול להתקיים רק בהינתן מגבלת גיל על הכניסה לשירות. לאור זאת טוענים המשיבים כי ביטול מגבלת הגיל יפגע ביכולתם למלא אחר תפקידיהם הציבוריים הנוגעים לשמירה על הביטחון ולאינטרסים נוספים שעליהם הם מופקדים. המשיבים מפנים למשפט המשווה שלפיו, לטענתם, הפליה מחמת גיל אינה נתפסת כמצויה בדרגת החומרה הגבוהה ביותר. יש לנקוט ריסון שיפוטי משמעותי יותר שעה שנבחנת מדיניות תעסוקה שנטען כלפיה כי היא מפלה מחמת גיל. לאור כל אלה טוענים המשיבים כי האיזון שמשקפות התקנות והמדיניות התעסוקתית שלהם הינו סביר ואינו מצדיק את התערבותו של בית-משפט זה. המסגרת הנורמטיבית 5. מדיניות המשיבים באשר לגילם של המועמדים לגיוס למשטרה ולשירות בתי הסוהר מעוגנת בחקיקת משנה (ראו: תקנה 1 לתקנות המשטרה (גיוס), תשי"ח-1957 (להלן - תקנות המשטרה); תקנה 61(2) לתקנות בתי הסוהר, תשל"ח-1978). בכל הנוגע להעסקתם של חוקרי המכס, מדיניות זו מעוגנת בהוראות הפנימיות המוצאות על-ידי מינהל המכס והבלו. השאלה העיקרית הניצבת בפנינו הינה אם מדיניותם של המשיבים מפלה שלא כדין בין דורשי עבודה על בסיס של גיל. הופנינו בעניין זה למקורות משפטיים שונים. לדעתי, יש למקד טיעונים אלה במסגרתו של חוק שוויון ההזדמנויות, החל גם על המדינה כמעבידה (סעיף 17). הוראת המפתח מצויה בסעיף 2 לחוק, הקובע: "איסור הפליה 2. (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. (א1) ... (ב) לענין סעיפים קטנים (א) ו-(א1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין. (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". החוק אינו מגדיר "הפליה" מהי. בהיעדר נתונים על תפיסה מיוחדת בעניין זה יחולו הדינים הכלליים באשר לשוויון והפליה הנהוגים במשפט הישראלי (ראו דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 343). 6. תפיסת השוויון בענייננו משמעותה יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים. הפליה משמעותה יחס שונה אל שווים ויחס שווה אל שונים (ראו: בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר [2], בעמ' 507; בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה [3]; י' זמיר, מ' סובל "השוויון בפני החוק" [18]). נמצא כי שוויון אינו מחייב זהות. לעתים לשם השגת השוויון נדרש לפעול מתוך שונות. לא כל טיפול שונה הוא טיפול מפלה. עקרון השוויון מבוסס אפוא על תפיסת הרלוונטיות. "הפליה היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים בלתי ענייניים" (השופט מ' חשין בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה (להלן - פרשת רקנט [4]), בעמ' 312). "מושג השוויון משמעו יחס שווה אל בני-אדם, אשר אין ביניהם שוני שהוא רלוונטי לעניין נושא השוויון" (דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 345). היטיב להביע זאת הנשיא אגרנט, בציינו: "המושג 'שוויון', בהקשר זה, פירושו איפוא שוויון רלוונטי (relevant equality) והוא הדורש, לענין המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (equality of treatment) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם. כנגד זה, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי (relevant inequality), כשם שתהא זו הפליה, אם הוא ניזון מהיותם נתונים במצב של אי-שוויון, שאיננו רלוונטי למטרות הטיפול" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל [5], בעמ' 35). שאלת המפתח בעתירה שלפנינו הינה אם ההבחנה באשר לגילם של דורשי העבודה - המהווים את "קבוצת השוויון" במקרה שלפנינו - היא רלוונטית לעניין התפקיד שהעובדים מתבקשים למלא. 7. אכן, חובתה של המדינה היא לנהוג בשוויון בין מבקשי העבודה, ולא להפלותם. אחד ממצבי ההפליה הטיפוסיים הוא הפליה מחמת גיל בקבלה לעבודה (ראו: ר' בן-ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה (כרך ג) [17], בעמ' 1044-1043; ש' רבין-מרגליות "הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה" [19]). במציאות החיים המודרנית, שבה כוח העבודה הולך ומתבגר, המודעות לקיומה של הפליה מחמת גיל צריכה לגבור אף היא (פרשת רקנט [4], בעמ' 341; לדיון כללי ראו R.A. Posner Aging and Old Age [21]). מודעות זו חשובה, בין השאר, עת בוחנים הטלת מגבלות בשלב הקבלה לעבודה, המהווה את שער הכניסה לשוק התעסוקה (רבין-מרגליות, במאמרה הנ"ל [19], בעמ' 161). על רקע זה חובתה של המדינה הינה לבחון עניינית את מועמדותו של דורש עבודה בלא הגבלה מראש של גיל המועמד, אלא אם התפקיד המיועד למועמד מצדיק קביעתו של גיל מקסימלי. אם התפקיד מצדיק קביעת גיל מקסימום לדורשי העבודה, כי אז אין בקביעתו של אותו גיל משום הפליה בין דורשי העבודה מחמת גיל. השוני בדרישות הגיל מעוגן במצב דברים זה בשוני בתפקיד, ואין בו כלל הפליה על בסיס גיל. לפנינו שוני רלוונטי (בתפקיד), השולל הפליה (מחמת גיל) (ראו דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 347). אכן, הכלל הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות והכלל הקבוע בסעיף 2(ג) שבו אינם אלא שני צדדים של אותו מטבע; אין זה כלל (האוסר על הפליה) וחריג (המכיר בהפליה), אלא שתי נקודות מבט על הכלל עצמו באופן שאת שתי נקודות המבט "יש לקרוא בהמשך אחד" (השופט מ'חשין בפרשת רקנט [4], בעמ' 313). 8. מבחן הרלוונטיות חייב להשיב על השאלה אם נתוני התפקיד מצדיקים קביעת גיל מקסימום לדורשי העבודה. הרלוונטיות צריכה לקבוע אם קביעת גיל מקסימום למועמד לעבודה "מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות). השאלה הינה אם קביעת גיל מקסימום לדורשי העבודה מתחייבת "באופן סביר ממהות תפקידו של העובד" ואם היא מידתית (דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 348. ראו גם ש' רבין-מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה?" [20]). המבחן הוא, בסופו של יום, מבחן של סבירות ומידתיות. עמדתי על כך בדיון נוסף רקנט [1], בצייני: "מבחן הרלוונטיות דורש כי דרישות התפקיד... מתחייבות באופן סביר ממהות התפקיד. המבחן הוא אפוא מבחן של סבירות... השאלה היא תמיד שאלה של איזון. השאלה הינה אם המשקל שניתן לשיקולים אלה במכלול השיקולים הוא סביר... מכאן גם שיש להתחשב בשאלת המידתיות. האם דרישות התפקיד שהמעביד בחר בהן - ואשר על-פיהן נקבע גיל פרישה שונה לעובדים שונים - הן מידתיות" (שם, בעמ' 349). 9. במסגרת דרישות המידתיות יש להתחשב במבחן המשנה, שלפיו האמצעי המינהלי שנבחר צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר (ראו בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט [6], בעמ' 12). כאשר הפגיעה הנטענת היא הפליה מחמת גיל, יש לבחון אם נתוני התפקיד שנקבעו פוגעים בשוויון בין דורשי העבודה במידה הקטנה ביותר (ראו דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 349). אכן, כאשר דרישות התפקיד כוללות בחובן כוח פיזי ויכולת לעמוד במאמץ פיזי, תהא זו פגיעה במידה קטנה ביותר בדורשי העבודה אם הבדיקה הפיזית תיעשה באופן אינדיווידואלי, ולא ייקבע גיל מינימום למועמדים השונים. בכך תישלל גם הטענה כי דרישת גיל המינימום מבוססת על סטראוטיפ שלפיו רק הצעיר הוא חזק, ותימנע ההפליה. בדיון נוסף רקנט [1] - אשר עסק כזכור בדרישות שהציג המעביד לעניין הופעה נאה וכוח פיזי הנדרש מדיילי אוויר - שאלתי: "...גם אם נאמר שהופעה נאה וכוח פיזי הם נתונים המתחייבים לכאורה ממהות התפקיד, האם אין אפשרות לבחון קיומם על בסיס של בדיקה אינדיווידואלית של כל עובד ועובד ולא על בסיס קביעה גורפת שאינה מתחשבת בתכונות האינדיווידואליות של העובדים?" (שם, בעמ' 349). אכן, המעביד יתקשה לקיים את "מבחן הפגיעה הקטנה יותר" אם אין לו נימוקים כבדי משקל שיש בהם כדי לשכנע כי מבחן אינדיווידואלי ימנע הגשמתה של המטרה הראויה שהוא מבקש להגשים (ראו:Re Can. Human Rights Com’n & Greyhound Lines (1987) [14]; Re Air Canada and Carson (1985) [15]; EEOC v. Wyoming (1983) [11]; E.E.O.C. v. County of Los Angeles (1983) [12]; E.E.O.C. v. County of Allegheny (1983) [13]). היטיב להביע זאת בית-המשפט העליון של קנדה, בציינו: “While it is not an absolute requirement that employees be individually tested, the employer may not satisfy the burden of proof of establishing the reasonableness of the requirement if he fails to deal satisfactorily with the question as to why it was not possible to deal with employees on an individual basis by, inter alia, individual testing. If there is a practical alternative to the adoption of a discriminatory rule, this may lead to a determination that the employer did not act reasonably in not adopting it” (Saskatchewan (Human Rights Comm.) v. Saskatoon (1989) [16], at p. 1313-1314). אכן, על המדינה להראות בעתירה שלפנינו מדוע נבחר המבחן של גיל המקסימום ולא מבחן שהוא פוגעני פחות, שעניינו בדיקה אינדיווידואלית של כושרם של המועמדים השונים. לעניין זה יש חשיבות לנטל. נקודת המוצא הינה כי נטל השכנוע מוטל על העובד הטוען כי הופלה על-ידי מעבידו. כאשר המעביד קובע גיל מקסימום, עובר נטל השכנוע אל שכם המעביד להראות כי קביעת גיל מקסימום מתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד (ראו דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 351). משטרת ישראל 10. תקנות המשטרה מחייבות כי גיל המועמד לשירות לא יעלה על גיל שלושים וחמש (תקנה 1 לתקנות). הן מאפשרות למפקח הכללי לפטור מועמדים מדרישה זו (תקנה 2 לתקנות). הלכה למעשה מיושמת מדיניות גיוס שברוב רובם של המקרים אינה מאפשרת גיוס מועמדים מעל גיל שלושים וחמש. כיצד זה מצדיקה המשטרה מדיניות זו? המשטרה מצביעה על כך כי השוטרים המשרתים במשטרת ישראל אחראים לשמירה על ביטחונו של הציבור, ועל-כן מוטלות עליהם משימות רבות בתחום ביטחון הפנים. העבודה כרוכה בפעילות מבצעית בעבודה בשעות לא מוגבלות ובמילוי מהיר של משימות לא מתוכננות. קיים מגוון רחב של פעולות שיטור. מגוון המשימות הרב כולל, בין השאר, פעילות במחסומים, סריקות שטח, אבטחה, מעצרים וחיפושים. לעתים נדרשת הפעלת כוח פיזי בהתמודדות עם עבריינים. כל אלה דורשים מחויבות לשעות עבודה ניכרות וללוח זמנים צפוף. טענת המשטרה היא כי היכולת לעמוד בכל אלה קטנה ככל שעולה הגיל. המשטרה מסתמכת בתשובתה על המחקר של ד"ר יורם אפשטיין ומר יובל חלד, שנערך במסגרת מכון הלר למחקר רפואי (המרכז הרפואי ע"ש שיבא בתל-השומר). מחקר זה, שיזמה המשטרה בשנת 1998, מצביע על ירידה ביכולות האדם עם הגיל. על רקע זה קובעת חוות-הדעת כי עבור מקצועות שבהם נדרש מרכיב של פעילות גופנית (כגון שוטר סיור), מגבלת גיל מקסימום של 35 הינה סבירה (עמ' 12 לחוות-הדעת). 11. טיעונים אלה של המשטרה מצדיקים התחשבות בכושרו הפיזי של המועמד שעה שנשקלת מועמדותו, עם זאת אין בהם כדי להצדיק קביעת גיל מקסימום בלא כל בחינה אינדיווידואלית. יש להבחין בין גיל לבין הזדקנות, המייצגת תהליך המלווה בירידה ביכולות מסוימות (בן ישראל בספרה הנ"ל [17], בעמ' 1045). גם אם ברור שקיים קשר כללי בין הגיל לבין היכולות הפיזיות, ישנם בוודאי מועמדים מעל גיל שלושים וחמש, העולים ביכולתם מבחינה גופנית ומבחינת יכולתם להתמודד עם הלחץ הכרוך בתפקיד השיטור על אנשים צעירים יותר. גם המחקר שהמשטרה מצביעה עליו קובע קשר כללי הקיים בין הגיל לבין ההזדקנות, אך הוא איננו נותן מענה לשאלה מדוע לא תבחן המשטרה את כושרם הגופני והנפשי של מועמדיה על בסיס אינדיווידואלי. 12. טוענת המשטרה בהקשר זה כי בחינה אינדיווידואלית בקבלה למשטרה תחייב גם בדיקה אינדיווידואלית במהלך השירות. לטענתה, כל שוטר שיימצא בלתי כשיר גופנית ייאלץ לעזוב את השירות, שכן כל שוטר ושוטר יהיה חייב בסטנדרד גופני אחיד. מוסיפה המשטרה וטוענת כי בהכפפה מתמדת של השוטרים לעמידה במבחנים גופניים יש משום פגיעה בכבודם. טענות אלה אינן מקובלות עליי. אפשר לקיים בחינה אינדיווידואלית בקבלה לעבודה בלי שהדבר יחייב בחינה אינדיווידואלית באשר להמשכה. ואף אם הדבר יחייב בדיקה כזו, איני רואה בכך כל פגם המצדיק אימוץ מדיניות גיוס המבוססת על גיל מקסימום בהקשר זה. זאת ועוד, קיומה של בחינה אינדיווידואלית אין בה כל פגיעה בכבוד האדם של השוטר. "איני רואה כל פגיעה בכבודו של עובד, המבקש לבצע תפקיד שכושר פיזי בו הוא רלוונטי, אם הוא מתבקש לעבור מבחני כושר אינדיווידואליים" (דיון נוסף רקנט [1], בעמ' 355). דברים אלה שאמרתי ביחס לדיילי אוויר יפים בעיניי, בשינויים המחויבים, אף לשוטרים. 13. טענתה של המשטרה היא כי מדיניות הגיוס שלה מתחייבת משיקולים מערכתיים כוללים, המצדיקים הימנעות מבחינה אינדיווידואלית של המועמדים לתפקיד. אין בידי לקבל גישה זו משלושה טעמים עיקריים: 14. ראשית, במהלך הדיון בעתירה שלפנינו חל שינוי בסיסי במדיניות הגיוס של המשטרה עצמה. בעת הזו המשטרה מצויה בעיצומו של הליך "אזרוח". היא מתכוונת לגייס אזרחים לסוגים רבים מאוד של משרות שלגביהן לא תחול מגבלת גיל מהסוג הקבוע בתקנות המשטרה (ראו בפיסקה 2 לפסק-הדין). עוד לפני כן נקטה המשטרה גמישות שעה שגייסה מועמדים לשירות בתפקידים מקצועיים (עורכי-דין, כלכלנים, אנשי מחשב, פסיכולוגים, אנשי מעבדה לזיהוי פלילי ועוד), שהתאפשרה מכוחה של תקנה 2 לתקנות המשטרה (ראו בפיסקה 126 לסיכומים מטעם המשיבים (מיום 28.2.1999)). מצב דברים זה מחליש את טיעוני המשטרה על אודות החשיבות שבאחידות ובהייררכיות. שיקולים אלה אינם מנחים אותה באותה עוצמה שבה הנחו אותה בעבר. ודאי שאין בהם כדי לבסס מדיניות כוללת של מניעת גיוס שוטרים מעל לגיל שלושים וחמש, כאמור בתקנות המשטרה, לכלל תחומי העיסוק במשטרה. 15. שנית, גם אם נקבל את טיעוניה המערכתיים של המשטרה - ושאלה זו אינה נקייה מספקות - עדיין על המשטרה לבסס את החשש כי כמות המתגייסים בעלי כישורים אישיים נאותים (גופניים ואחרים) מעל גיל שלושים וחמש תהיה כה משמעותית עד שהיא תפגע ביכולתה להתנהל באופן מערכתי המספק את מאפייניה. זאת היא לא עשתה. לא הוצגו לפנינו כל נתונים המראים כי מעבר לשיטת בחינה אינדיווידואלית יותר יקשה על המשטרה במידה כזו המצדיקה את מדיניותה. לכן גם החשש של המשטרה מפני הצורך לשנות את מדיניות הפרישה שלה והחשש מפני פגיעה בהתנהלותה השוטפת הינם ערטילאיים ולא מבוססים. 16. שלישית, טענותיה של המשטרה לפגיעה במאפיין ההייררכיות שלה אף הן כלליות ואינן מבוססות כלל ועיקר. אדם המתקבל לשורות המשטרה אינו מתקבל לשירות ללא תנאי. ניתן לשוב ולבחון את שאלת העסקתו מדי חמש שנים (כאמור בסעיף 17 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971). חזקה על המשטרה כי תדע להתמודד עם אותם מתגייסים מבוגרים שלא יוכלו לתפקד כראוי בפיקודם של גורמים צעירים מהם במידה שיתעוררו קשיים מעין אלה מלכתחילה. ודאי שאין בכך כדי לשלול באופן כולל ממי שגילו עולה על גיל 35 להצטרף לשורותיה. 17. מהי המסקנה בסופו של יום? מסקנתי הינה כי מדיניות המשטרה בקבלה לשירות, כפי שזו נקבעה בתקנות המשטרה, מפלה על בסיס של גיל. הדרישה באשר לגיל מקסימום אינה מתחייבת מאופיו או ממהותו של תפקיד השוטר; היא אינה סבירה ואינה מידתית. תחת גיליוטינה של גיל מקסימום יש לקבוע הסדר אינדיווידואלי, הרגיש לצרכיו של הפרט ולדרישותיה של המשטרה. שירות בתי הסוהר 18. הטיעונים אשר שמענו מפי שירות בתי הסוהר מצדיקים - בדומה לאלו של המשטרה - התחשבות בגילו של המועמד שעה שנשקלת מועמדותו. אך האם עמד שירות בתי הסוהר בנטל המוטל עליו להראות כי נדרש גיל כתנאי כניסה, ואין להסתפק בבדיקה אינדיווידואלית? לדעתי התשובה היא בשלילה. ראשית, קיים פער בין מדיניות הגיוס הקיימת הלכה למעשה לבין מדיניות הגיוס המוצהרת בתקנות. פער זה נוגע הן לגיל (שלושים וחמש שנה בפקודת הנציבות אל מול ארבעים בתקנות בתי הסוהר) הן להיקף יישומה של מדיניות הגיוס (יישום כללי ומקיף בתקנות מול יישום במגזרים נתונים בשירות בתי הסוהר). פער זה, כשלעצמו, מראה כי הלכה למעשה אין נוהגים על-פי המדיניות שנקבעה. שנית, בניגוד למשטרת ישראל, לא הציג שירות בתי הסוהר כל תשתית עובדתית המצדיקה, לשיטתו, את מגבלת הגיל הנתונה. לא הוצג סקר רפואי הבוחן את היחס בין דרישות התפקיד בשירות בתי הסוהר לבין מגבלת הגיל. שירות בתי הסוהר העלה טענה על אודות משך הזמן הדרוש להכשרה של סוהר כמשליך על ההצדקה לשימוש בקריטריון הגיל. אך מעבר לכך לא שמענו כל טיעון לעניין משך ההכשרה של סוהר במגזר הייעודי בשירות בתי הסוהר המונע העסקה של מועמדים שגילם עולה על גיל ארבעים, או כל טענה ברוח זו. לפיכך לא עמד שירות בתי הסוהר בנטל המוטל עליו להראות כי מגבלת הגיל מתחייבת מאופיו או ממהותו של תפקיד הסוהר. גם מגבלה זו אינה סבירה ואינה מידתית. חוקרי מכס ומס ערך מוסף 19. מדיניות התעסוקה של רשויות המכס היא כי אין לגייס חוקרי מכס שגילם עולה על שלושים וחמש. רשויות המכס הסבירו את מדיניות התעסוקה שלהם בדרישות הקשות של התפקיד. גם כאן לא עמדו המשיבים בנטל המוטל עליהם לבסס את מדיניות הגיוס שלהם כך שתצדיק מגבלת גיוס כללית במקום בחינה אינדיווידואלית של מועמדים. טענות רשויות המכס כי קיימות דרישות של כושר גופני ונפשי, דומות במהותן לאלה שהשמיעה משטרת ישראל, והסיבות לדחייתן תקפות גם לעניין רשויות המכס. גם רשויות אלה לא הציגו כל ראיה שיש בה כדי להצדיק את מדיניותם. 20. לאור קבלת טענות העותרת בדבר הפליה מחמת גיל אין לנו צורך להידרש לטענות נוספות שהעלתה, ובהן טענותיה לפגיעה בחופש העיסוק. הסעד 21. ההוראות באשר לגיל המקסימום לדרישת עבודה הן מפלות ועל-כן בטלות, וכך אנו מכריזים. הכרזה זו תיכנס לתוקפה שמונה חודשים מהיום. מטרת ההשהיה לאפשר למשיבים להתארגן לקראת מילוי חובת השוויון בקבלה לעבודה המוטלת עליהם. אנו עושים את הצו-על-תנאי למוחלט כאמור לעיל. המשיבים יישאו בהוצאות העותרת בסך כולל של 20,000 ש"ח. המשנה לנשיא ת' אור אני מסכים. השופט א' מצא אני מסכים. השופטת ד' דורנר אני מסכימה. השופטת ד' ביניש אני מסכימה. השופט א' א' לוי אני מסכים. השופט מ' חשין אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנשיא ברק. 2. ענייננו זו הפעם בנושא של הפליה מחמת גיל, ולסופו של מסע תהייה ופרשנות מגיעים אנו לכלל מסקנה כי אמנם מציב עצמו בפנינו מעשה של הפליה מחמת גיל. הוראת סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (החוק) קובעת ומחייבת כי בקבלה לעבודה לא יפלה מעביד בין דורשי עבודה מחמת גילם. הוראת סעיף 2(ג) שלחוק מוסיפה ומורה אותנו את המובן מאליו, לאמור: כי אין רואים הפליה בהקשר הדברים הנדון "כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". בריח התיכון בענייננו הוא אפוא נושא ההפליה, ובשמו האחר - הפגיעה בעקרון השוויון. 3. מושג השוויון אינו אלא מושג-מסגרת, והמסגרת תימָלא תוכן בערכי-יסוד של החברה. וכפי שנאמר במקום אחד (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת (פרשת מרכז השלטון המוקמי [7]), בעמ' 501): "...שוויון אין בו ערך לעצמו והרי הוא כפרוזדור המוליך אל טרקלין. ובטרקלין יכהנו כהן גדול צדק וכוהנת גדולה הגינות". ראו עוד בג"ץ 780/82 אליצור אגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עיריית נהריה [8], בעמ' 20 (מפי השופטת נתניהו). זה מכבר נפסק - וזו הלכה המלווה אותנו כל השנים - כי מושג השוויון פירושו הוא, על דרך הכלל, שוויון "מהותי" - להבדילו משוויון "פורמלי" - ועל השוויון המהותי הוספנו ואמרנו דברים בפרשת מרכז השלטון המקומי [7] (שם, בעמ' 502): בחינה מקרוב תגלה לנו - ולא להפתעתנו - כי שוויון "מהותי" אינו אלא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. לצדק ולהגינות פנים הרבה, ואחד מפניהם הוא השוויון. ניתן לנסח את עקרון השוויון בדרכים הרבה, שאינן זהות זו לזו: שוויון בסיכויים, שוויון בתוצאות, שוויון בנקודת המוצא, שוויון בהקצאת משאבים, שוויון בצרכים וכולי. ואולם "שוויון מהותי" בכל אחד מאלה נרדף הוא - גם להלכה וגם למעשה - לצדק ולהגינות כנראה להם לבני חברה מסוימת בתקופה מסוימת, לאמור: שוויון המוליך אל צדק, שוויון שדרכו היא דרך ההגינות. וכך גם בהמשך הדברים, שם. ראו עוד בג"ץ 6051/95 (פרשת רקנט [4]), בעמ' 322: הפליה בין אדם לאדם פוגעת בחוש הצדק השוכן עמוק-עמוק בלבנו, והמשפט נחלץ בכל-כוחו ובכל-מאודו להגן על המקופח שלא-כדין ועל מי שהופלה לרעה. כללי השוויון ואיסור הפליה אין הם אלא כללי צדק והגינות שחברה מתוקנת לא תוכל היות בלעדיהם. משאפיינו את מושגי השוויון ואיסור ההפליה כמושגים "שחברה מתוקנת לא תוכל היות בלעדיהם", אין פלא בדבר ששיכַּנּוּ אותם בסמוך למושגי-על אחרים הנמנים על תקנת הציבור (שם, בעמ' 320 ואילך). ואולם זאת נזכור ונשמור: מושגי השוויון ואיסור ההפליה משלהם אין להם ולא כלום. ואולם בְּהִתְרַכְּבָם עם ערכי-יסוד - ובהם מין, מעמד אישי, גזע, דת, צבע עור, לאום, השקפת עולם ועוד - עשויים הם לעורר לחיים - שמא נאמר: ליצור - נורמות-משפט אופרטיביות הנגזרות מערכי הצדק וההגינות - והכול כמובן בהקשר קונקרטי נתון. הוא שאמרנו בע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית [9], בעמ' 182: המוסר וציווייו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציווייו נדמים הם לחבצלות מים (נימפיאות) הטובלות במים, הפרוסות על פני המים והשואבות מן המים חיים ועוצמה. המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט... כך "ידענו" ששאלת "הרצחת וגם ירשת?" היא שאלה "ראויה"; ...כך גם "ידענו", כי השאלה אם שאלה פלונית היא שאלה "ראויה", ואם יש לה "תשובה בדבר חקיקה", שאלה זו עצמה - ניתן לכנותה: שאלת השאלות - מזינה עצמה בעיקרי מוסר המפעמים בנו, עיקרי מוסר הנמשכים מתוך עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. ראו עוד דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס [10], בעמ' 73-72. 4. מושג הסבירות - או אחרת: מושג החריגה ממיתחם הסבירות - מהַלֵּךְ לו בינות הנורמות במשפט כרס"ר קפדן ומתוח להשליט סדר ומשמעת בעשייתן של רשויות הממשל והמינהל. הכוח המניע אותו הוא הכוח הרציונלי, ואמות-מידה אובייקטיביות מורות אותו הדרך. שלא כמותו הוא מושג השוויון ואיסור ההפליה. מושג זה גם הוא - בייחוד בהקשרים מסוימים - שואב חִיּוּת מעיקרי הסבירות הרציונליים, ואולם עיקרו הוא "בחוש הצדק השוכן עמוק-עמוק בלבנו" וביסוד ההגינות המדַבֵּק אדם לאדם - יסוד שבלעדיו לא ייכונו יחסי אנוש ראויים ותקינים, ולא תתקיים חברה לאורך ימים. אלה הם מי תהום רבה המזינים את הכרעתנו בענייננו. כך מבין אני את פסיקתנו. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק. אפליה מטעמי גיל