כללי ענינה של התובענה עתירת התובע לצו הריסת גדר מבטון בגובה של כ - 3 מטר שארכה כ- 45 מטר שבנה הנתבע מס'1 בפברואר 1998 או בסמוך לכך. גדר זו חוצצת בין חלקת התובע במקרקעין המוסדרים הידועים כחלקה 17 בגוש 19381 לחלקת הנתבעים הידועה כחלקות 18, 20 בגוש 19381 באדמות הכפר ערבה. לטענת התובע נבנתה הגדר תוך הסגת גבול ופלישה למקרקעיו המתבטאת ב - 46-56 ס"מ לכל אורך הגדר. התובע מבקש סילוק הבניה במקרקעיו בהתאם לזכותו לפי סעיף 21 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 . לטענת הנתבעים נבנתה הגדר, בהסכמה, על הגבול בין שתי החלקות וכי התובע הסכים בעת הבניה כי הגבול עובר במקום בו נבנתה הגדר בפועל. לטענתו נולדה התביעה שבפניי לצורך התחמקות מלשאת במחצית עלות הקמת הגדר דבר שהתובע התחייב לשאת בו. האם נבנתה הגדר תוך הסגת גבול התובע בתיק זה קוימה ישיבת קדם משפט ביום 13.4.03 בפני כב' הש' בית נר בה נקבע מועד להוכחות ליום 19.1.04. ניתנו צוים לגילוי ועיון במסמכים ונקבע סדר ומועדי הגשת תצהירי עדות ראשית ועדויות מומחים. עוד נכתב באותה החלטה מיום 13.4.03 : "לא תותר הבאת עדים שלא הגישו תצהירים ולא תותר הגשת מסמכים שלא גולו אלא אם יגיעו בקשות מתאימות עם העתק לצד השני לפחות שבועיים לפני מועד הדיון". ביום 24.9.03 הגיש ב"כ התובע חוות דעת מומחה של מר כמאל נואטחה, מודד מוסמך בצרוף תשריט להוכחת הפלישה. על הנתבעים היה להגיש חוות דעת נגדית, עפ"י החלטת בית המשפט מיום 13.4.03, עד 01.11.03. הנתבעים לא הגישו חוות דעת מומחה במועד שנקבע ואף לא הגישו חוות דעת בהתאם לדרישות סדרי הדין (עדות מומחים) ודיני הראיות עד ליום ההוכחות ועד בכלל. יום לפני הדיון, ב - 18.01.04 הגיש ב"כ הנתבעים בקשה להזמנת עדים ביניהם גם מודד מוסמך. ודוק: גם באותו יום לא הוגשה חוות דעת מומחה אלא שנתבקשה הזמנת עד רגילה בה התבקש העד להביא איתו תכנית מדידה שערך בשעתו. (לא תכנית שהוכנה לצורך תביעה זו). ב"כ התובע התנגד לבקשה. הבקשה נדחתה מכיון שהיעתרות לה יום לפני ההוכחות עושה פלסתר את כל סדרי הדין, דיני הראיות, וההחלטה הדיונית המפורשת ובאופן שיפגע בהגינות ההליך ובתובע. למחרת התקיימה הישיבה. נחקרו המצהירים תוך פסילת כל עדויות השמועה שצורפו לתצהיר הנתבע (ביניהם מפת מדידה שלגביה רצה הנתבע להזמין את המודד כעד). בתום הישיבה סִכְּמו הצדדים טענותיהם בעל פה והתיק הובא בפני לכתיבת פסק דין. במצב דברים זה ובשל מחדלי הנתבע, הרים התובע את הנטל להוכחת הפלישה. חוות הדעת לא נסתרה, לא בחקירה נגדית ולא ע"י כל חוו"ד מומחה שמנגד. יאמר כי בשבתי לכתוב את פסק הדין חשתי אי נוחות בשל התוצאה הברורה המתבקשת בנסיבות הענין והנובעת כל כולה ממחדלי הנתבע וסברתי כי במסגרת עשיית הצדק וגילוי האמת וחרף המחדלים והואיל והסעד הדרסטי יש בו להשפיע על ההנאה מזכויות קניניות, יש לשקול מינוי מודד מוסמך כמומחה מטעם בית המשפט. לצורך כך זמנתי את הצדדים לתזכורת כדי להעלות את הרעיון ולשמוע טענותיהם. כצפוי, התובע התנגד והנתבע הסכים. לאחר שהפכתי בדברים ושקלתי שוב, הגעתי להחלטה כי עם כל אי הנוחות והאפשרות לתוצאה קשה, לא יהיה זה נכון למנות מומחה מטעם בית המשפט הואיל ויהיה בכך התערבות יתר בזירת ההתגוששות תוך יצירת תשתית ראייתית ע"י בית המשפט במקום בו אין כלל, בהעדר חוות דעת מומחה נגדית, "גדר מחלוקת". בדילמה בין אמת פוטנציאלית ליציב שהוכח - בחרתי באחרון. 10. סוף דבר, הוכח כי הגדר שנבנתה ע"י הנתבע 1, נמצאת בתוך חלקתו של התובע. עפ"י סעיף 21 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 הברירה בידי בעל המקרקעין שבהם נבנו המחוברים לקיימם או לבקש סילוקם אלא אם כן ניתנה הסכמה . שאלת ההסכמה לבניית הגדר 11. הנתבע טען כי הגדר נבנתה בהסכמה ומשכך ועל פי סעיף 21 לחוק המקרקעין, לא קמה לתובע הזכות לדרוש הריסתה. 12. לטענת הנתבע בכתב ההגנה (סעיף 10-11) נבנתה הגדר בתאום עם בנו של התובע הואיל והתובע עצמו אדם קשיש. 13. עוד טען הנתבע בכתב ההגנה כי התובע ובני משפחתו נתנו הסכמתם המפורשת בפני מכובדי הכפר לגדר ואף הסכימו לשאת במחצית הוצאות הבניה. לטענתו, רק משנדרש התובע לשאת בחלקו בפועל לאחר תום הבניה, החל להעלות התנגדויות, הן בועדה לתכנון ובניה והן בהגשת תביעה זו. 14. [במאמר מוסגר יוער כי הנתבע הגיש בבית משפט לתביעות קטנות בעכו תביעה נגד בנו של התובע לתשלום מחצית הגדר. תביעתו שם נדחתה תוך קביעה שהגדר נבנתה בשטח התובע ושלא בהסכמתו]. 15. התובע לא חולק על הסכמתו העקרונית לבניית גדר שתפריד בין החלקות ואף על הסכמתו לשאת במחצית עלות הקמתה אלא שהסכמתו היתה לבניה על הגבול ולא תוך פלישה למקרקעיו ובכל מקרה לא הסכים לגדר בגובה 3 מ'. 16. לטענת בנו של התובע בתצהירו, לא הסכים לבניה שנעשתה והדבר הביא אף לאלימות ותלונות במשטרה. כמו כן התנגד התובע לבקשה להיתר בניה לגדר שהוגשה ע"י הנתבע לוועדה לתכנון ובניה בטענה כי יש פלישה. בתחילה הורתה הוועדה כי אחד התנאים למתן היתר הוא הריסת הגדר החורגת לחלקת התובע ובניה על הגבול. מאוחר יותר, ביום 24.10.01, שינתה הועדה טעמיה וקבעה כי הגדר בנויה על גבול התובע. התובע פנה ביום 7.11.01 בעקבות החלטתה בבקשה להמנע ממתן היתר עם בירור המחלוקת העובדתית בשאלה אם נבנתה תוך פלישה אם לאו. הועדה לא נענתה לבקשתו ובתום כשנה מהחלטתה, הגיש את התביעה שבפני. 17. הנטל להוכחת ההסכמה הנטענת ע"י הנתבע ומוכחשת ע"י התובע, מוטל על הנתבע. 18. מטעם התובע העיד בנו, מר פואד בדארנה. תצהירו לא נסתר בחקירה נגדית. לטענתו, התנגד פיזית לבנית הגדר ואף נפתח לו תיק במשטרה. לשאלה אם נכון כי הגבולות סוכמו עם מר פארג' בדארנה השיב העד כי הדבר לא נכון והוא הוא התנגד לתעלה שחפרו ולחוט הסימון שמתחו. עוד העיד כי כמאל נואטחה, המודד מטעמו הוזמן בעבר ע"י הנתבע עצמו לסימון הגבול בין החלקות בעת שהתובע ביקש לבצע עבודות ביוב ורק אחרי שנואטחה סימן את הגבול בין החלקות, לבקשת הנתבע, ביצע התובע את עבודות הביוב. 19. מר נואטחה, המודד, אישר בחקירתו כי אכן ביצע מדידה בעבר עבור הנתבע ומדידה זו זהה למדידה מיום 25.8.99 נשוא חוות דעתו בתיק זה. 20. נמצא, אם כן, כי בניית הגדר ע"י הנתבע כ- 5 שנים לאחר מכן, נעשתה תוך התעלמות הנתבע ממדידת אותו נואטחה שסימן עבורן את הגבול בעבר. 21. מטעם הנתבע העיד הוא עצמו. הנתבע לא הביא כל עדות ביחס להסכמה "הנטענת" לה היה מר בדארנה פארג' כביכול שותף. כלל ידוע בדיני ראיות הוא כי עדות שעשויה לפעול להוכחת טענתו של צד והוא נמנע מלהביאה, יוצרת חזקה לפיה אילו היה מביא אותה היתה פועלת לרעתו. ככל שהראיה משמעותית יותר, כך רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה. ראה ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 602 וכן י. קדמי, על הראיות חלק ג', תשס"ד - 2003, עמ' 1656. לפיכך פועלת אי הבאתו של פארג' לעדות באופן שאני מעדיפה גרסת התובע בענין זה על פני גרסת הנתבע. 22. בדבר הפניה למשטרה, לא ידע הנתבע לדייק. בתחילה אמר כי כלל לא נפתח תיק במשטרה. לאחר מכן הודה כי נפתח תיק במשטרה אבל לא בענין הגדר אלא בגין סכסוך בו היו מעורבים הילדים ולבסוף נתברר כי מידע זה נמסר לו מאשתו ולא יכול היה להעיד עליו באופן ישיר. נמצא כי עדות התובע בדבר התנגדותו הפיזית עד כדי אלימות ופתיחת תיק המשטרה, לא נסתרה ולא נסתרה התנגדותו הנמרצת שהופנתה לוועדה לתכנון ובניה. 23. לסיכום, לא הוכחה כל הסכמה, לא במפורש ולא הסכמה שבשתיקה, לא בזמן בניית הגדר ולא בדיעבד בדרישת תשלום המחצית. הנתבע לא הרים קצה קצהו של הנטל להוכחת הסכמה על בניית הגדר במיקום שנבנתה. כל שהוכח, והתובע הודה הוא שהסכים שתבנה גדר על הגבול ואז ישאו הצדדים בה בחלקים שווים ואולם משנבנתה הגדר במקום שנבנתה בניגוד להסכמת התובע, כפי שהוכח על ידו לא נסתר, לא רק שלא הסכים לשלם אלא שפעל בנסיון להביא להריסתה בועדה ומשלא צלחה דרכו הגיש תביעה זו. 24. אשר על כן, אני מקבלת את התביעה ומורה לנתבע להרוס את הגדר ולהחזיר את המצב לקדמותו, כל זאת תוך 30 יום מהיום. הנתבע ישא בהוצאות המשפט של התובע (אגרה ושכ"ט מודד בסך 1,300 ש”ח) וכן ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ש”ח + מע"מ. זכות ערעור למחוזי תוך 45 יום חוות דעת מומחהמומחהחוות דעת