כב' השופט יצחק ענבר: רקע כללי 1. המערערים הם בעלי זכויות ביחידות בבנין "מרכז כלל", הקשורים עם המשיבה בהסכמי שירותים מתוקף היותה חברת הניהול האחראית על הבניין. המערערים הגישו תביעה נגד המשיבה בבית משפט קמא, שבמסגרתה עתרו לקבלת סעדים הצהרתיים בדבר בטלותם של אותם הסכמי שירותים מכוח היותם חוזים אחידים הכוללים תניות מקפחות, וכן בדבר הפרת הסכמים אלו על ידי המשיבה. מעבר לכך, ביקשו המערערים גם פיצול סעדים, עקב מידע ונתונים החסרים להם, שהיו עשויים להתגלות תוך כדי ניהול ההליך. 2. המשיבה העלתה בכתב הגנתה מספר טענות מקדמיות, הנוגעות בעיקר לסעד ההצהרתי הראשון שאותו ביקשו המערערים (ביטול תניות מקפחות בחוזה אחיד). בית משפט קמא קבע כי תחילה יוכרעו טענות אלו, טרם הדיון בתובענה גופה. הכרעתו של בית משפט קמא 3. בית משפט קמא קבע כי דינה של התביעה לסעד ההצהרתי בנוגע לתניות המקפחות בחוזה אחיד להידחות על הסף מחמת התיישנות, שכן ההסכמים האמורים נחתמו לפני קרוב ל-30 שנה. בית המשפט קבע כי המנגנון לחידוש ההסכמים הקבוע באותם הסכמים, שלפיו כעבור 20 שנה מכריתתם, בהיעדר הודעה מצד דיירי הבניין, יחודשו ההסכמים באופן אוטומטי ל-20 שנים נוספות, מהווה למעשה "תנאי מפסיק" לחוזה ואין לראות במועד אי-התקיימותו של התנאי כמועד של כריתה מחדש של החוזה - תחילת ההסכמים ביום כריתתם ולא בחלוף המועד למתן הודעה כאמור. בהסתמך על כך דחה בית משפט קמא את טענת המערערים אשר הסתמכה על סעיף 27(ב) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, שלפיו לעניין תחולת החוק "רואים בחידוש חוזה ככריתתו". יצוין, כי, בהסתמך על סעיף זה, בית משפט קמא קיבל את טענת המערערים, שחוק החוזים האחידים משנת 1982 חל על ההסכמים חרף כריתתם טרם חקיקתו ואף קבע כי אכן מדובר בחוזה אחיד, אולם בפועל הבחין לגבי המועד החדש שאותו מקים סעיף 27(ב) בין משמעותו לצורך תחולת החוק לבין משמעותו לצורך התיישנות. 4. מכאן נותרה התביעה לגבי הסעד ההצהרתי השני בדבר הפרת ההסכם על ידי המשיבה, אשר במסגרתו התבקש גם פיצול סעדים. בית משפט קמא ציין כי המערערים לא פירטו אילו נזקים נגרמו להם כתוצאה מההפרות הנטענות ומהם הסעדים אשר יתבעו בתביעה הנוספת אם יותר פיצול הסעדים, וקבע כי בנסיבות אלו, שבהן הסעד ההצהרתי אינו מעניק את הסעד הממשי הסופי הדרוש ומהווה חלק אינטגרלי מסעד אחר, אין להיעתר לבקשה לפיצול סעדים. בית משפט קמא מצא כי אין למערערים אינטרס לגיטימי לפצל את תביעתם, אולם איפשר להם להגיש כתב תביעה מתוקן אשר יכלול גם סעדים כספיים שהתגבשו עד ליום הגשת התביעה המתוקנת. בשולי הדברים העיר בית המשפט כי דין טענת המשיבה באשר להתיישנות התביעה גם לגבי סעד הצהרתי זה של הפרת החוזה, להידחות, שכן לכאורה, על פי טיב ההפרות הנטענות, מדובר בהפרות נמשכות המצמיחות עילות נפרדות. טענות המערערים 5. המערערים תוקפים את קביעת ההתיישנות לגבי הסעד ההצהרתי של תניות קיפוח בחוזה אחיד. לשיטתם, כשם שכאשר מדובר בהפרת חוזה אין התיישנות משום שמדובר בהפרה נמשכת, כך גם בחוזה אחיד מדובר בקיפוח נמשך, המתחדש מדי יום ולכן דין אחד לתביעה בגין הפרת חוזה ולתביעה בגין תניה מקפחת בחוזה אחיד. עוד הם מוסיפים כי נקבע כבר שהסכם שירותים עם חברת ניהול הוא חוזה מתמשך וכי כל עוד המשיבה ממשיכה לפעול על פי ההסכם ולדרוש את קיומו מצד המערערים, ניתן לראות בכך "מעשה שיש בו משום ביצוע", המהווה הודאה בזכותם של המערערים, המפסיקה את מרוץ ההתיישנות, בהתאם לסעיף 9 לחוק ההתיישנות. מעבר לכך, המערערים מסבירים כי יצירת ההתחייבות בחוזה אינה מהווה את עילת התביעה כולה וכי כל אימת שניתן עוד לתבוע אכיפה של חוזה, ניתן גם לתקוף את אכיפתו בכל שהיא, לרבות תניה מקפחת בחוזה. 6. המערערים קובלים גם על כך כי הם אלו אשר נדרשו להגיש את סיכומיהם תחילה, אף על פי שהיה מדובר בטענות אשר הועלו על ידי המשיבה. בהקשר זה הם טוענים גם כי הנטל להוכחת התיישנות רובץ על כתפי המשיבה, אשר לא הרימה אותו, שכן לא הוכיחה את מועד החתימה של ההסכמים לגבי מי מהדיירים התובעים אלא הסתפקה באמירה כללית כי מרבית ההסכמים נחתמו באמצע שנות ה- 70'. בנסיבות אלו, בודאי שלא הונחה בפני בית משפט קמא תשתית ראייתית מספקת לדחיית התובענה מחמת התיישנות. 7. המערערים טוענים עוד כי אין מקום להבחנה בין משמעות חידוש החוזה לצורך התיישנות לבין משמעותו לצורך תחולת חוק החוזים האחידים, משום שהבחנה זו טומנת בחובה סתירה פנימית ומרוקנת מתוכן את תכלית הוראת סעיף 27(ב) לחוק החוזים האחידים. בהקשר זה הם מציינים את החזקה שלפיה נפל פגם ברצונו של לקוח אשר חתם על חוזה אחיד ומרחיבים עוד על הפרשנות הרצויה בעניין זה למניעת עיוות דין. 8. יש לציין כי בעיקרי הטיעון מטעם המערערים לא נכללה התייחסות להחלטת בית משפט קמא אשר דחתה את הבקשה לפיצול סעדים, אף על פי שזו נזכרה בהודעת הערעור. המערערים הסבירו בהקשר זה בהודעת הערעור, כי דחיית הסעד ההצהרתי הראשון מחמת התיישנות, מהווה פסק דין חלקי, שלגביה מוגש ערעור בזכות, בעוד שלגבי דחיית הבקשה לפיצול סעדים מוגשת בקשת רשות ערעור. טענות המשיבה 9. בפתח הדברים מציינת המשיבה כי המערערים את הבעלים של כ- 5% בלבד מהרכוש המשותף, כך שגם אם ייקבע כי תנאים מסוימים בחוזה, לרבות התנאי בדבר החלפת חברת הניהול, הם מקפחים, עדיין אין בידיהם להביא לקבלת החלטה בדבר החלפת המשיבה כחברת הניהול ולכן התביעה והערעור הינם תיאורטיים בלבד. מעבר לכך, מדובר בדיון עקר, שכן נקבע כבר כי תנאי הקובע כי הרוב הדרוש להחלפת חברת ניהול הוא 75% אינו תנאי מקפח. 10. המשיבה נסמכת על מסקנותיו של בית משפט קמא וטוענת כי חוק החוזים האחידים אינו קובע כל הסדר מיוחד שהוא לגבי התיישנות בעניינים שהוא עוסק בהם ולכן תקופת ההתיישנות הרלבנטית נקבעת בהתאם לחוק ההתיישנות. לשיטתה, הפרשנות שאותה מציעים המערערים משמעותה כי הוראות חוק ההתיישנות לא תחולנה כלל בתחום החוזים האחידים. 11. התניות המקפחות לכאורה נכללו כבר בהסכם אשר נחתם בשנות ה-70' ועצם ביצוען אינו עוולה נמשכת, אלא רק יישום הוראה חוזית אשר אינו מקים עילת תביעה חדשה. בהקשר זה מוסיפה המשיבה, כי הארכת תוקף החוזה לתקופה נוספת אינה מתחילה מחדש את מרוץ ההתיישנות, שכן הוראת סעיף 27(ב) לחוק החוזים האחידים מתייחסת במפורש אך ורק לעניין תחולת החוק ונימוקי בית משפט קמא בעניין זה מספקים. גם הפסיקה שאותה איזכרו המערערים בדבר היותו של הסכם שירותים מתמשך מטבעו התייחסה לטענת תחולת חוק החוזים האחידים על הסכם כזה בלבד, בהתאם לאותו סעיף 27(ב), ולא לשאלת התיישנות. סעיף זה נועד רק להסדיר את המעבר בין הדין אשר קדם לחוק לבין הדין לאחר חקיקת החוק. קבלת טענת המערערים בעניין זה סותרת את תכלית קיומם של דיני ההתיישנות ולמעשה, הכרה ב"קיפוח מתמשך" תביא לכך שלעולם לא תתקיים התיישנות בנוגע לטענות קיפוח בחוזה אחיד. 12. המשיבה מוסיפה לעניין סוגיית נטלי ההוכחה, כי אל לה לערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים של בית משפט קמא, אשר קבע כי הוכח לשביעות רצונו כי מועד כריתת החוזים היה בסוף שנות ה-70', וממילא מועד זה אינו מצוי במחלוקת אמיתית בין הצדדים. דיון והכרעה 13. לאחר ששקלתי את טענותיהם המקיפות של ב"כ הצדדים הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לדחות את הערעור. להלן אפרט את הנימוקים העומדים ביסוד מסקנתי זו. 14. בפתח הדברים אציין כי לא מצאתי, שההחלטה כי המערערים יגישו את סיכומיהם תחילה גרמה לעיוות דין. כמו כן סבורני, כי המשיבה עמדה בנטל להראות כי ההסכמים אכן נחתמו באמצע שנות ה-70'. לממצא עובדתי זה ניתן למצוא אחיזה איתנה בכתב התביעה שהגישו המערערים עצמם: בסעיפים 3-4 לכתב התביעה מציינים המערערים, כי בניית "מרכז כלל" ושיווקו נעשו בשלהי שנות ה-70', וכי במעמד חתימת הסכמי ההתקשרות עמם הם נדרשו לחתום על הסכם שירותים. המערערים לא ציינו בכתב התביעה ולו ברמז, כי חתימת ההסכמים עמם נעשתה במועד מאוחר יותר, והמסקנה המתבקשת מכך היא שרכישת היחידות והחתימה על הסכמי השירותים נעשו במקביל או למצער במועדים סמוכים. גם בדיון שהתקיים לפנינו הודה ב"כ המערערים, כי אין באפשרותו להציג לבית המשפט הסכם אשר נחתם במועד מאוחר יותר. למעשה אין מדובר במחלוקת אמיתית בין הצדדים, שכן משטענו המערערים כי ההסכמים התחדשו עם חלוף 20 שנה ממועד כריתתם, ניתן להסיק כי הם מודים שכריתת ההסכמים נעשתה לפני פרק זמן העולה על 7 שנים. נוכח האמור לעיל רשאי היה בית-משפט קמא לקבוע כי מועד כריתת ההסכמים היה בסוף שנות ה-70' ויש לאמץ את קביעתו. בהסתמך על ממצא עובדתי זה יש להוסיף ולבחון, אם תביעתם של המערערים אכן התיישנה. 15. בפתח הדיון בסוגיית ההתיישנות אדגיש, כי אין בידי לקבל את טענת המערערים, שלסעיף 27(2) לחוק החוזים האחידים, הקובע כי "לענין התחולה רואים חידוש חוזה ככריתתו", יש השפעה גם על סוגיית ההתיישנות. סעיף 27(2) הבא תחת הכותרת "תחילה, תחולה והוראות מעבר" אינו עוסק כלל, כפשוטו, בהתיישנות ועניינו מצומצם, כמצוין בו מפורשות, אך לתחולת החוק על חוזים שנכרתו קודם לכניסתו לתוקף. מסקנה זו מתחייבת לא רק מלשונו של סעיף 27(ב) ("לעניין התחולה...") אלא גם מהרציונלים של מוסד ההתיישנות, ואלו הם: תחימת פרק הזמן שמסגרתו נדרש אדם לשמור על ראיותיו, החזקה שלפיה שיהוי בהגשת התביעה למשך פרק זמן ארוך דיו מצביע על נכונות לוויתור על הזכות המהותית, הצורך להקנות לנתבע ודאות בדבר זכויותיו וחובותיו ולהגן על אינטרס ההסתמכות שלו, האינטרס הציבורי שבתי המשפט לא ידונו בעניינים שאבד עליהם הכלח ותמרוץ תובעים פוטנציאליים לממש את זכויותיהם בזריזות ראויה וללא עיכובים בלתי סבירים (ע"א 7401/00 יחזקאל נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 300-301). תכליות אלו מחייבות לערוך איזון בין הרחבת זכות התביעה מכוח חוק החוזים האחידים, לבין אינטרסים אחרים של הנתבע ושל הציבור בכללותו. הרחבת מאגר החוזים שעליהם חל החוק היא, אפוא, עניין אחד, ואילו הגבלת זכות התביעה מכוחו של החוק בשל התיישנות היא עניין שונה בתכלית. על סוגיית ההתיישנות שולטים, אם כן, דיני ההתיישנות, ועל בסיסם בלבד יש לבחון האם התביעה התיישנה. יצוין כי בקביעה זו אין כדי לרוקן את סעיף 27(2) מתוכן, שכן מכוחו ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים החדש גם על חוזים שנכרתו טרם כניסתו לתוקף, בתנאי שאלו חודשו מאוחר יותר, וזאת חרף האמור בסעיף 27(ב) רישה כי "על חוזים שנכרתו לפני תחילתו של חוק זה יוסיף לחול החוק הקודם". בוודאי שהייתה לסעיף משמעות יתרה כאשר נחקק בשעתו. עוד יצוין כי לסעיף 27(ב), המחיל את חוק החוזים האחידים משנת 1982 על חוזים שנכרתו בטרם כניסתו לתוקף, אך חודשו לאחר מכן, יש עדיין משמעות בהקשרים אחרים, שסוגיית ההתיישנות אינה נוגעת להם. כך, למשל, כאשר טענת הקיפוח נטענת כטענת הגנה כלפי תביעה מכוחו של חוזה שחודש כאמור, תבחן ה לאורו של חוק החוזים האחידים משנת 1982, ולא לאורו של חוק החוזים האחידים הקודם. 16. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 קובע כי תקופת ההתיישנות של עילת תביעה בעניינים שאינם מקרקעין היא 7 שנים. על פי הכלל הקבוע בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. עילת התובענה פירושה מכלול העובדות החיוניות לביסוס עילת התביעה, שבלי ידיעתן ואזכורן לא ניתן להגיש את התביעה, ולזכות בה - לא כל שכן (ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל פ"ד לח(3) 673, 684). היום שבו נולדת עילת התביעה הוא היום שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו מצד הנתבע. מיום זה מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ. אילו הגיש התובע באותו יום תביעה לבית משפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות, היה זוכה בפסק דין (ד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן ויליאמס ז"ל נ' Israel British Bank (London) (In Liquidation) פ"ד מד(2) 265, 271). מסקנתו של בית-משפט קמא - כי שני היסודות המרכיבים את עילת התביעה: היותו של ההסכם חוזה אחיד והיותם של התנאים - תנאים מקפחים, התגבשו כבר במועד כריתת החוזה וכי ממועד זה מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ - מקובלת אף עלי. לצורך בחינת ההתיישנות יש אפוא לקבוע מהו מועד כריתת החוזה. בזכרנו כי המועד המקורי שבו נכרתו ההסכמים במקרה דנן היה בסוף שנות ה-70' אין קושי לקבוע, כי התביעה התיישנה. אלא שלטענת המערערים, יש לראות בהארכתם של ההסכמים כעבור 20 שנה ממועד כריתתם משום כריתת הסכם חדש, ועל כן מיום כריתת ההסכם החדש נולדה עילת תובענה, והחל ממועד זה מתחיל שוב מרוץ ההתיישנות להימנות. נפנה ונבחן זו. 17. סעיפים 3א'-ב' להסכם השירותים קובעים, כי תקופתו של הסכם השירותים היא ל-20 שנה וכי אם לא תימסר הודעה מטעם הרוכשים במועד שנקבע, יוארך ההסכם כל פעם ל-20 שנה נוספות. להלן יובאו סעיפים 3א'-ב' כלשונם (ההדגשות אינן במקור): הסכם זה הנו לתקופה שתחילתה לגבי הקונה היא במועד המסירה שנקבע לגבי הנכס בהתאם לסעיף קטן 3 מסעיף ג של החוזה, וסיומה כעבור עשרים שנה ממועד המסירה שנקבע לראשון מבין מקבלי החזקה בחלק כל שהוא של הפרויקט. התקופה הנ"ל או כל תקופה קצרה יותר או ארוכה יותר, שבה יהיה הסכם זה בתקפו תקרא בהסכם זה - "תקופת ההסכם"). רוכשי או חוכרי חלקים בפרויקט לפי הענין (להלן - "הרוכשים") שיש להם ביחד לפחות 75% מן הרכוש המשותף של הבית המשותף שבו מצוי הנכס או במקרה הנזכר בסעיף ו' מן החוזה, רוכשים החוכרים ביחד חלקים מן הפרוייקט ששטח רצפתם הכולל עולה לכדי 75% משטח הרצפה של כל הפרויקט, יהיו זכאים להחליט שלא להאריך את תקופת ההסכם מעבר לעשרים השנים הנזכרות בס"ק א' לעיל, וזאת ע"י משלוח הודעה בכתב לחברה, חתומה ע"י כל הנ"ל, בה הם מודיעים לחברה על הפסקת הסכם זה בתום תקופת ההסכם. לא הגיעה ההודעה על אי ההארכה כלעיל לחברה עד 360 יום לפני תום עשרים השנים הנזכרות בסעיף קטן א' לעיל, יוארך הסכם זה לעשרים שנים נוספות, וחוזר חלילה. אין מחלוקת כי הודעה מטעם הרוכשים לא נמסרה, וההסכם הוארך אוטומטית ל-20 שנה נוספות. כיצד אפוא יש לסווג את המנגנון שנקבע להארכתו של ההסכם? תקופת ההסכם נקבעה ל-20 שנה והארכתה הותנתה בתנאי. סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע: חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מפסיק). חוזה על תנאי מתלה הוא חוזה שבו התנו הצדדים כי החוזה ייכנס לתוקף מלא אם וכאשר יתרחש התנאי המתלה; חוזה על תנאי מפסיק הוא חוזה שבו התנו הצדדים כי החוזה יחדל להיות בתוקף אם וכאשר יתרחש התנאי המפסיק. שאלת מהותו של החוזה, המותנה הוא אם מוחלט, כמו שאלת סיווגו של התנאי, המתלה הוא אם מפסיק, תיחתך באמצעות התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים (גבריאלה שלו דיני חוזים-החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי עמ' 475 (2005)). עם זאת ההבחנה בין תנאי מפסיק לבין תנאי מתלה היא בעיקרה עניין של ניסוח (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג, סי' 22.7 סיפה (2003); שלו דיני חוזים-החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, שם, בעמ' 475). במקרה שלפנינו, בין שיסווג התנאי כתנאי מפסיק ובין שיסווג כתנאי מתלה, המסקנה תהא זהה והיא שהחוזה שנכרת בין הצדדים הוא החוזה שנכרת עוד בשנות ה-70' ואין בלתו. מאחר שכבר באותו מועד הסכימו הצדדים על תוכנו של החוזה, הרי שזהו המועד שבו נולדה עילת התביעה ואין בהארכתו של החוזה (או בחידושו) כדי להקים מחדש את עילת התביעה. אסביר: הצדדים התנו כי אם לא יודיעו הרוכשים על אי רצונם בהארכת החוזה במועד שנקבע, יוארך ההסכם ב-20 שנה נוספות (סעיף 3ב' סיפה). סיווגו של התנאי כתנאי מפסיק משמעו שהחוזה מוארך אוטומטית וחדל להיות בתוקף רק אם תימסר הודעה במועד שנקבע. יצוין כי לסיווגו של התנאי כתנאי מפסיק יש עיגון מה בלשון של סעיף 3ב' סיפה להסכם: לא הגיעה ההודעה על אי ההארכה כלעיל לחברה ... יוארך הסכם זה לעשרים שנים נוספות... זו הייתה גם עמדתו של בית-משפט קמא (פסקה 13 לפסק הדין), ולמעשה, אף ב"כ המערערים החזיק בדעה זו כאשר טען לפנינו. במצב דברים זה אין קושי לקבוע, כי החוזה החל בין הצדדים, גם בתקופת ההארכה, אינו אלא החוזה שנחתם עוד בשנות ה-70'. לו הייתה נמסרת הודעה מטעם הרוכשים החוזה היה מסתיים לאחר 20 שנה. מאחר שלא נמסרה הודעה, החוזה, שנוצר מלכתחילה כחוזה בעל תוקף מלא, ממשיך להתקיים כחוזה מחייב. עם כל זאת, יש להוסיף ולהדגיש, כי למסקנה דומה הייתי מגיע אף לו סווג התנאי כתנאי מתלה. סיווגו של התנאי כתנאי מתלה משמעו שהחוזה, המחודש, ייכנס לתוקף רק אם לא תימסר הודעה. על פניו החוזה נכנס לתוקפו רק כעבור 20 שנה. אלא שגם חוזה הכפוף לתנאי מתלה הוא חוזה שלם, שהתקיימו לגביו כל היסודות הדרושים להעמדתו של חוזה תקף עוד במועד כריתתו. החוזה המחודש הוא למעשה החוזה המקורי שנכרת ואין חוזה אחר בלתו. חוזה זה, השתכלל מבחינת דיני החוזים עוד במועד החתימה המקורי. החוזה נכנס לפעולה מלאה ומחולל זכויות וחובות רק עם התקיימות התנאי (אי מסירת הודעה במועד שנקבע), אולם הוא נכנס לתוקף כבר ביום כריתתו ולא ביום התקיים התנאי (פרידמן וכהן חוזים כרך ג, שם, בסי' 22.11). מפגש הרצונות היחיד שהתקיים בין הצדדים בנוגע לתוכנו של החוזה התקיים במועד הכריתה ולא במועד שבו התקיים התנאי. בכך שונה המקרה שלפנינו ממקרה אחר שבו הגיע חוזה מקורי לקצו, ורק לאחר מכן הסכימו הצדדים להחיל את החוזה שפקע על המשך יחסיהם, כך שהתקיים מפגש רצונות חדש. עמדו על כל אלה פרידמן וכהן בספרם: חוזים כרך ג, שם, בסי' 22.3: חוזה על תנאי הוא חוזה שהתקיימו לגביו כל היסודות הדרושים להעמדתו של חוזה תקף, אלא שתוכן החוזה הוא כזה שקיומו מותנה בתנאי. דברים אלה מובנים מאליהם לגבי חוזה המותנה בתנאי מפסיק, שלפי ניסוח החוק הוא נכנס לתוקף, אך הוא עשוי "לחדול", אם יתרחש התנאי, אולם דברים אלה כוחם יפה גם לגבי חוזה הכפוף לתנאי מתלה, אף שלגביו ניתן כביכול לגרוס שכל עוד לא התקיים התנאי אין הוא בתוקף. אולם זו אין בה ממש. למעשה, גם חוזה על תנאי מחייב את הצדדים (כפוף כמובן לכך שתוכנו מסויג על-ידי התנאי). איש מהם איננו רשאי לסגת ממנו, ואיש מהם איננו רשאי לסכל אותו על-ידי שיגרום לקיום התנאי (סעיף 28 לחוק החוזים). יתר על כן, אפילו כאשר החוזה מותנה בתנאי מתלה 'זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי' (סעיף 27(ג) לחוק החוזים). וראו גם שלו דיני חוזים-החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, שם, בעמ' 472: ...אף חוזה על תנאי נוצר בדרך שמתווה פרק א לחוק החוזים, לאמור: בדרך של הצעה וקיבול. חוזה על תנאי מחייב את הצדדים לו כבר מעת כריתתו. ההבדל בין חוזה על תנאי ובין חוזה מוחלט הוא בכך שתוצאותיו האופרטיביות של חוזה על תנאי הן מותנות. 18. אף דינן של יתר הטענות שמעלים המערערים להידחות. אין בידי לקבל את טענת המערערים שעילת התביעה לא התיישנה משום שמדובר בעילה מתמשכת המתחדשת מדי יום ביומו. עילת תביעתם של המערערים נסמכת לאחור אל מעשה חד-פעמי בעבר, והוא כריתת ההסכמים בסוף שנות ה-70. במועד זה התגבשה כאמור עילת התביעה, ואת תקופת ההתיישנות יש למנות החל מאז. בהקשר זה ניתן להקיש מהאמור בספרם של י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית בעמ' 724, ה"ש 7 (ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מורחבת, 1976), שבו נאמר, בנוגע לסעיף 89(1) לפקודת הנזיקין המדבר על עוולה מתמשכת, כי הדין יראה עקרונית: מעשה או מחדל כ"נמשכים", וכמולידים עילת תובענה מעת לעת, באותם מקרים בהם נתון הדבר בכוחו של העושה (או החדל) להפסיק מעשהו או מחדלו ובדרך זו שלא עוד לעשות עוולה או לגרום נזק (ובלבד שאותה 'המשכיות' אינה נסמכת לאחור אל מעשה חד-פעמי ...). (ההדגשה אינה במקור) למותר להוסיף, כי אם נקבל את ה שעילת התביעה מתחדשת מדי יום ביומו, המשמעות היא שתביעה בעילת הקיפוח לא תתיישן אלא לאחר פקיעתו של ההסכם. מסקנה מרחיקת לכת זו לא עולה בקנה אחד עם הטעמים העומדים ביסוד ההתיישנות, ובעיקר עם הוויתור הנלמד מהתנהגות המערערים בדבר תוכנו של ההסכם. 19. לפי קו טיעון נוסף שבו נקטו המערערים, תקופת ההתיישנות של תביעה בגין תנאי מקפח בחוזה אחיד אינה מתחילה אלא לאחר פקיעתו של החוזה. המערערים מביאים שני נימוקים לתמיכה בטיעונם: ראשית, החזקה שלפיה ההתקשרות החוזית נעשתה מתוך פגם ברצון ועל כן לא ניתן לחייבם לתבוע בעילת הקיפוח כל עוד הם נתונים לקיפוח; ושנית, פרשנות תכליתית של חוק החוזים האחידים לאור מכלול הוראותיו מלמדת כי תקופת ההתיישנות בעילת קיפוח מתחילה רק לאחר סיומו של ההסכם. דין הטיעון, על שני חלקיו, להידחות. ראשית, טיעונם של המערערים אינו מתיישב עם האמור בחוק ההתיישנות ואינו עולה בקנה אחד עם טענותיהם הקודמות בדבר המועד שבו נולדת עילת התביעה. חוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה ועל מועד הולדתה כבר עמדנו לעיל. בעצם הגשת התובענה הכירו המערערים גם הם שעילת תביעתם נולדה אף בטרם פקעו הסכמי השירותים. עוד יצוין כי טענת המערערים תמוהה במשהו שהרי הסעד המבוקש בעילת הקיפוח הוא ביטולם של התנאים המקפחים, ואם כך איזו תועלת תצמח להם אם התובענה תוגש רק בפקוע ההסכמים המקפחים? שנית, אף אם אצא מנקודת הנחה בדבר קיומם של תנאים מקפחים בהסכמי השירותים דנן, הרי שבמקרה דנן מתקיימת חפיפה מלאה בין המועד שבו נולדה עילת התביעה לבין המועד שבו היה בידי המערערים כוח להגיש את התביעה. הכוח לתבוע התגבש אצל המערערים כבר במועד שבו התקיימו היסודות המהווים את עילת התביעה (ועל כך כבר עמדתי לעיל) וכוח זה לא נשלל מהם בשל הקיפוח הנטען. נהפוך הוא: מצב הקיפוח הוא שגיבש את עילת התביעה ואת הכוח לתבוע. ההשוואה שעושים המערערים עם אפשרות ביטולו של חוזה שנכרת תחת כפייה אינה מלמדת דבר, שהרי המערערים אינם מסבירים מדוע, לשיטתם, במקרה של ביטול חוזה שנכרת תחת כפייה נדחה מרוץ ההתיישנות ולא ניתן להגיש תביעה בעילה זו אלא לאחר סיומו של ההסכם. עוד יש להדגיש כי העילות לדחיית מרוץ ההתיישנות קבועות בסעיפים 7-9 לחוק ההתיישנות (תרמית ואונאה, התיישנות שלא מדעת והודאה בקיום זכות), ואין ההימצאות במצב של קיפוח באה בגדרן. שלישית, בהתייחס לאפשרות המוקנית, מכוח סעיף 16 לחוק החוזים האחידים, ליועץ המשפטי לממשלה ולגופים ציבוריים אחרים להגיש תביעה לבית הדין לחוזים אחידים לביטול הוראות מקפחות בחוזה אחיד, מבלי שאלו מוגבלים לתקופת ההתיישנות, שתחילתה במועד כריתת ההסכם הקונקרטי עם הלקוח; ולאפשרות, מכוח סעיף 18 לחוק החוזים האחידים, שבית הדין לחוזים אחידים יחיל את החלטתו בדבר ביטול או שינוי הוראות מקפחות אף על חוזים שנכרתו עובר למתן ההחלטה - הרי שהשוני בין הרציונלים החלים על מקרה שבו גוף ציבורי יוזם הליך לביטול הוראות מקפחות, לבין הרציונלים החלים על מקרה שבו ה"לקוח" יוזם הליך לביטול הוראות מקפחות, הוא המכריע. ה"לקוח" מוגבל לתקופת ההתיישנות הנמנית החל מהמועד שבו כרת את החוזה הקונקרטי עם ה"ספק" מאותם רציונלים של מוסד ההתיישנות שפורטו לעיל. לעומת זאת, היועץ המשפטי לממשלה וגופים דומים לו אינם כבולים למועד כריתת החוזה משום שהם אינם צד לו. אף על פי כן מקנה להם החוק זכות לעתור לבית הדין לחוזים אחידים משום שהם את האינטרס הציבורי. אכן ייתכן מצב שזכותם לתבוע תהיה רחבה יותר מאשר זו של ה"לקוח" הספציפי, אולם אין לשכוח שהיתרון המוקנה לגופים הציבוריים פועל לטובת הלקוח הספציפי, שכן גם לקוח שתביעתו התיישנה יוכל עדיין לנסות למצוא מזור באפשרות שאותם גופים יעתרו לביטול ההוראות, וכך ההכרעה תחול גם עליו. אשר למניעות שמטיל סעיף 14 לחוק החוזים האחידים על "לקוח" לטעון לקיומן של הוראות מקפחות בחוזה אחיד במשך 5 שנים, במקרה שחוזה אחיד אושר לבקשת הספק על-ידי בית הדין לחוזה אחידים - הרי אף כאן לא ניתן ללמוד כי על מנת להרחיב את זכותו של לקוח לתבוע, יש לדחות את מרוץ ההתיישנות דווקא למועד סיום ההסכם. המחוקק היה מודע לכך שסעיף זה יצמצם את זכות הלקוח לתבוע בעילת הקיפוח, ובכל זאת העדיף את האינטרס של עידוד ספקים לאשר את חוזיהם מראש (ראו דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556), נוסף על כך, החשש כי זכות הלקוח לתבוע בעילת הקיפוח תצומצם מוקהה במשהו, במקרה זה, שבו כבר נבחן החוזה על-ידי בית הדין, לאחר שמיעת עמדת היועץ המשפטי לממשלה, ונקבע כי אין תנאי מקפח בחוזה האחיד. 20. בדומה, אין לקבל את טענת המערערים שכל עוד ממשיכה המשיבה לפעול על פי ההסכמים ודורשת את קיומם מצד המערערים, יש בכך משום הודאה בזכותם של המערערים, המחדשת את מרוץ ההתיישנות. מקיומם של ההסכמים על-ידי המשיבה לא ניתן ללמוד כלל ועיקר שהמשיבה מכירה בכך שמדובר בהסכמים מקפחים, המאפשרים למערערים לעתור לביטולם, אלא דווקא ההיפך מזה. ואם מכוונים המערערים לכך שקיום ההסכמים על-ידי המשיבה מלמד כי מדובר בחוזים מתמשכים, הרי שאין די בכך כדי להדוף את המסקנה כי עילת הקיפוח נולדה עוד במועד כריתת החוזים (להבדיל, למשל, מעילת ההפרה אשר נולדה רק במועד הפרת החוזים). 21. לסיכום. אף אם הארכת ההסכמים הביאה לכך שהוחל עליהם חוק החוזים האחידים משנת 1982, אין בכך כדי להביא לחידושה של עילת התביעה. עילת התביעה התגבשה במועד שבו קיבלו ההסכמים תוקף מחייב, ומועד זה הוא במועד כריתתם בשנות ה-70'. מכאן שאם מבקשים כיום המערערים לתקוף את תוכנם של החוזים, יש למנות את משך הזמן לעניין תקופת ההתיישנות החל ממועד זה. הארכתם של החוזים אינה מחדשת את מרוץ הזמן לצורך קביעת המועד שבו נולדה עילת התביעה, משום שכל תוכנם של החוזים מבוסס על הסכמות שקיבלו תוקף עוד במועד הכריתה המקורי. במועד זה כבר התגבשו היסודות החיוניים להגשת התביעה (חוזה אחיד ותנאים מקפחים), שכן אלו עולים מנוסחם של החוזים, ונולדה עילת התביעה. דא עקא שאף לשיטתם של המערערים מועד זה אירע לפני למעלה מ-7 שנים. לפיכך יש לקבוע כי תביעתם התיישנה. 22. אני מציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם למשיבים את הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח ומע"מ. שופט כב' השופט צבי זילברטל: אני מסכים לפסק דינו של כב' השופט ענבר. שופט כב' השופט משה דרורי: כללי 1. קראתי בעיון את חוות דעתו של עמיתי, כב' השופט יצחק ענבר, אשר לדבריו הסכים אב בית הדין, כב' השופט צבי זילברטל. שניהם סבורים, כי יש לדחות את הערעור, תוך חיוב המערערים בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד, בסך של 10,000 ₪, בתוספת מע"מ. דעתי - שונה. 2. אציג את גישתי, כאשר המחלוקת, ביני לבין חבריי, היא בדרך החשיבה והמשקל שיש ליתן לטענת ההתיישנות במערכת המשפט, בכלל, ובשיטת המשפט של מדינת ישראל, בפרט. 3. ממילא, גם התוצאה הסופית, האופרטיבית, בתיק זה, תהיה אחרת מזו של חבריי: הם מבקשים לדחות את הערעור, ואילו, לשיטתי, יש לקבל את הערעור. תמצית עמדתי 4. אביא, תחילה, את עיקרי דבריי, ולאחר מכן, בפרקים הבאים, אסביר את דעתי ואביא אסמכתאות ונימוקים, התומכים בה. 5. לפי השקפתי, התיישנות הינה פגיעה בזכות של התובע. על כן, יש לפרש את כל הוראות ההתיישנות בצמצום ובאופן דווקני, כדי שלא לפגוע באותה הזכות של התובע, זכות שהיא חלק מקניינו. 6. זכות זו מוגנת, עתה, על ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל כן היא בעלת "עוצמה חוקתית", ולכן, יש משמעות ותוצאות בפרשנות דוקטרינת ההתיישנות. 7. במסגרת שיקולים אלה, יש להביא בחשבון את ערכיה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית, כאמור בסעיף המטרה של חוק היסוד האמור. בסוגיה זו, יש להתייחס לדיני ההתיישנות על פי המשפט העברי, אשר, לפי עניות דעתי, משקפים את הערכים היהודיים של המדינה. במסגרת עיסוק בשאלה זו, אביא מקורות מן המשפט העברי ומן הספרות המשפטית, וכן מן הדיונים בכנסת, אשר יהיה בהם כדי להאיר את הסוגייה. 8. בנוסף לדיון העקרוני על מהות ההתיישנות, ולאחר דיון זה, אביא, בסיום חוות דעתי, נימוקים נוספים, המתאימים לעובדות הספציפיות של תיק זה, ואשר אף הם תומכים בגישתי לקבל את הערעור ולאפשר דיון ענייני בטענות המערערת על ההסכם שאותו "כופה" המשיבה על כל הדיירים בבניין כלל. 9. ראשי פרקים אלה מחייבים פיתוח, הרחבה וביסוס, וזאת אעשה, במפורט, בפרקים הבאים של חוות דעתי. מטרת כתיבת חוות דעת מיעוט 10. כפי שרמזתי לעיל, יודע אני, מראש, כי כל האמור בחוות דעתי, אינו בגדר "הלכה למעשה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קל, עמ' ב; פסיקה שהיא כוללת הוראות אופרטיביות כיצד לנהוג), בשל דעתם החולקת של שני חבריי. 11. אף על פי כן, לא נמנעתי מלהביע את דעתי (ואפילו בהרחבת-מה), למרות שהיא דעת המיעוט - כאשר בפועל מחייבת דעת הרוב, כקבוע בסעיף 80(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 - וזאת כדי לקיים את דברי המשנה, במסכת עדויות, פרק א, משנה ה: "ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין, הואיל ואין הלכה אלא כדברי המרובין? שאם יראה בית דין את דברי היחיד, ויסמוך עליו ...". בלשון דומה, מובאים הדברים בתוספתא, מסכת עדויות, פרק א, הלכה ד: "ר' יהודה אומר: לא הוזכרו דברי יחיד בין המרובים, אלא שמא תיצרך להן שעה, ויסמכו עליהן". התוספתא מובאת על ידי השופט - לימים, מ"מ הנשיא - חיים כהן, בבג"צ 228/64 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי, ירושלים, פ"ד יח(4) 141, בעמ' 156, בין האותיות ד-ה (1964). התוספתא, המשנה, ומקורות נוספים, באותו כיוון, הובאו על ידי השופט - שאף הוא, לימים, מונה כמשנה לנשיא בית המשפט העליון - מנחם אלון, בד"נ 13/86 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ, פ"ד לה(2) 785, בעמ' 796, מול האותיות ד-ה (1981). על סוגיה זו, בכללותה, על רקע דיון נרחב ומקיף בעצם הרעיון של קיום חילוקי דעות בהלכה היהודית, ראה את ספרם של פרופ' חנינה בן מנחם, פרופ' נתן הכט וד"ר שי ווזנר, המחלוקת בהלכה (שלושה כרכים, תשנ"ב, תשנ"ד, תשס"ג). המקורות מן המשנה והתוספתא של מסירת עדויות, שצוטטו לעיל, מובאים גם בספר המחלוקת בהלכה הנ"ל, כרך ב, מקורות 1263 ו-1264, במסגרת פרק 20, "פלורליזם במישור השיפוטי", תחת הכותרת "כוחו של דיין לסמוך על דעה דחויה בשעת הדחק". מהות ההתיישנות בעולם המשפט 12. נקודת המוצא לכל דיון בסוגיית ההתיישנות, היא זו: ההתיישנות, במשפט הישראלי, אינה שוללת את הזכות שהייתה לפני חלוף תקופת ההתיישנות, אלא היא דיונית גרידא, אשר אותה הנתבע רשאי (וכמובן, שאיננו חייב), לטעון, ולהעלות בפני בית המשפט. 13. על כל פנים, אם חפץ הנתבע לעשות שימוש בטענת ההתיישנות, כי אז, חובה עליו לעשות כן, "בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה", כאמור בסעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן - "חוק ההתיישנות"). 14. ביטוי ברור למהות טענת ההתיישנות, ולכך שהיא דיונית בלבד, ואיננה מהותית, מצוי בסעיף 2 סיפא לחוק ההתיישנות, האומר, כדלקמן: "אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". 15. בהקשר זה, לא יהיה מיותר לומר כי יש שיטות משפט אחרות, אשר בהן ההתיישנות הינה מהותית, ועל פיהן, חלוף הזמן (כל שיטה והזמן הקבוע בה; ברוב השיטות יש הבדל באורך התקופה, בין תביעות כספיות לבין תביעות קנייניות) מעביר את הזכויות ומשנה את הבעלות. אין כאן המקום לדון ולנתח עמדות אלה או שיטות משפט אלה. הצגת הגישות השונות, תוך התייחסות למשפט העברי - בו נעסוק בהרחבה להלן - ניתן למצוא בדברי שר המשפטים וחברי הכנסת השונים, בדיון שהתקיים בכנסת, כאשר הובאה לדיון הצעת חוק ההתיישנות, בשנת תשי"ז, שהתקבל כחוק בשנת תשי"ח-1958; ראה : נחום רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת: המקורות היהודיים בשילובם בדיוני הכנסת ובחוקי מדינת ישראל (ירושלים, תשמ"ט - 1998), כרך ראשון, עמ' 456-439; להלן - "רקובר"). 16. דיון בסוגי ההתיישנות, הדיונית והמהותית, תוך ניתוח ההבדלים ביניהם, ניתן למצוא בד"נ 36/84 רג'ין טייכנר נ' איר-פראנס נתיבי אויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589 (1987), במיוחד בפסק דינו של כב' השופט - כתוארו אז - אהרן ברק (להלן - "פרשת טייכנר"). 17. אם נתבונן בסוגיית ההתיישנות מנקודת מבט של תורת המשפט, נמצאים אנו בדילמה: לאדם יש זכות לתבוע את פלוני. והנה, כאשר חולפת תקופה מסוימת (כל שיטת משפט, לפי המועדים שנקבעו בחקיקה שלה), זכות זו "נעלמת", מבלי שבוצעה כל פעולה רצונית על ידי מי מהצדדים, בדרך של מכירת הזכות, מחילה על הזכות או הקניית הזכות לאחר. עצם קריעת דפי הלוח של השנה, בתקופה אשר המחוקק, באותה ארץ, קבע כי היא תקופת ההתיישנות, מביאה לכך שאותה זכות, שהייתה במלוא תוקפה ביום האחרון של תום התקופה הקבועה באותו חוק, נחלשת מאוד ביום שלאחריו, באופן שהצד שכנגד, קרי: הנתבע, יכול להעלות את טענת ההתיישנות. התוצאה תהיה, כאמור בסעיף 2 רישא לחוק ההתיישנות, זו: "תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה...". 18. באופן ציורי, העמיד את הדברים האמורא - בן הדור הרביעי לאמוראי בבל - אביי, בקושייתו לאמורא רב יוסף, בן דורו, על דין המשנה (כתובות, פרק יב, משנה ד), לפי דברי חכמים, כי אלמנה, הממשיכה לגור בבית בעלה, גובה כתובתה "עד עשרים וחמש שנים". וכך אמר אביי (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א): "אתאי [באה האלמנה] קודם שקיעת החמה [ביום האחרון של השנה ה-25] - גובה כתובתה; לאחר שקיעת החמה - לא גביא [אינה גובה]! בההיא פורתא מחלה [וכי באותו פרק זמן קצר, שבין קודם שקיעת החמה לבין לאחר שקיעת החמה, מוחלת האלמנה על כתובתה] ?!". תירוצו של רב יוסף, הוא כללי, ומתייחס לכך שכל מידת חכמים היא נוקשה, ויש קו גבול בין מצב של עד אותה מידה, לבין המצב שנוצר לאחריה (ראה על כל זאת: להלן פיסקה 291 ואילך). הרציונאלים של ההתיישנות 19. מהם, אפוא, טעמי ההתיישנות? נעיין, בפרק זה של חוות דעתי, בנימוקי ההתיישנות, כפי שהוצגו בפסיקה ובספרות המשפטית. 20. באמצע שנות החמישים של המאה ה-20, כאשר דיני ההתיישנות הוסדרו על ידי המג'לה (חוק ההתיישנות הישראלי, אשר נחקק בשנת 1958, כאמור לעיל בפיסקה 15, ביטל את סעיפי המג'לה הרלוונטיים; ראה: סעיף 26(1) לחוק ההתיישנות), הסביר כב' השופט - כתוארו אז - משה זילברג, את הרציונאלים העומדים מאחורי דיני ההתיישנות, באומרו את הדברים הבאים (ע"א 158/54 יצחק דה בוטון נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד י(1) 687, בעמ' 695 (1956); לדבריו הסכימו כב' השופטים - לימים נשיאי בית המשפט העליון - שמעון אגרנט ומשה לנדוי; להלן - "פרשת דה בוטון"; כדי לא לקטוע את רצף הציטוט, הבאתי אותו במלואו, כולל ההתייחסות לדוגמאות מן המשפט העברי, אותם נפרט ונסביר בנפרד, בפרקים שייוחדו לדיני ההתיישנות, על פי מקורות המשפט העברי) : "מוסד ההתיישנות הוא מוסד משפטי עתיק יומין, אשר קנה לו שביתה בצורה זו או אחרת, בשיטות המשפט של כל העמים וכל התקופות. מקורה נעוץ, אפוא, בצורך אנושי-כללי, בדרישות יסוד הטבועות בחיי החברה בכל אתר ועידן. כמה פנים לה, לתורה אוניברסלית זו, וכמה טעמים. אמנה שלשה מהם, הנראים לי כחשובים ביותר: (א) הקושי (לנתבע) לשמור, זמן רב מדי, על ראיות והוכחות. את השובר (הקבלה) יאכלו העכברים, כפי שנאמר בתלמוד (ראה משנה ב"ב [מסכת בבא בתרא], דף ק"ע ע"ב), ועדים עלולים למות. לכן קובע כמעט כל מחוקק, כי כאשר התובע משהה את תביעתו אל מעבר לזמן מסויים, שהוא (המחוקק) רואה אותו כרב מדי, זכאי הנתבע לכך, כי בית המשפט יאמין לו על דיבורו, ולא ידרוש ממנו הבאת ראיות מזימות. מסוג רעיוני זה, או בדומה לו, הוא הטעם של 'חזקת ג' שנים' בקרקע, הידועה לנו מדיני ישראל: 'שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מיזדהר, טפי - לא מיזדהר' - שנה אחת נזהר אדם בשטרו, שתים ושלוש נזהר, יותר - איננו נזהר (בבא בתרא, דף כ"ט ע"א). (ב) כל השהיה, ארוכה מדי, בהגשת התביעה, יש בה ריח של מחילה וויתור. בזה, למשל, מנמק המשפט העברי את ה'התיישנות' של תביעת הכתובה על ידי האלמנה 'כל זמן שהיא בבית אביה', ובשל מחילה משוערת זו, היא אינה יכולה לגבות כתובתה מן היורשים אחרי עבור עשרים וחמש שנים (כתובות, דף ק"ד ע"א, משנה וגמרא שם). (ג) אחרון בסדר ולא במעלה, והוא טעם יותר מודרני, שמקורו נעוץ במהירות התנועה והחיים של התקופה החדשה. תפיסתו היא בעיקר כלפי תביעות הנובעות מתוך עסקי מסחר. בעולם המסחר המסחרר של זמננו, חייב אדם כל שעה ושעה לדעת, מה הוא האקטיב ומה הוא הפסיב שלו, ומהם הם הכספים העומדים לרשותו לשם השקעה בעסקים חדשים. מן הדין הוא, איפוא, כי הוא לא יגרור אחריו, זמן ממושך מדי, את 'סבל העבר' שלו, וכי לא יצטרך לשמור תמיד על רזרבה מתה, לפרעון חובותיו הישנים. זכאי הוא לדרוש גם מאת חברו-יריבו, שלא יתמהמה יתר על המידה במימוש תביעותיו. מכאן התקופות, הקצרות ביחס, שנקבעו להתיישנות שטרות, למשל, ומכאן תקופות ההתיישנות, הקצרות עוד יותר, המצויות בחוקי ארצות שונות, לגבי תביעות הנובעות מ'מעשים בכל יום' או מעיסקאות מסחריות (השווה למשל, הוראת סעיף 196 של הב.ג.ב.Burgerliches Gesetzbuch (BGB)1896)". 21. אף שדברים אלה נכתבו לפני למעלה מיובל שנים, ניתן לומר, בבת צחוק, כי לא חלה עליהם דוקטרינת ההתיישנות; נהפוך הוא, ראוי לומר עליהם, כפי שאומרים לגבי יין, כי ככל שהוא מתיישן - טעמו רק הולך ומשתבח. 22. כב' השופט - כתוארו אז - אהרן ברק (לו הסכימו כב' השופטים גבריאל בך ואליעזר גולדברג), התייחס לסוגיית משנה בתחום דיני ההתיישנות, והיא: מתי מתחילה תקופת ההתיישנות, כאשר נגרם נזק גוף פיזי במועד מסוים, אך ההחמרה, המצדיקה הליך של תביעה, היתה מספר שנים לאחר מכן (ע"א 165/83 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ , פ"ד לח(4) 554 (1984); להלן - "פרשת בוכריס"). 23. כך אמר כב' השופט ברק, ובמסגרת דבריו אלה התייחס גם לדיני הנזיקין, בכלל, ולעקרונות ההתיישנות, בפרט (פרשת בוכריס, שם, בעמ' 559- 558): "דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים (ראה ע"א 522/77 איגוד עולמי של יוצאי ווהלין נ' פינקלשטיין, פ"ד לב(2), בעמ' 17). הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי לתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח. איזון ראוי בין אינטרסים אלה מתבטא בדין, לפיו אין תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ כל עוד לא נתגלה הנזק, אך משנתגלה הנזק, שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו. עם זאת נראה לי, כי אין להחמיר עם הניזוק יתר על המידה. לא די בהתגלות נזק כלשהו, כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה. התגלות הנזק תחל את ההתיישנות, אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו. אם, לעומת זאת, הנזק בהתגלותו הוא נזק של 'מה בכך', אשר 'אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך' (סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כי אז אין לראות בהתגלות זו כמועד תחילת ההתיישנות, ויש לדחות אותו מועד עד להתגלותו של אותו נזק, שאדם סביר היה תובע בנסיבות העניין כולו בגינו. תפיסה זו של מהות 'הנזק', אשר התגלותו מתחילה את מרוץ ההתיישנות, מתבקשת היא מהמדיניות החקיקתית, העומדת ביסוד דיני ההתיישנות. מדיניות זו היא איזון ראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים השונים. אין 'להעניש' ניזוק על שאינו תובע במקום שאדם סביר, על-פי מערכת הנסיבות כולן, לא היה תובע. הציבור כולו יוצא נשכר מכך. ציפייתו הסבירה של המזיק אינה נפגעת, שכן אין הוא מצפה כלל, כי בגין נזק שכזה תוגש תביעה נגדו. טול ניזוק, אשר כף ידו נשרטה. נזק זה גלוי הוא, אך אדם סביר לא היה תובע בגין נזק זה את המזיק כאחראי. לימים מסתבר, כי אותה שריטה גרמה לגידול ממאיר. אין לראות את יום התגלות השריטה כיום תחילת ההתיישנות". 24. לאחר יישום עקרונות אלה על התיק שבפניו, הוסיף השופט ברק דברים כלליים בסוגיית ההתיישנות, אשר מן הראוי להביאם, ואעשה בהם שימוש בהמשך פסק דיני. וכך אומר השופט ברק (שם, בעמ' 560-559): "בטרם אסיים, ברצוני להפנות את תשומת לב המחוקק, כי יש מקום לשקול, אם לא הגיעה העת לבחון מחדש את הסדרי ההתיישנות שלנו. מאז הוחק חוק ההתיישנות, לא נערכה בדיני ההתיישנות רפורמה משמעותית. חוק ההתיישנות מבוסס בעיקרו על פילוסופיה של מועדים קבועים ונוקשים. גישה זו אינה מחויבת המציאות. כפי שראינו, ניתן לעדן את תחילת מרוץ ההתיישנות במבחניו של האדם הסביר. באנגליה הוספו גורמים נוספים של גמישות, המעניקים לבית המשפט, בתנאים מסוימים, סמכות להכיר בתביעה שהתיישנה (ראה סעיף 33 של החוק האנגלי: - 1980, Limitation Acts). הוראה זו פועלת יפה, והיא מביאה לתוצאות צודקות כלפי הניזוק בלא לפגוע באינטרסים הלגיטימיים של המזיק ... [כאן מובאות אסמכתאות מהמשפט האנגלי בשנות ה-80, שאינן רלוונטיות לתיק זה]. דומה שיש לשקול עניין זה כמו גם שאלות נוספות, שעניינן התיישנות תביעות". 25. דברים דומים, בהמשך לאמור בפרשת בוכריס הנ"ל, מובאים על ידי השופט - כתוארו אז - אהרן ברק בפרשת טייכנר (שאיזכורה הובא בפיסקה 16 לעיל), בעמ' 604-602 (תוך שהוא מזכיר גם את דברי השופט זילברג בפרשת דה בוטון - שצוטטו לעיל בפיסקה 20 - אשר גם הובאו בדברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז-1957): "חוק ההתיישנות קובע 'התיישנות דיונית' ... משמעותה של זו היא, כי 'אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה' (סעיף 2). האם ניתן להחיל את הוראות חוק ההתיישנות, המבוססות על תפיסה 'דיונית' זו, מקום שחוק מיוחד קובע 'התיישנות מהותית', כלומר תקופה שאם בסיומה אין מוגשת תביעה, הזכות עצמה פוקעת? כדי להשיב על שאלה זו, יש לשוב לטעמים, העומדים ביסוד ההתיישנות (ראה י' ויסמן, 'ההתיישנות והמדינה' משפטים יד (תשמ"ד-מ"ה) 3 [על מאמר זה, ראה להלן החל מפיסקה 29 ואילך; תוספת שלי - מ' ד']). טעמים אלה הם בעיקר שלושה. ראשית, טעמים ראייתיים הקשורים בקושי לשמור, לזמן רב מדי, על אמצעי ההוכחה: 'הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים ...' (פרשת בוכריס, בעמ' 558). שנית, טעמים הקשורים ב'מהירות התנועה והחיים של התקופה החדשה, בה חייב כל אדם לדעת מה הן זכויותיו ומה הן חובותיו' (דברי ההסבר להצעת חוק התיישנות, תשי"ז-1957, בעמ' 283): 'בעולם המסחר של זמננו, חייב אדם כל שעה ושעה לדעת, מה הוא האקטיב ומה הוא הפסיב שלו, ומה הם הכספים העומדים לרשותו לשם השקעה בעסקים חדשים. מן הדין איפוא, כי הוא לא יגרור אחריו, זמן ממושך מדי, את ,סבל העבר' שלו, וכי לא יצטרך לשמור תמיד על רזרבה מתה, לפרעון חובותיו הישנים. זכאי הוא לדרוש גם מאת חברו-יריבו, שלא יתמהמה יתר על המידה במימוש תביעותיו' (השופט זילברג, בפרשת דה בוטון, בעמ' 695). שלישית, טעמים הקשורים בעצם עבור הזמן, אשר משתמע מהם ויתור: 'כל השהיה, ארוכה מדי, בהגשת התביעה, יש בה ריח של מחילה וויתור' (שם, בעמ' 695). בנוסף לשלושת טעמים אלה, שעניינם בעלי הדין עצמם, יש להזכיר גם את הציבור כולו. 'האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליה הכלח' (פרשת בוכריס, בעמ' 559). שיטות המשפט השונות מתחשבות בשיקולים אלה, ועל-פי המשקל היחסי הניתן להם, קובעים את דין ההתיישנות באותה שיטה. 'דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו' (פרשת בוכריס, בעמ' 558). כך, למשל, מקום שניתן משקל מיוחד לשיקולי הוויתור והמחילה, ההתיישנות עשויה להיות מהותית. לעומת זאת, שיטות משפט שעיקר הדגש בהן הוא במערכת השיקולים האחרים, נוטות לראות בהתיישנות עניין דיוני. אך טבעי הוא, על-כן, כי לעתים, באותה שיטת משפט עצמה, בעניינים מסוימים ההתיישנות היא דיונית, ובענינים אחרים היא מהותית. זאת ועוד: חלק מהשאלות המתעוררות מציגות בעיות, אשר המדיניות המשפטית העומדת ביסודן מובילה לפתרון אחיד, בין אם ההתיישנות היא מהותית ובין אם ההתיישנות היא דיונית. לעומת זאת, חלק אחר של השאלות המתעוררות מציגות בעיות, אשר המדיניות המשפטית העומדת ביסודן מובילה לפתרון, שהוא מיוחד להתיישנות הדיונית ואינו צריך לחול על ההתיישנות המהותית. טול, למשל, את שאלת הקטינות. זו עשויה לשמש גורם, המפסיק את מרוץ ההתיישנות בין אם ההתיישנות נתפסת כעניין מהותי, ובין אם היא נתפסת כעניין דיוני ... . הטעם לכך הוא, שביסוד עילת הארכה זו, עומד הרצון להגן על האינטרסים של הקטין, ואינטרסים אלה זקוקים להגנה הן בהתיישנות המהותית והן בהתיישנות הדיונית. הוא הדין לעניין הסכם שבא לשנות מתקופת ההתיישנות הבסיסית. מדיניות חקיקתית, הבאה לדרוש 'חוזה נפרד בכתב' לעניין זה, אינה מוגבלת להתיישנות הדיונית. 'ומה המחוקק קבע כי כדי שתקופת התיישנותה של זכות התביעה הדיונית תהא ארוכה או קצרה יותר מהתקופה הקבועה בחוק, דרוש שבעלי-הדין יסכימו על כך 'בחוזה נפרד בכתב', הרי כדי שדין התקופה הארוכה הוא הקצרה יותר כאמור, יחול גם על זכות מהותית - על אחת כמה וכמה' (הנשיא אגרנט בע"א 113/69 חתמי ללוידס פרנק ברדפורד אנד קו. לימיטד נ' לב, פ"ד כג(2) 230, בעמ' 232). לעומת זאת, הודעת הנתבע, לאחר עבור תקופת ההתיישנות, בקיום זכות התובע, מעוררת בעיות שהן מיוחדות להתיישנות הדיונית. הודאה כזו עשויה להיות עילת הארכה בהתיישנות הדיונית, אך היא עשויה שלא להועיל בהתיישנות המהותית. בזו האחרונה הזכות פקעה, והודאה בקיומה עשויה הלא להחיותה". 26. בפסק דין שניתן בתחילת המאה ה-21, מאמץ כב' השופט ד"ר אשר גרוניס (שלדבריו, הסכימו, השופט - כתוארו אז - אליהו מצא, והשופט אדמונד לוי), את נימוקיו של השופט זילברג בפרשת דה בוטון (ראה: ע"א 7401/00 יעקב יחזקאלי נ' מרדכי גלוסקה, עו"ד, בתפקידו ככונס נכסים לביצוע פסק דין, פ"ד נז(1) 289, בעמ' 301-300 (2002); חברי, כב' השופט יצחק ענבר, מאזכר פסק דין זה בפיסקה 15 לפסק דינו, בתיק שלפנינו). 27. כב' השופט אשר גרוניס מוסיף, מעבר לשלושת הנימוקים של כב' השופט זילברג, את הדברים הבאים, אשר מתייחסים להיבט הרחב של תפקידו של בית המשפט, כפי שרואה אותו השופט גרוניס (שם, בעמ' 301, בין אותיות השוליים ה-ז): "מלבד שלושת הטעמים אשר הוזכרו לעיל, המתמקדים בבעלי הדין בלבד, קיים טעם נוסף לעקרון ההתיישנות, אשר נוגע לאינטרס הציבורי. עניינו של טעם זה הוא בכך שזמנם המוגבל של בתי-המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה תחת עיסוק בעניינים אשר אבד עליהם כלח (פרשת בוכריס, בעמ' 559. כן ראו ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, בעמ' 325). נוסף על כך מיועדת תקופת ההתיישנות לתמרץ תובעים פוטנציאליים לתבוע את זכויותיהם בזריזות ראויה וללא עיכובים בלתי סבירים (ע"א 4024/95 לזר נ' מדינת ישראל (לא פורסם))". 28. וכך מסוכמים הדברים, תוך התייחסות, הן להתיישנות והן לשיהוי, בלשונו הציורית של כב' השופט - כתוארו אז - מישאל חשין, אשר לדבריו הסכימו הנשיא, כב' השופט אהרן ברק, וכב' השופט - כתוארו אז - אליהו מצא, כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן וכב' השופט יצחק אנגלרד, בע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' דניאל שחר, פ"ד נו(2) 297, בעמ' 325, בין האותיות ד-ז (2001) (להלן - "פרשת שחר"): "אל בקעה אחת נאספים אינטרסים משלושה מקומות: ממקומו של התובע (הנפגע, הזכאי), ממקומו של הנתבע (הפוגע, החייב) וממקומו של הציבור הרחב, ודוקטרינת ההתיישנות על סעיפיה וסניפיה הרבים והשונים אמורה ליצור מעין-איזון בין שלושה אלה, כנראה לחברה מעת לעת: הן באשר למועד ההתיישנות, על-פי סוגי התביעות השונות, הן באשר לגורמים שיעצרו התיישנות במירוץ, הן באשר לכל עניין אחר הכרוך בנושא ההתיישנות. ראו והשוו: פרשת דה-בוטון; פרשת בוכריס, בעמ' 559-558; פרשת טייכנר, בעמ' 603-602. דוקטרינת השיהוי קרובת-משפחה היא לדוקטרינת ההתיישנות, אך להבדילה מן השיהוי מהווה התיישנות במובנה המשפטי-הטכני תרכובת-קריסטליזציה של אותם שלושה היסודות היוצרים אותה. בעוד אשר דוקטרינת השיהוי דוקטרינה גמישה היא, והכרעה בטענת שיהוי ניתנת לשיקול-דעתו של בית-המשפט מעניין לעניין - על-פי נסיבותיו ועל-פי עקרונות השיהוי - נושא ההתיישנות גובש בכללים חרותים, ושיקול-דעתו של בית-המשפט מצמצם עצמו לפירושם ולהחלתם של כללים פורמאליים אשר נקבעו בחוק - מהם כללים פורמאליים נוקשים (כגון מועד ההתיישנות) ומהם כללים פורמאליים שידו של בית-המשפט רב לו בהחלתם על המקרה שלפניו". 29. פרופ' יהושע ויסמן (במאמרו, "ההתיישנות והמדינה", משפטים, כרך יד (תשמ"ד), עמ' 3; להלן - "ויסמן"), מתייחס לטעמי ההתיישנות, על פי חלוקה קצת שונה, אשר אותה אביא, עתה, על פי סדר כתיבתם, על ידי פרופ' ויסמן, במאמרו הנ"ל. 30. הנימוק הראשון, הוא נימוק שבראיות, דהיינו: "אין להטיל על אדם חובה לשמור על הראיות שבידו, לזכויותיו השונות, ללא הגבלת זמן. המשפט צריך להתחשב בכך שזיכרונם של עדים מיטשטש עם הזמן, עדים נעלמים ומסמכים הולכים לאיבוד. ההתיישנות קובעת את טווח הזמן שבגבולותיו צריך אדם לשקוד על שמירת הוכחותיו" (שם, בעמ' 4). התוצאה המשפטית של הפעלת נימוק ראייתי זה, היא, כי מעבר לתקופת ההתיישנות, אין המשפט מתיר "ערעור על תוקפן של זכויות, שלא ביקשו את בירורם בתוך מסגרת הזמן של תקופת ההתיישנות" (שם, שם). דוגמא, קיצונית קמעא, ניתנה על ידי (בהסכמת חבריי, סגן הנשיא, כב' השופט צבי סגל - אב"ד, וכב' השופט יורם נועם), עת דחינו ערעור של אדם שהגיש בשנת 2007 תביעה לקצין התגמולים להכיר בו כנכה צה"ל עקב נזק נפשי שנגרם לו, בכך שראה את חבריו נופלים לידו, כאשר נלחם במלחמת השחרור בשנת 1948. אמרתי באותה פרשה (ע"א 2609/08 פלוני נ' קצין התגמולים; פסק הדין ניתן ביום כ"ט בתמוז תשס"ט (21.7.09); להלן - "פרשת פלוני"; הציטוט הינו מפיסקאות 35-27): "27. מכאן, ברור, על פני הדברים, כי במקרה שלפנינו, הקושי בשמירת המסמכים (הוא הטעם הראשון להתיישנות), חל לא רק לגבי הנתבע, כאמור כדברי השופט זילברג, אלא אפילו מנקודת מבטו של התובע (המערער שבפנינו) אין הוא יכול להוכיח את תביעתו, כי הוא זה שלא שמר את המסמכים. 28. במסגרת הטעם הראשון, מציין השופט זילברג, לא רק את אכילת המסמכים על ידי עכברים, אלא גם נימוק זה: 'עדים עלולים למות'. 29. במקרה שבפנינו, כאשר מדובר בחיילים שהיו עם המערער במלחמת השחרור, הם בני 80 שנה ומעלה, ולכן חשש זה שלפיו, עדים עלולים למות, אינו חשש בעלמא. 30. יתרה מזו, גם אם היה המערער מוצא חבר לנשק ממלחמת השחרור, הסיכוי כי אותו עד יזכור את פרטי הקרבות בהם נטל חלק המערער, והאם אכן נפלו חיילים על ידו, והאם בעקבות כך, נבהל המערער ונגרמה לו טראומה, הסיכויים לכל אלה, ולא כל שכן להצטברותם יחד, הוא קלוש, אם בכלל יש סיכוי כזה. 31. בנסיבות אלה, לא ניתן כלל לערוך בירור ענייני, לגופה של תביעת המערער, ולבדוק האם אכן נגרמו לו הטראומות והחרדות הנטענות על ידו, מידת הקשר הסיבתי שלהן לכך ששירת בצה"ל במלחמת השחרור, ועוצמת אותן בעיות נפשיות, ואחוז הנכות שיש להעניק להן. 32. עד כה דנתי בעניין מנקודת מבטו של המערער, שעליו מוטל נטל הראייה, בכל תיק. 33. אולם, יש להתבונן בסוגייה זו גם - ובעיקר - מנקודת מבטו של המשיב. 34. הליך שיפוטי, מחייב פריסת מלוא הנתונים בפני הערכאה המוסמכת, כאשר הגורם היוזם מציג את גירסתו, ולצד שכנגד ניתנת הזדמנות שווה להגיב ולהגן על עמדתו. 35. מכאן, שגם מבחינת המשיב, מי שהעלה את טענת ההתיישנות, יש הצדקה משפטית מלאה, לקבל זו, כמוסבר לעיל". 31. הנימוק השני, אותו מביא פרופ' ויסמן במאמרו הנ"ל, מתייחס למישור הזכויות המהותיות: "השהיית ההגשה של תביעה לתקופה ממושכת מצביעה על נכונות לוותר על הזכות נשוא התביעה. ומשחלפה התקופה המספיקה בעיני החוק כדי לייחס לתובע כוונת ויתור - חוסמים את דרכו, ואין מניחים לו עוד לעמוד על זכותו" (שם, שם). גם נימוק זה הובא על ידי בפרשת פלוני הנ"ל, בפיסקאות 39-36: "36. הטעם השני, אשר בלשון הזהב של השופט זילברג, הוא כי 'כל השהייה, ארוכה מדי, בהגשת התביעה, יש בה ריח של מחילה וויתור'. 37. קשה לדמיין ויתור או מחילה גדולים יותר מזה שעולה מן הנתונים שבתיק זה: חייל צעיר בן 20 נפגע נפשית במחלמת השחרור, ולטענתו, גם אושפז בבתי חולים שונים; והנה, במשך כ-60 שנה(!), שקט חייל זה על שמריו ולא עשה דבר ופנה, פעם ראשונה, לקצין התגמולים בשנת 2007. 38. בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, מוכרת תקופת 7 שנים כתקופה להתיישנות של תביעות כספיות (בחוק הנכים, התקופה היא 3 שנים; ... ). יש בחוק ההתיישנות תקופה ארוכה יותר של 15 ו-25 שנים בתביעות מקרקעין. במשפט העברי, אשר מתנגד, עקרונית, להתיישנות, מצאנו תקופת התיישנות של 25 שנים בתביעות אלמנה לכתובתה (כפי שנכתב על ידי השופט זילברג, בפרשת דה בוטון הנ"ל). 39. על כל פנים, תקופה של 59 שנים(!), על פי כל אמת מידה סבירה, חורגת הרבה מעבר לכל תקופת התיישנות בכל שיטה משפטית, וניתן לומר כי תקופה כה ארוכה אינה מעידה רק על 'ריח של מחילה וויתור', אלא על הנחה כמעט ודאית כי מדובר במחילה וויתור". 32. הנימוק השלישי, מוגדר על ידי פרופ' ויסמן, כנימוק שבהשתק: "המנעות מתביעה במשך תקופה ארוכה יוצרת מצג שהנתבע סומך עליו, פועל על פיו ומשנה את מצבו" (שם, שם). לעניין זה, מפנה פרופ' וייסמן לנימוק (ג), המופיע בדברי השופט זילברג, בפרשת דה בוטון, אשר הובאו לעיל בפיסקה 20. תמיכה נוספת בנימוק זה, מוצא פרופ' ויסמן בדברי אוליבר וונדל הולמס, שתורגמו על ידו לעברית, בלשון זו: "נכס שאדם נהנה ממנו והשתמש בו כבשלו, במשך תקופה ארוכה - מכה שורשים באישיות של המשתמש; אין ליטול את הנכס מאת המשתמש בו בלא שהוא יתקומם וינסה להתגונן, ויהא מקור זכותו אשר יהא. החוק אינו זקוק להצדקה טובה יותר לכלל משפטי מאשר זו הטמונה באינסטינקטים של האדם" (ויסמן, שם, בעמ' 5). 33. [בספרות ההלכתית, ככל שמדובר במטלטלין, מנוסחים הדברים, כהנחה משפטית: "כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו" (רמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק ח, הלכה א; וכלל זה יושם בספרות השו"ת, הלכה למעשה; ראה, למשל, שו"ת הרשב"ש, סימן תמב; שו"ת יכין ובועז, חלק א, סימן ע; שו"ת דברי ריבות, סימן רכט; שו"ת תורת אמת, סימן קמה; שו"ת תורת חיים, חלק ג, סימן קו), או בניסוח רחב יותר: "כל דבר המטלטל שהוא ביד אדם - בחזקת שהוא שלו" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קלג, סעיף א). וראה, בהרחבה, בספרו של ד"ר זרח ורהפטיג, החזקה במשפט העברי (ירושלים, תשכ"ד), במיוחד בעמ' 83 ואילך (להלן - "ורהפטיג, חזקה"). דיון מפורט יותר בגישתו של המשפט העברי, בכל סוגיית ההתיישנות, יובא להלן, החל מפיסקה 83 ואילך]. 34. דוגמא נוספת מן הספרות המשפטית, שבה מובאים טעמי ההתיישנות, תוך יישומם לסוגיה ספציפית, הינה מאמרו של ד"ר חיים זנדברג, "התיישנות שיעבודים", משפטים, כרך כב (תשנ"ד), עמ' 641, בעמ' 652 ואילך. לא ראיתי לנכון להאריך בסוגיה מיוחדת וממוקדת זו, והסתפקתי בהפניה למאמר. 35. פרופ' ישראל גלעד, לאחר שהביא את שיקולי המדיניות, שהוא כינה "קלאסיים", להצדקת ההתיישנות - עליהם עמדתי לעיל - מתייחס לנימוק נוסף (ישראל גלעד, "התיישנות בנזיקין - הצעה לשינוי החוק", משפטים, כרך יט (תשמ"ט), עמ' 81, בעמ' 84; להלן - "גלעד"): "המציאות המודרנית מלמדת כי להגבלת משך הזמן שבו ניתן להגיש תביעה יש חשיבות רבה החורגת מן המשולש של מזיק, ניזק והמערכת המשפטית. תקופת האפקטיביות של תביעות פוטנציאליות קובעת את גודל הסיכון שאליו נחשפות קבוצות גדולות וחשובות כמו יצרנים, ספקי שירותים ומבטחים. פעילותן של קבוצות אלה, המתוכננת, בין השאר, גם בהתאם לסיכונים הכרוכים, תושפע איפוא על ידי אורך תקופת האפקטיביות של תביעות פוטנציאליות. מאחר שלפעילות זו השפעה על רווחתם של פרטים רבים בחברה, נמצא שהסדרי ההתיישנות משליכים על רווחתם של רבים שאינם צדדים, גם לא בכוח, להתדיינויות משפטיות. דעתנו היא, שלא תמיד ניתן לשיקולים אלה המשקל הראוי להם". 36. אם נסכם את הנימוקים לדיני ההתיישנות, כפי שראינו בפסיקה, וכפי שהם מסוכמים בספרות המשפטית (בנוסף לכל החומר שהובא לעיל, ראה את ריכוז הנימוקים, כולל אסמכתאות משפטיות נוספות, שבשל קוצר המקום לא ראיתי צורך לצטטם, בספרו של השופט בדימוס, זלמן יהודאי, דיני ההתיישנות בישראל (חיפה, 1991), כרך א, עמ' 10-5; להלן - "יהודאי"), נוכל לחלקם לקבוצות הבאות: א. מנקודת המבט של הנתבע: אי שמירת ראיות, שכחת העדים או מותם, כל אלה פוגעים בסיכויי הצלחת הנתבע להתגונן, כנגד תביעה שמוגשת נגדו, על יד התובע, תקופה ארוכה לאחר היווצרות העילה, ולאחר שהעדים נכחו באירועים נשוא העילה. שיקול נוסף, אשר הוא רלוונטי לנתבע, הינו הצורך בוודאות כלכלית: עליו לדעת מהן התביעות התלויות נגדו. במיוחד, יש חשיבות לכך כאשר מדובר בחברה מסחרית, אשר מנהלת מאזנים שנתיים, וצריכה להפריש כספים, לכיסוי חובות עתידיים. שיקול זה קיים גם כאשר המדינה נתבעת לתשלום גמלאות או תגמולים או פיצויים על ידי התושבים, והגורם המשלם - המוסד לביטוח לאומי, או צה"ל - כבר "סגר" את תקציבי השנים הקודמות, וקבלת תביעה בשלב מאוחר, כולל תשלומים רטרואקטיביים לתקופה ארוכה, יכולה לשבש את התקציב של אותו מוסד ממשלתי. עמדתי על שיקול זה בפרשת פלוני הנ"ל, בפיסקאות 41-40: "40. הטעם השלישי, המוזכר על ידי כב' השופט זילברג, עניינו, הניהול הכספי של הנתבע, אשר צריך לדעת מהם הסיכונים הכספיים, שהוא מצוי בהם, אם יוגש נגדו כתב תביעה. 41. אומנם, בניסוח של השופט זילברג, הנתבע הוא איש עסקים או חברה כלכלית. אולם, הוא הדין - ויש שיאמרו וביתר שאת - לגבי המדינה, המנהלת את ענייניה הכספיים, בדרך של תקציב שנתי. כיצד ניתן לאפשר ניהול תקין של התקציב של אגף השיקום של משרד הביטחון, אם יתאפשר בשנות ה-2000, להגיש תביעות להכרה בנכות של לוחמי תש"ח?!". ב. מנקודת המבט של התובע: אי הגשת תביעה סמוך לאירוע, מעידה על ויתור או על מחילה של התובע, על תביעתו. ג. מנקודת המבט של המערכת השיפוטית: הקדשת הזמן השיפוטי לטיפול בבעיות ההווה, ולא בתביעות ישנות, שאבד עליהן הכלח. ד. שיקול נוסף, הקשור למערכת השיפוטית, אך הוא רחב יותר ומתייחס לכלל הציבור: קביעת התיישנות, מהווה תמריץ לתובעים פוטנציאליים להגיש את תביעותיהם, בזריזות, וללא עיכוב. ה. ניתן להוסיף, נימוק חמישי, המוזכר במאמרו של פרופ' גלעד, והוא הרווחה הכלכלית, הנגרמת לכלל הציבור, בשל הסדרי ההתיישנות. 37. יש לזכור כי כנגד אותם נימוקים, אשר תומכים במוסד ההתיישנות, עומד הרצון לאפשר לתובע ליהנות מן הזכויות, אשר הקנה לו הדין, כפי שביטאו פרופ' ישראל גלעד (ראה: גלעד, שם, שם): "אל מול כל שיקולי המדיניות התומכים במוסד ההתיישנות ניצב שיקול יחיד, אך כבד משקל, הפועל לצמצום תחומי ההתיישנות. זהו הרצון שלא לשלול מן התובע את הזכות שהקנה לו המשפט המהותי לקבלת סעד נגד מי שביצע כלפיו עוולה". 38. יש הרואים זכות זו, של התובע לממש את זכויותיו, כחלק מן הזכות החוקתית של כל אדם, כי תהיה לו "דלת פתוחה" לבתי המשפט באותה ארץ (ראה על כך את הדברים הקצרים, המחייבים עיון והרחבה - נושא החורג ממסגרת פסק דין זה - אצל יהודאי, עמ' 11-10, המפנה לחומר אמריקאי: פסק דין של בית המשפט העליון הפדראלי, ונוסח של 37 חוקות של מדינות בארה"ב, המקנים זכות כזו). 39. זכות הגישה לבתי המשפט, הוכרה במשפט הישראלי כזכות חוקתית. ראה, לאחרונה, את האמור בספרו של ד"ר דודי שוורץ, סדר דין אזרחי: חידושים, תהליכים ומגמות (קרית אונו, תשס"ז), עמ' 106-105: "זכות הגישה לערכאות הוכרה בפסיקה בישראל בעשור האחרון כזכות חוקתית. ניתן לעגנה בחוקי היסוד כחלק מכבוד האדם או מהזכות לקניין ויש שגורסים שהיא קודמת לזכויות אלה ומהווה תנאי מוקדם להם". בהערת השוליים 9 (שם), מופיעה ספרות משפטית, שנכתבה על ידי הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, ושל המשנה לנשיא בית המשפט העליון (בדימוס) שלמה לוין, וכן ספרו של ד"ר יורם רבין, זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית (1988), וכמו כן פסקי דין שונים שניתנו, החל מתחילת שנות ה-90 של המאה ה-20. לכך שמדובר בזכות חוקתית, יש השלכות בתחומים רבים, שלא פה המקום לפרטם (ראה, למשל, את החלטתי, אשר עסקה בשיקולים להפעלת תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וזאת בראי הזכות הבסיסית והחוקתית של הגישה לבתי המשפט, בבש"א 4493/07 המינהל האזרחי איו"ש נ' אריה לאוב, שניתנה ביום ט"ו באייר, תשס"ח (20 במאי 2008)). וכן ראה, לאחרונה, את הדיון בזכות הגישה לבתי המשפט, ככל שהדבר נוגע לתביעת נזיקין, במאמרו של פרופ' דניאל מור, "מינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט בתביעות בגין תאונות רפואיות בישראל", משפט ועסקים, כרך ט (תשס"ח), עמ' 247, בעמ' 256. 40. בהמשך, אנסה להוכיח כי יש הבדל משמעותי בין הנימוקים השונים שהובאו לעיל, לעניין יישום דיני ההתיישנות, ובמיוחד, כאשר אבחן את השאלה, האם יש מקום לתקופת התיישנות קבועה וקצובה, או שמא יש לבדוק כל מקרה לגופו. על פי מידת תחולת הנימוקים - אשר יש לקבוע על מי נטל ההוכחה בקיומם - תיגזר התוצאה של החלתה או אי החלתה של דוקטרינת ההתיישנות. אציין, כי במסגרת הגישות השונות, שעלו בספרות המשפטית הישראלית, בעקבות הצעת חוק דיני ממונות, הועלתה האפשרות לקבוע בחוק כי זמנה של ההתיישנות לא יהיה קבוע ומוגדר, אלא יהיה גמיש ותלוי בנסיבות; ראה: אהוד גוטל, "הסדר חדש לדין ההתיישנות?", משפטים, כרך לו (תשס"ז), עמ' 853-829 (להלן - "גוטל"); ישראל גלעד, "תגובה: הסדר חדש לדין ההתיישנות", משפטים, שם, עמ' 874-855. מגמות בפרשנות דיני ההתיישנות 41. הנימוק השלישי של כב' השופט משה זילברג, להצדקת דוקטרינת ההתיישנות, דהיינו: הצורך של הנתבע לדעת בוודאות מהם התביעות התלויות ועומדות נגדו, שימש כאחד מן הטעמים לכך שבסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (שכותרת השוליים שלו היא "התיישנות"), נקבע כי "תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח". 42. בית המשפט העליון, בהתייחסו לסעיף זה, מסביר כי הנימוק לכך שתקופת ההתיישנות, בתביעות כנגד חברת הביטוח, על פי חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, היא בת שלש שנים - קצרה יותר מתקופת ההתיישנות הכללית, שהיא, כקבוע בסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, שבע שנים - נובע לא רק מהקושי הרגיל לעמוד על פרטי אירוע הביטוח, לאחר זמן, כאשר העדויות נחלשות ומטשטשות, אלא גם, כפרשנותו של פרופ' אורי ידין (בספרו "חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981", שיצא במסגרת הסדרה פירוש לחוקי החוזים, בעריכת פרופ' גד טדסקי (ירושלים, תשמ"ד), בעמ' 96-95), כדי שלא לאלץ "חברות ביטוח לשמור למשך זמן רב מדי את הרזרבות הדרושות כדי לקיים תביעות מאוחרות של מבוטחים ומוטבים" (ראה התייחסות נרחבת לסוגיה זו בפסק דינו של כב' השופט - כתוארו אז - תיאודור אור, בע"א 3812/91 ברבארה ג'רייס נ' "אריה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3) 441, בעמ' 450-447 (1994); לדבריו הסכימו המשנה לנשיא - כתוארו אז - כב' השופט אהרן ברק וכב' השופט - כתוארו אז - שלמה לוין). התייחסתי לסוגיה זו של ההתיישנות הקצרה של שלוש שנים בתביעות ביטוח בפסק דיני, בבר"ע 716/03 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' דהאן יעל (2004). גישתי באותו פסק דין, לעניין תקופת התיישנות קצרה זו, כאשר יש התכתבות בין הצדדים, והנתבע אינו טוען טענת התיישנות, התקבלה על ידי בתי משפט שונים; ראה, למשל, את פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים הבאים: בש"א (י-ם) 6164/04 נידר חברה לבניין ולפיתוח בע"מ נ' חשמל אור הבירה בע"מ (בפירוק) (2004), מפי כב' השופט אהרן פרקש; ע"א (ת"א) 2946/03 קל וחומר לבניין ולשיווק 1985 בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (2006), מפי כב' השופט ישעיהו שנלר. וכן ראה את פסקי הדין של בתי משפט השלום: ת.א (פתח תקוה) 1651/03 עיריית פתח תקוה נ' שלום גרוס בע"מ (2004), מפי סגן הנשיא, כב' השופט אהרן גולדס; ת.א (חיפה) 17891/01 גורן קאסם נ' כימוביל בע"מ (2005), מפי כב' השופט שלמה לבנוני; ה"פ (ירושלים) 648/04 שוורץ דבורה נ' בנק לאומי למשכנתאות (2005), מפי כב' השופטת חגית מאק-קלמנוביץ; בש"א (ירושלים) 3134/06 אליהו - חברה לביטוח בע"מ נ' אהובה נפש (2006), מפי סגן הנשיא, כב' השופט כרמי מוסק; ת.א (טבריה) 886/05 רולה מחמוד נ' כלל - חברה לביטוח בע"מ (2007), מפי כב' השופטת רים נדאף. 43. טעמי ההתיישנות, משפיעים גם על דרכי הפרשנות ועל הגישה הבסיסית של בית המשפט, כלפי הצד אשר מעלה טענת התיישנות. 44. כך, למשל, במשך שנים ארוכות, המדינה נהגה שלא לטעון טענת התיישנות, והדבר נבע, כך נראה, מתוך עמדה מוסרית, ציבורית, ועקרונית, לפיה אין זה ראוי כי המדינה "תתפוס" את מי שפונה אליה, בכך שאחר בהגשת תביעתו; המדינה סברה, כי עליה להסכים לדון בתביעתו של האזרח כלפיה, לגופו של עניין. 45. הדבר בא לידי ביטוי בהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, כי נציגי המדינה - כאשר זו נתבעת בהליך אזרחי - לא יעלו את טענת ההתיישנות בשם המדינה. בפועל, התוצאה, באותה תקופה, הייתה, כי התביעה נדונה ומוכרעת לגופה, ללא קשר למועד הגשת התביעה ביחס ליום האירוע, אשר עומד ביסוד עילת התביעה. 46. הנחיה זו של היועץ המשפטי לממשלה, לא הייתה בגדר סוד. שר המשפטים, בדיון שנערך בכנסת על הצעת חוק ההתיישנות, אמר כי הממשלה אינה נוהגת, בדרך כלל, לטעון טענת התיישנות בתביעות אזרחיות המוגשות נגדה, על פי הנחייתו הנ"ל של היועץ המשפטי לממשלה (דברי הכנסת, כרך 22, עמ' 2222; מובא גם אצל ורהפטיג, חזקה, עמ' 267, ליד הערה 14). 47. בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון (הקטע הבא, מתוך פסק הדין - שלא ניתן היה לאתרו - מצוטט בספרו הנ"ל של ד"ר זרח ורהפטיג, חזקה, בעמ' 266), נאמר כדלקמן: "מתקבל מאוד על הדעת, כי הנתבעות - בהיותן חברות ישראליות [אחת מן החברות הייתה חברת הספנות 'צים'] עם התחייבויות כלפי הציבור - לא תאבינה להשתמש במכשיר [טענת התיישנות], אשר יוכל לגזול מן הרש, 'וְלָרָשׁ אֵין כֹּל כִּי אִם כִּבְשָׂה אַחַת קְטַנָּה אֲשֶׁר קָנָה [שמואל ב, פרק יב, פסוק ג]. יתכן גם, כי עורכי הדין של החברות הנ"ל יחשבו, כי לא הוגן הוא להסתמך על טענת ההתיישנות וייעצו להן לא לעוררה כלל... ישנם מנהלי חברות בעלי מצפון וישנם עורכי דין רודפי צדק, ובית המשפט לא יתן החלטה כאילו אין מצפון ואהבת צדק בקרבנו". 48. לאחר ציטוט הדברים הללו מפסק הדין מוסיף ואומר ד"ר זרח ורהפטיג (חזקה, עמ' 266, למטה): "מלים כדורבנות. שלילה מוחלטת של טענת ההתיישנות כבלתי הוגנת, משוללת גישה מצפונית". 49. ראוי לציין, כי הנחייה זו של היועץ המשפטי לממשלה בדבר אי העלאת טענת התיישנות, זכתה לביקורת על ידי פרופ' ויסמן, אשר הקדיש להנחיה זו של היועץ המשפטי לממשלה את מאמרו הנ"ל "ההתיישנות והמדינה" (ראה: פיסקה 29 לעיל). 50. הרב ד"ר רצון ערוסי, ראה בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה האמורה, אחת מן ההוכחות לכך, כי "הטוען טענת התיישנות אין דעת המשפטנים נוחה הימנו" (הכותרת של סעיף א(3) למאמרו, "ההתיישנות בחוק ובהלכה", תחומין, כרך כא (תשס"א), עמ' 422, בעמ' 425 - 424; במסגרת אותו סעיף הוא מצטט את פסק הדין שהבאתי בפיסקה 47 לעיל, סמוך להערה 8, שם). 51. דיון קצר זה לא יהיה שלם, אם לא אזכיר כי חל שינוי בהנחיות משרד המשפטים, וכיום, במסגרת הנחייה 16.1 של פרקליטות המדינה, שכותרתה "הגבלות בניסוח כתב הגנה בתביעות נגד המדינה", המעודכנת ליום 7.6.04 (נמצאת באתר האינטרנט של משרד המשפטים), נקבע לעניין ההתיישנות, כדלקמן (סעיף 4 להנחיה): "טענת התיישנות (א) חלפה, לכאורה, תקופת ההתיישנות של תביעה, יבדוק הפרקליט המטפל את מכלול הראיות והנסיבות הקשורות לתביעה, לרבות אלה הקשורות לתקופה שבגינה התיישנה התביעה. (ב) ככלל, יש לטעון טענת התיישנות, ובפרט בנסיבות אלה: (1) כאשר נגרם למדינה נזק ראייתי בשל חלוף הזמן; (2) כאשר יש למדינה טיעונים נוספים להגנתה; (3) כאשר טענת ההתיישנות עשויה להועיל להקטנת הזנק שהמדינה עלולה לחוב בגינו (לדוגמא: במצב שבו יש, לכאורה, חייבים נוספים פרט למדינה, שעשויים לטעון טענת התיישנות או במצב שבו תנאי ביטוח שהמדינה מבוטחת בו מחייבים, לכאורה, העלאת ה). (ג) סבר הפרקליט המטפל כי אין זה ראוי בנסיבות העניין להעלות טענת התיישנות, או לעמוד על ה שנ, יפנה הפרקליט המטפל אל פרקליט המחוז לקבלת אישור לוויתור על ה. (ד) פנה הצד שכנגד בבקשה לוויתור על טענת ההתיישנות שנ, יפנה הפרקליט המטפל אל פרקליט המחוז לצורך החלטה בבקשה. (ה) אישור או החלטה בדבר ויתור על טענת התיישנות כאמור בסעיפים קטנים (ג) ו-(ד) יינתנו רק בהתקיים נסיבות מיוחדות [ב]הן אין זה ראוי למדינה לטעון או לעמוד על טענת התיישנות". 52. כאשר יש מצב שבו חלוף הזמן אכן גורם למדינה קושי בניהול התיק, כגון: תביעה של מי שניזוק על ידי חיילי צה"ל, המוגשת שנים רבות לאחר האירוע, דבר המקשה מאד על איתור היחידה הצבאית אשר הייתה מעורבת באותו נזק, רשאית המדינה לטעון, על פי הנוהל החדש, הן התיישנות והן שיהוי. 53. ד"ר זרח ורהפטיג, מזכיר, כחריג לכלל כי המדינה אינה טוענת התיישנות, את המקרה היוצא מן הכלל של "תביעה טרדנית" (ראה: ורהפטיג, חזקה, עמ' 267, ליד הערה 15). 54. אין כאן המקום לסקור את הפסיקה וגם את החקיקה החדשה בנושא זה, המחייבים, עיון נפרד, אשר יאריך את פסק דיני - שכבר עתה אינו קצר - מעבר למתוכנן. 55. לעניין טענת השיהוי, החלה גם כאשר התביעה מוגשת לפני תום תקופת ההתיישנות, ראה את הגישות השונות של כב' השופטים יעקב קדמי, אליהו מצא (לימים המשנה לנשיא בית המשפט העליון) וכב' השופטת דליה דורנר, בע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלשט בע"מ, פ"ד נד(5) 252 (2000) [גילוי נאות מחייב לציין כי בתיק זה ייצגתי את המערער, כאשר הייתי עורך דין, לפני שמוניתי כשופט]. התוצאה בפסק הדין האמור, הייתה כי ערעורו של מרשי (לשעבר) התקבל, ברוב דעות, של כב' השופטים קדמי ומצא, כנגד דעתה החולקת של כב' השופטת דורנר). 56. דוגמא לטענות כאלה של המדינה, אשר הועלו בתיק, שבו הוגש כתב תביעה על ידי מי שטוען שנפגע מירי של חיילי צה"ל, שבע שנים חסר שבועיים מיום האירוע, מצויה בפסק דין שנתתי; ראה: ת.א 3171/01 מוצרי האני נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (2007). וראה, במיוחד, את הדיון העוסק בסוגיית השיהוי והנזק הראייתי שנגרם למדינה הנתבעת, שם, בפיסקה 52 ואילך, אשר מתבססת על פסיקה קודמת (המובאת, שם). 57. נזק ראייתי, יחול לא רק לטובת התובע כנגד הנתבע, אלא - מכוח עקרון הסימטריה והשוויון - גם לטובת הנתבע כנגד התובע (על כך שנזק ראייתי חל באופן דו-צדדי וסימטרי, ראה את פסק דיני בת.א 3198/01 פלוני (קטין) נ' עיריית ירושלים (2008), שם קבעתי, בפיסקאות 53-48, כי הנזק הראייתי של התובעת השנייה ושל הנתבעת הראשונה "מקזזים זה את זה"). 58. וראה גם, לאחרונה ממש, בהקשר זה, את פסק הדין שניתן על ידי ביום כ סיון תשס"ט (12.6.09) בת.א 5224/03 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל, החל מפיסקה 157 ואילך, שם נערך דיון נרחב בדוקטרינת הנזק הראייתי. 59. גישה פרשנית מצמצמת, בסוגיית ההתיישנות, מביאה לכך כי כאשר תושב עיר, תובע את העירייה להחזר ארנונה, שלטענתו, נגבתה ממנו שלא כדין, עילת תביעה, לצורך ההתיישנות, אינה מתמצית ואינה נעצרת ביום הטלת חיוב הארנונה, אלא מרוץ ההתיישנות מתחיל מן היום שבו שילם התושב, בפועל, את הארנונה, אשר הוא תובע את ההחזר שלה. 60. מכאן נובע, שאם התושב שילם ארנונה מספר שנים לאחר החיוב, וטענתו היא כי יש פגם בעצם הטלת החיוב (כגון: חריגת העירייה מן ההסמכה של שר הפנים לקביעת גובה הארנונה, וסטיית העירייה, אשר העלתה את הארנונה בשנה פלונית לעומת השנה הקודמת, מן הפרמטרים שנקבעו על ידי שר הפנים - וכל החלטות שר הפנים והעירייה היו לפני למעלה משבע שנים מיום הגשת תביעת התושב), כי אז, התביעה אינה מתיישנת, אם התשלום ששילם התושב לעירייה - התשלום שהוא תובע את החזרתו - היה בתוך שבע שנים שקדמו להגשת תביעת ההחזר. 61. כך פסקתי, בבש"א 431/02 עיריית ירושלים נ' רשות השידור (2004): "יש לפרש את דיני ההתיישנות בצמצום. מאחר ועילת התביעה של החזר כספים שלא כדין כוללת כאחד מיסודותיה את התשלום, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי תקופת ההתיישנות תתחיל מיום התשלום, ולא מיום הטלת הארנונה, אף אם חלפו שנים ביניהם" (שם, בפיסקה 31). פסק דיני זה הוזכר, בהסכמה, על ידי בית המשפט העליון, כאשר נדרש אף הוא לשאלת ההתיישנות בתביעות ארנונה (ראה: דברי כב' השופט אליקים רובינשטיין, בע"א 10977/03 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' עיריית בני ברק, פיסקה ז (2006). לדבריו הסכימו כב' השופטות איילה פרוקצ'יה ומרים נאור, אשר הוסיפו מצידן מספר הערות, אך לא לעניין ההתיישנות). גישה זו אומצה על ידי בתי משפט השלום השונים, שעסקו בתביעות החזר ארנונה. ראה, למשל, ת.א (חיפה) 1994/04 דאר אל טפל אל ערבי נ' מועצה מקומית ערערה (2005), מפי כב' השופטת תמר נאות-פרי; בש"א (חיפה) 6767/05 עיריית חדרה נ' מטילסקי שמעון אספקה טכנית בע"מ (2005), אף החלטה זו ניתנה על ידי כב' השופטת תמר נאות-פרי; בש"א (ראשון לציון) 1760/05 המועצה המקומית אזור נ' משה רוטברט (2005), מפי כב' השופטת עירית וינברג-נוטוביץ; בש"א (ראשון לציון) 3749/04 עיריית פתח תקווה נ' דומר לבניין ופיתוח בע"מ (2005), מפי כב' הרשם ר. ארניה; ת.א (תל אביב) 177229/02 איל חברה להנדסה וחרושת בע"מ נ' עיריית הרצליה (2006), מפי סגנית הנשיא, כב' השופטת שושנה אלמגור. הגנה על הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו 62. חוק-יסוד: כבוד האדם חירותו, מגן, בין היתר, על זכות הקניין, ועל זכויות אזרח בסיסיות נוספות, בכך שהעלה זכויות אלה לרמה חוקתית, דהיינו: מקורן בחוקה, אותה מתקינה הכנסת, כאשר היא מתפקדת כרשות המכוננת, ולא בחוק הרגיל של הכנסת, המתפקדת כפרלמנט, אשר מוסמכת לחוקק חוקים "רגילים". 63. סעיף 3 לחוק היסוד האמור (שכותרת השוליים שלו היא "שמירה על הקניין"), קובע כדלקמן: "אין פוגעים בקנינו של אדם". 64. אין מדובר רק במיקום טכני של הזכות במארג דברי החקיקה של המדינה. הצבתה של השמירה על הקניין, והאיסור לפגוע בקניינו של אדם, בתוך חוק היסוד, כוללת בחובה, משמעות ערכית ופרשנית, כפי שאראה, עתה. 65. לדעתו של פרופ' אהרן ברק, בכותבו על התרופה החוקתית בישראל, "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק קובעים את הזכויות החוקתיות השונות, והמשפט הפרטי מעניק סעדים בגין הפגיעה בהן. כך, למשל, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את זכות הקניין ('אין פוגעים בקניינו של האדם'), ואילו דיני הקניין של המשפט הפרטי - חוק המקרקעין, חוק המיטלטלין וחקיקה אזרחית אחרת שעניינה הגנה על הקניין - מגינים על זכות זו ומעניקים סעד בגין הפרתה" (אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית (נבו, ירושלים, תשנ"ד-1994), עמ' 786). 66. דברים אלה, מבוססים על ההנחה כי "משפטה של מדינה בנוי מכללים (rules) ומעקרונות ((principles" (שם, עמ' 68). "אכן, עקרונות קיימים בכל תחומי המשפט; אין לך ענף משפטי שאינו בנוי על עקרונות, המראים את 'נשמתו היתרה' " (שם, עמ' 69; מונח זה של "נשמה יתירה" לקוח מלשונו של כב' השופט - כתוארו אז - מנחם אלון, בע"א 391/80 מירה ומיכאל לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, בעמ' 264, בין האותיות ג-ד (1984); ראה הערה 8 בספרו של ברק הנ"ל, שם, שם). 67. ביישום לענייננו, אומר פרופ' אהרן ברק את הדברים הבאים (שם, בעמ' 69; בהערה 11, שם, מפנה פרופ' ברק לסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו): "העקרונות שעליהם בנויים ענפי המשפט השונים, הינם ברובם עקרונות חוקתיים. טול את דיני החוזים הבנויים על חופש החוזים, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. אוטונומיה זו של הרצון הפרטי היא זכות חוקתית. היא מעוגנת בכבוד האדם ... דיני הקניין בנויים על זכות הקניין - שהינה זכות חוקתית". 68. "שיבוצה" של זכות הקנין בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, משמעה היא כי "השמירה על הקנין [מכוח סעיף 3 הנ"ל] ... נועדה 'להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודימוקרטית' [כאמור בסעיף 1א לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו]" - ברק, שם, בעמ' 309, ליד הערות 2 ו-4. הגנה על הקניין, ותחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על תאגידים 69. למניעת טענת נגד, אומר, כבר עתה, כי על אף שהמערערת היא חברה בע"מ, ולמרות שגם המשיבה הינה חברה בע"מ, סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חל גם על תאגידים, וזאת על אף שנוקט הוא לשון של "אדם" ("אין פגעים בקניינו של אדם"). 70. אומנם, אין על כך פסיקה מפורשת, אך מצוי על כך דיון בספרות המשפטית, אשר אותו אביא, עתה. 71. פרופ' אהרן ברק, מציב את השאלה הבאה (שם, בעמ' 438): "האם זכויות האדם הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נתונים גם לתאגיד מהמשפט הפרטי? האם 'כבוד האדם' הוא גם כבודה של חברה, שותפות ואגודה שיתופית?". 72. בשלב הראשון של הדיון, פרופ' אהרן ברק מציג אפשרות פרשנית זו (שם, שם): "ניתן לומר, כי בבסיס כבוד האדם וחירותו עומדות האנושיות שבאדם, וכבודו כבן אדם. על פי גישה זו, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיר אך בזכויותיו של בן אדם ולא בזכויותיו של תאגיד". 73. לאחר הבאת תימוכין לגישה זו, היא נשללת על ידי פרופ' ברק, בלשון זו (שם, עמ' 439-438): "חרף כל זאת, המסקנה כי חוק-היסוד מוגבל אך לבני אדם אינה מניחה את הדעת. ראשית, זכויות מסוימות הקבועות בחוק-היסוד עשויות לחול ללא כל קושי ובמישרין על תאגידים. כך, למשל, ההוראה כי 'אין פוגעים בקניינו של אדם' [סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד אדם וחירותו] מתאימה יפה גם לקניינו של תאגיד ... . שנית, תאגידים מופעלים על ידי בני אדם - הפועלים כאורגנים שלהם - ולמען בני אדם. שלילת ההכרה בתאגיד כבעל זכות אדם תפגע, בסופו של דבר, גם בבני אדם 'המסתתרים' מאחורי התאגיד. דבר זה גורר אחריו תוצאות חמורות לפרט (בן אדם). אכן, חלקים נרחבים של הפעילות האנושית נעשים כיום במסגרות תאגידיות. הוצאת התאגיד מתחום ההגנה החוקתית תפגע קשות בבני אדם שעליהם מבקש חוק-היסוד להגן. שלישית, לכל אדם הזכות להתאגד. זכות זו תרוקן מכל תוכן ממשי אם התאגיד אשר יקום לא יבנה מזכויות יסוד מסוימות". 74. המסקנה, כי יש להעניק את זכויות היסוד, וביניהן אף את ההגנה על הקניין, גם לתאגידים, נתמכת במשפט משווה (שם, בעמ' 440). 75. לדעתו של פרופ' ברק, זכויות אלה מוענקות לא רק לתאגידים במשפט הפרטי, אלא אף לעיריות ולתאגידים ציבוריים סטטוטוריים (ראה: שם, בעמ' 441-440). 76. על כל פנים, לענייננו, המסקנה שלי, על בסיס הניתוח הנ"ל של פרופ' ברק, הינה, כי, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כולל הוראת סעיף 3 שבו, אשר מגן על חירות הקניין ברמה החוקתית, חל גם על הצדדים בתיק שלפנינו, אף שהם תאגידים (חברות בע"מ). ההגנה על הקניין, על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - האם כוללת היא הגנה על זכות התביעה? 77. מהו הקניין, אשר מוגן - ברמה החוקתית - במסגרת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? סוגיה זו עמדה לדיון - כאחת מהשאלות היישומיות (שכן עיקר פסק הדין הוקדש לשאלה העקרונית של מעמד חוקי היסוד ושל סמכותו של בית משפט לבטל חוק "רגיל", אשר סותר חוק יסוד) - בפסק הדין המנחה והחשוב, בפרשת בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995); להלן - "פרשת בנק מזרחי"). 78. אין כאן המקום להביא את פירוט העמדות השונות של כל השופטים, שהביעו דעתם באותו פסק דין. המכנה המשותף - שבעקבותיו אכן בוטל אותו סעיף בחוק, כפי שנפסק בפרשת בנק המזרחי - היה כי גם זכות תביעה, נכללת במסגרת הגנת הקניין, שבסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ולא רק זכות הבעלות בנכס, שהיא בגדר הקניין "הקלאסי", אשר, לכאורה, לפי הפרשנות המילולית, היא היחידה המוגנת בסעיף 3 לחוק היסוד הנ"ל). 79. לצורך תיק זה, די אם אביא, לעניין זה, את עמדותיהם של הנשיאים שמגר וברק, אשר דנו בנושא (פסק הדין ניתן ביום טז חשון תשנ"ו (9.11.95) בתקופת בין השמשות" של הנשיאים: הנשיא מאיר שמגר, חתם על פסק הדין כ"נשיא לשעבר"; הנשיא ברק, חתם על פסק הדין, כנשיא מכהן. פסק הדין ניתן לקראת תום 3 חודשים לפרישתו של הנשיא שמגר מכהונתו, כאשר מבחינת האירועים ה"חיצוניים" לפסק הדין, אשר התחוללו במדינה, היה זה מספר ימים לאחר רצח ראש הממשלה, מר יצחק רבין ז"ל). 80. הנשיא לשעבר, כב' השופט מאיר שמגר, אומר בפרשת בנק המזרחי את הדברים הבאים (שם, בעמ' 328, בין האותיות ב-ז): "מהו קניין לעניין סעיף 3 הנ"ל? שאלה זו היא קשה לכאורה, כי חוק היסוד, כדרך ניסוחו התמציתית, אינו מביא הגדרה של התיבה 'קניין' מושג זה פנים רבות לו, והיה אף מי שהמשיל את המושג 'קניין', לקרחון אשר בו הגלוי מועט מן הנסתר מן העין K. M. Minogue, The Concept of Property and its Contemporary Significance Nomos XII (1980) 10. לכן, מן הראוי לפרש מושג זה בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו הענייניים. לשם קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד: מחד גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט לרכוש היא בעלת משמעות מבחינת התפיסה החברתית הטמונה ביסודה. הזכות היא אחת מביטוייה של חירות האדם. היא מעין ערובה. לקיומה של הזכות לקניין. אופייה של ההגנה על הרכוש, כאקט המבטיח חירות האדם, הוא שמשלב זכות זו עם הזכות לכבוד האדם, כעיקרון מנחה בתפיסתנו בכלל ובחוק היסוד בפרט: חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא ... היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב. על-כן חלה התיבה 'קניין', לצורך הנושא שלפנינו, לכאורה, הן על זכות in rem והן על זכות in personam. לעניין מניעת שלילתה של זכות קניינית של הפרט, אין נפקא מינה אם שוללים זכות בנדל"ן או בזכויות ראויות, אם שוללים זכות חפצית, או אם מפקיעים זכותו של אדם כלפי חייב מוגדר בלבד. כפי שציין חברי הנכבד, השופט חשין, ברע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף פ"ד מח(5) 550, ה'קניין' שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובן הקלאסי (ראה מחקרו המקיף והמאלף של פרופ' י' ויסמן, 'הגנה חוקתית לקניין' הפרקליט מב (תשנ"ה) 267,258)". 81. לאחר ניתוח זה, מסקנתו של הנשיא לשעבר, כב' השופט מאיר שמגר, היא זו (שם, בעמ' 328, מול האות ז; ההדגשות הוספו על ידי): "הדגש הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם; זאת הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח 'קניין' חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת מישורים אחרים של דיני הקניין (ראה פרופ' י' ויסמן, ' 'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירותי הפרקטיקה', עיוני משפט טז (תש"ן) 53). הוא כולל לטעמי גם שלילת זכויות אובליגטוריות". 82. ואלו הם דברי כב' הנשיא אהרן ברק, בסוגיית ההגדרה והתחימה של זכות הקניין, הקבועה בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (פרשת בנק המזרחי, בעמ' 431, בין האותיות א-ז): "על רקע תפיסה פרשנית זו, עלינו לגשת לניתוחה של הזכות החוקתית לקניין. זכות זו קבועה בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע: 'אין פוגעים בקניינו של אדם'. בכך ניתן לקניין מעמד חוקתי. זכות זו חשובה היא: 'הזכות לקניין היא אבן-הפינה של המשטר הליברלי. באידיאולוגיה הליברלית תפשה מקום מרכזי, כערובה לקיומן של זכויות אחרות' (פ' להב, 'העוז והמשרה: בית המשפט העליון בעשור הראשון לקיומו', עיוני משפט יד (תשמ"ט) 479, 498). עם זאת, זכות הקניין - כשאר הזכויות הקבועות בחוק היסוד - אינה מוחלטת. ניתן לפגוע בה, ובלבד שהחוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, לקניין 'תפקיד' במישור הפרטי ובמישור הציבורי. חוק היסוד אינו מגדיר 'קניין' מהו. יהא על בית המשפט לפרש זכות זו על-פי תכליתה (ראה ויסמן, במאמרו הנ"ל, הפרקליט מב). למושג 'קניין' משמעויות שונות, על פי ההקשר בו הוא מופיע. דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על 'זכויות קנייניות' (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי. ' ... הקניין שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות-קניין במובנן הקלאסי' (השופט חשין בפרשת צודלר בע' 562). אכן, הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית. הוא מאפשר שיתוף בין בני אדם. הוא מאפשר להם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם (ראה Rawls, Political Liberalism, At 298). על-כן, בדרך כלל הפקעה פוגעת בקניין. פיצוי נאות אינו מסיר את הפגיעה, אך הוא עשוי להיות חוקתי אם הוא מקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. ודוק: האיסור החוקתי הוא על פגיעה בקניין. כל פגיעה מפירה את איסור הפגיעה, ומעבירה את מרכז הכובד של הבחינה החוקתית לפסקת ההגבלה. עם זאת, כאשר ההגבלה על הקניין היא שולית או קלת ערך - אם היא נכנסת למסגרת עניין של 'מה בכך' (DE MINIMIS) - אין לראותה כפגיעה, ואין צורך להיכנס לבחינה החוקתית של השלב השני (השווה (284 Jones v. The Queen [1986] 2 S.C.R.). 83. וכך מסכם הנשיא ברק את הניתוח המשפטי האנליטי, בנושא זה (שם, בעמ' 431, מול האות ז): "עקרונית ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטן לעומת ערכו עובר לפעולת החקיקה. עם זאת, פעולות השלטון הרגילות והיום-יומיות עלולות להשפיע על ערך רכושו של הפרט. האם לראות בהן פגיעה בקניין המחייבת בחינה חוקתית בגדריה של פסקת ההגבלה או לשלול מהן את סיווגן כפגיעה? שאלות אלה יעסיקו אותנו בעתיד, ומן הראוי להשאירן בצריך עיון". 84. בהמשך, מציין הנשיא ברק כי "קביעת היקפה של חירות הקניין הוא תפקיד חשוב המוטל על הרשות השופטת" (שם, בעמ' 431, בין האותיות א-ב; ההדגשה במקור). 85. לאחר שעורך כב' הנשיא אהרן ברק מחקר השוואתי עם המצב בארה"ב (שם, בעמ' 433-432), מסיים הנשיא ברק את דבריו, במילים אלה (שם, בעמ' 433, מול האות ב): "הנה כי כן, ייחודה של זכות הקניין במרקם החוקתי הישראלי, צריך להיקבע על פי מקומה במערך זכויות האדם בישראל". 86. על בסיס העקרונות העולים מפסיקה זו, של הנשיאים שמגר וברק, קבעתי כי זכות ילדים לקבל מזונות, מכוח פסק דין, היא זכותם לקניין, ועל כן, לזכות זו - יש מעמד חוקתי. באותה פרשה, הגעתי למסקנה, כי "בעימות" בין זכות זו למזונות לילדים, לבין זכות האב לצאת לחו"ל (שם היה תושב), מתגברת זכות הילדים למזונותיהם, הן מכוח קניינם והן מכוח זכאותם לכבוד האדם, אשר באה לידי ביטוי, בין היתר, בזכאותם למזונות מאביהם (ראה: בר"ע 3284/07 מירב פלמן נ' ארז פלמן (2008)). 87. אין משמעות מעשית להגנה על זכות הקניין, אם אין הגנה - בו זמנית - על זכות הגישה לבתי המשפט, שרק הם המוסמכים להפעיל את מנגנוני ההגנה על הבעלות או על כל זכות קניינית אחרת, והאכיפה על מי שמנסה לפגוע בבעלות ובזכויות האמורות, וזאת כאשר הנושא עולה בפני בתי המשפט, בין כאשר התובע הוא בעל הזכות, ובין כאשר הנתבע הוא כזה. 88. עניין זה, על פניו, פשוט הוא, ולא ראיתי צורך להביא אסמכתאות רבות בעניין זה. אסתפק, באיזכור מאמרו של המשפטן, עו"ד אסף פוזנר, "חוק גל כמשל - ההגנה על זכות הקניין", משפטים, כרך כח (תשנ"ז), עמ' 581, בעמ' 596 ואילך. 89. אין חולק כי חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, נחקק שנים רבות (ליתר דיוק 34 שנים) לפני חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (שנחקק בשנת 1992). על כן, מאליה, עולה השאלה, מה עניין חוק היסוד האמור, לדיני ההתיישנות שקדמו לו, בחקיקה, עשרות שנים? 90. אך, פסיקת בית המשפט העליון, ביחס לחירות ממעצר, קבעה כי יש לפרש את החקיקה הקיימת, ברוח חוק היסוד (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355 (1995); אוזכר בהסכמה בפרשת בנק המזרחי, בפסק דינו של הנשיא אהרן ברק, בעמ' 429, בין האותיות ג-ד; דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, מט(4) 589 (1995)). 91. אין להתעלם מכך שמצויה בספרות המשפטית ביקורת, על הרחבה פרשנית זו של בית המשפט העליון (ראה את מאמרו של ד"ר הלל סומר, "ריצרד פוזנר על אהרן ברק: 'דברים שרואים משם לא רואים מכאן'?", הפרקליט, כרך מט(2) (תשרי תשס"ח - ספטמבר 2007), עמ' 523, בעמ' 530-529; וראה גם את המאמרים המוזכרים, שם, בהערה 41). 92. אולם, בית המשפט המחוזי - גם בשיבתו כערכאת ערעור על בית משפט השלום - על פי האמור בסעיף 20(ב) לחוק-יסוד: השפיטה, מחוייב ללכת בדרך שנקבעה באותו סעיף: "כל הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון". 93. אפשר, לכאורה, להתפלפל ולומר כי גישה פרשנית, כפי שנקבעה בפרשת גנימאת הנ"ל (ראה פסקי הדין בערעור ובדיון הנוסף שאיזכורם המלא הובא בפיסקה 90 לעיל), אינה בגדר "הלכה שנפסקה", כמשמעותה בסעיף 20(ב) סיפא לחוק-יסוד: השפיטה (שצוטט לעיל, בפיסקה הקודמת). 94. אך, סבור אני כי "רוח" סעיף 20(ב) לחוק-יסוד: השפיטה, ועצם ההיררכיה של המערכת השיפוטית, תומכים במסקנה, כי גם הדרך הפרשנית, לפיה חוקים שנחקקו לפני חקיקת חוקי היסוד, מפורשים לאורם של הזכויות החוקתיות, שנקבעו בשני חוקי היסוד הנ"ל, כעולה מפרשת גנימאת, מחייבת את בתי המשפט המחוזיים והשלום. 95. גישתו החולקת של השופט מישאל חשין, בפרשת גנימאת, הן בבש"פ והן בדנ"פ - שהאיזכור המלא שלהם הופיע בפיסקה 90 לעיל - היא דעת מיעוט בלבד, כנגד חבריו השופטים שישבו לדין בשני הגלגולים של הפרשה: הנשיא לשעבר, כב' השופט מאיר שמגר; הנשיא, כב' השופט אהרן ברק; כב' השופט אליעזר גולדברג; כב' השופט - כתוארו אז - אליהו מצא; כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן; וכב' השופטת דליה דורנר. 96. ער אני לכך, כי ניתן למצוא בפסיקה, גם זו של בית המשפט העליון, התייחסות לשאלת ההתיישנות וסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר נוקטת גישה אחרת. 97. כוונתי, לקטע האחרון בפסק דינו המקיף של כב' השופט - כתוארו אז - מישאל חשין בפרשת שחר, שהובא בפיסקה 28 לעיל (שם, בעמ' 336-335): "תביעות הנישומים וחוקי-היסוד כמנהג ימינו מוסיפים הנישומים וטוענים כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עומד להם, וכי מכוחו זכאים הם להחזר המס ששילמו. כיצד כך? שהוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מצווה כי 'אין פוגעים בקנינו של אדם'; כי אותו מס ששולם ביתר ואשר המדינה מחזיקה זו הוא קניינם של הנישומים. ומכאן שיש לצוות על המדינה להשיב להם את קניינם. כשאני לעצמי, נתקשיתי לרדת לחקר טענתם זו של הנישומים. שאם פירושו של סעיף 160 לפקודת מס הכנסה הוא כפירוש שנתנו לו - מה בין חוק-היסוד ובין ענייננו? נזכיר בהקשר זה את הוראת סעיף 10 לחוק היסוד, ולפיה 'אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. דעתנו היא שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עובר על פנינו בדרכו אל מחוזות אחרים, ואל חצרה של הוראת סעיף 160 לפקודת מס הכנסה אין הוא בא". 98. ברצוני לציין, כי בעניין אחרון זה, כב' השופט מישאל חשין - עקבי, לשיטתו. כפי שבפרשת גנימאת, לא הצטרף לעמדה הפרשנית לפיה, חוקי היסוד משליכים "אחורה" על חוקים שנחקקו לפני חוקי היסוד, כך מתייחס הוא לפרשת ההתיישנות, בדבריו הנ"ל, בפסק הדין שחר. 99. ברם, הגישה האחרת, אותה תיארתי לעיל, היא השלטת. 100. לפי גישה זו, המהפכה החוקתית, על אף האמור בנוסח המילולי של סעיף 10 שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (הסעיף צוטט לעיל, בפיסקה 97, בתוך הבאת דברי השופט חשין בפרשת שחר הנ"ל), כוחה יפה לעצב את המשפט הישראלי כולו, ברוח חוק היסוד האמור. בגישה זו דוגל כב' הנשיא אהרן ברק. אומנם, הנשיא ברק הסכים לדברי השופט מישאל חשין בפרשת שחר, מבלי להביע הסתייגות, בנקודה זו שבה אנו דנים. אך, אינני סבור שיש בכך כדי ללמד על שיטה פרשנית אחרת. השופט ברק, ממשיך בכתיבתו, הן בפסקי הדין שכתב והן בספרים שחיבר, ללכת באותו נתיב, דהיינו: חוקי היסוד חוללו שינוי משמעותי במשפט הישראלי (במאמרו הראשון אף כינה אותם "מהפכה חוקתית"), ויש לבחון כל הוראה חוקית או כל פסיקה, פעם נוספת, כאשר מצוידים אנו במשקפיים החוקתיים, שהעניקו לנו שני חוקי היסוד - חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק-יסוד: חופש העיסוק. 101. על פי קו פרשני זה, יש להתבונן על חוק ההתיישנות במבט אחר. על מבט זה להיות, רחב יותר, חוקתי, כאשר העיניים מתבוננות בו, עושות כן, דרך המשקפיים של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. 102. לדידי, עצם חקיקת חוק התיישנות, מכל מין וסוג שהיא, מהווה פגיעה בזכות הקניין, הכוללת, כאמור, את זכות התביעה (ראה בהקשר זה את דברי יהודאי, בעמ' 11-10, בעניין "הדלת הפתוחה" הנהוגה במשפט האמריקאי, תוך התבססות על מסמכים חוקתיים, ובהם החוקות של רוב מדינות ארה"ב). לפיכך, יש לבדוק כיצד מוסד ההתיישנות מתיישב עם הפגיעה בקניין. במילים אחרות: האם ההגנה החוקתית על הקניין, שנועדה לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מתאימה לדיני ההתיישנות? ואם כן, האם מחייב הדבר פרשנות מרחיבה או מצמצמת של דיני ההתיישנות? 103. דרך נוספת לבחון את הדברים, היא זו: התיישנות פוגעת בזכות הקניין. האם פגיעה זו בזכות החוקתית לקניין, כפי שנקבעה בחוק ההתיישנות, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל (שהיא, כאמור בסעיף 1א לחוק היסוד, מדינה יהודית ודמוקרטית)? והאם חוק ההתיישנות נועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, הכל כאמור בפיסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? 104. המפתח לבירור שאלות אלה הוא בבדיקת סוגיית ההתיישנות עצמה; האם היא מתיישבת עם ערכים יהודיים ודמוקרטיים? אבדוק, תחילה, את הערכים היהודיים. דיני התיישנות המשפט העברי כללי 105. נעיין, עתה, בעמדתו של המשפט העברי בסוגיית ההתיישנות. 106. הנחתי היא כי המשפט העברי הוא זה אשר משקף את הערכים היהודים של המדינה, גם לעניין חוקי היסוד, בכלל, ולעניין סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בפרט (סעיף זה צוטט לעיל, בפיסקה 57). 107. ידעתי, גם ידעתי, כי יש גישות פרשנויות אחרות ביחס לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. אך, סבור אני, כי גם אליבא דשיטות אלה, כאשר עוסקים אנו בסוגיה משפטית מקצועית, כמו: התיישנות, את התשובה יש לחפש בעיקר במקורות הפרטניים של המשפט העברי, ולא רק בערכים יהודים כלליים (אשר גם אותם ראוי לאמץ, כפי שכתבתי בחוות דעתי הנפרדת, בגזר הדין אשר ניתן על ידי הרכב פשעים חמורים, ביחס לענישה בעבירות של אונס בתוך המשפחה ("גילוי עריות"); ראה: תפ"ח (י-ם) 8032/07 מדינת ישראל נ' פלוני, אשר ניתן ביום א ניסן תשס"ח (16.4.2008), ובמיוחד החל מפיסקה 33 של פסק דיני), או בחזונם של נביאי ישראל. מקורות המשפט העברי - כללי 108. ידוע כי, לעיתים, יש קושי לאתר את מקורות המשפט העברי, העוסקים בנושא "מודרני" או בנושא אשר לגביו הטרמינולוגיה ההלכתית שונה מזו הנהוגה במשפט בן זמננו. לא פעם, מחייב הדבר עיון ולימוד, השוואה ואנלוגיה, ומי שאינו בן בית במקורות המשפט העברי, חש עצמו כמי שזקוק ליד מכוונת או לסיוע ממי שבקיא, כדי למצוא את אותן מקורות רלבנטיים, לצורך הסוגיה אשר בה הוא עוסק. 109. ברם, בסוגיה שלפנינו, יש לנו את היתרון המשמעותי, בכך שגדול חוקרי המשפט העברי, החי עימנו, הקדיש לנושא זה את אחד ממחקריו הראשונים, שחיבר בצעירותו, לפני מעלה מיובל שנים (ראה: מנחם אלון, "על ההתיישנות במשפט העברי (לבעיית קליטת הדין העברי לאור הצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז-1957)", הפרקליט, כרך יד (תשי"ח), עמ' 189-179, 279-243; להלן - "אלון, התיישנות"). 110. גם בספרו הגדול, חזר ונדרש פרופ' מנחם אלון לעניין זה, בקצרה, כהדגמה לאימוץ, להחלה וליישום של המשפט העברי בחקיקתה של מדינת ישראל (ראה: מנחם אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), עמ' 1453-1450; להלן - "אלון, המשפט העברי"). 111. פרופ' מנחם אלון, בשלב מאוחר יותר, תמצת את דבריו בסוגיית ההתיישנות פעם נוספת, כאשר כתב את הערך ."limitation of Actions", in: EncyclopediaJudaica (1971). See also: Menachem Elon, "Limitation of Actions" , in: Menachem Elon (Editor), The Principles of Jewish Law(Jerusalem, 1975), pp.596-599. . 112. עברו למעלה מ-50 שנה מאז כתיבת המאמר של פרופ' אלון, התיישנות. מאמר הנ"ל נכתב בשנת העשור למדינה, ואנו חגגנו, זה לא מכבר, את שנת ה-61 למדינה. 113. מעניין לראות היום - בשנת 2009 - כיצד פתח מנחם אלון את מאמרו, אז, בשנת 1958, אשר בו מסביר הוא את ההבדל בין העיון והמחקר המדעי של המשפט העברי, לבין המחקר היישומי של המשפט העברי, כדי שזה ישמש חלק של המשפט הישראלי, במדינת ישראל, שאז חגגה את העשור הראשון לקיומה. 114. כך נפתח מאמרו של אלון, התיישנות, בסגנון שנות ה-50 של המאה ה-20 (סעיף א, עמ' 180-179): "מן ההתעוררות הלאומית שהביאה לשיבת ישראל לארצו, ובמיוחד מן התקופה הסמוכה להקמת מדינת ישראל, מסתמנת מגמה חדשה במחקר הדין העברי. מאז תחילתו במאה השבע עשרה, עסק המחקר המדעי בשדה נכבד זה, בבעיות מדעיות שונות של הדין העברי, אם מבחינת ההקבלה בינו לבין שיטות אחרות, אם מבחינת תורת המוסר והפילוסופיה המוצאות ביטוי במוסדותיו המשפטיים, ואם מבחינת העניין ההיסטורי והספרותי הגלום בספרותו הגדולה והענפה. הצד השווה שבמגמות מחקר אלה, הוא שהלמוד והעיון המדעיים היו לשמם: בעוד התכוון הלמוד המסורתי בישיבות ובבתי המדרש לספק גם את הצרכים הממשיים של כלל האומה, הרי לא נועדה החקירה המדעית השיטתית אלא לסיפוק החוג המצומצם של אנשי המדע. עם הראות ניצני ריבונות ישראל, החל חלק החוקרים לתת את דעתו על חקירתו ועיבודו המדעיים של הדין העברי תוך מגמה להכינו ולהכשירו לתהליך קליטתו במערכות דין המדינה העברית העתידה לקום. המשימה שחוקרים אלא העמידו לנגד עיניהם, היתה לעמוד על השתלשלותה והתפתחותה של ההלכה העברית, מראשית הספרות התלמודית ועד ימינו אנו; למיין חומר משפטי רב-ממדים זה באספקלריא ובמינוח הדין המודרני; להסיק מתוך פסקי ההלכה שניתנו בשאלות ממשיות, את העיקרון המשפטי שבהם; ואחרון אחרון, לתהות על המסקנה האחרונה שאליה הגיעה ההלכה העברית בבעיה פלונית המשמשת נשוא החקירה, כדי לדעת כיצד והיכן לגשר בין צרכי ההתרחשויות הכלכליות והחברתיות שבגדרן הוסקה המסקנה (ולעתים קרובות ארוך הוא הזמן בין אותה תקופה לבין ימינו אנו) לבין צרכי התרחשויות תקופתנו אנו. נדמה שעם תקומת מדינת ישראל והתחדשות חיי המשפט הריבוניים בה, ראויה לטיפוח יתר ולתנופה מוגברת מגמה זו במחקר המדעי של המשפט העברי, כי כורח המציאות החדשה היא. הרי בבוא המחוקק הישראלי לצוות חוקים לאזרחי המדינה, מצווה הוא גופו להשתדל ולתת את דעתו על מקורות דינו הלאומי. ואמנם לא אחת נמצא ב'דברי הכנסת' דין ודברים בבעיה מבעיות הדין העברי, תוך כדי דיון בהצעת חוק המובאת בפני בית המחוקקים הישראלי. ואף בתי המשפט, המצווים לשפוט לפי הדין הקיים הנוהג במדינה, מסתייעים מפעם לפעם בגופי הלכות מהדין העברי, אם לשם סיוע והוכחה נוספים, ואם לשם הרחבת היריעה גרידא. הדים אלה הנשמעים ועולים מן הרשויות המחוקקת והשופטת, מטילים על חקירתו המדעית של הדין העברי (נוסף על המשך דרכו הסלולה במחקר השוואתי-היסטורי שעל חשיבותו מיותר להרבות דברים) את משימת החקירה ההיסטורית-דוגמתית של מוסדותיו ועקרונותיו, מראשית התהוותם ועד שלבי התפתחותם האחרונה, כדי להכשירם, להכינם ולהעמידם בפני המחוקק והשופט בן ימינו, בבואם לדון בדרך קליטת דין עתיק יומין זה בחייה הלאומיים המתחדשים של מדינת ישראל". 115. קשה, שלא לחוש ברטט המילים, ובתחושת השליחות העמוקה של מי שכתב אותם, כאשר ממש ניתן לראות את המשק של כנפי ההיסטוריה, בשנת העשור של המדינה. 116. מי ייתן וגם אלה העוסקים היום, בהכנת הקודקס האזרחי, יראו עצמם כאותו מחוקק ישראלי, אשר בבואו "לצוות חוקים לאזרחי המדינה, מצווה הוא גופו להשתדל ולתת את דעתו על מקורות דינו הלאומי", כלשונו של החוקר הצעיר, מנחם אלון, שהקדיש, מאז, את כל פעילותו המדעית והשיפוטית, בעיקרם של דברים, למשפט העברי (אשר בתקופת המאמר כונה בשם "הדין העברי"). 117. מאז כתיבת המאמר, התיישנות, בשנת 1958, עברנו כברת דרך, לא קצרה, בחקירתו המדעית של הדין העברי. 118. ואכן, אותה "משימת החקירה ההיסטורית-דוגמתית של מוסדותיו ועקרונותיו, מראשית התהוותם ועד שלבי התפתחותם האחרונה, כדי להכשירם, להכינם ולהעמידם בפני המחוקק והשופט בן ימינו, בבואם לדון בדרך קליטת דין עתיק יומין זה בחייה הלאומיים המתחדשים של מדינת ישראל" (הדברים שנכתבו בסוף הקטע שצוטט לעיל, בסיפא של פיסקה 114), בוצעה, אם כי לא במלואה, ולא ביחס לכל המוסדות המשפטיים המוכרים לנו. 119. על כל פנים, רשאים אנו להסתכל בסיפוק על העבר, ולראות כיצד פרח המחקר, ורבתה הכתיבה בתחום המשפט העברי, כך שניתן ליישמו בכל נושא העולה לדיון ולהכרעה בבתי המשפט, או כמקור השראה, בעת החקיקה בכנסת. 120. בחודשים אלה, יצא לאור ספרו של ד"ר יובל סיני, יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, מפרסומי המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע) ביה"ס למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, התשס"ט-2009), אשר מדגים את רוחב היריעה של ההיזקקות למשפט העברי ולפסיקת בתי המשפט בישראל: בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי, בכל ענפי המשפט, כולל: הבאת חוות דעת של מרכז ישמ"ע, ופסקי הדין שהסתייעו בהן, בתחומי המשפט השונים (רפואה ומשפט; דיני עונשין; דיני נזיקין ולשון הרע; משפט מסחרי; דיני חיובים; דיני משפחה; דיני עבודה ודיני ראיות). 121. בנוסף לחיבוריו של פרופ' מנחם אלון, אשר הובאו בפיסקאות 111-109 לעיל, זכתה סוגיית ההתיישנות, לדיונים לא מעטים בספרות המשפט העברי, על ידי מחברים שונים. 122. אסתפק, בהזכרתם של כמה מקורות של הספרות המחקרית של המשפט העברי, שנכתבה בדורנו: א. ד"ר זרח ורהפטיג, החזקה במשפט העברי (ירושלים, תשכ"ד), עמ' 285-268 (להלן - "ורהפטיג, חזקה"); ב. פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (ירושלים, תשמ"ח-1988), בעמ' 178 (להלן - "שוחטמן, סדר הדין"); ג. הדיין, הרב אברהם שיינפלד, נזיקין (במסגרת הסידרה, בעריכת פרופ' נחום רקובר, חוק לישראל - עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי כיסוד לחקיקה ולפסיקה על פי סדר חוקי מדינת ישראל) (ירושלים, תשנ"ב-1991), עמ' 344-340 (להלן - "שיינפלד, נזיקין); ד. מאמרו של הרב ד"ר רצון ערוסי, שהוזכר לעיל בפיסקה 50 (להלן - "ערוסי, התיישנות"); ה. עו"ד ציון אילוז, " 'לא תעשו עוול במשפט' - דין מרומה, התיישנות ושיהוי", פרשת השבוע, גליון מס' 163, פרשת אחרי מות קדושים, תשס"ד, הוצאת משרד המשפטים ומכללת שערי משפט (עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה) (להלן - "אילוז, דין מרומה"). 123. עיקר הדיון להלן, יהיה בניתוח המקורות הראשוניים של המשפט העברי: מקרא, משנה, תלמוד, ספרות שו"ת, ספרות פרשנות, וספרות ההלכה (קודיפיקציה) לדורותיה. אתייחס גם לדברים שהשמיעו חברי הכנסת, בדיון על הצעת חוק ההתיישנות (כפי שצוטטו בספרו של פרופ' רקובר, שהוזכר בפיסקה 15 לעיל). כן אזכיר שדיונים, קצרים, יחסית, על דיני ההתיישנות העבריים, מובאים בפסיקה הישראלית (ראה, למשל, הקטע של דברי כב' השופט משה זילברג, בפרשת דה-בוטון, אשר הובאו לעיל, בפיסקה 20). מקרא כללי 124. לא מצאתי בתנ"ך דיון ממוקד בסוגיית ההתיישנות. אולם, ראיתי לנכון להתייחס לקונספציה, דהיינו: לתפיסה של התייחסות משפטית, חברתית, וערכית, לעצם חלוף הזמן, או במינוח שלנו "התיישנות", כגורם אשר משפיע על הזכויות. את הדברים הבאים אנסה לדלות, מאירועים מקראיים שונים, אשר בהצטברותם יחד, יכולים לתת לנו תמונה רחבה יותר, על הסוגיה שבה אני עוסק בחוות דעתי, בתיק זה. רכישת מערת המכפלה 125. עיסקת המקרקעין הראשונה, אשר הובאה בהרחבה בתורה - רכישת מערת המכפלה על ידי אברהם אבינו - הסתיימה בתיאור הבא (בראשית, פרק כג, פסוקים טז-כ): "(טז) וַיִּשְׁמַע אַבְרָהָם אֶל עֶפְרוֹן וַיִּשְׁקֹל אַבְרָהָם לְעֶפְרֹן אֶת הַכֶּסֶף אֲשֶׁר דִּבֶּר בְּאָזְנֵי בְנֵי חֵת אַרְבַּע מֵאוֹת שֶׁקֶל כֶּסֶף עֹבֵר לַסֹּחֵר: (יז) וַיָּקָם שְׂדֵה עֶפְרוֹן אֲשֶׁר בַּמַּכְפֵּלָה אֲשֶׁר לִפְנֵי מַמְרֵא הַשָּׂדֶה וְהַמְּעָרָה אֲשֶׁר בּוֹ וְכָל הָעֵץ אֲשֶׁר בַּשָּׂדֶה אֲשֶׁר בְּכָל גְּבֻלוֹ סָבִיב: (יח) לְאַבְרָהָם לְמִקְנָה לְעֵינֵי בְנֵי חֵת בְּכֹל בָּאֵי שַׁעַר עִירוֹ: (יט) וְאַחֲרֵי כֵן קָבַר אַבְרָהָם אֶת שָׂרָה אִשְׁתּוֹ אֶל מְעָרַת שְׂדֵה הַמַּכְפֵּלָה עַל פְּנֵי מַמְרֵא הִוא חֶבְרוֹן בְּאֶרֶץ כְּנָעַן: (כ) וַיָּקָם הַשָּׂדֶה וְהַמְּעָרָה אֲשֶׁר בּוֹ לְאַבְרָהָם לַאֲחֻזַּת קָבֶר מֵאֵת בְּנֵי חֵת:". 126. רש"י מסביר את פומביות טקס המכירה, במילים אלה (שם, פסוק יח, ד"ה בכל באי שער עירו): "בקרב כולם ובמעמד כולם, היקנה לו". 127. אומנם, אין כאן התייחסות מפורשת וממוקדת ביחס למימד הזמן. אך, ניתן לומר, לפי הבנתי, כי הסיבה לכך שטקס המכירה של מערת המכפלה נערך בנוכחות אנשים רבים - כאשר הכתוב מדגיש נוכחות זו - היא כדי למנוע מצב של העדר עדים. בכך, יש מעין פתרון לחשש הראשון של ההתיישנות, דהיינו: אובדן ראיות ואי הימצאות עדים, כאשר תתעורר שאלה משפטית כלשהי, בעקבות המכירה של מערת המכפלה. 128. לא יהיה זה מיותר להביא, בהקשר זה, את מדרש האגדה המתייחס למערת המכפלה, וכמוה לקניית שני נכסים חשובים אחרים בארץ ישראל ((1)קניית החלקה בשכם, על ידי יעקב, חלקה אשר שימשה לאחר מכן כקבר יוסף; (2)קניית גורן ארונה (ארנן) היבוסי, על ידי דוד המלך, הגורן שעליו הוקם בית המקדש), באופן הבא (בראשית רבה (וילנא), פרשה עט, ז; ילקוט שמעוני, תורה, פרשת וישלח, רמז קלג; וראה את התייחסותי לסוגיה זו, בהרחבה, בפסק דיני בת.א 5073/03 ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (2007), פיסקה 108, והמקורות שהוזכרו שם): "אמר רבי יודן בן רבי סימון: זה אחד משלשה מקומות שאין אומות העולם יכולין להונות את ישראל, לומר: 'גזולים הן בידכם'. ואלו הן: מערת המכפלה, ובית המקדש, וקבורתו של יוסף. מערת המכפלה, דכתיב [בראשית, פרק כג, פסוק טז]: 'וַיִּשְׁמַע אַבְרָהָם אֶל עֶפְרוֹן וַיִּשְׁקֹל אַבְרָהָם לְעֶפְרֹן'. בית המקדש, דכתיב [דברי הימים א, פרק כא, פסוק כה]: 'וַיִּתֵּן דָּוִיד לְאָרְנָן בַּמָּקוֹם שִׁקְלֵי זָהָב מִשְׁקָל שֵׁשׁ מֵאוֹת'. וקבורתו של יוסף [בראשית, פרק לג, פסוק יט]: 'וַיִּקֶן אֶת חֶלְקַת הַשָּׂדֶה אֲשֶׁר נָטָה שָׁם אָהֳלוֹ מִיַּד בְּנֵי חֲמוֹר אֲבִי שְׁכֶם בְּמֵאָה קְשִׂיטָה' ". ברית אברהם ואבימלך 129. בטקס אחר שערך אברהם - הברית עם אבימלך מלך גרר ופיכל שר צבאו - יש ניסיון להקנות לקשר המשפטי הזה, תחולת זמן ארוכה מאוד, הנמדדת במספר דורות, כפי שנכתב בפסוק (בראשית, פרק כא, פסוק כג): "וְעַתָּה הִשָּׁבְעָה לִּי בֵאלֹהִים הֵנָּה אִם תִּשְׁקֹר לִי וּלְנִינִי וּלְנֶכְדִּי כַּחֶסֶד אֲשֶׁר עָשִׂיתִי עִמְּךָ תַּעֲשֶׂה עִמָּדִי וְעִם הָאָרֶץ אֲשֶׁר גַּרְתָּה בָּה". 130. כדי להשיג תוצאה זו, מספרת התורה על הליכי כריתת הברית, לפרטיהן (שם, פסוקים כז-לב): "(כז) וַיִּקַּח אַבְרָהָם צֹאן וּבָקָר וַיִּתֵּן לַאֲבִימֶלֶךְ וַיִּכְרְתוּ שְׁנֵיהֶם בְּרִית: (כח) וַיַּצֵּב אַבְרָהָם אֶת שֶׁבַע כִּבְשֹׂת הַצֹּאן לְבַדְּהֶן: (כט) וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ אֶל אַבְרָהָם מָה הֵנָּה שֶׁבַע כְּבָשֹׂת הָאֵלֶּה אֲשֶׁר הִצַּבְתָּ לְבַדָּנָה: (ל) וַיֹּאמֶר כִּי אֶת שֶׁבַע כְּבָשֹׂת תִּקַּח מִיָּדִי בַּעֲבוּר תִּהְיֶה לִּי לְעֵדָה כִּי חָפַרְתִּי אֶת הַבְּאֵר הַזֹּאת: (לא) עַל כֵּן קָרָא לַמָּקוֹם הַהוּא בְּאֵר שָׁבַע כִּי שָׁם נִשְׁבְּעוּ שְׁנֵיהֶם: (לב) וַיִּכְרְתוּ בְרִית בִּבְאֵר שָׁבַע וַיָּקָם אֲבִימֶלֶךְ וּפִיכֹל שַׂר צְבָאוֹ וַיָּשֻׁבוּ אֶל אֶרֶץ פְּלִשְׁתִּים". 131. מטרת הטקס היא "בַּעֲבוּר תִּהְיֶה לִּי לְעֵדָה" (שם, פסוק ל), וכהסבר רש"י (שם, ד"ה לעדה): "לשון עדות של נקבה, כמו 'וְעֵדָה הַמַּצֵּבָה' [בראשית, פרק לא, פסוק נב; הפסוק וכל הנושא, מובא להלן, בפיסקה 138]". 132. ר' שמעון (ב"ר רפאל) הירש, בפירושו לתורה, בראשית, פרק כא, פסוק ל, כתב את הדברים הבאים (ההדגשות - במקור): "אבימלך, בנוטלו מיד אברהם את שבע הכבשות, מכיר בזכות בעלותו החוקית על הבאר, ממנה הוא משקה את עדריו. קבלת הכבשות האלה נעשתה לעדה, ולתעודה ולזכרון על חוקיותה של בעלות זו. לעדה, משורש "עוד", להתמיד קרוב ל"עות", ומכאן "עת", זמן - "לָעוּת אֶת יָעֵף" [ישעיהו, פרק נ, פסוק ד] - אם כי לשון הרבים "עתות" וצורך הכינוי "בעתו" נראות כמצביעות על השורש "עתת". "העוד": לשוות לדבר תכונה של התמדה, כדי שלא ימוש מן התודעה, היינו - שיהיה נוכח. והרי זו פעולת ה"עד". מכאן גם: אות זכרון. "העיד ב-" הוראתו גם: להזהיר, היינו להביא את תודעתו של אדם את חובתו, לאחר שנעלמה ממנו, ואת תוצאות הפרתה". 133. שבועה זו אינה אירוע היסטורי חד פעמי, אלא היא בעלת השלכות, דורות רבים מאוחר יותר, כפי שמפרשת זו המסורת היהודית, אותה אציג, מיד. 134. בספר שופטים, מסופר על ההוראות אשר נתן המלאך לאימו של השופט שמשון, לפני לידתו (ספר שופטים, פרק יג, פסוק ה): "כִּי הִנָּךְ הָרָה וְיֹלַדְתְּ בֵּן וּמוֹרָה לֹא יַעֲלֶה עַל רֹאשׁוֹ כִּי נְזִיר אֱלֹהִים יִהְיֶה הַנַּעַר מִן הַבָּטֶן וְהוּא יָחֵל לְהוֹשִׁיעַ אֶת יִשְׂרָאֵל מִיַּד פְּלִשְׁתִּים". 135. התלמוד הבבלי מביא, בהקשר זה, את דברי רבי חמא ברבי חנינא (מסכת סוטא, דף ט, עמ' ב - דף י, עמ' א): "הוחל שבועתו של אבימלך, דכתיב [בראשית, פרק כא, פסוק כג]: 'אִם תִּשְׁקֹר לִי וּלְנִינִי וּלְנֶכְדִּי'." ומסביר רש"י (מסכת סוטה, שם, ד"ה הוחל שבועתו של אבימלך): " בטלה, לשון [במדבר, פרק ל, פסוק ג ] 'אִישׁ כִּי יִדֹּר נֶדֶר לַה' אוֹ הִשָּׁבַע שְׁבֻעָה לֶאְסֹר אִסָּר עַל נַפְשׁוֹ לֹא יַחֵל דְּבָרוֹ כְּכָל הַיֹּצֵא מִפִּיו יַעֲשֶׂה'. לפי שהם [הפלישתים] עברו על השבועה תחילה". 136. רואים אנו, כי מנקודת המבט הפרשנית של חז"ל, הזמן שעבר מאז השבועה של אבימלך לאברהם, ועד לפעילותו של שמשון כנגד הפלישתים, חייב הסבר לאי כיבוד השבועה על ידי שמשון. חז"ל רואים את הפלישתים, כמי שהיו הראשונים שביטלו את השבועה, ועברו עליה. רמז לכך נמצא בלשון "יַחֵל", אשר, מצד אחד, משמש לפועל "התחיל", דהיינו: שמשון התחיל להושיע את ישראל (שזו משמעות הפסוק בספר שופטים), ומצד שני, לשון זו מציינת את ה"חילול" או הביטול של השבועה של מלך פלישתים, כלפי אברהם אבינו (שזו משמעות הפסוק בספר במדבר). ברית לבן ויעקב - הקמת הגלעד 137. פרשת הברית בין אברהם לבין אבימלך, מביאה אותנו לטקס נוסף, המופיע אף הוא בספר בראשית. כוונתי, להסכם בין יעקב (ומשפחתו), לבין לבן (ומשפחתו), שנועד להחזיק מעמד שנים רבות. כעולה מן הפסוקים, להסכם זה הגיעו הצדדים לאחר משא ומתן, שהתחיל בחוסר אמון בסיסי, שתחילתו במתח בין יעקב לבני לבן, שגרם לבריחת יעקב ובני משפחתו מפדן ארח, עד משכו, במרדף של לבן אחרי משפחת יעקב, ולאחר מכן מתואר המשא והמתן, שהביא להסכם בין הצדדים. 138. כך מתוארים הדברים במקרא (בראשית, פרק לא כולו): "(א) וַיִּשְׁמַע אֶת דִּבְרֵי בְנֵי לָבָן לֵאמֹר לָקַח יַעֲקֹב אֵת כָּל אֲשֶׁר לְאָבִינוּ וּמֵאֲשֶׁר לְאָבִינוּ עָשָׂה אֵת כָּל הַכָּבֹד הַזֶּה: (ב) וַיַּרְא יַעֲקֹב אֶת פְּנֵי לָבָן וְהִנֵּה אֵינֶנּוּ עִמּוֹ כִּתְמוֹל שִׁלְשׁוֹם: (ג) וַיֹּאמֶר יְקֹוָק אֶל יַעֲקֹב שׁוּב אֶל אֶרֶץ אֲבוֹתֶיךָ וּלְמוֹלַדְתֶּךָ וְאֶהְיֶה עִמָּךְ: (ד) וַיִּשְׁלַח יַעֲקֹב וַיִּקְרָא לְרָחֵל וּלְלֵאָה הַשָּׂדֶה אֶל צֹאנוֹ: (ה) וַיֹּאמֶר לָהֶן רֹאֶה אָנֹכִי אֶת פְּנֵי אֲבִיכֶן כִּי אֵינֶנּוּ אֵלַי כִּתְמֹל שִׁלְשֹׁם וֵאלֹהֵי אָבִי הָיָה עִמָּדִי: (ו) וְאַתֵּנָה יְדַעְתֶּן כִּי בְּכָל כֹּחִי עָבַדְתִּי אֶת אֲבִיכֶן: (ז) וַאֲבִיכֶן הֵתֶל בִּי וְהֶחֱלִף אֶת מַשְׂכֻּרְתִּי עֲשֶׂרֶת מֹנִים וְלֹא נְתָנוֹ אֱלֹהִים לְהָרַע עִמָּדִי: (ח) אִם כֹּה יֹאמַר נְקֻדִּים יִהְיֶה שְׂכָרֶךָ וְיָלְדוּ כָל הַצֹּאן נְקֻדִּים וְאִם כֹּה יֹאמַר עֲקֻדִּים יִהְיֶה שְׂכָרֶךָ וְיָלְדוּ כָל הַצֹּאן עֲקֻדִּים: (ט) וַיַּצֵּל אֱלֹהִים אֶת מִקְנֵה אֲבִיכֶם וַיִּתֶּן לִי: (י) וַיְהִי בְּעֵת יַחֵם הַצֹּאן וָאֶשָּׂא עֵינַי וָאֵרֶא בַּחֲלוֹם וְהִנֵּה הָעַתֻּדִים הָעֹלִים עַל הַצֹּאן עֲקֻדִּים נְקֻדִּים וּבְרֻדִּים: (יא) וַיֹּאמֶר אֵלַי מַלְאַךְ הָאֱלֹהִים בַּחֲלוֹם יַעֲקֹב וָאֹמַר הִנֵּנִי: (יב) וַיֹּאמֶר שָׂא נָא עֵינֶיךָ וּרְאֵה כָּל הָעַתֻּדִים הָעֹלִים עַל הַצֹּאן עֲקֻדִּים נְקֻדִּים וּבְרֻדִּים כִּי רָאִיתִי אֵת כָּל אֲשֶׁר לָבָן עֹשֶׂה לָּךְ: (יג) אָנֹכִי הָאֵל בֵּית אֵל אֲשֶׁר מָשַׁחְתָּ שָּׁם מַצֵּבָה אֲשֶׁר נָדַרְתָּ לִּי שָׁם נֶדֶר עַתָּה קוּם צֵא מִן הָאָרֶץ הַזֹּאת וְשׁוּב אֶל אֶרֶץ מוֹלַדְתֶּךָ: (יד) וַתַּעַן רָחֵל וְלֵאָה וַתֹּאמַרְנָה לוֹ הַעוֹד לָנוּ חֵלֶק וְנַחֲלָה בְּבֵית אָבִינוּ: (טו) הֲלוֹא נָכְרִיּוֹת נֶחְשַׁבְנוּ לוֹ כִּי מְכָרָנוּ וַיֹּאכַל גַּם אָכוֹל אֶת כַּסְפֵּנוּ: (טז) כִּי כָל הָעֹשֶׁר אֲשֶׁר הִצִּיל אֱלֹהִים מֵאָבִינוּ לָנוּ הוּא וּלְבָנֵינוּ וְעַתָּה כֹּל אֲשֶׁר אָמַר אֱלֹהִים אֵלֶיךָ עֲשֵׂה: (יז) וַיָּקָם יַעֲקֹב וַיִּשָּׂא אֶת בָּנָיו וְאֶת נָשָׁיו עַל הַגְּמַלִּים: (יח) וַיִּנְהַג אֶת כָּל מִקְנֵהוּ וְאֶת כָּל רְכֻשׁוֹ אֲשֶׁר רָכָשׁ מִקְנֵה קִנְיָנוֹ אֲשֶׁר רָכַשׁ בְּפַדַּן אֲרָם לָבוֹא אֶל יִצְחָק אָבִיו אַרְצָה כְּנָעַן: (יט) וְלָבָן הָלַךְ לִגְזֹז אֶת צֹאנוֹ וַתִּגְנֹב רָחֵל אֶת הַתְּרָפִים אֲשֶׁר לְאָבִיהָ: (כ) וַיִּגְנֹב יַעֲקֹב אֶת לֵב לָבָן הָאֲרַמִּי עַל בְּלִי הִגִּיד לוֹ כִּי בֹרֵחַ הוּא: (כא) וַיִּבְרַח הוּא וְכָל אֲשֶׁר לוֹ וַיָּקָם וַיַּעֲבֹר אֶת הַנָּהָר וַיָּשֶׂם אֶת פָּנָיו הַר הַגִּלְעָד: (כב) וַיֻּגַּד לְלָבָן בַּיּוֹם הַשְּׁלִישִׁי כִּי בָרַח יַעֲקֹב: (כג) וַיִּקַּח אֶת אֶחָיו עִמּוֹ וַיִּרְדֹּף אַחֲרָיו דֶּרֶךְ שִׁבְעַת יָמִים וַיַּדְבֵּק אֹתוֹ בְּהַר הַגִּלְעָד: (כד) וַיָּבֹא אֱלֹהִים אֶל לָבָן הָאֲרַמִּי בַּחֲלֹם הַלָּיְלָה וַיֹּאמֶר לוֹ הִשָּׁמֶר לְךָ פֶּן תְּדַבֵּר עִם יַעֲקֹב מִטּוֹב עַד רָע: (כה) וַיַּשֵּׂג לָבָן אֶת יַעֲקֹב וְיַעֲקֹב תָּקַע אֶת אָהֳלוֹ בָּהָר וְלָבָן תָּקַע אֶת אֶחָיו בְּהַר הַגִּלְעָד: (כו) וַיֹּאמֶר לָבָן לְיַעֲקֹב מֶה עָשִׂיתָ וַתִּגְנֹב אֶת לְבָבִי וַתְּנַהֵג אֶת בְּנֹתַי כִּשְׁבֻיוֹת חָרֶב: (כז) לָמָּה נַחְבֵּאתָ לִבְרֹחַ וַתִּגְנֹב אֹתִי וְלֹא הִגַּדְתָּ לִּי וָאֲשַׁלֵּחֲךָ בְּשִׂמְחָה וּבְשִׁרִים בְּתֹף וּבְכִנּוֹר: (כח) וְלֹא נְטַשְׁתַּנִי לְנַשֵּׁק לְבָנַי וְלִבְנֹתָי עַתָּה הִסְכַּלְתָּ עֲשׂוֹ: (כט) יֶשׁ לְאֵל יָדִי לַעֲשׂוֹת עִמָּכֶם רָע וֵאלֹהֵי אֲבִיכֶם אֶמֶשׁ אָמַר אֵלַי לֵאמֹר הִשָּׁמֶר לְךָ מִדַּבֵּר עִם יַעֲקֹב מִטּוֹב עַד רָע: (ל) וְעַתָּה הָלֹךְ הָלַכְתָּ כִּי נִכְסֹף נִכְסַפְתָּה לְבֵית אָבִיךָ לָמָּה גָנַבְתָּ אֶת אֱלֹהָי: (לא) וַיַּעַן יַעֲקֹב וַיֹּאמֶר לְלָבָן כִּי יָרֵאתִי כִּי אָמַרְתִּי פֶּן תִּגְזֹל אֶת בְּנוֹתֶיךָ מֵעִמִּי: (לב) עִם אֲשֶׁר תִּמְצָא אֶת אֱלֹהֶיךָ לֹא יִחְיֶה נֶגֶד אַחֵינוּ הַכֶּר לְךָ מָה עִמָּדִי וְקַח לָךְ וְלֹא יָדַע יַעֲקֹב כִּי רָחֵל גְּנָבָתַם: (לג) וַיָּבֹא לָבָן בְּאֹהֶל יַעֲקֹב וּבְאֹהֶל לֵאָה וּבְאֹהֶל שְׁתֵּי הָאֲמָהֹת וְלֹא מָצָא וַיֵּצֵא מֵאֹהֶל לֵאָה וַיָּבֹא בְּאֹהֶל רָחֵל: (לד) וְרָחֵל לָקְחָה אֶת הַתְּרָפִים וַתְּשִׂמֵם בְּכַר הַגָּמָל וַתֵּשֶׁב עֲלֵיהֶם וַיְמַשֵּׁשׁ לָבָן אֶת כָּל הָאֹהֶל וְלֹא מָצָא: (לה) וַתֹּאמֶר אֶל אָבִיהָ אַל יִחַר בְּעֵינֵי אֲדֹנִי כִּי לוֹא אוּכַל לָקוּם מִפָּנֶיךָ כִּי דֶרֶךְ נָשִׁים לִי וַיְחַפֵּשׂ וְלֹא מָצָא אֶת הַתְּרָפִים: (לו) וַיִּחַר לְיַעֲקֹב וַיָּרֶב בְּלָבָן וַיַּעַן יַעֲקֹב וַיֹּאמֶר לְלָבָן מַה פִּשְׁעִי מַה חַטָּאתִי כִּי דָלַקְתָּ אַחֲרָי: (לז) כִּי מִשַּׁשְׁתָּ אֶת כָּל כֵּלַי מַה מָּצָאתָ מִכֹּל כְּלֵי בֵיתֶךָ שִׂים כֹּה נֶגֶד אַחַי וְאַחֶיךָ וְיוֹכִיחוּ בֵּין שְׁנֵינוּ: (לח) זֶה עֶשְׂרִים שָׁנָה אָנֹכִי עִמָּךְ רְחֵלֶיךָ וְעִזֶּיךָ לֹא שִׁכֵּלוּ וְאֵילֵי צֹאנְךָ לֹא אָכָלְתִּי: (לט) טְרֵפָה לֹא הֵבֵאתִי אֵלֶיךָ אָנֹכִי אֲחַטֶּנָּה מִיָּדִי תְּבַקְשֶׁנָּה גְּנֻבְתִי יוֹם וּגְנֻבְתִי לָיְלָה: (מ) הָיִיתִי בַיּוֹם אֲכָלַנִי חֹרֶב וְקֶרַח בַּלָּיְלָה וַתִּדַּד שְׁנָתִי מֵעֵינָי: (מא) זֶה לִּי עֶשְׂרִים שָׁנָה בְּבֵיתֶךָ עֲבַדְתִּיךָ אַרְבַּע עֶשְׂרֵה שָׁנָה בִּשְׁתֵּי בְנֹתֶיךָ וְשֵׁשׁ שָׁנִים בְּצֹאנֶךָ וַתַּחֲלֵף אֶת מַשְׂכֻּרְתִּי עֲשֶׂרֶת מֹנִים: (מב) לוּלֵי אֱלֹהֵי אָבִי אֱלֹהֵי אַבְרָהָם וּפַחַד יִצְחָק הָיָה לִי כִּי עַתָּה רֵיקָם שִׁלַּחְתָּנִי אֶת עָנְיִי וְאֶת יְגִיעַ כַּפַּי רָאָה אֱלֹהִים וַיּוֹכַח אָמֶשׁ: (מג) וַיַּעַן לָבָן וַיֹּאמֶר אֶל יַעֲקֹב הַבָּנוֹת בְּנֹתַי וְהַבָּנִים בָּנַי וְהַצֹּאן צֹאנִי וְכֹל אֲשֶׁר אַתָּה רֹאֶה לִי הוּא וְלִבְנֹתַי מָה אֶעֱשֶׂה לָאֵלֶּה הַיּוֹם אוֹ לִבְנֵיהֶן אֲשֶׁר יָלָדוּ: (מד) וְעַתָּה לְכָה נִכְרְתָה בְרִית אֲנִי וָאָתָּה וְהָיָה לְעֵד בֵּינִי וּבֵינֶךָ: (מה) וַיִּקַּח יַעֲקֹב אָבֶן וַיְרִימֶהָ מַצֵּבָה: (מו) וַיֹּאמֶר יַעֲקֹב לְאֶחָיו לִקְטוּ אֲבָנִים וַיִּקְחוּ אֲבָנִים וַיַּעֲשׂוּ גָל וַיֹּאכְלוּ שָׁם עַל הַגָּל: (מז) וַיִּקְרָא לוֹ לָבָן יְגַר שָׂהֲדוּתָא וְיַעֲקֹב קָרָא לוֹ גַּלְעֵד: (מח) וַיֹּאמֶר לָבָן הַגַּל הַזֶּה עֵד בֵּינִי וּבֵינְךָ הַיּוֹם עַל כֵּן קָרָא שְׁמוֹ גַּלְעֵד: (מט) וְהַמִּצְפָּה אֲשֶׁר אָמַר יִצֶף ה' בֵּינִי וּבֵינֶךָ כִּי נִסָּתֵר אִישׁ מֵרֵעֵהוּ: (נ) אִם תְּעַנֶּה אֶת בְּנֹתַי וְאִם תִּקַּח נָשִׁים עַל בְּנֹתַי אֵין אִישׁ עִמָּנוּ רְאֵה אֱלֹהִים עֵד בֵּינִי וּבֵינֶךָ: (נא) וַיֹּאמֶר לָבָן לְיַעֲקֹב הִנֵּה הַגַּל הַזֶּה וְהִנֵּה הַמַּצֵּבָה אֲשֶׁר יָרִיתִי בֵּינִי וּבֵינֶךָ: (נב) עֵד הַגַּל הַזֶּה וְעֵדָה הַמַּצֵּבָה אִם אָנִי לֹא אֶעֱבֹר אֵלֶיךָ אֶת הַגַּל הַזֶּה וְאִם אַתָּה לֹא תַעֲבֹר אֵלַי אֶת הַגַּל הַזֶּה וְאֶת הַמַּצֵּבָה הַזֹּאת לְרָעָה: (נג) אֱלֹהֵי אַבְרָהָם וֵאלֹהֵי נָחוֹר יִשְׁפְּטוּ בֵינֵינוּ אֱלֹהֵי אֲבִיהֶם וַיִּשָּׁבַע יַעֲקֹב בְּפַחַד אָבִיו יִצְחָק: (נד) וַיִּזְבַּח יַעֲקֹב זֶבַח בָּהָר וַיִּקְרָא לְאֶחָיו לֶאֱכָל לָחֶם וַיֹּאכְלוּ לֶחֶם וַיָּלִינוּ בָּהָר: (א) וַיַּשְׁכֵּם לָבָן בַּבֹּקֶר וַיְנַשֵּׁק לְבָנָיו וְלִבְנוֹתָיו וַיְבָרֶךְ אֶתְהֶם וַיֵּלֶךְ וַיָּשָׁב לָבָן לִמְקֹמוֹ". 139. כאן נאמר, במפורש [בפסוק מז], הן בעברית (גַּלְעֵד) והן בארמית (יְגַר שָׂהֲדוּתָא), כי מטרתו של הגל מאבנים הוא להוות ראיה או עדות (בארמית, עדים קרויים "סהדי"). 140. שוב, לפנינו יש ניסיון להתגבר על חלוף הזמן, ועל אורך (או קוצר) חייהם של העדים, בדרך של הקמת גל האבנים, אשר הינו חפץ דומם, שמטבע הדברים, בכוחו להישאר על עומדו שנים רבות, גם מעבר לתקופת ההתיישנות, אם אכן הייתה כזו במשפט הנוהג באותה עת, ובאותו איזור גיאוגרפי. 141. לעניין חלוקת המשימות בין משפחת לבן לבין משפחת יעקב, וכינוי הגלעד כ"גל" או כ"מצבה", מסביר רש"ר הירש על התורה (בראשית, פרק לא) כדלקמן (ההדגשות - במקור): "פסוק מה: אחר שלבן דיבר על ברית, והזכיר את שם ה', לקח יעקב אבן, וירמה מצבה. לבן לא הקים מצבה, שכן יכול היה לסמוך על דברי יעקב. אך יעקב העדיף להסתייע בעדות האבן, מהזדקק לשם ה' שבפי לבן. לפיכך, הוא מבקש גם מאנשי לבן שיעשו גל. משום כך, ' יָרִיתִי' בפסוק נא. פסוק מו: לאחיו. לאנשי לבן שבאו אתו. בטרם יכרתו ברית לעתיד, עליהם להתיידד בהווה; על כן אכלו שם בצוותא. פסוקים מז-מט: נראה, שהגל שנערם בידי אנשי לבן, נקרא גלעד, והמצבה של יעקב נקראה מצפה; הגל היה במזרח, בצדו של לבן, ואילו המצבה במערב, בצדו של יעקב. לבן, בדרכו לכנען, פוגע בגלעד תחילה. אך יעקב ייזכר בברית כבר בעברו את המצבה, עוד בטרם יבוא גלעד (ראה פסוק נב). פסוק נד: עתה הכין יעקב סעודה בהר שלו. גם כאן המילה 'אֶחָיו' יכולה להתייחס רק אל אנשי לבן". התיישנות בין עמים ביחס לכיבוש כברת ארץ 142. באחד מסיפורי השופטים, מצאתי דיון מעניין, שאחד מן הנימוקים שהועלו בו הוא טענת ההתיישנות, כאשר את ה מעלה "הנתבע", כנגד תביעת "התובע". אומנם, אין מדובר במחלוקת בתחום המשפט הפרטי, אלא בעימות בינמדינתי. אך, הדיון מעורר מחשבה, וראיתי לנכון להביאו, בהקשר שלפנינו. 143. בתחילת פרק יא, מסופר כיצד מונה יפתח לשופט. בסיום ההליך, נאמר: "וַיֵּלֶךְ יִפְתָּח עִם זִקְנֵי גִלְעָד וַיָּשִׂימוּ הָעָם אוֹתוֹ עֲלֵיהֶם לְרֹאשׁ וּלְקָצִין" (שופטים, פרק יא, פסוק יא). 144. לאחר מכן, מתוארת ההתכתבות "הדיפלומטית", בין השופט יפתח הגלעדי, כראש וקצין של עם ישראל, לבין מלך בני עמון, ערב המלחמה ביניהם. 145. השלב שבו מדובר, הוא עידן המשא והמתן, כדי לנסות לפתור את הסכסוך בין שני העמים, בדרכי שלום (שם, פסוקים יב-כה): "(יב) וַיִּשְׁלַח יִפְתָּח מַלְאָכִים אֶל מֶלֶךְ בְּנֵי עַמּוֹן לֵאמֹר מַה לִּי וָלָךְ כִּי בָאתָ אֵלַי לְהִלָּחֵם בְּאַרְצִי: (יג) וַיֹּאמֶר מֶלֶךְ בְּנֵי עַמּוֹן אֶל מַלְאֲכֵי יִפְתָּח כִּי לָקַח יִשְׂרָאֵל אֶת אַרְצִי בַּעֲלוֹתוֹ מִמִּצְרַיִם מֵאַרְנוֹן וְעַד הַיַּבֹּק וְעַד הַיַּרְדֵּן וְעַתָּה הָשִׁיבָה אֶתְהֶן בְּשָׁלוֹם: (יד) וַיּוֹסֶף עוֹד יִפְתָּח וַיִּשְׁלַח מַלְאָכִים אֶל מֶלֶךְ בְּנֵי עַמּוֹן: (טו) וַיֹּאמֶר לוֹ כֹּה אָמַר יִפְתָּח לֹא לָקַח יִשְׂרָאֵל אֶת אֶרֶץ מוֹאָב וְאֶת אֶרֶץ בְּנֵי עַמּוֹן: (טז) כִּי בַּעֲלוֹתָם מִמִּצְרָיִם וַיֵּלֶךְ יִשְׂרָאֵל בַּמִּדְבָּר עַד יַם סוּף וַיָּבֹא קָדֵשָׁה: (יז) וַיִּשְׁלַח יִשְׂרָאֵל מַלְאָכִים אֶל מֶלֶךְ אֱדוֹם לֵאמֹר אֶעְבְּרָה נָּא בְאַרְצֶךָ וְלֹא שָׁמַע מֶלֶךְ אֱדוֹם וְגַם אֶל מֶלֶךְ מוֹאָב שָׁלַח וְלֹא אָבָה וַיֵּשֶׁב יִשְׂרָאֵל בְּקָדֵשׁ: (יח) וַיֵּלֶךְ בַּמִּדְבָּר וַיָּסָב אֶת אֶרֶץ אֱדוֹם וְאֶת אֶרֶץ מוֹאָב וַיָּבֹא מִמִּזְרַח שֶׁמֶשׁ לְאֶרֶץ מוֹאָב וַיַּחֲנוּן בְּעֵבֶר אַרְנוֹן וְלֹא בָאוּ בִּגְבוּל מוֹאָב כִּי אַרְנוֹן גְּבוּל מוֹאָב: (יט) וַיִּשְׁלַח יִשְׂרָאֵל מַלְאָכִים אֶל סִיחוֹן מֶלֶךְ הָאֱמֹרִי מֶלֶךְ חֶשְׁבּוֹן וַיֹּאמֶר לוֹ יִשְׂרָאֵל נַעְבְּרָה נָּא בְאַרְצְךָ עַד מְקוֹמִי: (כ) וְלֹא הֶאֱמִין סִיחוֹן אֶת יִשְׂרָאֵל עֲבֹר בִּגְבֻלוֹ וַיֶּאֱסֹף סִיחוֹן אֶת כָּל עַמּוֹ וַיַּחֲנוּ בְּיָהְצָה וַיִּלָּחֶם עִם יִשְׂרָאֵל: (כא) וַיִּתֵּן ה' אֱלֹקי יִשְׂרָאֵל אֶת סִיחוֹן וְאֶת כָּל עַמּוֹ בְּיַד יִשְׂרָאֵל וַיַּכּוּם וַיִּירַשׁ יִשְׂרָאֵל אֵת כָּל אֶרֶץ הָאֱמֹרִי יוֹשֵׁב הָאָרֶץ הַהִיא: (כב) וַיִּירְשׁוּ אֵת כָּל גְּבוּל הָאֱמֹרִי מֵאַרְנוֹן וְעַד הַיַּבֹּק וּמִן הַמִּדְבָּר וְעַד הַיַּרְדֵּן: (כג) וְעַתָּה ה' אֱלֹקי יִשְׂרָאֵל הוֹרִישׁ אֶת הָאֱמֹרִי מִפְּנֵי עַמּוֹ יִשְׂרָאֵל וְאַתָּה תִּירָשֶׁנּוּ: (כד) הֲלֹא אֵת אֲשֶׁר יוֹרִישְׁךָ כְּמוֹשׁ אֱלֹהֶיךָ אוֹתוֹ תִירָשׁ וְאֵת כָּל אֲשֶׁר הוֹרִישׁ ה' אֱלֹקינוּ מִפָּנֵינוּ אוֹתוֹ נִירָשׁ: (כה) וְעַתָּה הֲטוֹב טוֹב אַתָּה מִבָּלָק בֶּן צִפּוֹר מֶלֶךְ מוֹאָב הֲרוֹב רָב עִם יִשְׂרָאֵל אִם נִלְחֹם נִלְחַם בָּם: (כו) בְּשֶׁבֶת יִשְׂרָאֵל בְּחֶשְׁבּוֹן וּבִבְנוֹתֶיהָ וּבְעַרְעוֹר וּבִבְנוֹתֶיהָ וּבְכָל הֶעָרִים אֲשֶׁר עַל יְדֵי אַרְנוֹן שְׁלֹשׁ מֵאוֹת שָׁנָה וּמַדּוּעַ לֹא הִצַּלְתֶּם בָּעֵת הַהִיא: (כז) וְאָנֹכִי לֹא חָטָאתִי לָךְ וְאַתָּה עֹשֶׂה אִתִּי רָעָה לְהִלָּחֶם בִּי יִשְׁפֹּט ה' הַשֹּׁפֵט הַיּוֹם בֵּין בְּנֵי יִשְׂרָאֵל וּבֵין בְּנֵי עַמּוֹן: (כח) וְלֹא שָׁמַע מֶלֶךְ בְּנֵי עַמּוֹן אֶל דִּבְרֵי יִפְתָּח אֲשֶׁר שָׁלַח אֵלָיו: (כט) וַתְּהִי עַל יִפְתָּח רוּחַ ה' וַיַּעֲבֹר אֶת הַגִּלְעָד וְאֶת מְנַשֶּׁה וַיַּעֲבֹר אֶת מִצְפֵּה גִלְעָד וּמִמִּצְפֵּה גִלְעָד עָבַר בְּנֵי עַמּוֹן: ... (לב) וַיַּעֲבֹר יִפְתָּח אֶל בְּנֵי עַמּוֹן לְהִלָּחֶם בָּם וַיִּתְּנֵם ה' בְּיָדוֹ: (לג) וַיַּכֵּם מֵעֲרוֹעֵר וְעַד בּוֹאֲךָ מִנִּית עֶשְׂרִים עִיר וְעַד אָבֵל כְּרָמִים מַכָּה גְּדוֹלָה מְאֹד וַיִּכָּנְעוּ בְּנֵי עַמּוֹן מִפְּנֵי בְּנֵי יִשְׂרָאֵל". 146. נימוקו הראשון של יפתח, לזכויות של עם ישראל על השטח, אותו תובע מלך בני עמון, מתבסס על אירועים היסטוריים, שהראשון שבהם הוא כיבוש השטח על ידי עם ישראל במלחמת מגן, כאשר סיחון יזם מלחמה כנגד בני ישראל, אשר היו בדרכם ממצרים לארץ ישראל (פסוקים כ-כב). 147. הנימוק השני, בדבר עצם הזכות על השטח, מבוסס על הכרה דתית. כל עם זכאי לשטח, אשר אותו "הוריש" לו אלוהיו של אותו עם (פסוקים כג-כד). 148. הנימוק השלישי, הוא טענת התיישנות, אשר מעידה על ויתור: עמון ראה את עם ישראל יושב בשטח הארץ ההיא, במשך תקופה כה ארוכה של 300 שנה, ולא עשה דבר; מכאן, שאין לעמון זכות על שטח זה (פסוק כו). הרלב"ג (ר' לוי בן גרשון, מחכמי פרובנס במאה ה-יג), מפרש ומסביר את ה באופן הבא: "והנה נמשך זה [ישיבת ישראל בחבל ארנון] עד שלוש מאות שנה, שלא קם אחד מהם ויילחם עם ישראל על זה. ואם היה דין לה על הארץ הזאת, מדוע לא הצילו אותה מידם וכל זה הזמן הארוך?!". וראה גם, אילוז, דין מרומה, בטקסט, בין הערות 18-17. מכירת המקרקעין על ידי הנביא ירמיה לבן דודו 149. בספר ירמיה, כאשר רוצה הקדוש ברוך הוא להדגים בפני העם את הביטחון, בכך שאומנם במצב הקיים יהיה חורבן וגלות, אך, לאחר מכן, תהיה גאולה ושיבה לארץ ישראל, משתמש הוא בעיסקת מקרקעין, אותה יוזם ירמיהו הנביא - לפי צו ה' - עם בן דודו. 150. הפרטים שבפרק זה, יכולים לשפוך אור על דרכי הקניין של המקרקעין, על פי הדין היהודי, בתקופת הנביא ירמיה. ברם, אין כאן המקום, כמובן, להיכנס לכל הדקויות של דרכי הקניין, אותם ניתן להסיק וללמוד מן הפרק. 151. מבחינת העניין שלי, בפסק דין זה, אתמקד בדברי הנביא ירמיה, ביחס לדרך להבטיח את הראיות לקיום העיסקה, וזאת למשך תקופה ארוכה, באופן שניתן יהיה לעשות בהם שימוש, לאחר השיבה של עם ישראל מן הגלות (פסוקים אלה הובאו בדיון בגמרא, בסוגיית "חזקת שלוש שנים", הקרובה לענייני התיישנות; וראה, להלן, החל מפיסקה 189 ואילך). 152. כדי שהתמונה תהיה שלמה ומלאה, ראיתי לנכון להביא את כל הפרק (ירמיה, פרק לב): "(א) הַדָּבָר אֲשֶׁר הָיָה אֶל יִרְמְיָהוּ מֵאֵת ה' בַּשָּׁנָה הָעֲשִׂרִית לְצִדְקִיָּהוּ מֶלֶךְ יְהוּדָה הִיא הַשָּׁנָה שְׁמֹנֶה עֶשְׂרֵה שָׁנָה לִנְבוּכַדְרֶאצַּר: (ב) וְאָז חֵיל מֶלֶךְ בָּבֶל צָרִים עַל יְרוּשָׁלִָם וְיִרְמְיָהוּ הַנָּבִיא הָיָה כָלוּא בַּחֲצַר הַמַּטָּרָה אֲשֶׁר בֵּית מֶלֶךְ יְהוּדָה: (ג) אֲשֶׁר כְּלָאוֹ צִדְקִיָּהוּ מֶלֶךְ יְהוּדָה לֵאמֹר מַדּוּעַ אַתָּה נִבָּא לֵאמֹר כֹּה אָמַר ה' הִנְנִי נֹתֵן אֶת הָעִיר הַזֹּאת בְּיַד מֶלֶךְ בָּבֶל וּלְכָדָהּ: (ד) וְצִדְקִיָּהוּ מֶלֶךְ יְהוּדָה לֹא יִמָּלֵט מִיַּד הַכַּשְׂדִּים כִּי הִנָּתֹן יִנָּתֵן בְּיַד מֶלֶךְ בָּבֶל וְדִבֶּר פִּיו עִם פִּיו וְעֵינָיו אֶת עֵינָיו תִּרְאֶינָה: (ה) וּבָבֶל יוֹלִךְ אֶת צִדְקִיָּהוּ וְשָׁם יִהְיֶה עַד פָּקְדִי אֹתוֹ נְאֻם ה' כִּי תִלָּחֲמוּ אֶת הַכַּשְׂדִּים לֹא תַצְלִיחוּ: (ו) וַיֹּאמֶר יִרְמְיָהוּ הָיָה דְּבַר ה' אֵלַי לֵאמֹר: (ז) הִנֵּה חֲנַמְאֵל בֶּן שַׁלֻּם דֹּדְךָ בָּא אֵלֶיךָ לֵאמֹר קְנֵה לְךָ אֶת שָׂדִי אֲשֶׁר בַּעֲנָתוֹת כִּי לְךָ מִשְׁפַּט הַגְּאֻלָּה לִקְנוֹת: (ח) וַיָּבֹא אֵלַי חֲנַמְאֵל בֶּן דֹּדִי כִּדְבַר ה' אֶל חֲצַר הַמַּטָּרָה וַיֹּאמֶר אֵלַי קְנֵה נָא אֶת שָׂדִי אֲשֶׁר בַּעֲנָתוֹת אֲשֶׁר בְּאֶרֶץ בִּנְיָמִין כִּי לְךָ מִשְׁפַּט הַיְרֻשָּׁה וּלְךָ הַגְּאֻלָּה קְנֵה לָךְ וָאֵדַע כִּי דְבַר ה' הוּא: (ט) וָאֶקְנֶה אֶת הַשָּׂדֶה מֵאֵת חֲנַמְאֵל בֶּן דֹּדִי אֲשֶׁר בַּעֲנָתוֹת וָאֶשְׁקֲלָה לּוֹ אֶת הַכֶּסֶף שִׁבְעָה שְׁקָלִים וַעֲשָׂרָה הַכָּסֶף: (י) וָאֶכְתֹּב בַּסֵּפֶר וָאֶחְתֹּם וָאָעֵד עֵדִים וָאֶשְׁקֹל הַכֶּסֶף בְּמֹאזְנָיִם: (יא) וָאֶקַּח אֶת סֵפֶר הַמִּקְנָה אֶת הֶחָתוּם הַמִּצְוָה וְהַחֻקִּים וְאֶת הַגָּלוּי: (יב) וָאֶתֵּן אֶת הַסֵּפֶר הַמִּקְנָה אֶל בָּרוּךְ בֶּן נֵרִיָּה בֶּן מַחְסֵיָה לְעֵינֵי חֲנַמְאֵל דֹּדִי וּלְעֵינֵי הָעֵדִים הַכֹּתְבִים בְּסֵפֶר הַמִּקְנָה לְעֵינֵי כָּל הַיְּהוּדִים הַיֹּשְׁבִים בַּחֲצַר הַמַּטָּרָה: (יג) וָאֲצַוֶּה אֶת בָּרוּךְ לְעֵינֵיהֶם לֵאמֹר: (יד) כֹּה אָמַר ה' צְבָאוֹת אֱלֹקי יִשְׂרָאֵל לָקוֹחַ אֶת הַסְּפָרִים הָאֵלֶּה אֵת סֵפֶר הַמִּקְנָה הַזֶּה וְאֵת הֶחָתוּם וְאֵת סֵפֶר הַגָּלוּי הַזֶּה וּנְתַתָּם בִּכְלִי חָרֶשׂ לְמַעַן יַעַמְדוּ יָמִים רַבִּים: (טו) כִּי כֹה אָמַר ה' צְבָאוֹת אֱלֹקֵי יִשְׂרָאֵל עוֹד יִקָּנוּ בָתִּים וְשָׂדוֹת וּכְרָמִים בָּאָרֶץ הַזֹּאת: (טז) וָאֶתְפַּלֵּל אֶל ה' אַחֲרֵי תִתִּי אֶת סֵפֶר הַמִּקְנָה אֶל בָּרוּךְ בֶּן נֵרִיָּה לֵאמֹר: (יז) אֲהָהּ אֲדֹנָי ה' הִנֵּה אַתָּה עָשִׂיתָ אֶת הַשָּׁמַיִם וְאֶת הָאָרֶץ בְּכֹחֲךָ הַגָּדוֹל וּבִזְרֹעֲךָ הַנְּטוּיָה לֹא יִפָּלֵא מִמְּךָ כָּל דָּבָר: (יח) עֹשֶׂה חֶסֶד לַאֲלָפִים וּמְשַׁלֵּם עֲוֹן אָבוֹת אֶל חֵיק בְּנֵיהֶם אַחֲרֵיהֶם הָאֵל הַגָּדוֹל הַגִּבּוֹר ה' צְבָאוֹת שְׁמוֹ: (יט) גְּדֹל הָעֵצָה וְרַב הָעֲלִילִיָּה אֲשֶׁר עֵינֶיךָ פְקֻחוֹת עַל כָּל דַּרְכֵי בְּנֵי אָדָם לָתֵת לְאִישׁ כִּדְרָכָיו וְכִפְרִי מַעֲלָלָיו: (כ) אֲשֶׁר שַׂמְתָּ אֹתוֹת וּמֹפְתִים בְּאֶרֶץ מִצְרַיִם עַד הַיּוֹם הַזֶּה וּבְיִשְׂרָאֵל וּבָאָדָם וַתַּעֲשֶׂה לְּךָ שֵׁם כַּיּוֹם הַזֶּה: (כא) וַתֹּצֵא אֶת עַמְּךָ אֶת יִשְׂרָאֵל מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם בְּאֹתוֹת וּבְמוֹפְתִים וּבְיָד חֲזָקָה וּבְאֶזְרוֹעַ נְטוּיָה וּבְמוֹרָא גָּדוֹל: (כב) וַתִּתֵּן לָהֶם אֶת הָאָרֶץ הַזֹּאת אֲשֶׁר נִשְׁבַּעְתָּ לַאֲבוֹתָם לָתֵת לָהֶם אֶרֶץ זָבַת חָלָב וּדְבָשׁ: (כג) וַיָּבֹאוּ וַיִּרְשׁוּ אֹתָהּ וְלֹא שָׁמְעוּ בְקוֹלֶךָ וּבְתוֹרָתְךָ לֹא הָלָכוּ אֵת כָּל אֲשֶׁר צִוִּיתָה לָהֶם לַעֲשׂוֹת לֹא עָשׂוּ וַתַּקְרֵא אֹתָם אֵת כָּל הָרָעָה הַזֹּאת: (כד) הִנֵּה הַסֹּלְלוֹת בָּאוּ הָעִיר לְלָכְדָהּ וְהָעִיר נִתְּנָה בְּיַד הַכַּשְׂדִּים הַנִּלְחָמִים עָלֶיהָ מִפְּנֵי הַחֶרֶב וְהָרָעָב וְהַדָּבֶר וַאֲשֶׁר דִּבַּרְתָּ הָיָה וְהִנְּךָ רֹאֶה: (כה) וְאַתָּה אָמַרְתָּ אֵלַי אֲדֹנָי ה' קְנֵה לְךָ הַשָּׂדֶה בַּכֶּסֶף וְהָעֵד עֵדִים וְהָעִיר נִתְּנָה בְּיַד הַכַּשְׂדִּים: (כו) וַיְהִי דְּבַר ה' אֶל יִרְמְיָהוּ לֵאמֹר: (כז) הִנֵּה אֲנִי ה' אֱלקי כָּל בָּשָׂר הֲמִמֶּנִּי יִפָּלֵא כָּל דָּבָר: (כח) לָכֵן כֹּה אָמַר ה' הִנְנִי נֹתֵן אֶת הָעִיר הַזֹּאת בְּיַד הַכַּשְׂדִּים וּבְיַד נְבוּכַדְרֶאצַּר מֶלֶךְ בָּבֶל וּלְכָדָהּ: (כט) וּבָאוּ הַכַּשְׂדִּים הַנִּלְחָמִים עַל הָעִיר הַזֹּאת וְהִצִּיתוּ אֶת הָעִיר הַזֹּאת בָּאֵשׁ וּשְׂרָפוּהָ וְאֵת הַבָּתִּים אֲשֶׁר קִטְּרוּ עַל גַּגּוֹתֵיהֶם לַבַּעַל וְהִסִּכוּ נְסָכִים לֵאלֹהִים אֲחֵרִים לְמַעַן הַכְעִסֵנִי: (ל) כִּי הָיוּ בְנֵי יִשְׂרָאֵל וּבְנֵי יְהוּדָה אַךְ עֹשִׂים הָרַע בְּעֵינַי מִנְּעֻרֹתֵיהֶם כִּי בְנֵי יִשְׂרָאֵל אַךְ מַכְעִסִים אֹתִי בְּמַעֲשֵׂה יְדֵיהֶם נְאֻם ה': (לא) כִּי עַל אַפִּי וְעַל חֲמָתִי הָיְתָה לִּי הָעִיר הַזֹּאת לְמִן הַיּוֹם אֲשֶׁר בָּנוּ אוֹתָהּ וְעַד הַיּוֹם הַזֶּה לַהֲסִירָהּ מֵעַל פָּנָי: (לב) עַל כָּל רָעַת בְּנֵי יִשְׂרָאֵל וּבְנֵי יְהוּדָה אֲשֶׁר עָשׂוּ לְהַכְעִסֵנִי הֵמָּה מַלְכֵיהֶם שָׂרֵיהֶם כֹּהֲנֵיהֶם וּנְבִיאֵיהֶם וְאִישׁ יְהוּדָה וְיֹשְׁבֵי יְרוּשָׁלִָם: (לג) וַיִּפְנוּ אֵלַי עֹרֶף וְלֹא פָנִים וְלַמֵּד אֹתָם הַשְׁכֵּם וְלַמֵּד וְאֵינָם שֹׁמְעִים לָקַחַת מוּסָר: (לד) וַיָּשִׂימוּ שִׁקּוּצֵיהֶם בַּבַּיִת אֲשֶׁר נִקְרָא שְׁמִי עָלָיו לְטַמְּאוֹ: (לה) וַיִּבְנוּ אֶת בָּמוֹת הַבַּעַל אֲשֶׁר בְּגֵיא בֶן הִנֹּם לְהַעֲבִיר אֶת בְּנֵיהֶם וְאֶת בְּנוֹתֵיהֶם לַמֹּלֶךְ אֲשֶׁר לֹא צִוִּיתִים וְלֹא עָלְתָה עַל לִבִּי לַעֲשׂוֹת הַתּוֹעֵבָה הַזֹּאת לְמַעַן הַחֲטִיא אֶת יְהוּדָה: (לו) וְעַתָּה לָכֵן כֹּה אָמַר ה' אֱלֹקֵי יִשְׂרָאֵל אֶל הָעִיר הַזֹּאת אֲשֶׁר אַתֶּם אֹמְרִים נִתְּנָה בְּיַד מֶלֶךְ בָּבֶל בַּחֶרֶב וּבָרָעָב וּבַדָּבֶר: (לז) הִנְנִי מְקַבְּצָם מִכָּל הָאֲרָצוֹת אֲשֶׁר הִדַּחְתִּים שָׁם בְּאַפִּי וּבַחֲמָתִי וּבְקֶצֶף גָּדוֹל וַהֲשִׁבֹתִים אֶל הַמָּקוֹם הַזֶּה וְהֹשַׁבְתִּים לָבֶטַח: (לח) וְהָיוּ לִי לְעָם וַאֲנִי אֶהְיֶה לָהֶם לֵאלֹקִים: (לט) וְנָתַתִּי לָהֶם לֵב אֶחָד וְדֶרֶךְ אֶחָד לְיִרְאָה אוֹתִי כָּל הַיָּמִים לְטוֹב לָהֶם וְלִבְנֵיהֶם אַחֲרֵיהֶם: (מ) וְכָרַתִּי לָהֶם בְּרִית עוֹלָם אֲשֶׁר לֹא אָשׁוּב מֵאַחֲרֵיהֶם לְהֵיטִיבִי אוֹתָם וְאֶת יִרְאָתִי אֶתֵּן בִּלְבָבָם לְבִלְתִּי סוּר מֵעָלָי: (מא) וְשַׂשְׂתִּי עֲלֵיהֶם לְהֵטִיב אוֹתָם וּנְטַעְתִּים בָּאָרֶץ הַזֹּאת בֶּאֱמֶת בְּכָל לִבִּי וּבְכָל נַפְשִׁי: (מב) כִּי כֹה אָמַר ה' כַּאֲשֶׁר הֵבֵאתִי אֶל הָעָם הַזֶּה אֵת כָּל הָרָעָה הַגְּדוֹלָה הַזֹּאת כֵּן אָנֹכִי מֵבִיא עֲלֵיהֶם אֶת כָּל הַטּוֹבָה אֲשֶׁר אָנֹכִי דֹּבֵר עֲלֵיהֶם: (מג) וְנִקְנָה הַשָּׂדֶה בָּאָרֶץ הַזֹּאת אֲשֶׁר אַתֶּם אֹמְרִים שְׁמָמָה הִיא מֵאֵין אָדָם וּבְהֵמָה נִתְּנָה בְּיַד הַכַּשְׂדִּים: (מד) שָׂדוֹת בַּכֶּסֶף יִקְנוּ וְכָתוֹב בַּסֵּפֶר וְחָתוֹם וְהָעֵד עֵדִים בְּאֶרֶץ בִּנְיָמִן וּבִסְבִיבֵי יְרוּשָׁלִַם וּבְעָרֵי יְהוּדָה וּבְעָרֵי הָהָר וּבְעָרֵי הַשְּׁפֵלָה וּבְעָרֵי הַנֶּגֶב כִּי אָשִׁיב אֶת שְׁבוּתָם נְאֻם ה'". 153. רואים אנו כי הדרך לשמירת הראיות, ובמקרה שלנו - מסמכי המכר של מכירת השדה - היא באופן זה: "וּנְתַתָּם בִּכְלִי חָרֶשׂ לְמַעַן יַעַמְדוּ יָמִים רַבִּים" (ספר ירמיה, פרק לב, פסוק יד). 154. אין זו נבואה העוסקת באירוע חד פעמי, אלא נכתבה לדורות, כאמור בפסוק האחרון של הפרק (פסוק מד): "שָׂדוֹת בַּכֶּסֶף יִקְנוּ וְכָתוֹב בַּסֵּפֶר וְחָתוֹם וְהָעֵד עֵדִים בְּאֶרֶץ בִּנְיָמִן וּבִסְבִיבֵי יְרוּשָׁלִַם וּבְעָרֵי יְהוּדָה וּבְעָרֵי הָהָר וּבְעָרֵי הַשְּׁפֵלָה וּבְעָרֵי הַנֶּגֶב כִּי אָשִׁיב אֶת שְׁבוּתָם נְאֻם ה'". ההתיישנות במקרא - סיכום 155. לא מצאתי במקרא התייחסות פרטנית לסוגיית ההתיישנות במשפט האזרחי (ואף לא במשפט הפלילי), כפי שידועה לנו, בשיטות המשפט המודרניות, בכלל, ובשיטת המשפט הישראלי, בפרט. 156. אך, מן המקורות שהבאתי, בפרק זה של חוות דעתי, עולה כי לא הייתה התעלמות או עצימת עיניים מחלוף הזמן. הראיתי כי נעשו ניסיונות לערוך טקסים מרשימים או לשמר את העדות על הסכם, בדרך של נוכחות קהל רב במיוחד (ראה: רכישת מערת המכפלה; פיסקאות 128-125 לעיל) או טקס שכלל הצבת מונומנט מיוחד (הצבת הכבשים בנפרד, בהסכם בין אברהם לבין אבימלך - פיסקאות 136-129 לעיל; או הקמת גל אבנים בהסכם בין יעקב ללבן - פיסקאות 141-137 לעיל). בדוגמא האחרונה שהבאתי, מספר ירמיה (פיסקאות 154-149 לעיל) נאמר במפורש כיצד יישמרו המסמכים המעידים על העיסקה - בכלי חרס - וזאת " לְמַעַן יַעַמְדוּ יָמִים רַבִּים" (ירמיה, פרק לב, פסוק יד), כאשר הכוונה היא לתקופה ארוכה של שנים רבות. השווה לעניין זה את האמור בספר במדבר, פרק כ, פסוק טו: "וַיֵּרְדוּ אֲבֹתֵינוּ מִצְרַיְמָה וַנֵּשֶׁב בְּמִצְרַיִם יָמִים רַבִּים וַיָּרֵעוּ לָנוּ מִצְרַיִם וְלַאֲבֹתֵינוּ" (וראה גם: דעת מקרא, על ירמיה, שם). 157. התייחסות המקרא אל חלוף הזמן, כהוכחה על ויתור או על מחילה, מצאתי בדברי האיגרת של השופט יפתח הגלעדי למלך בני עמון (פיסקאות 148-142לעיל). אך, אין לשכוח כי שם מדובר בתקופה ארוכה במיוחד, של שלוש מאות שנה. לא יהיה זה מיותר להזכיר, כי למלך בני עמון לא הייתה כל תשובה עניינית על טענת יפתח, בדבר ויתור על השטח במשך שלוש מאות שנה, ועל כן, ההתכתבות הדיפלומטית הסתיימה, ומייד לאחריה החלה המלחמה (ראה שופטים, פרק יא, פסוק כח ואילך). [דרך זו של הפסקת משא ומתן דיפלומטי, ופתיחת מלחמה, ידועה לנו עד היום...]. משנה ותלמוד הכלל 158. בספר המדעי הראשון, שבו נעשה ניסיון לתאר בתמצית את המשפט העברי, אומר פרופ' אשר גולאק, את הדברים הבאים, בסוגיית הפקעת החיובים (אשר גולאק, יסודי המשפט העברי, (ברלין, תרפ"ב), חלק ב, פרק שביעי, עמ' 105, הערה 1): "צריך להעיר כי על פי דינינו אין החיובים נשמטים על ידי שהיית זמן ארוך, שעבר מזמן העמדתם עד שעת התביעה עליהם, כמו בתורת המשפטים הרומית ושל ימינו. ועיין בחו"מ, סימן צח, ס"ק א". 159. וזה לשון השולחן ערוך, סימן צח, סעיף א, המוזכר בסוף דבריו של גולאק (ההדגשות הוספו): "סדר גביית החוב כך הוא: כשהמלוה מוציא שטר חוב מקויים, כראוי אומרים ללוה: שלם. אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו, אין אומרים: מחל לו, כיון ששהה כל כך שנים ולא תבע, ואפילו שמענו שנתייאש מהחוב לגמרי, ואמר: 'ווי לחסרון כיס' אינו-יאוש. ואפילו ראה המלוה שכתב הלוה כל נכסיו לבניו, ולא כתב למלוה רק קרקע כל שהוא, ושתק, אפילו הכי לא אמרינן דמחל, דאמרינן: לא איכפת ליה במה שעושה הלוה, כי שיעבודו לא יכול להקנותו לאחרים. ואפילו אין שטר חובו יוצא מתחת ידו, אם החייב מודה שהיה חייב לו, אלא שאומר על ידי טעמים הללו שכתבנו, ודאי מחלתו לי, אינה . 160. וראה גם את דברי אלון, התיישנות, עמ' 184-183, המביא בנוסף לפרופ' אשם גולאק גם את דבריו של המלומד פאסטל, משנת 1854 (על פי הערה 21, שם, מדובר בספר בשפה הגרמנית, שאינה ידועה לי, ולכן נבצר ממני לעיין בספר, במקור). 161. נקודת המוצא, בספרות התלמודית, היא הכלל המופיע בתלמוד הירושלמי (מסכת כתובות, פרק יב, הלכה ה): "בעל חוב גובה לעולם". 162. בתלמוד הבבלי, מסופר בשם רב יהודה, בשמו של רב, כי ר' ישמעאל ברבי יוסי, העיד לפני רבי, שאמר משום אביו (מסכת כתובות, דף קד, עמ' א), כי כאשר הכתובה נמצאת בידיה של האישה, "גובה כתובתה לעולם". רש"י מסביר (שם, ד"ה גובה כתובתה לעולם): "שאילו מחלתה, הייתה מוסרת להם [ליורשים, ששילמו לה את דמי הכתובה] שטר הכתובה".: 163. באותה סוגייה, מקשה רב ששת, מאימרה אחרת (שם): "בעל חוב גובה שלא בהזכרה". 164. משמעות כללים ברורים אלה, הביאה את פרופ' אלון, להתייחס לסוגית ההתיישנות, בתלמוד וברמב"ם, בדרך זו (אלון, התיישנות, עמ' 185, ראש פיסקה ו): " 'התעלמות' הדין מבעיית התיישנות התביעות, התעלמות שנבעה מתוך אי הכרת הבעיה, הלכה ונמשכה אף לאחר תקופת התלמוד. אופייני למצב דברים זה הוא שרבנו משה בן מימון, במאה השתים עשרה לספירה, אינו מביא בספרו 'משנה תורה', אף את הברייתא האמורה שבכתובות ש'בעל חוב גובה לעולם', אם כי ברור שאף לדעת הרמב"ם אין בהתיישנות כדי להשפיע באיזו צורה שהיא על קיומה או ביטולה של הזכות גופה או של תרופת התביעה. נראה שניתן להסביר את תופעות אי קביעת הלכה מיוחדת לעקרון שבעל החוב גובה את חובו לעולם, רק בכך שהרמב"ם לא ראה מקום וצורך מיוחדים לקבוע את אי קיום עקרון ההתיישנות בהלכה העברית, כי מעולם לא היה הדבר מוטל בספק, ועובדת אי קיומו מוסקת מכמה וכמה הלכות אחרות". 165. גם הרב ד"ר רצון ערוסי, בבואו לסקור את דיני ההתיישנות בהלכה, אומר, כי "ממקורות ההלכה אנו למדים שהכלל המנחה בהלכה, שבעל חוב גובה חובו לעולם, אפילו אחרי עשרות שנים" (ערוסי, התיישנות, בעמ' 426). 166. כנגד כלל זה, ניתן להצביע, במקורות המקרא, ובעיקר במשנה, ובתלמוד, על מספר חריגים, אשר חלקם אמיתיים, וחלקם מדומים, לכלל לפיו "בעל חוב גובה לעולם", דהיינו: הכלל, לפיו, אין התיישנות כלל. החריגים שמיטת כספים 167. לכאורה, ניתן לומר כי החריג המרכזי הוא הכלל, שאחת לשבע שנים, אין צורך לשלם חוב. האם לפנינו התיישנות? אבדוק, עתה, את הסוגייה. 168. התורה קובעת את דיני שמיטת הכספים, בספר דברים (פרק טו, פסוקים א-יא), כדלקמן: "(א) מִקֵּץ שֶׁבַע שָׁנִים תַּעֲשֶׂה שְׁמִטָּה: (ב) וְזֶה דְּבַר הַשְּׁמִטָּה שָׁמוֹט כָּל בַּעַל מַשֵּׁה יָדוֹ אֲשֶׁר יַשֶּׁה בְּרֵעֵהוּ לֹא יִגֹּשׂ אֶת רֵעֵהוּ וְאֶת אָחִיו כִּי קָרָא שְׁמִטָּה לַה': (ג) אֶת הַנָּכְרִי תִּגֹּשׂ וַאֲשֶׁר יִהְיֶה לְךָ אֶת אָחִיךָ תַּשְׁמֵט יָדֶךָ: (ד) אֶפֶס כִּי לֹא יִהְיֶה בְּךָ אֶבְיוֹן כִּי בָרֵךְ יְבָרֶכְךָ ה' בָּאָרֶץ אֲשֶׁר ה' אֱלקֶיךָ נֹתֵן לְךָ נַחֲלָה לְרִשְׁתָּהּ: (ה) רַק אִם שָׁמוֹעַ תִּשְׁמַע בְּקוֹל ה' אֱלקֶיךָ לִשְׁמֹר לַעֲשׂוֹת אֶת כָּל הַמִּצְוָה הַזֹּאת אֲשֶׁר אָנֹכִי מְצַוְּךָ הַיּוֹם: (ו) כִּי ה' אֱלקֶיךָ בֵּרַכְךָ כַּאֲשֶׁר דִּבֶּר לָךְ וְהַעֲבַטְתָּ גּוֹיִם רַבִּים וְאַתָּה לֹא תַעֲבֹט וּמָשַׁלְתָּ בְּגוֹיִם רַבִּים וּבְךָ לֹא יִמְשֹׁלוּ: (ז) כִּי יִהְיֶה בְךָ אֶבְיוֹן מֵאַחַד אַחֶיךָ בְּאַחַד שְׁעָרֶיךָ בְּאַרְצְךָ אֲשֶׁר ה' אֱלקֶיךָ נֹתֵן לָךְ לֹא תְאַמֵּץ אֶת לְבָבְךָ וְלֹא תִקְפֹּץ אֶת יָדְךָ מֵאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן: (ח) כִּי פָתֹחַ תִּפְתַּח אֶת יָדְךָ לוֹ וְהַעֲבֵט תַּעֲבִיטֶנּוּ דֵּי מַחְסֹרוֹ אֲשֶׁר יֶחְסַר לוֹ: (ט) הִשָּׁמֶר לְךָ פֶּן יִהְיֶה דָבָר עִם לְבָבְךָ בְלִיַּעַל לֵאמֹר קָרְבָה שְׁנַת הַשֶּׁבַע שְׁנַת הַשְּׁמִטָּה וְרָעָה עֵינְךָ בְּאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן וְלֹא תִתֵּן לוֹ וְקָרָא עָלֶיךָ אֶל ה' וְהָיָה בְךָ חֵטְא: (י) נָתוֹן תִּתֵּן לוֹ וְלֹא יֵרַע לְבָבְךָ בְּתִתְּךָ לוֹ כִּי בִּגְלַל הַדָּבָר הַזֶּה יְבָרֶכְךָ ה' אֱלקֶיךָ בְּכָל מַעֲשֶׂךָ וּבְכֹל מִשְׁלַח יָדֶךָ: (יא) כִּי לֹא יֶחְדַּל אֶבְיוֹן מִקֶּרֶב הָאָרֶץ עַל כֵּן אָנֹכִי מְצַוְּךָ לֵאמֹר פָּתֹחַ תִּפְתַּח אֶת יָדְךָ לְאָחִיךָ לַעֲנִיֶּךָ וּלְאֶבְיֹנְךָ בְּאַרְצֶךָ". 169. אולם, עיון בפרטי דיני שמיטת הכספים, ייגלה כי אין לפנינו התיישנות, במובנה הרגיל והמקובל בשיטות המשפט המודרניות, המוכרות לנו. 170. על פי כללי שמיטת הכספים, הלוואה שנלקחת בשנה הראשונה של השמיטה, או בשנה השישית של השמיטה, ואפילו בשנת השמיטה עצמה, מספר ימים לפני מועד השמיטה (ערב ראש השנה השמיני), כל החובות הללו, הלווה אינו צריך לפרוע, לאחר תום שנת השמיטה, בגלל דיני שמיטת הכספים. מאידך גיסא, כאשר לווה אדם בשנה הראשונה של השמיטה הלוואה לתקופה של עשר שנים, החוב אינו נשמט, וזאת על פי העיקרון כי מועד הפירעון לא הגיע כלל בערב ראש השנה של השנה השמינית. 171. עמד על כך חבר הכנסת ישראל שלמה רוזנברג (מובא אצל רקובר, בעמ' 441), באומרו: "נקבע זמן של שמיטה, אשר חל עליו דווקא אחרי שש או שבע שנים. היא יכולה לחול גם אחרי שנה, כיוון שקובעת כאן השנה השביעית ולא שבע שנים אחרי שהכסף ניתן. כאשר מגיעה שנת השמיטה אין החייב צריך לשלם עוד. כוונת דין זה היתה סוציאלית, ולא משפטית". 172. יש להזכיר, בהקשר זה, כי הלל התקין פרוזבול, באופן שמי שממלא אחר דרישות דין זה של הפרוזבול, לא יחולו עליו דיני השמיטה. 173. אין כאן המקום להאריך, ואסתפק בתמצית זו: הפרוזבול הוא מעין שטר, שבו המלווה "מוסר" את חובו לבית הדין, כדי שבית הדין ייגבה את החוב, כאילו, בשמו של המלווה, ואז לא יחול האיסור " לֹא יִגֹּשׂ אֶת רֵעֵהוּ וְאֶת אָחִיו" (דברים, פרק טו, פסוק ב; הובא בפיסקה 168 לעיל). 174. יתרה מזו, כל מי שמחזיר חוב שעברה עליו שביעית, ועל אף שאין הוא חייב לעשות כן, על פי דין התורה, רוח חכמים נוחה הימנו. 175.מכאן, שמאמץ אני את הכותרת של הדיון בנושא זה, במאמרו של הרב ערוסי: "שמיטת כספים - אינה התיישנות" (ערוסי, התיישנות, שם, פרק ב 1, בעמ' 425). 176. הקדימו בעניין זה אלון, התיישנות, עמ' 188, הערה 22, אשר כותב דברים אלה: "לדין שמיטת כספים בשנה השביעית, שנת השמיטה (דברים, טו, א-ו; הלכות שמיטה ויובל, פרק ט; טור ושולחן ערוך חושן משפט, סימן סז), אין כל קשר מהותי ורעיוני עם עקרון ההתיישנות, ולו גם בגלל זה בלבד שהשמיטה משמטת את החוב אף אם הגיע זמן פרעונו יום אחד לפני שנת השמיטה. יתרה מכן, אפילו 'הלווה את חבירו בשביעית עצמה, גובה חובו כל השנה, וכשתשקע השמש בליל ראש השנה של מוצאי שביעית, אבד החוב' (רמב"ם, שם, הלכה ד), על סמך הכלל שאין שביעית משמטת כספים אלא בסופה; הרעיון שביסוד דין השמיטה הוא דתי-חברתי, ואינו קשור כל עיקר עם התיישנות החוב. אמנם הצעת חוק ההתיישנות קובעת שבע שנים כמועד התיישנות כללי בעניינים שאינם מקרקעיים, ובחרה בתקופה זו, בין יתר הנימוקים, מתוך הסתמכות על מועד שבע השנים שבשנת השמיטה (ראה דברי ההסבר הנלווים להצעת החוק), אך סמיכות פרשיות זו אינה אלא משום זכר לדבר, משום דמיון חיצוני שבין תוצאות זהות". חזקת שלש שנים 177. המשנה הראשונה, בפרק השלישי, במסכת בבא בתרא, קובעת לאמור: "חזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות והשובכות והמרחצאות ובית הבדין ובית השלחין והעבדים וכל שהוא עושה פירות תדיר - חזקתן שלש שנים מיום ליום. שדה הבעל - חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום. רבי ישמעאל אומר: שלשה חדשים בראשונה, ושלשה באחרונה, ושנים עשר חדש באמצע, הרי שמנה עשר חדש. רבי עקיבא אומר: חודש בראשונה, וחודש באחרונה, ושנים עשר חדש באמצע, הרי ארבעה עשר חדש. אמר רבי ישמעאל: במה דברים אמורים? בשדה לבן; אבל בשדה אילן, כנס את תבואתו, מסק את זיתיו, כנס את קייצו - הרי אלו שלש שנים". 178. המשמעות של חזקת שלש שנים, היא זו: כאשר מוגשת תביעה של אדם כנגד חברו, הנמצא בנכס מקרקעין (בית או שדה), והתובע הוכיח כי היה בעבר בעל אותו נכס, לא יזכה אותו תובע (הקרוי בלשון הגמרא "מערער" או "מרא קמא", דהיינו: הבעל הראשון) בדין, אם הנתבע (המחזיק באותו נכס), יטען שרכש את הנכס מן התובע, והחזיק באותו נכס שלוש שנים, לפחות, ובתקופה זו לא הוגשה נגדו תביעה, ולא מחה אדם מעולם על כך שהוא מחזיק בנכס. עצם החזקת הנכס במשך שלוש שנים, מהווה ראייה (תחליף לשטר או לחוזה הרכישה, שלטענת הנתבע הלך לאיבוד), כי אכן הנכס הוא שלו, של הנתבע, והגיע לרשותו של הנתבע כדין. 179. פרופ' מנחם אלון, מסביר כי דין זה של חזקת שלש שנים, נלמד מן המקור המשפטי של "סברה", דהיינו: "ההיגיון שבחשיבתם של נושאי ההלכה וחכמיה. הסברה, בפעולתה כמקור ליצירתה של הלכה מסוימת, ניזונת מחדירה שכלית למהותם של עקרונות הלכתיים ומשפטיים, מהתרשמות מתכונות בני אדם ביחסיהם החברתיים ומן העיון בתופעות שבמציאות וגילוייה" (אלון, המשפט העברי, כרך א, עמ' 805). 180. [גם כלל משפטי אחר חשוב ביותר, המהווה את התשתית לדיני הראיות במשפט העברי, קרי: "המוציא מחבירו - עליו הראיה", נלמד אף הוא מן המקור המשפטי של הסברא, כמוסבר על ידי פרופ' מנחם אלון, שם, בעמ' 805 ואילך; וראה על כך את אשר כתבתי, לאחרונה, בפסק הדין שניתן על ידי בת.א 5224/03 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל, שנפסק ביום כ סיון תשס"ט (12.6.09)), בפיסקה 137]. 181. הסוגיה בתלמוד הבבלי, מסכת בבא בתרא, דף כח, עמ' א - דף כט, עמ' א, מנסה למצוא מקורות לדין זה של חזקת שלש שנים. 182. בתחילה, מנסה רבי יוחנן (מראשי האמוראים בארץ ישראל, אשר נחשב כעורך התלמוד הירושלמי) לומר את ההסבר הבא, בשמם של "הולכי אושא", דהיינו: רבי מאיר ורבי יהודה ויתר תלמידי רבי עקיבא, שהלכו למקום הגלות של הסנהדרין, לישוב אושא שבגליל, במחצית השנייה של המאה השנייה לספירה (ראה: אלון, המשפט העברי, עמ' 823, הערה 73). 183. וכך פותחת הסוגיה התלמודית את הדיון (תלמוד בבלי, בבא בתרא, דף כח, עמ' א): "אמר ר' יוחנן: שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים: מנין לחזקה ג' שנים? משור המועד, מה שור המועד כיון שנגח ג' נגיחות - נפק ליה' מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד [יוצא מחזקת שירותם והופך לסטאטוס של שעיר מועד], הכא נמי כיון דאכלה תלת שנין - נפק לה מרשות מוכר וקיימא לה ברשות לוקח [כך גם, כיוון שהנתבע אכל את הפירות של השבה שליש שנים, יצאה השבה מחזקת המוכר והיא עומדת ברשות הקונה]". 184. על פי הסבר זה, חזקת 3 שנים מקורה בדיני שור שנגח: שור תם - משלם חצי נזק; לאחר שלוש נגיחות, הופך אותו שור, משור תם לשור מועד, ומשלם נזק שלם. כך גם בענייננו: לאחר אכילת הפירות של השדה במשך 3 שנים, יוצא השדה מרשות המוכר ועובר לרשות הקונה. 185. הסבר זה, מעורר קשיים, לגבי עצם ההשוואה בין שור שנגח לבין רכישת הבעלות על ידי הקונה (שם, דף כח, עמ' א-ב); אין כאן המקום להאריך בעניין זה. 186. כמו כן, לפי גישה זו, גם אם אין לנתבע שקנה את השדה, די בעצם חלוף תקופת שלוש השנים כדי שיזכה בתביעתו, בעוד שהכלל המשפטי המקובל הוא, שחזקת שלוש שנים עוזרת רק כאשר היא חזקה שיש עימה (כלשון המשנה, בבא בתרא, פרק ג, משנה ג; המובאת בתלמוד הבבלי, שם, בדף מא, עמ' א): "כל חזקה שאין עימה - אינה חזקה". 187. קושיה נוספת, עוסקת בשאלה, כיצד ניתן להסיק דווקא, כי מדובר בשלוש שנים, ולא בשלוש עונות פרי או בשלושה חודשים (שם,בדף כח, עמ' ב). 188. מכאן, שדרך לימוד זו, נדחית; ובלשונו של אלון, המשפט העברי, עמ' 824 : "משנמצא, שדרך ההיקש - היינו המקור המשפטי של המדרש - אינה יכולה להיחשב כמקור התהוותו של דין חזקת שלוש שנים, פונים חכמי ההלכה אל מקור משפטי אחר - הקבלה, המנהג הקדום". 189. כך מציגה הגמרא את דרך הלימוד הבאה, כדי להבין את דין המשנה, בדבר חזקת שלוש שנים (תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כח, עמ' ב, למטה): "אמר רב יוסף: קרא כתיב [כתוב בפסוק, ספר ירמיה, פרק לב, פסוק מד; כל הפרק - כולל פסוק זה - הובא לעיל בפיסקה 152]: 'שָׂדוֹת בַּכֶּסֶף יִקְנוּ וְכָתוֹב בַּסֵּפֶר וְחָתוֹם'. שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר על אחת עשרה". 190. כך רש"י מסביר, את דרך הלימוד של הגמרא, ואת השנה העשירית והשנה האחת עשרה, המוזכרים בדברי האמורא רב יוסף, באופן הבא (לשונו של רש"י, שם, ד"ה שהרי נביא עומד בעשר): "שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר על אחת עשרה - ירמיה בשנה העשירית לצדקיהו היה, והיה כלוא בחצר המטרה כדכתי' [כדכתיב = כמו שכתוב] בס' [בספר] ירמיה, ושם נאמר לו [ירמיה, פרק לב, פסוק ז]: 'הִנֵּה חֲנַמְאֵל בֶּן שַׁלֻּם דֹּדְךָ בָּא אֵלֶיךָ'. וכתיב בההיא עניינא [וכתוב באותו עניין; שם, בפסוק מד]: 'שָׂדוֹת בַּכֶּסֶף יִקְנוּ וְכָתוֹב בַּסֵּפֶר וְחָתוֹם'. היה מזהיר לוקחי שדות, לכתוב שטרות ולהעמיד עדים בחתימתם, כי יגלו מן העיר בשנת אחת עשרה, כשנלכדה העיר, ולא יחזיקו במקח שלש שנים, אלא עשירית ואחת עשרה. אלמא, בהני תרתי שנין [מכאן, ניתן להסיק שבאותן שנתיים] לא הוי חזקה. מכאן, לחזקה שאינה פחותה משלש שנים". 191. פרופ' מנחם אלון, אשר בוחן סוגיה זו ב"משקפיים" של ניתוח המקורות המשפטיים של המשפט העברי, מסביר כך את דרך הלימוד של האמורא רב יוסף (אלון, המשפט העברי,עמ' 825): "מכאן ניתן לנו להסיק, לדעת רב יוסף, שכבר בתקופת ירמיה היה קיים המנהג והדין של חזקה שהיא שלוש שנים. בעקרון, חזקת שלוש שנים מקורה, איפוא, במסורת קדומה, בקבלה, שהיא אחד מהמקורות המשפטיים של ההלכה". 192. אולם, הגמרא דוחה הסבר זה, בנימוק שהובא על ידי האמורא, אביי. כך נכתב בתלמוד הבבלי, בבא בתרא, דף כח, עמ' א - דף כט, עמ' ב: "א"ל [אמר ליה = לו] אביי: דלמא, התם עצה טובה קמ"ל! [שמא, שם עצה טובה הוא = הנביא ירמיה= השמיע לנו] . דאי לא תימא הכי [שאם לא תאמר כך], 'בְּנוּ בָתִּים וְשֵׁבוּ וְנִטְעוּ גַנּוֹת וְאִכְלוּ אֶת פִּרְיָן' [ירמיה, פרק כט, פסוק ה], מאי קאמר? [מה הנביא אומר?]. אלא, עצה טובה קמ"ל, הכא נמי עצה טובה קמ"ל; [עצה טובה השמיע הנביא, כאן גם כן, עצה טובה השמיע לנו הנביא]. תדע, דכתיב [ירמיה, פרק לב, פסוק יד]: 'כֹּה אָמַר ה' צְבָאוֹת אֱלֹקֵי יִשְׂרָאֵל לָקוֹחַ אֶת הַסְּפָרִים הָאֵלֶּה אֵת סֵפֶר הַמִּקְנָה הַזֶּה וְאֵת הֶחָתוּם וְאֵת סֵפֶר הַגָּלוּי הַזֶּה וּנְתַתָּם בִּכְלִי חָרֶשׂ לְמַעַן יַעַמְדוּ יָמִים רַבִּים' ". 193. הדחייה של ההוכחה של רב יוסף, ממספר השנים שהיו בנבואת ירמיה, היא מכך שאין הכרח שדברי הנביא ירמיה משקפים כלל משפטי; מן הקונטקסט של דבריו של ירמיהו הנביא, ניתן להסיק, כי הוא "משיא לקוני השדות עצה טובה, שמוטב שיהא בידם שטר קניין, משום שלמעשה קשה יהא להם, אחר גלות, למצוא עדים, שהחזיקו בשדה שנה אחת. הנביא אינו מדבר, איפוא, על חוסר אפשרות של הוכחה בדרך החזקה, אלא על קושי למעשה, להוכיח את החזקה, ומתוך כך - ורק מתוך כך - נובעת עצתו שיצטיידו בשטר קניין" (אלון, המשפט העברי, בעמ' 825). 194. התלמוד הבבלי, מביא הוכחה נוספת לכך שדברי הנביא כוללים עצות מעשיות, ולא כללים משפטיים מחייבים, בכך שבאותו פרק, אומר הנביא, כי את שטרי הקניין, יש לשים בכלי חרס, כדי שיישמרו תקופה ארוכה. ומסביר פרופ' מנחם אלון: "דברים אלה ודאי שאינם אלא עצה טובה, שהרי אין חובה משפטית על הקונה שישמור את שטרו בכלי חרס. מאותה נבואה עצמה נוכל, איפוא, להסיק, שכל דברי הנביא בעניין קניית השדות לא נאמרו אלא כעצה טובה בלבד, ואין להסיק מהם על שום עקרון משפטי בעניין חזקת שלוש שנים" (אלון, המשפט העברי, בעמ' 826). 195. רבא, אחד מחשובי אמוראי בבל בדור הרביעי, מציע הסבר חדש לדין חזקת שלוש שנים (תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כט, עמ' א): "שתא קמייתא מחיל איניש, תרתי מחיל, תלת לא מחיל [שנה ראשונה - מוחל אדם, על מה שאוכלים מן השדה משלו, והוא שותק ואינו מוחה; שנה שנייה - מוחל; שנה שלישית - לא מוחל]". 196. פרופ' מנחם אלון מסביר את סברתו של רבא, ואת גישתו, באופן הבא (המשפט העברי, בעמ' 826): "לאחר שנדחה גם מקור משפטי זה [המנהג הקדום, המבוסס על ספר ירמיה; ראה: בפיסקאות 194-189 לעיל], פונים חכמי ההלכה אל הסברה, אל ההיגיון המשפטי המעוגן בהסתכלות המציאות, כמקור המשפטי לעיקרון של חזקת שלוש שנים. דרך זו נקט רבא. תחילה, ביקש רבא לבסס את העיקרון של שלוש שנים על דרך התנהגותו ותכונותיו של ה'מרא קמא', של הבעלים שמישהו אחר מחזיק ברכושם. שנה ראשונה ושנייה, אדם מוותר ומוחל, אם מישהו נהנה מרכושו, אך יותר משלוש שנים אין אדם מוותר לזולת שייהנה מרכושו, ולכן אם עברו יותר משלוש שנים - יש כאן הוכחה, ששוב אין זה רכושו שלו, אלא של המחזיק שרכשו כדין אם בקנייה אם במתנה". 197. אך, האמורא אביי, בן דורו ובר הפלוגתא של רבא, אינו מקבל את דבריו של רבא, ומקשה עליו, כדלקמן (בבא בתרא, שם, שם): "אמר ליה אביי: אלא מעתה [לפי סברא זו], כי הדרא ארעא, תיהדר לבר מפירי [כאשר מתברר שאכן הקרקע הזו היא של התובע, תחזור הקרקע לתובע היא תוחזר לו, אך הפירות שקטף הנתבע, לא יוחזרו לתובע בשנתיים הראשונות הללו, שהרי מחל לו התובע לנתבע על פירות אלה], אלמא [ומדוע] אמר רב נחמן: הדרא ארעא והדרי פירי [חוזרת הקרקע וחוזרים הפירות]!" [כאן מסתיים פירושו של רש"י - כאשר בדפוס פיזרו נכתב שם: "כאן מת רש"י ז"ל". מקטע זה ואילך, הפירוש על הדף, במקום שבו מודפס פירושו של רש"י - בחלק הפנימי של הדף - מובא פירוש הרשב"ם, נכדו, בנו של ביתו וחתנו מאיר]. 198. הרשב"ם מסביר (שם, ד"ה אלמה אמר רב נחמן): "לקמן בשמעתין [בהמשך הסוגיה], גבי מחזיק בקרקע חבירו, ואזיל אידך ואייתי סהדי דאכלן תרתין שנין, ולא יותר [ובא התובע והביא עדים שהנתבע אכל את הפירות שנתיים, ולא יותר], ואמר רב נחמן: הדרא ארעא והדרי פירי [חוזרת הקרקע וחוזרים הפירות] של שתי שנים". 199. קושיית אביי, המבוססת על דינו של רב נחמן, היא זו: אם אכן ההסבר המשפטי לחזקת שלוש שנים מבוסס על ההנחה שאדם (התובע) מוחל בשנה הראשונה ובשנה השנייה על הימצאותו של זר בשדהו, אך בשנה השלישית אינו מוחל, ולכן, אם יגיש תביעה לאחר השנה השלישית, תביעתו תידחה עקב המחילה, כי אז, לפי הסבר זה, כאשר התובע דורש מן הנתבע את החזרת הפירות של השנתיים הראשונות, תביעתו הייתה צריכה להידחות, עקב המחילה. ואולם, מקובל על כולם דינו של רב נחמן, כי כאשר מביא התובע עדים שהמחזיק השתמש בקרקע ואכל פירות רק שנתיים, כי אז על הנתבע לפנות את הקרקע (שכן חזקת 3 שנים לא חלה על שנתיים), ובנוסף לכך, על הנתבע, קוטף הפירות, להחזיר את הפירות שקטף, לבעל הקרקע. מכאן, שאין אנו מניחים שהתובע (בעל הקרקע) מוחל על אכילת הפירות של הנתבע בשנתיים הראשונות שבהן החזיק הנתבע בקרקע של התובע. לכן, נידחה הסבר זה של רבא, לדין חזקת 3 שנים. 200. הסבר אחר, המובא בשם רבא בגמרא, מיד לאחר מכן, הוא זה: "אלא אמר רבא: שתא קמייתא לא קפיד איניש, תרתי לא קפיד, תלת קפיד [שנה ראשונה - לא מקפיד אדם שייכנסו לרכושו, אף שאינו מוחל על הפירות; שנתיים - לא מקפיד; שנה שלישית - מקפיד]". 201. הרשב"ם, מסביר את הדברים באופן הבא (שם , שם) : "תרתי לא קפדי - על מה שזה יורד לתוך שדהו של חבירו בלא רשותו; ומיהו, פירי לא מחיל [אבל, על הפירות - אינו מוחל]. תלת קפיד - הואיל [והנתבע] ושילש באיוולתו ליכנס בלא רשות הבעלים, וזה [והתובע] ששתק ולא מיחה, ודאי מכרו [התובע] לו [לנתבע]". 202. גם על הסבר זה מקשה אביי, והפעם, קושייה במישור אחר (בבא בתרא, שם, שם): "א"ל [אמר לו] אביי: אלא מעתה, כגון הני דבי בר אלישיב [אותם אלה של בני משפחת בית אלישיב], דקפדי אפילו אמאן דחליף אמיצרא דידהו, הכי נמי דלאלתר הוי חזקה! [אשר מקפידים, אפילו על מי שעובר על גבול השדה שלהם, אם כך, אצלהם, תהיה חזקה מיידית, אם אדם עושה שימוש כלשהו ברכושם]. וכי תימא, הכי נמי [ואם תאמר, אכן, כך יהיה הדין], אם כן, נתת דבריך לשיעורין! [שיימצא שלכל אדם יש שיעור אחר של חזקה, ואי אפשר לומר כן]". 203. אביי, אינו מוכן לקבל את דברי רבא. אם אכן הנימוק לחזקת 3 שנים מבוסס על מידת ההקפדה של תובע פלוני, לכך שאדם זר לא ייכנס לחצרו או לשדהו, ואנו מניחים כי בשנתיים הראשונות אין הקפדה אלא רק בשנה השלישית (ולכן לאחר שנה זו, יש חזקה, ואז התובע יפסיד), אם כך, כאשר מדובר באנשים קפדניים ביותר, אשר מקפידים אפילו על מי שהולך סמוך לגבול השדה שלהם, יהיה הדין שונה, ומי שמחזיק בשדה שלהם אפילו מספר ימים, תהיה לו חזקה. 204. הגמרא אינה מוכנה לקבל פתרון כזה, שכן אז הדין יהיה אינדיווידואלי ולא כללי, וזאת בניגוד לעקרון המשפטי, לפיו אין לתת כלל משפטי לשיעורין, אלא עליו להיות אחיד. 205. ההסבר האחרון, המובא בשם רבא, אשר התקבל לבסוף, ועליו מבוססים כל הדיונים בסוגיה התלמודית ובספרות שלאחריה, הוא זה (תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף כט, עמ' א): "אלא אמר רבא: שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מיזדהר, טפי לא מיזדהר [שנה ראשונה נזהר האדם - הנתבע קונה הקרקע - ושומר על שטר הקניה; שנתיים ושלוש - הוא נזהר בשמירת השטר; יותר מכך, מעבר לשנה השלישית - הקונה אינו נזהר בשמירת שטר הקניין של הקרקע אותה רכש מאת המוכר]". 206. דברים אלה הובאו גם על ידי כב' השופט משה זילברג, בפרשת דה בוטון, כפי שצוטטו לעיל בפיסקה 15 (הקטע מובא בס"ק (א) סיפא של פסק הדין). 207. גם על הסבר זה של רבא, ראה האמורא אביי צורך להקשות (שם): "אמר ליה אביי: אלא מעתה, מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה, דאמר ליה: אי מחית באפאי הוה מיזדהרנא בשטראי! [שהיה אומר הקונה למוכר: אם היית מוחה בפניי, בנוכחותי, על הימצאי בשדה, הייתי נזהר ושומר את השטר, גם יותר משלוש שנים]". 208. על כך, מתרצת הגמרא, ושמה את הדברים בפיו של התובע: "דאמר ליה: חברך חברא אית ליה, וחברא דחברך חברא אית ליה [חברך, חבר יש לו, והחבר של חברך, חבר יש לו, ולכן, אפשר לסמוך על כך שהמחאה שלי, של התובע, תגיע לאוזני, הנתבע]". 209. ההסבר המשפטי לכך שיש חברים וחברים לחברים, מובא אצל הרשב"ם, שם, ד"ה אי מחית באפאי: "אי מחית באפאי הוה מיזדהרנא בשטראי - יותר מג' שנים [אם הייתי מוחה בפניו, הייתי נזהר יותר משלוש שנים]. ומשני [ומתרצת הגמרא]: חברך חברא אית ליה, ונודע לך [הנתבע] שמחיתי [אני, התובע]. ואם היתה לקוחה בידך, כדבריך, היה לך להזהר בשטרך יותר מג' [שלוש] שנים". 210. פרופ' מנחם אלון מסביר את הטעם האחרון, שהתקבל בגמרא, על פי הסברו של רבא, באופן הבא (אלון, המשפט העברי, עמ' 827): "כלומר, ההיגיון - שיסודו בהסתכלות בחיי המציאות - אומר, שאדם הקונה נכס, זהיר הוא ושומר על שטר הקניין שבידו במשך שלוש שנים, כדי שיוכל להוכיח את קניינו, אם יערער מישהו על זכותו. אך, משעברו שלוש שנים ולא טען אדם על זכותו החוקית בנכס, שוב אין הוא שומר עוד על חומר ההוכחות שבידו, שכן בטוח הוא בקניינו, ואינו מעלה על דעתו ששוב יבוא אדם ויערער על זכותו. סברא זו בדבר הגבלת התקופה לשמירת חומר ההוכחות - רעיון המשמש כאחד הנימוקים המכריעים בתורת ההתיישנות בשיטות משפטיות שונות - נתקבלה בהלכה התלמודית כמקור התהוות העיקרון של חזקת שלוש שנים - שאם החזיק אדם שלוש שנים בנכס, דיו בחזקה זו כדי להוכיח, שרכש את הנכס כדין, ואפילו אין בידו שטר קניין או חומר הוכחה אחר". 211. הסבר אחר לתקופת שלוש השנים לחזקת המקרקעין, מובאת על ידי ר' יהודה, במשנה, בבא בתרא, פרק ג, משנה ב (מובאת בתלמוד הבבלי, שם, דף לח, עמ' א): "שלוש ארצות לחזקה: יהודה ועבר הירדן והגליל, היה [בעל השדה] ביהודה, והחזיק [הנתבע, בקרקע] בגליל; בגליל [היה בעל השדה] והחזיק [הנתבע, בקרקע] ביהודה - אינה חזקה, עד שיבוא עימו [הבעלים והמחזיק] במדינה. אמר ר' יהודה: לא אמרו שלוש שנים, אלא כדי שיהא באספמיא [מקום רחוק מישראל, מהלך שנה], ויחזיק שנה, וילכו ויודיעוהו שנה, ויבוא לשנה אחרת". 212. ד"ר זרח ורהפטיג, מסביר את הדברים הללו (ורהפטיג, חזקה, בעמ' 192): "לדעתו של רבי יהודה, אין דרכו של אדם כלל ועיקר להסכים, או לא להקפיד על כך שזר יאכל חילו ואף תקופה קצרה, ולו היו הבעלים יודעים על החזקה - התפיסה, ודאי היו מקפידים ומוחים מיד, ואם לא מחו, הרי אי מחאתם עשויה מיד לשמש הוכחה נגדם, וסיוע לטענתו של המחזיק שקנה את הנכס, ו'כל בפניו לאלתר הוי חזקה'. אלא, כיון והרבה פעמים אין הבעלים נמצאים על יד נכסיהם, ואולי, לרוב, ההשתלטות על נכס הזולת קורה כשהבעלים לא נוכחים במקום, הרי יש צורך לתת לבעלים ארכה של זמן מספיק לכך שהשמועה על תפיסת נכסיהם תגיע לאזניהם ושמחאתם תתגלגל ותגיע לידיעתו של המחזיק. ומאחר שבקביעת שיעור של זמן עסקינן, אין לתתו לשיעורים כנגד כל אחד ואחד, אלא יש לקבוע שיעור זמן מקסימלי, שיספיק אף לאדם הנמצא במקום המרוחק ביותר, באספמיא, מקום שבזמנם היתה הנקודה הידועה כמרוחקת ביותר מארץ ישראל. ומשנקבע השיעור, הרי משום לא פלוג החילו אותו על כל חזקה בקרקע". 213. בתוספתא, מובאת דעתו של ר' יהודה בדרך אחרת, שיש לה תוצאה הלכתית מעשית (תוספתא, בבא בתרא, פרק ב, הלכה א): "אמר ר' יהודה: לא אמרו שלוש שנים, אלא כדי שיהא באספמיא; אבל אם היה עימו במדינה, כיוון שאכלה שנה אחרת - והרי זו חזקה". 214. פרופ' שאול ליברמן מסביר את הנוסחאות השונות של דברי ר' יהודה (תוספתא כפשוטה, באור ארוך לתוספתא (ניו-יורק, תשמ"ח), חלק י, נזיקין, בבא בתרא, עמ' 343-342): "אמר ר' יהודה לא אמרו שלש שנים, אלא כדי שיהא באספמיא, אם היה עמו במדינה, כיון שאכלה שנה אחת הרי זו חזקה. במשנתנו פ"ג מ"ב: בגליל, והחזיק ביהודה אינה חזקה, עד שיהא עמו במדינה. אמר ר' יהודה לא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהא באספמיא ויחזיק שנה, וילכו ויודיעוהו שנה, ויבא לשנה אחרת. ולפי משנתנו חולק ר' יהודה על ת"ק [תנא קמא], ואומר, שאפילו אינו עמו במדינה קיימת דין חזקה, וכל התקנה של שלש שנים לא הייתה אלא משום שמא יהא במדינה רחוקה. ולא נתבאר במשנתנו אם ר' יהודה חולק רק על הדין של החזקה בשהיו בשתי מדינות, והוא סובר שאף בהן יש דין חזקה, והוא הדין אם היה במקום קרוב צריך חזקת ג' שנים, שלא חילקו חכמים את דבריהם, או שהוא סובר שאם היה במקום קרוב מספיקה חזקה של אכילת פירות בשנה אחת. ופירשה התוספתא, שאם היה עמו במדינה - מספיקה שנה אחת. וכן פירש בח"ד [חסדי דוד]. ובבבלי מ"א א' אמרו, שלר' יהודה, אם החזיק בפניו, לאלתר הרי חזקה. ובעליות דרבינו יונה ל"ח א', עמ' קע"ו, תמה מניין לו לתלמוד שיטה זו של ר' יהודה, שמא לא חילקו חכמים בין בפניו לבין שלא בפניו, כשם שלא חילקו בשיעור החזקה בין שהיו בעלים במקום רחוק לבין שהיו במקום קרוב, וגם ר' יהודה סובר כן, שאינו חולק על עצם הדין של שלש שנים, כמו שאמרנו למעלה, שבמשנתנו אפשר לפרש כן בדברי ר' יהודה. וסיים שם רבינו יונה: ועוד נ"ל [נראה לי], כי היה ידוע להם דס"ל לר' יהודה הכי [שסובר ר' יהודה כך] מתוך הברייתא דבתוספתא תניא". 215. לגבי משך תקופת החזקה, ראה את האמור אצל ורהפטיג (חזקה, שם, עמ' 193-192), המציין כי ברומא הייתה התקופה שנתיים: ביוון - 5 שנים, ואילו על פי ההלכה, וכן על פי חמורבי, התקופה הינה 3 שנים. 216. ההסבר האחרון של רבא (ראה: פיסקה 205 ואילך, לעיל), הוא זה אשר מובא ברמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק יא. 217. על אף האריכות, אני סבור כי מן הראוי להביא את הפרק במלואו, שכן הוא נותן תמונה מלאה על חזקת 3 שנים, ויש בו גם הסברים, אשר יסייעו לנו, בהבנת גישת ההלכה ביחס להתיישנות. וזה לשון הרמב"ם (שם): "א. כל הקרקעות הידועות לבעליהן, אע"פ [אף על פי] שהן עתה תחת יד אחרים - הרי הן בחזקת בעליהן. כיצד? ראובן שהיה משתמש בחצר, כדרך שהעם משתמשין בחצרותיהן, דר בה ומשכירה לאחרים, ובונה וסותר. ואחר זמן, בא שמעון, וטען עליו, ואמר לו: 'חצר זו שתחת ידך, שלי היא, ושכורה היא בידך או שאולה'. והשיבו ראובן: 'שלך היתה, ואתה מכרתה לי או נתתה לי במתנה'. אם אין עדים לשמעון, שהיתה ידועה לו - נשבע ראובן היסת ויעמוד במקומו. אבל אם הביא שמעון עדים שחצר זו שלו היתה - הרי היא בחזקת שמעון. ואומרין לראובן : 'הבא ראיה שמכרה לך או נתנה לך'. ואם לא הביא ראיה - מסלקין אותו ממנה, ומחזיקין אותה לשמעון, אע"פ שאין ראובן מודה לשמעון שהיא היתה שלו , שהרי יש עדים לשמעון. ב. במה דברים אמורים, שמצריכין ראובן להביא ראיה או יסתלק? - בשלא נשתמש בה זמן מרובה. אבל אם הביא עדים, שאכל פירות קרקע שלש שנים רצופות, ונהנה בכולה, כדרך שנהנין כל אדם באותה קרקע, והוא שיהיה אפשר לבעלים הראשונים שידעו בזה שהחזיק ולא מיחו בו - מעמידין אותה ביד ראובן. וישבע ראובן היסת שמכרה לו שמעון או נתנה לו, ויפטר, מפני שאומרים לו לשמעון: 'אם אמת אתה טוען, שלא מכרת ולא נתת, למה היה זה משתמש שנה אחר שנה בקרקעך, ואין לך עליו לא שטר שכירות ולא שטר משכונה, ולא מחית בו?'. טען ואמר: 'מפני שלא הגיע אלי הדבר, שהרי הייתי במדינה רחוקה'. אומרים: 'אי אפשר שלא יגיע לידך הדבר בשלש שנים, וכיון שהגיע לך, היה לך למחות בפני עדים, ותודיע אותם שפלוני גזל אותי, למחר אתבענו בדין. הואיל ולא מחית - אתה הפסדת על עצמך'. לפיכך, אם היתה מלחמה ושיבוש דרכים בין המקום שהיה בו ראובן ובין המקום שהיה בו שמעון - אפילו אכלה ראובן עשר שנים, מוציאין אותה תחת ידו, וחוזרת לשמעון, מפני שיכול לומר:'לא ידעתי שזה משתמש בקרקעי'. ג. הביא ראובן עדים, שהיה שמעון בא בכל שנה ועומד במקום זה שלשים יום או פחות, אומרים לשמעון: 'מפני מה לא מחית כשבאת? איבדת זכותך!'. טען שמעון ואמר: 'טרוד הייתי בשוק ולא ידעתי שזה בתוך חצרי' - הרי זו , שכל שלשים יום יהיה אדם טרוד בשוק. ואם עמד יותר משלשים יום ולא מיחה - איבד את זכותו. ויראה לי, שהדין זה אינו אלא בכפרים, שהעם טרודין בשווקים שלהן. ד. ומפני מה אין אומרין לראובן : 'אם אמת הדבר שמכר לך או נתן לך במתנה, למה לא נזהרת בשטר שלך?'. מפני שאין אדם נזהר בשטרו, והולך כל ימיו. וחזקה, שאין אדם נזהר בשטר אלא עד שלש שנים. וכיון שרואה [הקונה] שאין אדם ממחה בו - שוב אינו נזהר. ה. הרי שמיחה שמעון במדינה רחוקה, מפני מה לא יטעון ראובן, ויאמר: 'לא שמעתי שמיחה בי, כדי שאזהר בשטר'? מפני שאומר לו: 'חברך יש לו חבר, וחבירו יש לו חבר, וחזקה שהגיע אליך הדבר; וכיון שידעת שמיחה בך בתוך שלש שנים, אם באמת היה לך שטר, ולא נזהרת בו - אתה הפסדת על עצמך'. ו. לפיכך, אם מיחה שמעון בפני עדים, ואמר להם: 'אל תוציאו דבר זה מפיכם' - אין זה מחאה. אבל אם אמרו העדים מעצמן: 'אין דבר זה יוצא מפינו' - הרי גם זו מחאה; שהדבר שאין אדם מצווה עליו, אומרו שלא בכוונה. וכן, אם ציווה לעדים, ואמר להם: 'אל תודיעוהו', או שאמרו הן מעצמן: 'אין אנו מודיעין אותו' - גם זו מחאה היא; אע"פ שאינן מודיעין אותו, מודיעין הם לאחרים, ודבר זה יגיע אליו. ז. כיצד המחאה? אומר בפני שנים: 'פלוני שהוא משתמש בחצרי או בשדי - גזלן הוא, ולעתיד אני תובע אותו בדין'. וכן אם אמר להם: 'שכורה היא בידו או משכונה, ואם יטעון עלי שמכרתי או נתתי, אני תובע אותו בדין'. וכן כל כיוצא בזה - הרי זו מחאה, אע"פ שלא מיחה במדינה זו שהחזיק בה זה. אבל אם אמר להן: 'פלוני שמשתמש בחצרי - גזלן הוא' - אין זו מחאה. שהרי ראובן אומר: 'כששמעתי, אמרתי: שמא חרף אותי בלבד, ולפיכך לא נזהרתי בשטרי'. ח. מחאה בפני שנים - מחאה; וכותבין, אע"פ שלא אמר להם: 'כתובו'. וכיון שמיחה בשנה ראשונה - אינו צריך לחזור ולמחות בכל שנה ושנה. אבל, צריך שלא יהיה בין מחאה למחאה שלש שנים גמורות. לפיכך, צריך למחות בסוף כל שלש שנים. ואם מיחה ועמד שלש שנים גמורות, ואחר כך מיחה - אינה מחאה. ט. הביא ראובן עדים, שזה שמעון בעל השדה קיבץ פירות שדה זו, ונתנם לו - תעמוד השדה ביד ראובן, ואפילו טען ששמעון מכרה לו או נתן לו היום; שאילו לא מכר או נתן - לא היה משמש את ראובן בשדה זו ונותן לו פירותיה. י. טען שמעון, ואמר: 'אמת היה הדבר, ולפירות הורדתיו, ושלו היו הפירות. אבל הגוף - לא מכרתי' - נאמן, וחוזר לשמעון, אלא אם כן אכלה ראובן בפניו שלש שנים ולא מיחה בו, כמו שביארנו". 218. חזקת 3 שנים, אינה כה פשוטה. הסוגיה זכתה לדיונים רבים בספרות ההלכתית, ורבו חילוקי הדעות והגישות השונות. לא אוכל, במסגרת זו, להביא ולנתח את המיגוון של סברותיהם של חכמי ההלכה השונים. אסתפק בהבאת שתיים מן הגישות הבולטות. בשל קוצר הזמן והמקום, לא אצטט את לשון חכמי ההלכה, אלא אביא את תמצית הדברים, כפי שנכתבו ב"הלכה ברורה - בירורי הלכה", על מסכת בבא בתרא, דף כט, תחת הכותרת "הגדרים והטעמים לחזקת שלוש שנים" (עמ' צב, במהדורת הלכה ברורה): "הרמב"ן ... כותב שלא די בטעם שבגמרא שעד שלוש שנים נזהר בשטרו, כדי להסביר את החזקה, אלא צריך לומר שהחזקה מבוססת על שתיקתו של המערער, שמוכיחה שרגליים לדבר שטענת המחזיק נכונה. עם זאת, אין מקבלים את טענתו תוך שלוש שנים, מפני שניתן לדרוש ממנו שיוציא את שטרו, וכשאינו מוציא - הרי זה מעורר ריעותא לטענתו. לעומתו, כותב בעל קצות החושן ... שחזקת שלוש שנים היא תקנה שתיקנו חכמים לטובת כל מי שקונה קרקע, שכיוון שאין רגילים לשמור על השטר יותר משלוש שנים - אמרו שכל הרוצה לערער, יעשה כן בתוך שלוש שנים, ולאחר מכן מפסיד. הוא מדייק כדבריו בלשון הנימוקי יוסף ... שכותב: 'ולפי שדעת העולם כן - לא תיקנו חכמים אלא שלוש שנים', ובלשון הרמב"ם, בהלכה ב [הוא לעיל, בפיסקה הקודמת], שכותב: 'הואיל ולא מחית - אתה הפסדת על עצמך', משמע: שהפסיד בזה שלא עמד בתקנה, למחות בתוך שלוש; בעוד שלפי הרמב"ן, יש בהעדר המחאה כדי להוכיח שבאמת מכרו לו, כטענת המחזיק". 219. העיון בדין חזקת שלוש שנים, הביא אותי למסקנה כי אין לפנינו התיישנות, במובנה הרגיל. עצם חלוף הזמן, אינו עילה לדחיית תביעתו של התובע, לאלתר. כל אשר נקבע, בדין חזקת שלוש שנים, הוא כי אנו "מוותרים" לנתבע, ואין אנו דורשים ממנו להמציא את ההוכחה הטובה ביותר לזכותו על המקרקעין, דהיינו: אין אנו מחייבים אותו להציג את השטר, החוזה, אשר מכוחו רכש את הנכס (על אף שלכאורה עליו לעשות כן, על פי "כלל הראיה הטובה ביותר"; הבאתי מינוח מושאל זה לסוגייתנו, על אף שמקורו של כלל זה היא במשפט האנגלי, בדיני הראיות, ומשם הוא יובא למשפט ארצנו, אם כי כוחו, לאחרונה, נחלש; ראה על כל זאת בפסק דיני ת.א 1192/99 שדה ראובן נ' עזבון המנוח טסלר מרדכי ז"ל (2006), בפיסקאות 125-113). 220. במילים אחרות, במסגרת דיני הראיות, על פי המשפט העברי רשאי נתבע, לאחר 3 שנים, "להסתפק" בעדויות על כך שהחזיק בנכס, ונהג בו מנהג בעלים, ללא מחאה של התובע, ואין הוא חייב להביא כראיה את השטר. 221. לפנינו, איפוא, מעין הקלה בהבאת ראיה ספציפית, שטר, שאותו אין נהוג לשמור לאחר 3 שנים, וזאת, אם לא הייתה מחאה, מצד התובע. אך, עדיין, ההליך המשפטי בין התובע לבין הנתבע, מתקיים כהילכתו: על הנתבע לטעון, כי הוא נמצא בשדה, מכוח זכות משפטית (קניה או ירושה) - שכן, אם יאמר רק "לא אמר לי אדם דבר מעולם" - אין זו חזקה (משנה, בבא בתרא, פרק ג, משנה ג; וראה גם: אלון, התיישנות, עמ'185-184). כמו כן, על הנתבע להביא ראיות אמינות (עדים שניתן לחקור אותם, כדי להיווכח שהם דוברי אמת), על כך שהחזיק בקרקע 3 שנים ברציפות, ואז, ורק אז, יזכה הנתבע בדין (אף שלא הביא כראייה את השטר, שאין חולק כי היא הראייה הטובה ביותר). 222. בכל מקרה, אין חזקת שלוש שנים בגדר טענת הגנה מיקדמית, כמו בהתיישנות, שאם תתקבל, לא תידון התביעה לגופה. 223. הוכחה נוספת לגישתי זו, היא ההלכה שנפסקה על יסוד סוגיית הגמרא, בתלמוד הבבלי, במסכת בבא בתרא, דף קסט, עמ' ב - דף קע, עמ' א. ובמסכת סנהדרין, דף כג, עמ' ב. כוונתי לדברי הרמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק טו, הלכה א: "מי שערער על שדה זו, והביא עדים שהיא ידועה לו, והביא זה שבתוכה שטר שלקחה ממנו, והביא עדים שאכלה שני חזקה, אומרים לו, בתחילה: 'קיים שטרך!'. אם נתקיים - הרי טוב, וידון בשטר. ואם אי אפשר לו לקיימו - סומכין על עדי חזקה, וישבע היסת שלקחה". 224. מכאן, שהשטר ועדי החזקה, שניהם - בגדר ראיות הם. 225. לפיכך, אם לנתבע יש שטר, גם לאחר שלוש שנים, והוא מוסר על כך לבית הדין, עליו להביאו כראיה, מטעמו. אם אי אפשר לקיים את השטר, דהיינו: לבדוק שהחתימות של העדים אכן חתימותיהם, וזאת בשל סיבות אלה, "כגון: שמתו עדים או הלכו למדינת הים", כלשון המגיד משנה, שם, ידון בית הדין, ויכריע על פי עדי החזקה (רק אם יוכח כי השטר מזוייף, רק אז "חזקתו בטלה, ולכן אנו מצריכין אותו לברר; ודבר פשוט הוא. והטעם, דהחזקה מכוח שטרא קא אתי [החזקה במקרקעין, מכוח השטר היא באה]" - מגיד משנה, שם). 226. עינינו רואות, כי לנתבע אין "חסינות דיונית", רק בשל חלוף 3 שנים מיום היווצרות העילה (כניסתו של הנתבע למקרקעין של התובע), אלא על הנתבע להביא ראיות לזכותו להימצא בנכס. הראיות, הינן אלה: שטר; ואם אבד השטר, או לא ניתן לקיימו, כי אז די בעדים על חזקת שלוש שנים. 227. המסקנה העולה מדברים אלה, כי גם דין חזקת שלוש שנים, הינו "חריג מדומה", לדיני התיישנות, ואין בכוח דין זה לשנות את הכלל הבסיסי בהלכה, לפיו "בעל חוב גובה לעולם" (ראה: פיסקה 161 לעיל), דהיינו: העדר התיישנות המשפט העברי. תביעות המוגבלות בזמן קצר 228. לפני שאעסוק בחריגים אמיתיים לכלל של אי התיישנות במשפט העברי (התיישנות של תביעת כתובה ותביעת מזונות, בהם אדון בפרקים הבאים), ראיתי לנכון, להביא ארבע דוגמאות (שלוש מתוכן, מובאות אצל ורהפטיג, חזקה, עמ' 271-270), אשר בהן הדין, הקובע את זכות התביעה, קובע, מראש, בעצם הכללים של הדין עצמו, כי הזכות הניתנת על פי אותו דין מתוחמת בזמן, קצר יחסית, כאשר בתום אותה תקופה - אין יותר זכות כזו. זכות גאולת בתי ערי חומה 229. על פי דיני הקרקעות המקראיים, כל מכירת קרקע מוגבלת בזמן, והיא תקפה לתקופה של חמישים שנה, בלבד. בשנת היובל, כל המכירות של המקרקעין מבוטלות, ובקרקעות חוזרות לבעליהם המקוריים, כלשון הפסוק (ויקרא, פרק כה, פסוק יג): "בִּשְׁנַת הַיּוֹבֵל הַזֹּאת תָּשֻׁבוּ אִישׁ אֶל אֲחֻזָּתוֹ". 230. לאור כלל זה, נקבע כי מחיר הקרקעות אינו שווה בכל שנה: ככל שמועד המכירה קרוב יותר ליובל, המחיר נמוך יותר, כי המכירה משקפת אך ורק מכירה של "שנות תבואה" [כיום, תקופת החכירה במינהל מקרקעי ישראל, מבוססת על דין זה], כלשון הכתובים (ויקרא, שם, פסוקים יד-יז): "(יד) וְכִי תִמְכְּרוּ מִמְכָּר לַעֲמִיתֶךָ אוֹ קָנֹה מִיַּד עֲמִיתֶךָ אַל תּוֹנוּ אִישׁ אֶת אָחִיו: (טו) בְּמִסְפַּר שָׁנִים אַחַר הַיּוֹבֵל תִּקְנֶה מֵאֵת עֲמִיתֶךָ בְּמִסְפַּר שְׁנֵי תְבוּאֹת יִמְכָּר לָךְ: (טז) לְפִי רֹב הַשָּׁנִים תַּרְבֶּה מִקְנָתוֹ וּלְפִי מְעֹט הַשָּׁנִים תַּמְעִיט מִקְנָתוֹ כִּי מִסְפַּר תְּבוּאֹת הוּא מֹכֵר לָךְ: (יז) וְלֹא תוֹנוּ אִישׁ אֶת עֲמִיתוֹ וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ כִּי אֲנִי יְקֹוָק אֱלֹהֵיכֶם:". 231. לא כך המצב ביחס לבתים הנמצאים בתוך ערים, המוקפות חומה מימי יהושע בן נון (תורת כהנים על ויקרא, פרק כה, פסוק כט; וראה גם: תורה תמימה, שם, סעיף קמה). ביחס לבתים מסוג זה - המכירה היא מוחלטת; וביובל, אין הבית חוזר למוכר, כפוף לחריג אחד, הקבוע בתורה (ויקרא, פרק כה, פסוקים כט-ל): "כט) וְאִישׁ כִּי יִמְכֹּר בֵּית מוֹשַׁב עִיר חוֹמָה וְהָיְתָה גְּאֻלָּתוֹ עַד תֹּם שְׁנַת מִמְכָּרוֹ יָמִים תִּהְיֶה גְאֻלָּתוֹ: (ל) וְאִם לֹא יִגָּאֵל עַד מְלֹאת לוֹ שָׁנָה תְמִימָה וְקָם הַבַּיִת אֲשֶׁר בָּעִיר אֲשֶׁר לא לוֹ חֹמָה לַצְּמִיתֻת לַקֹּנֶה אֹתוֹ לְדֹרֹתָיו לֹא יֵצֵא בַּיֹּבֵל". 232. עיון במדרשים על פסוקים אלה, וכן בסוגיה התלמודית במסכת ערכין (תלמוד בבלי, דף לא, עמ' א, ואילך; על המשניות, מסכת ערכין, פרק ט, משנה ג ואילך), מעיד כמה הקפדה יש על הדיוק של חישוב השנה, וזאת כדי לתחום את זכותו של המוכר ולהגבילה, כדי לאפשר - עד כמה שאפשר ללא הגבלות - את מכירת הבתים בתוך העיר. 233. אולם, חכמי המשנה, לא היו מוכנים לקבל מצב, אשר בו הקונה מסכל את דין התורה. החלה תופעה, לפיה היו קונים שניסו לנצל את הדין המדויק של התורה, בדבר מועד מימוש זכות "הגאולה", דהיינו: זכותו של המוכר לשלם לקונה את אותו סכום שקיבל ממנו תמורת הבית (ואין בכך ריבית שהקונה גר "בחינם" במשך אותה שנה; ראה: משנה, ערכין, פרק ט, משנה ג), ואותם קונים נמלטו מן העיר באותו יום של תום השנה, כדי שהמוכרים לא יוכלו לממש את זכות הגאולה שלהם. 234. המשנה מספרת כיצד הגיב הלל הזקן על תופעה זו. הוא התקין [חוקק] את התקנה הבאה (משנה, ערכין, פרק ט, משנה ד): "הגיע יום שנים עשר חדש ולא נגאל, היה חלוט לו אחד הלוקח, ואחד שניתן לו מתנה, שנאמר: 'לַצְּמִיתֻת' [ויקרא, פרק כח, פסוק ל; הובא לעיל בפיסקה 231]. בראשונה, היה נטמן [מתח בא, הקונה], יום שנים עשר חדש, שיהא חלוט לו. התקין הלל הזקן, שיהא [הקונה] חולש את מעותיו בלשכה, ויהא שובר את הדלת ונכנס. אימתי שירצה הלה [המוכר], יבוא ויטול את מעותיו". 235. תקנה זו של הלל הזקן, מופיעה ברמב"ם כדין ידוע וקבוע, בלי הזכרת שם מתקין התקנה. 236. וכך פוסק הרמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק יב, הלכה ז: "הגיע יום שנים עשר חודש, ולא נמצא הלוקח לפדות ממנו - היה זה [המוכר] מניח מעותיו בבית דין ושובר את הדלת, ונכנס לביתו, ואימתי שיבוא הלוקח, יבוא, ויטול מעותיו". 237. רואים אנו מפרטי דין זה, כי אין לפנינו סוגיה השייכת לתחום ההתיישנות של התביעות, ומועדי הגשת התביעה לבית הדין, אלא זו הגבלה של זכות מיוחדת. הדין מעניק למוכר את הזכות לקנות בחזרה (לפדות או לגאול) את הבית שמכר, באותו סכום, כאשר זכות זו מוגבלת בזמן מדויק של שנה. 238. לפיכך, אין לראות בדין זה חריג לכלל של העדר התיישנות תביעות במשפט העברי. 239. הדינים הבאים, אותם אציג, להלן, בקצרה, מקורם בתקנות חז"ל. גם בהם, הוגבלה הזכות לפעולה משפטית מסוימת, בתוך תקופה קצרה ומוגדרת. ז זכות הקדימה של הבעלים ליקח קרקע מאת הסיקריקון למשך שנה 240. בסמוך לאחר חורבן הבית השני, היו נוכרים אשר לקחו קרקעותיהם של יהודים, בכוח, באיומים על חייהם, ולאחר מכן, מכרו קרקעות אלה לאחרים (לעיתים, גם ליהודים אחרים). 241. המשנה מספרת כיצד התמודדו חכמים עם תופעה זו, ופתרו את היחסים בין הקונה לבין הבעלים המקוריים של הקרקע, וזאת על בסיס ההנחה המשפטית המקובלת, כי "קרקע אינה נגזלת" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף צב, עמ' א; וראה הדיון על כך אצל ורהפטיג, חזקה, בעמ' 175 ואילך). 242. וכך נאמר במשנה, מסכת גיטין, פרק ה, משנה ו: "לא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי מלחמה. מהרוגי מלחמה ואילך - יש בה סיקריקון. כיצד? לקח מסיקריקון, וחזר ולקח מבעל הבית - מקחו בטל; [לקח] מבעל הבית, וחזר ולקח מסיקריקון - מקחו קיים. לקח מן האיש, וחזר ולקח מן האשה - מקחו בטל; [לקח] מן האשה, וחזר ולקח מן האיש - מקחו קיים. זו משנה ראשונה. בית דין של אחריהם אמרו: הלוקח מסיקריקון, נותן לבעלים רביע. אימתי? בזמן שאין בידן ליקח; אבל יש בידן ליקח - הן קודמין לכל אדם. רבי הושיב בית דין, ונמנו: שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש, כל הקודם ליקח - זוכה, אבל נותן לבעלים, רביע". 243. מאחר ונושא זה חורג ממסגרת פסק הדין, ונכתב עליו רבות, גם מבחינה היסטורית, אסתפק בהבאת סיכום הדברים, כפי שכתבם זרח ורהפטיג, חזקה, בעמ' 270: "דוגמא שנייה של תביעה זמנית היא התקנה של רבי, דין הקדימה שניתן לבעלים ליקח הקרקע מדי סיקריקון, עד י"ב חודש. תקנות הסיקריקון הותקנו בדורות הראשונים שלאחרי חורבן בית שני. מתוך חשש שלא ישתקעו קרקעות בידי סיקריקון, שגזלו את הקרקעות מידי ישראל בכוח השלטון הכובש, הקילו בדין שקרקע אינה נגזלת, ולעולם חוזרת לידי בעליה מידי הקונה הגזלן ללא שום תמורה - והתקינו, שמותר לקנות מידי הסיקריקון, אולם על הקונה לפצות את הבעלים בתשלום רביע, שכרגיל הסיקריקון מוזיל ללוקח רביע מן המחיר, ואין הבעלים יכולים לטרוף מאת הלוקח מהסיקריקון. יחד עם זה תיקנו, שהבעלים אם 'יש בידם ליקח, הם קודמים לכל אדם' ליקח מהסיקריקון את הקרקע שנגזלה מהם. בא ביה"ד של רבי והגביל זכות זו של הבעלים לי"ב חודש בלבד. כלומר, לפי התקנה העיקרית, מותר לקנות מהסיקריקון ולהוסיף לבעלים רביע, אלא שלפי תקנה נוספת, ישנה לבעלים במשך שנים עשר חודש זכות קדימה לקנות מהסיקריקון; לא השתמשו הבעלים בזכות הקדימה, זכותם זו מתבטלת כעבור י"ב חודש מיום גזילת הקרקע ע"י הסיקריקון". 244. דין המשנה הנ"ל, נפסק, הלכה למעשה, ברמב"ם, הלכות גזלה ואבידה, פרק י, הלכות א-ג: "א. גוי בעל זרוע שאנס נכסי ישראל וירד לתוך שדהו, מחמת שהיה לו חוב על בעל השדה, או מחמת שיש לו נזק ביד זה הישראלי, או מחמת שהפסיד ממונו, ואחר שתקף על השדה מכרה לישראל אחר - אין הבעלים יכולין להוציא מיד הלוקח. ב. במה דברים אמורים? בשהודו הבעלים שאמת טען הגוי המוכר, או יעידו עדי ישראל שאמת טען הגוי המוכר. וכן אם היה שם מלך או שר באותו מקום, שיכול לכוף את הגוי שמכר לדין, ולא תבעו הבעלים את הגוי - אינן יכולין להוציא מיד הלוקח מן הגוי, אע"פ שאינן מודין לגוי, ואע"פ שאין שם עדים שאמת טען הגוי. שהרי הלוקח אומר לבעלים: 'אם גזלן הוא הגוי למה לא תבעתם אותו בדיניהם?'. השגת הראב"ד: גוי בעל זרוע וכו' בד"א בשהודו הבעלים וכו'. א"א: זה המחבר היפך וערבב. התחיל בכאן בשמעתא דגיטין (נח): הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות, ולא השלים, ותפס דרך אחרת שלא היתה צריכה. ואח"כ, חזר לסוף אותה השמועה, דאמרינן: אין אנפרות בבבל. ואילו השלים אותה כמו שהיא באותה השמועה, היה טוב ויפה, והיה אדם למד מדבריו מה שאמרו: הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות - אין בו משום סיקריקון, שמשתבשין בה בני אדם בפירושה, והוא רוצה לומר, משום תקנת סיקריקון, כלומר: שלעולם אינו נקנה, אפילו לאחר תקנת רבי, שמאחר שאינו גזלן מפורסם, אינה משתקעת בידו, ולבסוף שידונו הבעלים עמו. ג. הגוים המציקים לישראל, ומבקשים להרוג אותו עד שיפדה עצמו מיד הגוי בשדהו או בביתו, ויתננה למציק, ואחר כך יניחנו, כשירצה המציק למכור אותה הקרקע, אם יש ביד הבעלים ליקח מן המציק - הן קודמין לכל אדם. ואם אין ביד הבעלים ליקח, או ששהת הקרקע ביד המציק שנים עשר חדש - כל הקודם ולקח מן המציק, זכה, ובלבד שיתן לבעלים הראשונים רביע הקרקע או שליש המעות, מפני שזה המציק מוכר בזול, הואיל וקרקע שאינה שלו הוא מוכר, הרי זה מוכר בפחות רביע או קרוב לו. וזה הרביע - של בעלים, שהרי מחמת שהיא שלהן, מוכר בזול. לפיכך, הלוקח מן המציק בשלשים, נותן לבעלים עשרה, או נותן להם רביע הקרקע, ואחר כך יקנה הכל. ואם לא נתן - הרי רביע הקרקע כגזל בידו". 245. שוב, רואים אנו כי אין לפנינו סוגיה השייכת לדיני התיישנות, כמשמעות מוסד משפטי זה בשיטות המשפט המודרניות, המוכרות לנו, אלא תחימת זמן מוגבל (שנה, כמו בבתי ערי חומה), אשר ניתן לבעלים, לצורך מימוש הזכות לפדות את המקרקעין שגזלו ממנו. 246. ואכן, ד"ר זרח ורהפטיג, רואה במקרה זה (וכן בבתי ערי חומה, שהובא בפרק הקודם, בפיסקאות 235-229), דוגמאות קלאסיות של תביעה זמנית, הקרויה במשפט הרומי ACTIO TEMPORALIS. תקופת מימוש הזכות של בר מצרא 247. התלמוד הבבלי, במסכת בבא מציעא, דף קח, עמ' א-ב, עוסק בדין בר מצרא, קרי: "מי שיש לו קרקע סמוכה לקרקע העומדת למכירה, שיש לו זכות קדימה לקניין אותה הקרקע" (דברים אלה לקוחים מן הקטע הראשון, המתאר את המוסד המשפטי "בר מצרא", באנציקלופדיה התלמודית, בערך זה, כרך ד, טור קסח). 248. תמצית דין בר מצרא, מובאת בדברי הרמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכות ד-ה): "ד. אחד מן האחין או מן השותפין שמכר חלקו לאחר - מסלקין את הלוקח, ונותנין לו שאר האחין או שאר השותפין דמים שנתן, והולך, כדי שלא יכנס זר ביניהן. השגת הראב"ד: אחד מן האחין או וכו' עד שמכרו ב"ד יש בו דין בן המצר. א"א: חוץ ממה שמכרו בית דין למזונות עכ"ל. ה. ולא עוד אלא, המוכר קרקע שלו לאחר, יש לחבירו, שהוא בצד המצר שלו, ליתן דמים ללוקח, ולסלק אותו, וזה הלוקח הרחוק, כאילו הוא שליח של בן המיצר, בין שמכר הוא, בין שמכר שלוחו, בין שמכרו בית דין - יש בו דין בן המצר. אפילו היה הלוקח ת"ח [תלמיד חכם] ושכן, וקרוב למוכר; ובן המצר ע"ה [עם הארץ], רחוק - בן המצר קודם, ומסלק את הלוקח. ודבר זה משום שנאמר [דברים, פרק ו, פסוק יג]: 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב', אמרו חכמים: הואיל והמכר אחד הוא טוב וישר הוא, שיקנה מקום זה בן המצר, יותר מן הרחוק. היו בני המצר רבים, כולם זוכים בזו השדה הנמכרת, והיא ביניהם לפי מניינם, ונותנין מן הדמים ללוקח. והוא, שבאו כולם בפעם אחת; אבל, אם קדם אחד מהן וסלק את הלוקח - זכה בה לבדו, הואיל והוא בן המצר. וכן, אם באו מקצתן ומקצתן במדינה אחרת - מסלקין אותו אלו העומדים כאן בלבד, והיא להן. וכן המוכר לאחד מבני המצר או לאחד מן השותפין שלו במשא ומתן, אף על פי שאינו שותפו בקרקע - זכה בה, ואין שאר השותפין או שאר בני המצר נוטלין עמו". 249. מעבר לדברי הרמב"ם הכלליים, נכתב באנציקלופדיה התלמודית, שם, בטור קסז, תחת הכותרת "הדין וטעמו", כדלקמן: "הדין וטעמו. המוכר קרקעו לאחר, יש רשות לחברו שהוא בצד המיצר שלו ליתן הדמים ללוקח ולסלק אותו, בין שמכרה הוא בין שמכרה שלוחו ובין שמכרוה בית דין, משום שנאמר: ועשית הישר והטוב בעיני ה', שהלוקח האחר אינו נחסר כל כך, שיוכל למצוא קרקעות לקנות במקום אחר, ואין לו להטריח על בן המיצר להיות נכסיו חלוקים בכמה מקומות. ודבר זה תקנת חכמים הוא, שהתורה הזהירה בדרך כלל להתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם, ולא ציוותה על פרטים, לפי שמצוות התורה הן בכל עת ובכל ענין ולא יתחלפו, ומדות בני אדם והנהגותיהם מתחלפות לפי הזמן והאישים, וחכמים הם שנתנו פרטים ידועים ואמרו שנכנסים תחת הכלל. וכתבו ראשונים שכיון שדין בר מצרא הוא משום ועשית הישר והטוב הרי הוא קרוב למצות עשה. יש מן הראשונים סוברים שכל עיקר דין בר מצרא נחלקו בו אמוראים, ורב נחמן אינו סובר כלל דין זה, אבל רוב הראשונים סוברים שבעיקר הדין של בר מצרא אין מחלוקת והכל מודים בו. אפילו היה הלוקח תלמיד חכם ושכן - כגון דרים במבוי אחד או בחצר אחת ואין קרקעותיהם סמוכות זו לזו - וקרוב למוכר, והמצרן עם הארץ ורחוק, המצרן קודם ומסלק את הלוקח. ואפילו כשאומר המוכר אם המצרן רוצה לקנות אינני רוצה למכור כלל, קנה המצרן בעל כרחו של המוכר. הלוקח הרחוק נעשה כשלוחו של בן המצר, והרי הוא בכל מעשיו כמו השליח, אף על פי שלא הודיעו תחילה שהוא קונה את הקרקע, ועדי הקנין של הלוקח יכתבו שטר על שם המצרן, ואינם צריכים קנין אחר, שהרי זה כקונה לחברו שלא מדעתו, שאינו צריך קנין אחר. ולפיכך אם הוקר או הוזל בינתיים, ברשות המצרן הוקר והוזל, והריוח שלו, וכן ההפסד אם רוצה לקנותה. ואינו שלוחו אלא לתקן אבל לא לקלקל, לפיכך אם תיקן בה הלוקח והשביחה נוטל את ההוצאות שהוציא - וכן שכר טרחו, ככל יורד לשדה חברו ברשות, אלא אם כן השביחה אחר שתבעו המצרן, שידו על התחתונה, כיורד לשדה חברו שלא ברשות - ואם הפסיד, שעקר ממנה נטיעות או קלקל, מנכה לו מן הדמים מה שהפסיד, אפילו קלקל קודם שיבוא המצרן. ואם אכל הפירות, אותם שאכל אחר שבא המצרן והביא מעות לסלקו צריך לשלם, ואותם שאכל קודם אינו צריך לשלם, שאע"פ שהוא כשליח, הרי זה דוקא כשמסלקו ללוקח, אבל קודם לכן הוא כלוקח ומה שאכל הוא שלו, וכיון שלא קלקל את גוף השדה, הרי היא עומדת לאכול פירותיה מי שהשדה בידו, מה שאין כן כשהפסידה משוויה שאין המצרן צריך ליתן לו יותר מדמי שוויה. ויש מי שכתב שהלוקח מחזיר הפירות שאכל להמצרן, שכל שבח הקרקע הוא להמצרן. לוה הלוקח קודם שבא המצרן, אין הבעל חוב טורף מיד המצרן, כיון שהלוקח אינו אלא שלוחו של המצרן, ואפילו אם כבר נתן המצרן מעותיו ללוקח, וכל שכן כשעדיין לא נתן, שאין הפסד לבעל חוב, שהרי יכול לקבל דמי הלואתו מהמעות שהמצרן צריך ליתן להלוקח. קנה הלוקח במנה והקרקע שוה מאתים, אם היה המוכר נותנה כן לכל אדם, כגון שהיה דחוק למעות, לא יתן המצרן ללוקח אלא מנה, ואם לא היה נותנה כן לאחר נותן לו מאתיים, כפי שווייה. טען הלוקח שלא היה נותן כן לאחר, והמצרן אומר שהיה נותנה כן, על המצרן להביא ראיה, שהלוקח הוא מוחזק בהקרקע, שהרי הקרקע עומדת ברשות הלוקח, אלא שתקנת חכמים היא משום ועשית הישר והטוב, והתקנה לא היתה אלא אחר שכבר נתחזקה הקרקע ביד לוקח ובאה לרשותו, ולכן אין להוציא ממנו מספק, ועוד שאין דרך העולם למכור בפחות משוויה, ובודאי משום חיבובו של הלוקח הוא שהוזיל לו. קנה במאתים ואין הקרקע שוה אלא מנה, אין המצרן יכול לומר ללוקח כיון שאתה שלוחי, לא עשיתי אותך שליח אלא לתקן ולא לקלקל ('לתקוני שדרתיך ולא לעוותי') ויתבטל המכר, כשהלוקח רוצה גם כן להחזירו למוכר, או שיקבל המצרן הקרקע במנה כשוויה, והלוקח יפסיד מנה - אלא יתן לו מאתים, לפי שאין אונאה לקרקעות, ואין זה עיוות, שפעמים אדם קונה קרקע בהרבה יותר מדמיה. טען המצרן שעשו קנוניא ביניהם, נשבע הלוקח בנקיטת-חפץ, שכך שילם ונוטל מאתים, ויש אומרים שנשבע שבועת-היסת. ונחלקו הפוסקים: יש אומרים שאינו יכול להשביעו אלא אם כן טוען בודאי שעשו קנוניא ביניהם אבל מספק אין לו להשביעו, ויש אומרים שכיון שרגלים לדבר שהרי אין השדה שוה אלא מנה לכן יכול להשביעו אפילו על הספק. היו שם עדים שנתן מאתים, והמצרן טוען שאמנה היתה בינו לבין המוכר ואני יודע בודאי שלא לקחה אלא במנה, הרי זה נותן מאתים כמו שהעידו העדים, ואחר כך מסלקו ומשביעו שבועת היסת שלקח במאתים ונפטר, וכיון שיש עדים לדברי הכל אינו משביעו על הספק אלא בטענת ודאי. גבאה הלוקח בחובו, יש אומרים שאין המצרן נותן לו אלא כפי שומת בית דין שיווי הקרקע, אף על פי שהחוב היה שוה יותר, ויש אומרים שאין המצרן יכול לסלקו עד שיתן לו שיעור כל חובו, אם השטר חוב שלו קיים, ואם הלוקח כבר החזיר השטר חוב להמוכר צריך המצרן לשלם לו כפי שישומו שיווי השטר חוב". 250. מאחר והרעיון מאחורי דין בר מצרא, הוא הרצון לקיים את הפסוק "וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב" (דברים, פרק ו, פסוק יח), אין להטיל על המוכר מגבלות, אשר ימנעו ממנו לממש את זכותו למכור את רכושו, ולקבל את התמורה, רק בגלל דיני בר מצרא. 251. מכאן, שעל השכן לעשות מאמץ ולשלם למוכר את הסכום שמשלם הקונה, באותה כמות, באותו שווי, ובאותו זמן שמוכן הקונה לשלם. רק בתנאים אלה, יחולו דיני בר מצרא, קרי: הנכס יימכר לשכן ולא לקונה. 252. מאידך גיסא, אם המצרן (השכן) מוכן לשתף פעולה עם הקונה, ואינו עומד על זכותו לממש את האופציה שלו לקנות את הנכס, מדין בר מצרא, איבד השכן את זכותו זו. 253. וכך מובאים דינים אלה ברמב"ם, הלכות שכנים, פרק יד, הלכות א-ג: "א. הרוצה למכור שדהו, והביא [את] בן המצר שלו וזה שרוצה ליקח ממנו לב"ד, ואמר [המוכר] לבן המצר: 'אם תרצה לקנות בכך וכך - עשה; ואם לאו - סלק את עצמך והרי זה לוקח', הרי זה [השכן] לא נשארה לו , אלא, או מביא מעות מיד ויקנה, או בטלה את זכותו, אמר [השכן]: אטרח ואביא - אין שומעין לו; [אמר השכן:] 'אלך ואביא' - אם הוא אמוד שיש לו - ממתינין לו, עד שילך ויביא, ואם אינו אמוד - אין שומעין לו, שאינו רוצה אלא להשמט. לפיכך, אומרים לו: 'או תוציא עתה זוזים, או בטלה זכותך', שאין קובעין זמן לבעל המצר. הוציא בן המצר המעות, והוציא הלוקח מעות, אם היו של לוקח טובים מזוזיו או ממהרים לצאת יותר מזוזיו - בטלה זכותו [של השכן ואין לו דין בן המצר. היה רוצה הלוקח לקנותה לבנות בה בתים, ובן המצר רוצה לזרעה - הלוקח זוכה, משום יישוב הארץ, ואין בה דין בן המצר. ב. בא לוקח ונמלך בבן המצר, ואמר לו [הקונה לשכן]: 'הרי פלוני בן המצר שלך רוצה למכור לי שדה זו אלך ואקח ממנו'. ואמר לו [השכן לקונה]: 'לך וקח, לא בטל זכותו [של השכן לדין בר מצרא], ויש לסלק אותו [את הקונה] אחר שיקנה. אלא א"כ [אם כן] קנו מידו. במה דברים אמורים שצריך קניין, כשמחל לו קודם שיקנה. אבל, אם מחל לו זכותו אחר שלקח, כגון: שבא בן המצר וסייע עמו או שכר ממנו או שראה אותו בונה וסותר כל שהוא ומשתמש, ולא מיחה [השכן] בו [בקונה] ולא ערער [השכן], הרי זה [השכן] מחל, ושוב אינו יכול לסלקו [את הקונה]. ג. היה בן המצר במדינה אחרת, או חולה או קטן, ואחר זמן, הבריא החולה והגדיל הקטן ובא, ההולך אינו יכול לסלקו, שאם אתה אומר כן, אין אדם יכול למכור קרקעיתו, שהרי הלוקח אומר לאחר כמה שנים: 'תצא מידי'. וכזה הורו הגאונים". 254. דין זה של הרמב"ם, מובא, בהרחבה, בדברי ר' אשר בן ר' יחייאל, בפסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ט, סימן כג: "היה בן המיצר במדינה אחרת או חולה או קטן, ואחר זמן הבריא החולה והגדיל הקטן ובא למדינה, אינו יכול לסלקו, שאם אתה אומר כן, אין אדם מוכר קרקעות, שהרי הלוקח אומר לאחר כמה שנים: 'תצא מידי', וכזה הורו הגאונים. ומתוך דבריו משמע, אם לא סייע אותו עד שלא ישתמש בו - יכול לסלקו, אפילו לזמן מרובה. ולא מסתבר כלל. כיון, דטעמא דמצרנות אינו אלא משום ו'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב', אין ליפות כח המצרן כל כך. וכיון שלא גילה ללוקח, מיד שידע בקנייה, שהוא חפץ שיעשה עמו טובה ויניח לו השדה, יש לו לומר שלא ישרה בעיניו, או שאין לו מעות לקנותה. ולא מסתבר כלל, שיוכל לסלקו לעולם, דא"כ איכא פסידא [שאם כן, יש הפסד] דמוכרין, שלא יהא אדם רוצה לקנות קרקע. ונראה, כדברי רב האי גאון, שכתב בספר מצרנות, דכיון דשהה בר מצרא שיעור מיזיל ואמטויי זוזי דשכיח ליה ואיתויי ומיתבעיה בדינא, ולא תבעי' בבי דינא לסלוקיה, תו לא מצי לסלוקיה. כי הא דאמר, איזיל ואיטרח ואייתי זוזי, לא נטרינן ליה. איזיל ואייתי זוזי, אי איניש אמיד הוא - נטרינן ליה; ואי לא - לא נטרינן ליה, דשמעת מיניה דכי אזיל לבי דינא למתבע דינא דבר מיצרא, לא נטרינן ליה לאיתויי זוזי, אלא בכי האי שיעורא. והיכא דקני לוקח מחד בר מצרא, כתב גאון דמצי אינך נמי לסלוקיה, ולא אמרינן במקום המצרן קאי, כיון שהקנה לו כחו וזכותו, והרי הוא כאחד מן המצרנים דקדים וזבין, דזביניה זביני, משום דל"ל לבר מצרא זכותא בהאי ארעא אלא במאי דאית ליה בארעא ואילו זבנה איניש מעלמא לארעיה מי לא מצי בר מצרא לסלוק ללוקח. ועוד אני אומר, דקנין המצרן אינו אלא סילוק ומחילה, שמוחל ללוקח זכות שתקנו לו חכמים, משום 'וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב'. ולא מהני הך קנין לגבי מצרני אחריני, וקנין דברים לא הוי, כי זכות יש לו בסמיכות המצר, ואותו זכות הוא מסלק בקנין. והשתא, דאמרינן צריך למיקנא מיניה אייקור וזל ברשותיה, אי לא קנו מיניה או אי זבן ולא אימליך ביה, שהלוקח הוא שליח דמצרן לכל דבר. ועדי קנין של הלוקח יכתבו השטר בשם המצרן, ואין צריך קנין אחר, והוי כקונה שדה לחבירו שלא מדעתו, אי בעי שקיל ליה, ולא צריך קנין אחר. ואם הוקרו והוזלו - ברשותו". 255. בפסקי הרא"ש, בהגה"ה, בשם מהרי"ח, נכתבו הדברים הבאים, ביחס לדברי הרא"ש, כי בןהמיצר (השכן) יכול לסלק את הקונה "אפילו לזמן מרובה". ואלו דבריו: "וכן פסק באור זרוע, וכבר היה מעשה בשפיר"א והורה רבינו שמחה כרבינו שמואל, שנתן המצרן ללוקח דמיו אחר כמה שנים והוצרך הלוקח ליתן הקרקע למצרן וקיבל דמיו, מהרי"ח". 256. הרא"ש איתן בדעתו, כי אין לאפשר למצרן לעכב את העיסקה בין המוכר לבין הקונה, והוא מביא (פסקי הרא"ש, שם, בסוף סימן לב), את דברי ר"י ברצלוני, במסגרת חשובה לגאון: "כל שכן, אם שתן המצרן, אחר שידע שקנה הלוקח, ולא תבע בזמן קרוב, כמו יומו או קרוב - בטל דינו". 257. הריב"ש, מתייחס לגבולות הזמן של זכות המצרן לממש את דין בר מצרא, בתשובה תקא, שאין כאן המקום לעסוק בכל פרטיה, ואסתפק בציטוט סיום בתשובה: "כל הריב תלוי, אם בא לבית דין בן המצר, מיד שידע או שנתפרסמה המכירה. כי אם ידע בן המצר שקנאו זה, וראה אותו משתמש בה, ולא מיחה - אבד זכותו, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל. גם רבינו האיי, והרי"ף ז"ל כתבו בתשובה: שאם שהה בר מצרן, משידע כדי תביעת בית דין, ושיביא מעותיו, בטל דין מצרנות". 258. וכך מסוכמת ההלכה, בשאלת עיתוי זכות השכן לממש את זכותו כבר מצרא, בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קעה, סעיף לב: "אם שהה המצרן שיעור שילך ויביא מעות ויתבענו בדין, ולא תבעו, איבד זכותו. הגה: היה אנוס, לא אבד זכותו. וכן אם שתק מכח טעות, כגון: שהיה סבור שדמי המכירה יגיעו לו, ואח"כ כשנודע לו שיגיעו למצרן שלו בא לסלק הלוקח, הדין עמו. ודווקא משעה שנתגלה המכר לבני העיר, והחזיק הלוקח בקרקע; אבל אם לקחה בצנעא, לא איבד זכותו, עד שיתפרסם המכר, וישהה אחר כך מלתובעו בדין". 259. הצגה מלאה של עמדות חכמי ההלכה בסוגיה זו, כחלק מן הנושא הרחב של הפעלת דין בר מצרא, כאשר עלול להיגרם הפסד למוכר, מצויה באנציקלופדיה התלמודית, שם, טור קפא: "במקום הפסד למוכר. לא תיקנו חכמים דין בר מצרא במקום שיש מזה איזה הפסד להמוכר, כיון שכל עיקר התקנה היתה משום עשיית הישר והטוב, ולכן אם הביאו המצרן והלוקח כל אחד מעותיו, של אחד מהם משקלן טוב יותר ושל השני חריפות יותר לצאת בהוצאה, בטלה זכות המצרן, שהמוכר יכול לומר אני רוצה דוקא במעות כאלו של הלוקח. ודוקא כשהמוכר אומר באמת כן, אבל אם הוא אינו מקפיד בכך, המצרן מסלק את הלוקח. וכן לוקח ומצרן ששלחו מעותיהם, של המצרן היו צרורות וחתומות והמוכר ירא להתירן שלא יאמר שהיו יותר, ושל הלוקח מותרות ויוכל מיד להשתמש בהן, אין בו דין בר מצרא, שיש בזה הפסד למוכר, שיאמר אני צריך עכשיו למעות. וכן כשהמצרן עצמו הביא מעות צרורות וחתומות ואמד שכך ניתנו לו ואינו רשאי לפתחן עד שיבוא מי שנתנן לו וידקדק המשקל והמנין, או שהיו בידי המצרן מעות של פקדון צרורות, שאינו רשאי להשתמש בהן עד שיטול רשות מהמפקיד, ויש מפרשים כגון שהקשר משונה ויש להמוכר טרחה יתירה לשברו ולהתירו. וכתבו ראשונים שהוא הדין להיפך, כשהיו של הלוקח צרורות וחתומות ושל המצרן מותרות, שיכול המוכר לומר אני רוצה בצרורות יותר, שראויות להצניען ואני חפץ להצניען. אמר המצרן אני אטרח ואביא מעות, אין ממתינים לו ואיבד זכותו, אבל אמר אלך ואביא, רואים אם הוא איש אמיד, שאנו אומדים אותו שיש לו ואפשר לו לקיים דבריו, ממתינים לו עד שילך ויביא, ואם אינו אמיד אין שומעים לו. ויש סוברים שאם קודם שבא לבית דין או למוכר לא ידע במכירה זו, או שידע במכירה ולא ידע בסכום דמיה, כשאומר אלך ואביא מעות ממתינים לו אפילו שאינו אמיד, ואין ממתינים לו אלא שיעור כדי שילך ויביא מביתו ולא יותר". 260. כפי שהסברתי לעיל, מדובר בתקופה קצובה (קצרה מאוד), למימוש זכותו של השכן. ברם, יש הרואים בדין זה, חלק מדיני הראיות, עקב חלוף הזמן, שהוא אחד מסממני ההתיישנות. 261. הד לגישה זו, מצוי בדבריו של הסמ"ע, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קעה, ס"ק נז, האומר דברים אלה: "דהא ידע ומחל, מדלא בא לתובעו". 262. רואים אנו, כי בדין זה של מר מצרא, ניתן למצוא את הניצנים או הנימוקים לדיני התיישנות, דהיינו: מחילה של בעל הזכות. אך, יש הרואים גם בדין זה של בר מצרא, הגבלה לתקופה קצרה של מימוש זכות המצרנות (כפי שראינו בדיני בתי ערי חומה וסיקריקין). הזמן שניתן למי שהונו אותו לבטל את החוזה 263. על פי הדין, יש איסור להונות, דהיינו: על המוכר למכור את החפץ לקונה במחיר "האמיתי". מקור הדברים הוא בספר ויקרא, פרק כה, פסוק יד: "וְכִי תִמְכְּרוּ מִמְכָּר לַעֲמִיתֶךָ אוֹ קָנֹה מִיַּד עֲמִיתֶךָ אַל תּוֹנוּ אִישׁ אֶת אָחִיו". 264. מכירת החפץ במחיר גבוה יותר, ייחשב כהונאה, ואז זכאי הקונה לבטל את המיקח, דהיינו: לדרוש מן המוכר לקבל חזרה את הכסף ששילם, כנגד החזרת הממכר (יש גם הונאה של המוכר, לפי שיטת רבנן, אך לדעתו של ר' יהודה "אין הונאה לתגר" - משנה, בבא מציעא, פרק ד, משנה ד). 265. המשנה דנה בשאלה, מהו הפער בין המחיר האמיתי לבין מחיר המכירה, אשר ייחשב כהונאה, ומהו המועד למימוש הזכות לביטול המכר, עקב ההונאה, ומספרת על הקשר בין שני נושאים אלה. וזה נוסח המשנה (משנה, בבא מציעא, פרק ד, משנה ג): "האונאה ארבעה כסף מעשרים וארבעה כסף לסלע, שתות [שישית] למקח. עד מתי מותר להחזיר? עד כדי שיראה לתגר או לקרובו. הורה רבי טרפון בלוד: 'האונאה שמונה כסף לסלע, שליש למקח'. ושמחו תגרי לוד. אמר להם [ר' טרפון]: 'כל היום מותר להחזיר'. אמרו לו [תגרי לוד לר' טרפון]: 'יניח לנו ר' טרפון במקומנו'. וחזרו, לדברי חכמים". 266. דברי המשנה נפסקו להלכה, ברמב"ם, הלכות מכירה, פרק יב, הלכות א-יא, המביא דוגמאות נוספות לקשר בין גובה ההונאה, לבין משך הזמן למימוש זכות הביטול של החוזה: "א. אסור למוכר או לקונה להונות את חבירו, שנאמר [ספר ויקרא, פרק כה, פסוק יד]: ו'ְכִי תִמְכְּרוּ מִמְכָּר לַעֲמִיתֶךָ אוֹ קָנֹה מִיַּד עֲמִיתֶךָ אַל תּוֹנוּ'. ואע"פ שהוא עובר בלא תעשה, אינו לוקה, מפני שניתן להשבון. ובין שהונה במזיד, בין שלא ידע שיש במכר זה הונייה - חייב לשלם. ב. וכמה תהא הונייה, ויהיה חייב להשיב? שתות [שישית] בשוה. כיצד? הרי שמכר שוה שש בחמש, או שוה שבע בשש, או שוה חמש בשש, או שוה שש בשבע, הרי זה הונייה, ונקנה המקח, וחייב המאנה לשלם את ההונייה, ולהחזירה כולה למתאנה. ג. היתה ההונייה פחות מזה בכל שהוא, כגון: שמכר שוה ששים דינר בחמשים ופרוטה - אינו חייב להחזיר כלום, שכל פחות משתות [משישית], דרך הכל למחול בו. ד. היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא, כגון: שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה - בטל מקח, והמתאנה יכול להחזיר החפץ, ולא יקנה כלל. אבל המאנה אותו, אינו יכול לחזור, אם רצה זה וקבל. ואע"פ שבטל המקח, אין המאנה חייב להחזיר, עד שתהיה ההונייה יתר על פרוטה. היתה פרוטה בשוה, אינו מחזיר, שאין הונייה לפרוטות. ה. עד מתי יהיה לו לחזור ולתבוע ההונייה, או לבטל המקח? עד כדי שיראה לתגר או לקרובו. ואם שהה יותר מזה, אפילו לקח שוה מאה במאתים - אינו חוזר. ו. במה דברים אמורים? בלוקח, שהרי המקח בידו ומראהו. אבל המוכר - חוזר בהונייה לעולם, ואין צריך לומר בבטול מקח, שאינו יודע דמי זה שמכר, עד שיראה כמותו שנמכר בשוק. לפיכך, אם היה המקח דבר שאין במינו שנוי, והוא כולו שוה, כגון: פלפלין וכיוצא בהן, הרי זה אינו חוזר, אלא עד כדי שישאל על שער שבשוק בלבד. ז. וכן אם נודע שבא לידו בממכרו, וידע שטעה ולא תבע - אינו יוכל לחזור ולתבוע, שהרי מחל. ח. כשם שהונייה להדיוט, כך הונייה לתגר, אע"פ שהוא בקי. וכשם שהונייה בפירות ובבהמה, כך יש דין הונייה במטבעות. ט. כיצד? הרי שהיה דינר של זהב בעשרים וארבעה דינר של כסף, וצרפה בעשרים דינר או בעשרים ושמונה - הרי זה מחזיר את ההונייה. היה יתר על זה - בטל הצירוף; פחות מכאן - מחילה. י. וכן אם היה הסלע חסרה שתות, והיו מוציאין הסלעים במניין ולא במשקל - מחזיר ההונייה. יא. עד מתי חייב להחזיר הדינר או הסלע? בכרכים - עד כדי שיראה לשולחני; בכפרים, שאין השולחני מצוי שם - יש לו להחזיר עד ערבי שבתות, שאין מכיר הסלע וחסרונה ודמיה אלא השולחני. והוא הדין למוכר ספרים אבנים טובות ומרגליות, שיש ללוקח לחזור עד שיראה אותם לתגרים הבקיאים בהן בכל מקום שהן, שאין הכל בקיאים בדברים אלו. לפיכך, אם לא היה מכיר באותה מדינה, והוליך המקח למקום אחר, או שבא הבקי לאחר זמן מרובה, והודיעו שטעה - הרי זה חוזר". 267. כאן, ברור, על פני הדברים, כי אין אנו עוסקים בהתיישנות, במובנה הדיוני, דהיינו: קביעת מועד שלאחריו לא ניתן להגיש תביעה לבית דין. 268. הדיון במשנה וברמב"ם הוא בשאלה המהותית של הדרך לנהל את המסחר היומיומי, ללא תרמית והונאה. המנגנון שבחרה המשנה היה קביעת שיעור הונאה של ששית, וקביעת זמן קצר ליכולת ביטול המכר ("כדי שיראה לתגר או לקרובו"). הצעת ר' טרפון, לקבוע מרווח הונאה גדול יותר, 1/3, גרמה לשמחה אצל סוחרי העיר לוד (אשר כלשון רש"י, בבא מציעא, דף מט, עמ' ב, ד"ה ושמחו תגרי לוד: "שהיו בקיאין בסחורה ומוכרין ביוקר"). אך, כשנודע להם, כי בד בבד עם הגדלת סכום ההונאה, הוגדל הזמן של הקונה לבדוק את ההונאה ("כל היום מותר לחזור"), העדיפו תגרי לוד את המצב הקודם, קרי: ההונאה 1/6, והמועד לביטול המקח, היא כדי שיראה לתגר או לקרובו. 269. ואכן, כבר הרמב"ם בפירוש המשניות, כתב: "ואין הלכה כר' טרפון". 270. ראינו, כי כך פסק, הלכה למעשה, בהלכות מכירה (כמצוטט לעיל, בפיסקה 263). 271. על כל פנים, לא ניתן להסיק מדין זה, שהוא אחד מן הפרטים של דיני האונאה, כי, כביכול, יש התיישנות במשפט העברי של מספר דקות או שעה, שכן, כאמור אין זו סוגיה בדיני התיישנות, אלא הגבלת הדין המהותי, בדבר זכותו של קונה לבטל חוזה מכר. 272. לאחר שסקרתי את החריגים המדומים לדיני התיישנות (שמיטת כספים; חזקת שלוש שנים; זכות גאולת בתי חומה; זכות הבעלים לקחת קרקע מסיקריקון; תקופת מימוש זכות בר מצרא; הזמן שניתן למי שהונו אותו לבטל את החוזה), אעבור, עתה, לשתי סוגיות במסגרת דיני כתובות ומזונות, אשר בהן יש דיון בענייני התיישנות "אמיתיים", דהיינו: מתי חלוף הזמן מונע הגשת התביעה לבית הדין, ואילו הם הדוגמאות החריגות שבהן מצאתי במשפט העברי, דיון בהתיישנות, כמשמעותה במשפט המודרני. 273. הסוגיה הראשונה, עוסקת בכתובה, והשנייה - במזונות. נעיין בסוגיות אלו, כל אחת בנפרד. התיישנות בגביית כתובה 274. משנה במסכת כתובות, דנה בתקופה המירבית שבה רשאית אלמנה לתבוע מן היורשים את כתובת בעלה. 275. וזה נוסח המשנה (מסכת כתובות, פרק יב, משנה ד): "כל זמן שהיא [האלמנה] בבית אביה - גובה כתובתה לעולם. כל זמן שהיא בבית בעלה - גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים, שיש בעשרים וחמש שנים שתעשה טובה כנגד כתובתה, דברי רבי מאיר, שאמר משום רבן שמעון בן גמליאל. וחכמים אומרים: כל זמן שהיא בבית בעלה - גובה כתובתה לעולם; כל זמן שהיא בבית אביה - גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים. מתה - יורשיה מזכירין כתובתה עד עשרים וחמש שנים". 276. רש"י מסביר את דברי רבי מאיר, משום רבן שמעון בן גמליאל, כי זכות האישה לגבות את הכתובה במשך 25 שנים, "שיש בעשרים וחמש שנים שתעשה טובה כנגד כתובתה", בדרך זו (רש"י, תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א, ד"ה שתעשה טובה): "שתעשה טובה. מנכסי יתומים, נותנת לחם ומלח לשכניה". וכך גם מסביר ר' עובדיה מברטנורא על המשנה (שם, ד"ה שתעשה טובה): "שתעשה טובה - מנכסי יתומים, נותנת לחם ומלח לשכנותיה, כדי כתובתה". רע"ב מסביר ומדגיש כי אותה הטובה בלחם ומלח לשכנות, ערכה הכלכלי מגיע לכדי סכום הכתובה [וראה את הקושייה והתירוץ בגמרא לגבי השוני בין עניים ועשירים לגבי ערך כתבה ושווי הטובות לשכנים, בפיסקאות 283-284 להלן]. 277. גישת חכמים, לפיה תקופת ההתיישנות של 25 שנה חלה רק כשהאלמנה גרה בבית אביה, אבל אם היא גרה בבית בעלה, כי אז היא רשאית לגבות את כתובתה לעולם, מוסברת על ידי רש"י (שם, ד"ה וחכמים אומרים): "וחכמים אומרים - לא הוזכרו עשרים וחמש [שנים] לענין הטובה שתעשה, ולא אפסדוה רבנן כתובה [לא תקנו חכמים כי האלמנה תפסיד את כתובתה], וכשהוזכרו עשרים וחמש [שנים] - לענין המחילה הוזכרו; דהואיל ושתקה ולא תבעה כל השנים הללו - מחלתה. הלכך, כל זמן שהיא בבית בעלה - אין שתיקתה מחילה, אלא, מפני שמכבדין אותה, היא בושה למחות על כתובתה. אבל, בבית אביה, מששתקה כ"ה שנים - מחילה היא". 278. הסיפא של המשנה, אשר עוסקת בזכותם של היורשים לתבוע את הכתובה, רק כאשר הם מזכירים את הכתובה עד 25 שנים, מוסברת ברש"י (שם, ד"ה מתה יורשיה - מזכירים כתובתה), באופן הבא: "כלומר: צריכה למחות על כתובתה בתוך כ"ה שנים". 279. הרמב"ם, בפירוש המשניות שחיבר, מביא את טעמי ההלכות של חכמים, בלשון זו: "אין שום מחלוקת, שאם היה שטר כתובה יוצא מתחת ידה - גובה כתובתה לעולם, היכן שתהיה. לא נחלקו אלא, כשלא היה שם שטר כתובה, והיא תובעת מנה מאתים [סכום כתובה הבסיסי: עיקר הכתובה, שהוא מנה (=מאה דינר), לאישה שנישאה כשהיא אלמנה או גרושה; ומאתיים דינרים, הם סכום עיקר הכתובה של בתולה]; חכמים אומרים: שאם היתה בבית בעלה - גובה לעולם, כי שתיקתה מלתבוע היא מפני שהיא מתביישת מהם, מחמת שהיא אצלם. אבל בבית אביה, הרי שתיקתה זמן ממושך כזה אינו אלא מפני שמחלה. וכבר ביארנו, שאין יורשיה יורשין כתובתה, בשום פנים, אלא אם כן נשבעה קודם שתמות. והלכה כחכמים". 280. סוגיית הגמרא, על המשנה האמורה, עוסקת, רובה, ככולה, בענייני ההתיישנות. נעיין בסוגייה, כסידרה, כל חלק, בנפרד. 281. החלק הראשון, בפתיחת הסוגייה, דן בקשר שבין תקופת ההתיישנות לבין הנאת האישה מן הכתובה במשך 25 השנים עד הגיע מועד ההתיישנות, וזאת בניסיון להבין את דעתו של ר' מאיר, בשם רבן שמעון בן גמליאל. אני ער לכך כי ההלכה נפסקה כחכמים, אך מדברי התלמוד - הדן בדעתו של ר' מאיר, שאינה להלכה - אפשר ללמוד על השקפת האמוראים, ככל שהדבר נוגע לנורמות ההתיישנות. 282. וכך נפתחת סוגיית הגמרא (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א): "אמר ליה אביי לרב יוסף: ענייה שבישראל עד עשרים וחמש שנים, ומרתא בת בייתוס עד עשרים וחמש שנים?! [שאלת אביי היא זו: האם הגיוני הדבר כי זמן הגבייה של הכתובה של אישה ענייה בישראל, שסכומה נמוך, הוא 25 שנה, ובמשך תקופה זו, מאבדת היא את כתובתה בטובות שעושה לשכניה, וזמן זה, של 25 שנה הוא זהה לכתובה של האישה העשירה המופלגת מרתה בת בייתוס, האם זה סביר, כלשון רש"י (שם, ד"ה ומרתה בת בייתוס), '[ש] כתובתה מרובה, תפסיד כתובתה בטובה כל 25 שנים?!']". 283. על שאלה זו, מובאת התשובה הבאה, בסוגיית הגמרא הנ"ל (מסכת כתובות, שם): "אמר ליה [אמר לו ר' יוסף לאביי]: לפום גמלא שיחנא [לפי הגמל המשא שעליו. במילים אחרות: העשירה, שכתובתה מרובה, עושה טובות לשכנים בהיקף גדול יותר ממי שיש לה כתובה נמוכה. לכן, כל אחת מן האלמנות נהנית מן הכתובה לפי עושרה, ובשל כך מוצדק לקבוע תקופת התיישנות שווה לכל האלמנות, שהיא - 25 שנה]". 284. הגמרא ממשיכה ושואלת שאלה, גם הפעם לפי שיטת ר' מאיר (שכאמור, ההלכה אינה כמותו, אך יש בה כדי לשפוך אור על עמדת הסוגייה בענייני התיישנות). 285. וזו שאלת הגמרא (כתובות, דף קד, עמ' א): "איבעיא להו: לרבי מאיר, מהו שתשלש?" 286. וכך מסביר רש"י את הבעיה, אשר אותה מציבה הגמרא (רש"י, שם, ד"ה מהו שתשלש, וד"ה שתשלש): "מהו שתשלש - לר"מ דטעמא משום טובה [השאלה היא לשיטתו של ר' מאיר, אשר טעמו לעניין יכולת הגבייה של האלמנה תלויה בשאלה, האם עשתה טובה לשכנים במשך 25 שנה]. שתשלש - שנחשוב טובתה לחשבון כתובתה, לפי חשבון השנים, להפסיד לכל שנה, אחת מעשרים וחמש [1/25] בכתובתה; אם לא שהתה כ"ה שנים, אלא חציין, או שלישית או רביעית - תשלש. לשון חלוקה, לפי חשבון הוא, כדתנן (מכות, דף ה): 'משלשין בממון ואין משלשין במכות' ". 287. מעצם העמדת השאלה, ניתן להסיק כי אין מדובר בהתיישנות, המוכרת לזו, לפיה, אם מלוא התקופה של ההתיישנות תמה, כי אז זכות פגה או, למצער, התובע נמצא בפני מחסום דיוני. מן השאלה ניתן ללמוד, כי, לפחות אחד מצידי הספק, בנוי על ההנחה, כי במרוצת הזמן, החוב הולך ופוחת, באופן הדרגתי, לאורך התקופה, במובן זה שלאחר 12.5 שנה, החוב הוא מחצית, וכדומה. 288. הגמרא אינה מכריעה בשאלה, ואומרת בסיומה: "תיקו", דהיינו: יעמוד הספק במקומו, או תעמוד השאלה במקומה [יש שדרשו, בלשון נוטריקון, את המילה תיק"ו, באופן הבא: תשבי (=אליהו הנביא) יתרץ קושיות ובעיות. במילים אחרות, הנושא יוכרע רק כאשר יבוא אליהו הנביא]. 289. עתה, באה הגמרא, ועוסקת בדעתם של חכמים, אשר ההלכה כמותם. 290. השאלה הראשונה של הגמרא - אליבא דחכמים - עוסקת במהות קציבת תקופת ההתיישנות, שאלה שכבר הזכרתי לעיל (ראה: פיסקה 18). 291. וזאת שאלת אביי בגמרא (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א): " 'וחכמים אומרים: כל זמן שהיא ... בבית אביה גובה כתובתה עד 25 שנים'. אמר ליה [לו] אביי לרב יוסף: "אתאי [באה האלמנה] קודם שקיעת החמה [ביום האחרון של השנה ה-25] - גובה כתובתה; [אבל, אם באה האלמנה ותובעת את כתובתה] לאחר שקיעת החמה - לא גביא [אינה גובה]?! בההיא פורתא מחלה [וכי באותו פרק זמן קצר שבין קודם שקיעת החמה - שאז אנו ביום האחרון של השנה ה-25 - לבין לאחר שקיעת החמה - שאז מתחיל היום הראשון של השנה ה-26 - מוחלת האלמנה על כתובתה] ?!". 292. בבסיס השאלה של אביי, עומדת ההנחה כי יש אירוע חד פעמי, אשר יש לו כוח משפטי כה עצום, מבחינה זו, שסמוך לפני אותו תאריך, החוב קיים, ולכן האלמנה שתגיש תביעה ביום האחרון של שנת ה-25 למות בעלה, תזכה במשפט ותגבה את כתובתה; אבל, אם ההליכים יחלו לאחר שקיעת החמה, דהיינו: לאחר שתמו כל 25 השנים, אין היא רשאית לגבות את כתובתה. 293. לאור הנחה זו, תוהה אביי: האם הפרש הזמן הקצר, הוא אותו זמן מועט שבו האלמנה מוחלת על הכתובה שלה?! 294. תשובתו של רב יוסף, לשאלתו של אביי איננה מתמקדת בסוגיית ההתיישנות דווקא, אלא היא כללית, וחלה על כל קביעת מידות ושיעורין בהלכה. 295. וכך מביאה הגמרא את תשובתו של רב יוסף (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א): "אמר ליה: אין [כן]. כל מדת חכמים - כן היא. בארבעים סאה - טובל; בארבעים סאה חסר קורטוב - אינו יכול לטבול בהן". 296. בחרתי, להסביר את הסוגייה ואת תשובת רב יוסף, בלשונו הייחודית של פרופ' משה זילברג, אשר דן בה במסגרת הפרק "מידות ושעורין", אשר בספרו, כך דרכו של תלמוד (ירושלים, תשכ"ב), עמ' 49-47 [=כתבי משה זילברג (ירושלים, תשנ"ח), עמ' 487-485]; ההדגשות במקור): "הלכה זו יונקת משיקולים של אומד הדעת, ומבחינה בין אלמנה לאלמנה לגבי 'התיישנות' תביעת הכתובה. אין זו התיישנות ממש, שכן יסודה של זו הוא, כרגיל, בטעמים של public policy, או 'תיקון העולם'. כאן נבדק הדבר מבחינת המחילה והוויתור. אלמנה המתגוררת בבית בעלה המנוח עם היורשין, גובה כתובתה לעולם; כי שתיקתה - היינו: העדר תביעתה - אינה מעידה ולא כלום, כי 'מפני שמכבדין אותה, היא בושה למחות על כתובתה' [בהערה 6, שם, מפנה המחבר לרש"י, ד"ה וחכמים אומרים; דברי רש"י, במלואם, צוטטו בפיסקה 277 לעיל]. לעומת זה, אלמנה שחזרה לבית אביה, ואין היא נהנית מן היורשין, אינה גובה כתובתה אלא עד גמר עשרים וחמש שנים. עברה תקופה זו ולא תבעה [ובהערה 8, שם, מפנה המחבר למקורות נוספים מהם עולה כי אם האלמנה 'תבעה כתובתה, הרי זה כבתחילה, ימונה כ"ה שנים משעת תביעה'], שתיקתה הארוכה כמחילה דמיא, והפסידה כתובתה. ואימתי מתגבשת, מבחינה משפטית, מחילת הכתובה? בסוף תקופת עשרים וחמש השנים, בדיוק נמרץ, עם שקיעת החמה של האחרון לימי התקופה ההיא. הכיצד - שואל אביי - האם באותו רקע קט 'הספיקה' למחול את הכתובה?! ותשובתו של רב יוסף היא: אמנם כן, כל מידת חכמים כן היא! הנה, למשל, מקוה, שהטבילה בו מטהרת את הטמא. בתורה כתוב [ויקרא, פרק טו, פסוק טז]: 'וְרָחַץ בַּמַּיִם אֶת כָּל בְּשָׂרוֹ', ועל כך נאמר בתלמוד [מסכת עירובין, דף ד, עמ' ב]: 'כל בשרו מים, שכל גופו עולה בהן; וכמה הן? אמה על אמה, ברום שלוש אמות, ושערו חכמים: מי קונה ארבעים סאה'. הטעם הוא, איפוא, ידוע: שיהא כל גופו עולה בהן, ואף על פי כן לא הבחינו בין קיפח וננס, או שמן ורזה, אלא שעור שערו חכמים: ארבעים סאה, ואף לא קורטוב אחד לפחות. והכא נמי כן: שערו חכמים כי שתיקה של כ"ה שנים - ודווקא כ"ה שנים - מחילה היא, ולכן יכולה האלמנה, רגע אחד לפני שקיעת החמה, לבוא ולתבוע כתובתה. 'כל מידת החכמים כן, העמידוה יתד ולא תמוט' (רש"י, שם). 'ולא תימוט', פי': ההלכה! בפסוק קצר זה הושיט לנו רש"י בקנה את כל הרעיון כולו: השעור הוא יתד, בה נתלית ההלכה, שאלמלא היא - ההלכה מתמוטטת. ועוד ידובר בזה להלן". 297. ובהמשך, מסביר פרופ' זילברג, את מהות המידות והשעורין, לאחר הבאת דוגמא נוספת מענייני פירות שביעית (שם, עמ' 50-49; כל כתבי זילברג, עמ' 488-487), בלשונו הזהב, כדלקמן (שם, עמ' 50; כל כתבי זילברג, עמ' 488; ההדגשות במקור): "כלום לא אמרתי לך: אל תוציא עצמך מחוץ להלכה! השעורין הוא שלד ההלכה, עליה היא קורמת עור ובשר, ואם אינך נכנע למרותם, נמצא אתה מוציא את עצמך מתחומי ההלכה. זו היא היתד, אשר אליה התכוון רש"י במאמר הנפלא הנ"ל. כזה וכזה הוא אופיו של השעור, יסוד המעמיד של ההלכה, שקולו הולך מסוף התלמוד עד סופו: בדיני ממונות, כושר משפטי, תכונות גוף ונפש, דברים שבינו לבינה, דיני איסור והיתר, דיני נפשות, קדשים, טהרות, ורבים אחרים זולתם [וראה, בהערה 22, שם, בעמ' 51-50, מביא פרופ' זילברג, כיד בקיאותו הטובה עליו, דוגמאות מכל שטחי ההלכה היהודית]". 298. בתחילת הפרק "מידות ושיעורין", מביא פרופ' משה זילברג דוגמא ידועה ומפורסמת בדבר חשיבות שמירתם של המידות וכל השיעורין שקבעו חז"ל, ומה היה יחסם של חכמים למי שניסה להקשות על גבולות המידות והשיעורין. וכך כותב זילברג (שם, בעמ' 47-46; כל כתבי זילברג, מעמ' 485-484): "הדוגמאות דלהלן יבהירו את הרעיון; הן אף יפגינו את היסוסיהם של מקצת החכמים - היסוסים שלא עלו כדי יצירת אסכולה - כלפי הקונקרטיזציה השקולה ומדודה של עיקרי ההלכה: 'ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה - הרי הוא של בעל השובך, חוץ מחמשים אמה - הרי הוא של מוצאו ... בעי רבי ירמיה: רגלו אחת תוך חמשים אמה, ורגלו אחת חוץ מחמשים אמה, מהו? ועל דא אפקוה לר' ירמיה מבי מדרשא'. המדובר בגוזל רך שנמצא סמוך לשובך של יונים, והשאלה היא אם המוצא רשאי לקחתו לעצמו, כדבר שאין לו בעלים, או שהוא חייב להחזירו לבעל השובך. נקבע שעור אריתמטי מדוייק בתכלית: עד חמשים אמה, ואף לא כמלוא נימה יותר, הנחה היא כי הגוזל נמלט מן השובך הקרוב, ויש להחזירו לבעליו; למעלה מחמשים אמה, מניחים כי הגוזל בן 'מן העולם', והרי הוא של מוצאו. אין זה שעור שרירותי חס ושלום, הוא מיוסד על כלל-של-טבע האומר, כי 'כל המדדה אין מדדה יותר מחמשים'. אך דווקא דיוקו המדוייק של הדין הוא הוא חסרונו, כי מה יהא אם רגלו אחת תוך חמשים ורגלו אחת חוץ מחמשים אמה? ... על שאלה מביכה זו שקל ר' ירמיה למיטרפסיה, הרחיקוהו מבית המדרש, והלכה לא זזה ממקומה. מוטב שיהא גוזל אחד מני אלף ממון המוטל בספק, ואל תיעקר הלכת שעורין מישראל!". 299. לאחר הבאת הדוגמאות וניתוחם הנקודתי, מביא פרופ' משה זילברג את הסברו שלו, לעמת ההלכה, בדבר הצורך בשיעור קבוע ומוגדר (שם, בעמ' 52-51; כל כתבי זילברג, בעמ' 490-489; ההדגשות במקור): "ברם עדיין שאלה היא; מה היא, בסופו של דבר, הצדקת השעור: נכונותו המוחלטת כ'חוק של טבע', או נחיצותו המעשים ככלל של משפט? התשובה לכך היא: זה וזה גורם! כי בלעדי מיזוג שני הטעמים, לא נבין את הערך המיוחס במקורות שלנו לכל שעורי חכמים. יכול אדם להאמין בדברי חכמים ולומר, כי אכן הוכח תוך הסתכלות בחיי הצפרים, כי שום ניפול מדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה. לא כן הוא, כנראה בעליל, אצל כמה וכמה שעורין אחרים. למשל, איש לא יאמר - ואם יאמר ילעגו לו, וידחו את דבריו כאבסורד ממש - כי מימי מקוה של ארבעים סאה חסר קורטוב, אין 'כל גופו עולה בהן', ואפילו של ננס שבננסים, ואילו אם נוסיף עליהם קורטוב אחד, יהא כל גופו עולה בהן, ואפילו הוא ענק שבענקים! וכי ההפרש בנפח בין ננס וקיפח, אינו אלא קורטוב אחד בלבד? על כרחך אתה אומר, כי השעור ששיערו חכמים במקום היה, בעיניהם הם, לא חוק טבע מוחלט, אלא 'סטאטיסטי', נכון ומתאים לטיפוס הממוצע של הטובלים, ובשל כך, בגלל נכונותו הסטאטיסטית, עשו אותו כלל משפטי מוחלט, שכוחו יפה לגבי כל הטובלים. והוא הדין בכמה וכמה שעורין סטאטיסטיים אחרים". 300. פרופ' זילברג מסביר, לעומק, מדוע דווקא במשפט העברי יש חשיבות לאותן מידות ושעורין ולקביעתן המדויקת, ללא אפשרות סטייה מהן. 301. וזו לשונו (שם, בעמ' 55-52; כל כתבי זילברג, עמ' 493-490; ההדגשות במקור): "ועל שום מה דעתו של המשפט העברי קרובה כל כך אצל מידות ושעורין? התשובה לכך כבר ניתנה ברמז בריש פרק זה, ועתה השעה להרחיב עליה את הדיבור. המשפט העברי הוא - אם ניתן להאמר כך - משפט ללא שופטים. אין החוק מורה את הדיין כיצד לפסוק, הוא מורה את האדם כיצד לחיות, גם פריעת בעל חוב - זה היסוד המוסד של כל המשפט האזרחי - מצוה היא, וזכותו של הנושה אינה אלא רפלכס הנאצל מחובתו הדתית של החייב; השקפה ישראלית מובהקת, העומדת בניגוד דיאמטראלי להשקפתו הרכושנית הצינית של המשפט הרומאי, ואף להשקפה היותר ממוזגת של יורשיו המודרניים. פנייתו של המשפט העברי במישרין אל האזרח, היא יסוד וטעם או תוצאה הגיונית ממצוות לימוד תורה, ולפיכך, הוכרזה מצווה זו שקולה 'כנגד כולם'. מעניין הדבר - ואינו יודע אם מישהו כבר שם לב לכך - כי השם 'פסק דין' במובן הכרעה קונקרטית, מצוי בכל התלמוד כולו רק פעם אחת בלבד. והלא דבר הוא! ובתורה גופה אנו קוראים [ספר דברים, פרק יז, פסוקים ח-י]: '(ח) כִּי יִפָּלֵא מִמְּךָ דָבָר לַמִּשְׁפָּט בֵּין דָּם לְדָם בֵּין דִּין לְדִין וּבֵין נֶגַע לָנֶגַע דִּבְרֵי רִיבֹת בִּשְׁעָרֶיךָ וְקַמְתָּ וְעָלִיתָ אֶל הַמָּקוֹם אֲשֶׁר יִבְחַר יְקֹוָק אֱלֹהֶיךָ בּוֹ: (ט) וּבָאתָ אֶל הַכֹּהֲנִים הַלְוִיִּם וְאֶל הַשֹּׁפֵט אֲשֶׁר יִהְיֶה בַּיָּמִים הָהֵם וְדָרַשְׁתָּ וְהִגִּידוּ לְךָ אֵת דְּבַר הַמִּשְׁפָּט: (י) וְעָשִׂיתָ עַל פִּי הַדָּבָר אֲשֶׁר יַגִּידוּ לְךָ'. 'לְךָ' נאמר, 'לכם' לא נאמר, ללמדך שלפי ההשקפה הישראלית המקורית, אפילו 'בֵּין דִּין לְדִין' של שני בעלי דין, אין השופט פוסק - חותך - בין השנים, אלא מודיע לכל אחד מהם את אשר יעשה. 'וְהוֹדַעְתָּ לָהֶם אֶת הַדֶּרֶךְ יֵלְכוּ בָהּ וְאֶת הַמַּעֲשֶׂה אֲשֶׁר יַעֲשׂוּן' [שמות, פרק יח, פסוק כ]: מודיע לנתבע שהפסיד כמה הוא חייב לתת, ומודיע לתובע שזכה כמה הוא מותר לקבל. בזה כל כוחו של השופט ובזה כל סמכותו, כי בעלי הדין שניהם מצווים מן התורה - מצווים ועומדים מלפני מתן הפסק - שלא לעבור על 'לא תגזול' או 'לא תעשוק'. מצוות פריעת בעל חוב, או עבירת הגזל והעושק, היא יסודו הדתי של המשפט האזרחי; ממנה פנה וממנה יתד לכל הזכויות והחובות שבו. יש ומצטרף אליה בן זוג או 'שכנגדו' מאיזה שהוא איסור אחר, ואזי נחלץ לעזרה ההגיון המשפטי, ומנסה להפריד בין הדבקים או 'לפשר' ביניהם; בדרך זו מתעשרת תורת המשפט. דוגמא מאלפת לכך מצוייה בפרשת הרבית. זו היא אחת הסוגיות המפותחות ביותר במשפט העברי כולו, ולא לחינם נזקק פעם בית המשפט העליון שלנו, הלכה למעשה, לדיני ישראל החולשים על עניין הרבית - כי לא מצא חלקה טובה ממנה [בהערה 31, שם, בעמ' 54, שם, יש איזכור של פסק דינו של השופט זילברג, בע"א 248/53 רוזנבאום נ' זגר, פ"ד ט 533, בעמ' 548 ואילך]. בסוגיא זו דנו חכמי התלמוד והפוסקים שלאחריהם - החל במשנה וכלה באחרון האחרונים - באורח מודרני ביותר ותוך אבחנות מדעיות ממש, בשאלות הנוקבות ויורדות עד לשרשיה של תורת הממון והחליפין. למשל: ההגדרה הקלאסית שלא נתיישנה, מה היא רבית; ההבדל וסימני ההיכר בין מטבע וסחורה, 'טבעא' ו'פירא'; איזהו מטבע חריף, ואיזהו מטבע שאינו חריף; מה הוא הגורם הכלכלי של יוקר וזול, או - לשון אחרת - מי ישפל ומי ירום: העולה ויורד מחיר הסחורות, או שיורד ועולה ערכו של הכסף? אם המדינה - בלשונם: 'המלך' - מעלה את ערך המטבע הלאומי, המותר למלוה לקבל את המעות שהלוה? גדר הספיקות (לדעת מקצת הפוסקים): הכרה או כפירה ב'עיקרון הנומינאליסטי של המטבע'; האבחנה הדקה מאד בין הורדת המחיר תמורת הקדמת התשלום, לבין העלאת המחיר תמורת דחיית תשלומו. ועוד חילוקים ואבחנות כהנה וכהנה, החורשים שתי וערב את כל שטחה של פרשת הרבית. וכך כך למה, ועל שום מה כל הדיוקים והדקדוקים המינוציוזיים הללו? על שום שלפונדק זה נזדמנו שני איסורים - איסור הרבית ואיסור הגזל - וכל אחד מהם דוחק את רגלי חברו. הרבית, כידוע, אסורה בדיני ישראל הן על המלוה והן על הלוה: אסור לקחת רבית, ואסור לתת ריבית. הלוה נתון, איפוא, בין הפטיש לסדן: אם יתן יותר מדי יעבור על הרבית, אם יתן פחות מדי יעבור על הגזל. וכך הוגדרה השאלה שהופנתה לאחד הפוסקים האחרונים (ר' מרדכי הלוי, נפטר בשנת 1682 [שו"ת דרכי נועם, יורה דעה, סימן נט - הערה 40, שם, בעמ' 55]): 'יורנו המורה לצדקה, איך יהיה הפרעון, שלא יהיה בו לא רבית ולא גזל'. דילמה מצפונית זו היא שגרמה, לדעתי, לכל אותם הגדרים והסייגים והחילוקים שהתפתחו - ולפעמים גם הסתבכו ונשתבשו - בסוגיא משפטית זו". 302. ובהמשך, מסביר השופט פרופ' זילברג, מה ההבדל בין צו שיפוטי בשיטת המשפט חילוני בה יש "מושגי שסתום", לבין הצורך בקביעותו המדוייקת של הדין בשיטת משפט דתית (שם, בעמ' 56-55; כל כתבי זילברג, בעמ' 494-493; ההדגשות במקור): "עינינו הרואות את רישומו העמוק של הציווי הדתי בשדה המשפט. ידו בכל, ולאו דווקא בשטח הדתי ממש, או הריטואלי שבו. גם ה'חושן משפט' הוא למעשה 'אורח חיים', הקובע את אורחות התנהגותו של האדם. לכן חייב החוק - כל החוק, לרבות החלק האזרחי שבו - להיות מדוייק, חד משמעי, 'ברור הדבר כשמלה', בלי להניח מקום לשיקולים ואינטרפרטציות העלולים לגלות פנים בהלכה על פי נטייתו הסובייקטיבית של השופט. ואין לך מושגים פחות 'משוחדים' ויותר אובייקטיביים ממושגי השעורין של משקל, זמן ושטח. המשפט החילוני יכול להרשות לעצמו קביעת קני מידה מופשטים, אווריריים, מעורפלים - כגון 'זהירות סבירה', 'התנהגות סבירה', סיבה קרובה', 'תקופה הגיונית', או 'זמן המתקבל על הדעת' - שהשופט במקרה של סכסוך קונקרטי מוריד לקרקע המציאות ופורט אותם ל'מטבעות' של ממש. כי, בדרך כלל, אי-תשלום חוב או אי-מילוי התחייבות, לאו עבירה היא, והמכסימום שהחייב מסתכן בו הוא תשלום פיצויים והוצאות משפט. לא כן הוא במשפט העברי אשר, להיותו מטיבו וטבעו משפט דתי, קובע לא נורמות של פסיקה, אלא נורמות של התנהגות. חייב שדחה ללא הצדקה את פירעון המגיע ממנו, אינו מתכפר בתשלום הנזק שנגרם על ידי כך לנושה. הוא חייב מראש לדעת כיצד עליו להתנהג, ולידיעה א-פריורית זו אין מקור אחר זולתי החוק הברור והמפורש". 303. פרופ' זילברג מביא הקבלה דומה, מתחום המשפט הפלילי, אשר בו עיקרון החוקיות קובע כי אין להטיל עונש אלא אם כן המעשה בוצע לאחר חקיקת החוק ולא לפניו, ובהיעדר איסור מפורש בחוק, חייב השופט הפלילי לזכות את הנאשם (שם, עמ' 58-56; כל כתבי זילברג, בעמ' 496-494). 304. ההסבר לאי תחולה רטרואקטיבית של המשפט הפלילי, יש בו כדי לסייע לנו להבנת הצורך במידות ושיעורים מדויקים גם במשפט האזרחי, כפי שמסביר לנו פרופ' משה זילברג בחלק האחרון של הפרק העוסק במידות ושיעורין (שם, בעמ' 59-58; כל כתבי זילברג, בעמ' 497-496; ההדגשות במקור): "וטעמו של דבר הוא, כי החוק הפלילי פונה בראש ובראשונה אל האזרח, ומכתיב לו את דרכי התנהגותו. את אשר נאסר בו - אסור, ואת אשר לא נאסר בו - מותר. לכן צריך שהחוק יהיה מוכח מתוכו, שהאזרח הקורא בו ידע בדיוק נמרץ, היכן הוא הקו המבדיל בין האסור והמותר. העקרון של 'אין עונש בלי חוק' הוא - לפי אמרת הכנף הידועה של ליסט - ה'מגנה כרטה של העבריין', ביתר דיוק של הנאשם בעבירה, מכלל ה'לאו' האסור הוא שומע את ה'הן' המותר, והוא לא יוכל להסתמך על 'מגנה כרטה' זו, אם תחומיה יורחבו, להפתעתו, עקב פירושו הבלתי צפוי של השופט. ואותו רעיון דומה תופס, אם כי לא באותה חומרא ממש, גם בחלק האזרחי של המשפט העברי. אף הוא פונה אל האזרח, קובע את דרכי התנהגותו בחיים, ולכן גם השעורין שנקבעו בו חייבים להיות קבועים וברורים, שקולים ומדודים, ללא זיקה נוספת אל פירושיו של השופט. מכאן אותו הפורמאליזם התלמודי הנודע, אשר כה רבו המלינים עליו. השאלה היא: מה עדיף, דיוק ובהירות, או גמישות ויתר-התאמה למציאות הקונקרטית? שני דברים אלה לא תמיד עולים בקנה אחד, ולפעמים קרובות יש צורך לבחור ביניהם, לוותר על האחד לטובת השני. השאלה היא, איפוא, הי מיניהו עדיף? ואם המטרה המרחפת לעיני המחוקק, אם האידיאל שהוא שואף אליו הוא: לא יישוב סכסוכים פוסט פאקטום בין אדם לחברו, אלא הוראות מראש להתנהגותו המוסרית של כל אחד מהם, אזי השיקול הראשון, של הדיוק והבהירות, גובר, והתוצאה הבלתי נמנעת היא: פורמאליסטיקה משפטית". 305. לאחר שהבנו את הגבול המדוייק של 25 השנים, שהיא תקופת ההתיישנות, נשוב לסוגייה התלמודית, העוסקת בגבולות דיני ההתיישנות המבדילה בין אלמנה ששטר הכתובה בידה, לזו ששטר הכתובה אינו יוצא מתחת ידה. 306. וכך ממשיכה והולכת הסוגייה (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א): "אמר רב יהודה אמר רב: העיד רבי ישמעאל ברבי יוסי לפני רבי, שאמר משום אביו: לא שנו אלא שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידיה, אבל שטר כתובה יוצא מתחת ידיה - גובה כתובתה לעולם". 307. דבריו של ר' יוסי, מוסברים ברש"י כך: "אבל שטר כתובה יוצא - בבית דין, מתחת ידה. גובה כתובתה לעולם - שאילו מחלתה, היתה מוסרת להם שטר הכתובה". 308. כנגד דבריו של ר' יוסי מביאה הגמרא את דבריו של תנא אחר (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' א): "ורבי אלעזר אמר: אפילו שטר כתובה יוצא מתחת ידיה - אינה גובה אלא עד עשרים וחמש שנים". 309. וכך דנה הגמרא במחלוקת בין שני התנאים, וכן בדרך פסיקת ההלכה, בעניין זה (מסכת כתובות, דף קד, עמ' א- ב): "מתיב רב ששת: ב"ח [בעל חוב] גובה שלא בהזכרה [רש"י, שם, 'אם שתק 25 שנים ולא מיחה על חובו, לא הפסיד בכך', כי, אינו צריך להזכיר כל פעם את חובו]. היכי דמי [כיצד בדיוק היה המצב]? אי דלא נקט שטרא, במאי גבי [אם לא מחזיק המלווה את השטר, במה הוא גובה, דהיינו: איזה הוכחה יש לו לחוב]? אלא דנקיט שטרא [אלא, יש להעמיד את המקרה כאשר מלווה מחזיק בידו את השטר ומציג אותו לפירעון, וב"ח הוא דלאו בר אחולי הוא, הא אלמנה אחילתא [ודווקא בעל חוב הוא זה שאינו בן מחילה, שאין סברה לומר שמחל על החוב, כאשר שטר החוב בידו, אבל הרי אלמנה כן מחלה על הכתובה]! הוא מותיב לה, והוא מפרק לה [מי שהקשה את השאלה הוא מתרץ אותה]: לעולם, דלא נקיט שטרא [מדובר בבעל חוב שאיננו מחזיק בשטר], והכא במאי עסקינן [וכאן אנו עוסקים במקרה שבו] - כשחייב מודה. והאמר ר' אלעא, שונין [לומדים חכמים בברייתא]: גרושה - הרי היא כבעל חוב [ולכן אינה צריכה להזכיר כל פעם את חוב הכתובה המגיע לה]. היכי דמי [באיזה מקרה עוסקת הברייתא של זכות הגרושה לגבות כתובתה כבעל חוב ללא הגבלת זמן]? אי דלא נקיטא כתובה, במאי גביא [אם הגרושה אינה מחזיקה בידה את הכתובה כיצד היא תוכל לגבות ולהוכיח שמגיעה לה כתובתה]? אלא לאו, דנקיטא כתובה [אלא צריך לומר שהגרושה מחזיקה בכתובה], וגרושה היא דלאו בת אחולי היא, הא אלמנה אחילתא [גרושה אינה גרה עם בעלה שהוא חייב לשלם כתובתה, ולכן אינה מוחלת את הכתובה, אבל אולי אלמנה שממשיכה לגור בבית עם היורשים, החייבים לה את כתובתה, מוחלת על הכתובה, אפילו ששטר הכתובה בידה]! הכא נמי [גם כאן אמור שהסיטואציה היא] כשחייב מודה. אמר רב נחמן בר יצחק, תני [שנה] רב יהודה בר קזא במתניתא דבי בר קזא [בברייתות שהיו נלמדות בביתו של בר קזא]: 'תבעה כתובתה - הרי היא כבתחלה [רש"י, שם, דף קד, עמ' ב: 'ומונה [מחדש] עשרים וחמש שנים משעת התביעה]; ואם היה שטר כתובה יוצא מתחת ידיה - גובה כתובתה לעולם'. שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב: ילמדנו רבינו, כששטר כתובה יוצא מתחת ידה - מחלוקת, או כשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה? והלכה כדברי מי? שלח ליה [לו, בתשובה]: 'בשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה - מחלוקת; אבל שטר כתובה יוצא מתחת ידה - גובה כתובתה לעולם. והלכה כדברי חכמים'. כי אתא [כאשר בא מארץ ישראל לבבל] רב דימי, א"ר [אמר רבי] שמעון בן פזי, א"ר [אמר רבי] יהושע בן לוי משום בר קפרא: 'לא שנו אלא מנה מאתים [הסכום הבסיסי של הכתובה, הנקרא 'עיקר כתובה': מנה, דהיינו: מאה זוז לאלמנה וגרושה, ו-200 זוז לבתולה], אבל תוספת [סכום נוסף בכתובה שנכתב לכל חתונה על פי הנתונים הכלכליים של בני הזוג הספציפי] - יש לה'. ורבי אבהו א"ר [אמר רבי] יוחנן: 'אפילו תוספת - אין לה'. דאמר רבי אייבו אמר רבי ינאי: 'תנאי כתובה ככתובה דמי'. אתמר נמי [למדנו גם שנחלקו אמוראים האחרים באותה מחלוקת]: א"ר [אמר רבי] אבא, אמר רב הונא, אמר רב: 'לא שנו אלא מנה מאתים, אבל תוספת - יש לה'. אמר ליה רבי אבא לרב הונא: 'אמר רב הכי [כך, דהיינו: האם באמת רב אמר דברים אלה]?' אמר ליה [אמר לו, רב הונא לרב אבא]: 'אישתיקן קאמרת [האם התכוונת להשתיק אותי, שרב - האמורא הבבלי בדור הראשון - אמר דבר כזה בלתי מתקבל על הדעת], או אשקיין קאמרת [או האם התכוונת להשקות אותי יין, דהיינו: שרב אמר דברים כאלה טובים; פרפראזה בעברית על דבר רש"י, שם, ד"ה אישתיקן]?' אמר ליה [אמר לו]: אישתיקן קאמינא [התכוונתי להשתיק אותך, כלומר: אני תמהה מאוד על מה שאתה אומר; מכאן שהוא חולק על דברי רב וסבור כדעת ר' יוחנן באותו עניין]". 310. לאחר הבאת "פרוטוקול" הדיונים בבית המדרש, מספרת לנו הגמרא על מקרה קונקרטי שבו נפסקה ההלכה בסוגיית ההתיישנות של כתובת אלמנה (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף קד, עמ' ב): "חמתיה דרב חייא אריכא אינתת אחוה הואי [החותנת של ר' חייא הארוך הייתה אשת אחיו ואחיו מת בלא ילדים והיורש של האח היה ר' חייא], ואלמנה בבית אביה הואי [הייתה גרה בבית אביה]. וזנה עשרים וחמש שנין בבי נשא [ורב חייא מימן את מזונותיה וצרכיה מנכסי אחיו - אותם ירש ר' חייא - במשך אותן 25 שנה שגרה אותה אלמנה בבית אביה]. לסוף [אחרי 25 שנה] אמרה ליה [אמרה האלמנה לר' חייא]: 'הב לי מזוני [תן לי מזונות]'. אמר לה [ר' חייא לאלמנה]: 'לית לך מזוני [אין לך מזונות עוד]'. [אמרה האלמנה לר' חייא:] 'הב לי כתובה [תן לי את הכתובה, דהיינו: תשלם לי את סכום הכתובה המגיעה לי]'. אמר לה [ר' חייא לאלמנה]: 'לא מזוני אית לך ולא כתובה אית לך [אינך זכאית לא למזונות, ולא לכתובה, וכהסבר רש"י, שם, ד"ה לא כתובה: דאלמנה בבית אביה אינה גובה אלא עד כה שנים כרבנן]'. תבעתיה לדינא קמיה [תבעה האלמנה את ר' חייא בפני הדיין] דרבה בר שילא. אמר ליה [הדיין רבה בר שילא לר' חייא]: 'אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה [אמור לי, גופו של המעשה איך היה]'. אמר ליה [ר' חייא לדיין רבה בר שילא]: 'זניתה עשרים וחמש שנים בבי נשא, בחיי דמר, דבכתפאי אמטאי לה [זנתי אותה, דהיינו: דאגתי למזונותיה, במשך 25 שנה שהיא הייתה בבית אביה. בחיי אדוני שבכתפי שלי הבאתי לה את המזונות כל יום]. אמר ליה [הדיין רבה בר שילא לר' חייא]: 'טעמא מאי אמור רבנן [מהו הטעם, או ההסבר שאמרו חכמים וקבעו את ההלכה לפיו] כל זמן שהיא בבית בעלה - גובה כתובתה לעולם, דאמרינן משום כיסופא הוא דלא תבעה [כי אנו אומרים, דהיינו: משערים, כי האלמנה לא תבעה את כתובתה בגלל בושה כיוון שהייתה בבית בעלה והיורשים טיפלו בה יפה, ולכן התביישה לתבוע את כתובתה], הכא נמי משום כיסופא הוא דלא תבעה [כך גם כאן, בגלל הבושה היא לא תבעה את כתובתה כי גם בהיותה בבית אביה נהגת אתה, ר' חייא, באלמנה, בכבוד מרובה], זיל הב לה [לך איפוא ותן לה את כתובתה]". 311. מסיפור זה ניתן להסיק, כי גם בושה של אלמנה עקב קבלת מזונות מן היורש של בעלה, היא סיבה מספקת לאי תביעה מיידית של הכתובה. ולכן, פסק רבה בר שילא לטובת האלמנה. 312. האם ר' חייא השלים עם הפסק וביצע אותו? 313. על כך מספרת הגמרא את הדברים הבאים (מסכת כתובות, שם): "לא אשגח [ר' חייא לא השגיח בדבריו של הדיין רבה בר שילא, ולא ביצע את פסק הדין שחייב אותו לשלם את הכתובה לאלמנה]. כתב לה [רבה בר שילא לאלמנה, שטר על] אדרכתא אניכסיה [נכסיו של ר' חייא שמכוח השטר יכולה האלמנה לגבות את חוב הכתובה המגיעה לה מנכסיו של ר' חייא]". 314. אך בכך לא תמה הפרשה. כאשר החלו הליכי הוצאה לפועל נגד הרכוש, לצורך גביית חוב האלמנה של כתובתה, החל ר' חייא בהליך חדש (כתובות, שם): "אתא לקמיה דרבא [בא ר' חייא לפני רבא]. א"ל [ר' חייא לרבא]: 'חזי מר היכי דנן [יראה אדוני רבא, כיצד דן אותי הדיין רבה בר שילא]!' א"ל [אמר לו רבא לר' חייא]: 'שפיר דנך [טוב ויפה דן אותך רבה בר שילא, דהיינו: אני מסכים לפסק דינו'. אמרה ליה [האלמנה לרבא]: 'אי הכי, ליזיל להדר לי פירי דמן ההוא יומא עד האידנא [אם כך, שילך ר' חייא ויחזיר לי את הפירות של הנכסים שלו, וזאת מן היום שהפסיק לשלם לי את המזונות עד עכשיו]!' אמר לה [רבא לאלמנה]: 'אחוי לי אדרכתיך [תראי לי את שטר האדרכתא שלך שהוצע על ידי הדיין רבא בר שילה]'. חזייה דלא הוה כתוב בה ואישתמודענא דנכסים אלו דמיתנא אינון [ראה רבא את שטר האדרכתא ומצא בו שלא היה כתוב בו את הנוסח הבא: 'הכרנו שהנכסים הללו שכתבנו אדרכתא זו עליהם של המת היו', ולפי פירוש רש"י, שם, ד"ה אישתמודענא, שיעבוד הכתובה חל רק על הנכסים הללו ורק מהם יכולה האלמנה לגבות את כתובתה]. אמר לה [רבא לאלמנה]: 'אדרכתא לאו שפיר כתיבא [האדרכתא אינה כתובה באופן יפה, כי האדרכתא כתובה על כל שדותיו של ר' חייא, וכלשון רש"י, שם, ד"ה לאו שפיר: 'בשדות שלו אינן משועבדות לכתובתך אלא אותן שירשת מבעלך']'. אמרה ליה [האלמנה לרבא]: 'תיזיל אדרכתא, אישקול מיומא דשלימי יומא אכרזתא עד השתא [עזוב את האדרכתא שתלך לה האדרכתא כי היא אינה כתובה כמו שצריך, ואני מוותרת על זכויותיי על פי האדרכתא ואני אטול מרב חייא את הפירות שאכל מיום שנשלמו ימי ההכרזה ועד עכשיו, שהרי וודאי מאותו יום הפירות עומדים לרשותי]'. אמר לה [רבא לאלמנה]: 'הני מילי היכא דלא כתיב טעותא באדרכתא, אבל היכא דכתיב טעותא באדרכתא לית לן בה [אותם דברים, דהיינו: אותו כלל לעניין אכילת הפירות, חל כאשר אינה כתובה באדרכתא כל טעות, אבל כאשר באדרכתא יש טעות, לא מועילה ההכרזה, ובגלל שהייתה טעות בשטר האדרכתא אין לך, האלמנה, זכות לקבל פירות מאותה הכרזה]'. אמרה ליה [האלמנה לרבא]: 'והא מר הוא דאמר אחריות טעות סופר הוא [והרי אדוני הוא זה שפסק שאחריות טעות סופר, כלומר, שאף אם לא נכתב דבר בשטר הוא כאילו כתוב בשטר, ולכן גובים מנכסים משועבדים גם אם הדבר לא נכתב במפורש, ולכן גם כאן, כלשון רש"י, שם, ד"ה אחריות: 'בית דין ציוו לסופר לכתוב אדרכתא הוגנת, והוא טעה דלא כתב אישתמודענא, והכל יודעים שלא נכתבה אלא על נכסי המת']!'. אמר לה [לאלמנה] רבא: 'בהא ליכא למימר [במקרה זה אין לומר ואין להחיל את הכלל של] טעות סופר הוא, דבהא [שהרי במקרה זה], אפילו רבה בר שילא טעי [טעה 'שציווה לכתוב לך אדכרתא, טעה וסבור שתגבה נכסים שלו' - רש"י, שם, ד"ה בהא], מעיקרא הוא סבור: הני והני דידיה, מה לי מהני מה לי מהני [בתחילה חשב רבא בר שילה, כי אלה ואלה, דהיינו: נכסיו של רב חייא ונכסי המת הם שלו, של רב חייא, ואם כן מה ההבדל אם האלמנה תגבה את החוב של הכתובה המגיע לה מנכסים אלה שקיבל רב חייא מירושה או מנכסיו שלו, ולכן השמיט רבא בר שילה מן האדרכתא, את הנוסח של אישתמודענא]. ולא היא [אין זו הסברה הנכונה]! זימנין דאזלה ומשבחה להו, ודבעלה מכספי, ואמר לה שקיל דידך והב לי דידי, ואתי לאפוקי לעז על בי דינא [יש מקרים שב הם תלך ותשביח את השדה של היורש עצמו, ששמו לבית הדין והשדות של בעלה שנשארו ביד היורש יופחתו בערכם כי היורש לא יטרח להשביחם כי הוא בטוח שהוא יחזור וייקח את השדה מידיו ויאמר לה היורש לאחר מכן, קחי את השדה הגרועה המשועבדת לכתובתך, ותני לי את השדה שלי - המשובחת, וכך יש חשש שהאלמנה תפסיד. במקרה זה, ייווצר מצב שיבואו בני אדם ויוציאו לעז על בית הדין שאינו דואג לתקנת האישה. ולכן, אמר רבא, כדי למנוע לעז כזה על בית הדין יש להקפיד ולכתוב באדרכתא ואישתמודענא, דהיינו: הכרנו שהנכסים הללו של המת היו, ואם לא כתבו כן - האדרכתא פסולה]". 315. מן הסיפור הזה - המשקף דרך פסיקתית מעניינת גם בנושאים אחרים (ולכן הבאתי את הסיפור במלואו) - ניתן להסיק לענייננו את המסקנה ההלכתית, כפי שנוסחה על ידי הרמב"ם, הלכות אישות, פרק טז, הלכה כד, אשר כדי להבינה, אביאה יחד עם הלכה כג: "כג. ועד כמה תגבה האלמנה העיקר, במקום שאין כותבין כתובה? אם היתה בבית בעלה - גובה לעולם. ואם היתה בבית אביה - עד עשרים וחמש שנה. ואם באה לתבוע אחר עשרים וחמש שנה - אין לה כלום, שאילו לא מחלה, לא שתקה כל זמן זה, והרי אינה עם היורשים כדי שתאמר: 'נכלמתי מלתבען, והם עמי בבית'. כד. לפיכך, אם היה היורש עצמו מוליך לה מזונותיה לבית אביה ומטפל בה - יש לה לתבוע כתובתה, ואפילו אחר חמש ועשרים שנה, מפני שזה ששתקה ולא תבעה, מפני שהיא בושה מן היורש". 316. העולה מכל הדיון ביחס לכתובה ולהתיישנות החלה במקרה זה, מסוכם בשולחן ערוך (שחיברו ר' יוסף קארו (1575-1488)), אבן העזר, סימן קא, סעיפים א-ד: "א. אלמנה, כל זמן ששטר כתובה בידה - גובה לעולם, בין אם נותנים לה מזונות בבית אביה או בבית בעלה, ונשבעת. אפילו לאחר שנשאת, אפילו עברה עליה שמיטה, אינה נשמטת - אא"כ [אלא אם כן] פגמה אותה [את הכתובה], שגבתה מקצת או שזקפה במלוה. ואם אין כתובתה בידה, ובאה לגבות בתנאי ב"ד [בית דין], במקום שאין כותבים - אם נותנים לה מזונות בבית אביה (או שנשאת לאחר) (מרדכי סוף פ' הנושא) - אינה גובאת, אלא עד סוף כ"ה שנים. אבל שתקה כ"ה שנה ולא תבעה - מחלה. ואם תבעה תוך כ"ה שנים - מונים לה כ"ה שנים מיום שתבעה. וכן יורשיה, צריכים לתבוע תוך כ"ה שנים למיתתה. ואם שתקו יותר מכ"ה שנים - מחלו. (וכל שזכרה ואמרה שמה ששותקת - לאו משום מחילה, הוי כתבעה) (הר"ן פרק הנושא). ב. אפילו אם [האלמנה] ניזונית בבית אביה, אם היורשים מכבדים אותה, שמוליכים לה מזונותיה בעצמם - אין שתיקתה מחילה, שמפני הבושה שתקה, ולא מפני שמחלה. ג. נדוניא - לעולם אינה מוחלת, אפילו שהתה כמה שנים. ד. גרושה - לעולם אינה מוחלת, אפילו שהתה כמה שנים". 317. הלבוש, מביא את אותם כללים משפטים כמו שראינו בשולחן ערוך, אך מדגיש הוא במסגרת ההסבר והטעם של אותם כללים, כי האלמנה או הגרושה אינן מוחלות, בנסיבות שיפורטו להלן, ובכך מתחזקת עמדת המשפט העברי לפיה ההתיישנות של כתובת האלמנה, היא היוצאת מן הכלל. 318. וכך כותב הלבוש, אבן העזר, סימן קא, סעיפים ג-ד: "ג. ואין הוכחת השתיקה מחילה, אלא לעיקר כתובה ותוספת; אבל הנדוניא, שנתנה לו - אינה מוחלת לעולם, וגובה אותה אפילו שהתה כמה שנים, אם יש לה עדים שנתנה לו נדוניא; שאינה אלא כשאר חוב בעלמא, ואין אדם מוחל על חובו, אפילו בכמה שנים. ד. ודוקא באלמנה, הוי שתיקתה מחילה, כשאין כתובתה בידה; אבל גרושה - גובה לעולם, כשאר בעל חוב, דגרושה סתמא אינה מוחלת". התיישנות בתביעת מזונות האלמנה 319. בתלמוד הבבלי, מסכת כתובות, דף צו, עמ' א, מובאת ההלכה הבאה: "אמר ר' יוחנן משמיה דרבי יוסי בן זימרא: 'אלמנה ששהתה שתים ושלש שנים ולא תבעה מזונות - איבדה מזונות' ". 320. ההסבר לכך, הוא שאם לא תבעה את המזונות, היא בוודאי מחלה עליהם (ראה: רש"י, שם, ד"ה עשירה: " ... מדלא תבעתן - מחלתן"). 321. הגמרא תמהה כיצד יכול כלל משפטי להיות בלתי ברור באופן שבו נאמר שהתקופה היא 2 ו-3 שנים, ולכן קושיית הגמרא היא: "השתא שתים איבדה, שלש מיבעיא [אם שהתה רק שנתיים איבדה זכותה למזונות, האם יש צורך לקבוע שאם לא תבעה שלוש שנים היא איבדה את הזכות, הרי הדבר הוא ברור מאליו]?". 322. התירוץ הראשון של הגמרא הוא: "לא קשיא: כאן בעניה, כאן בעשירה. 323. ורש"י מסביר, שם, ד"ה עשירה: "היכולת בידה להמתין, הלכך, אי נמי לא תבעה - לאו מחילה היא עד שלש שנים. אבל ענייה - מדלא תבעתן מחלתן". 324. התירוץ השני בגמרא הוא זה: "אי נמי, כאן בפרוצה, כאן בצנועה". 325. רש"י מסביר, שם, ד"ה צנועה: "בושה לבוא לבית דין. אל כך בשתי שנים לאו מחילה היא". 326. רבא מצמצם את דברי ר' יוחנן בעניין השתיקה בתוך שנתיים או שלוש שנים באופן הבא (תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף צו, עמ' א): "אמר רבא: לא אמרן אלא למפרע, אבל להבא יש לה". 327. ראוי לציין כי בתלמוד הירושלמי, התקופה של המחילה או הוויתור על המזונות אינה שנתיים או שלוש שנים אלא שניים או שלושה חודשים (תלמוד ירושלמי, מסכת כתובות פרק יא, הלכה ב, דף לד, טור ב): "ר' אלעזר בשם רבי יוסי בן זימרא: אלמנה שעשת שנים שלשה חדשים, שלא לתבוע מזונותיה - אבדה מזונותיה דאינון תלתי ירחייא [של אותם שלושה חודשים]". 328. ראוי לציין, כי בהמשך הירושלמי, מופיעה מגבלה או חריג לעניין ההתיישנות של גביית המזונות, כדלקמן: " ... בשאין בידיה משכון; אבל אם יש בידיה משכון - אפילו לא לוותה, גובה". 329. וכבר העיר פרופ' אלון (התיישנות, בהערה 107, בעמ' 278-277), כי כאשר יש לאלמנה משכון, היא יכולה לגבות את המזונות מן המשכון וזאת "מתוך הנחה שהיא לא וויתרה בכלל והסתמכה על המשכון שבידה". פרופ' אלון מציין, כי הוראה מקבילה נמצאת בסעיף 20 לחוק ההתיישנות. 330. האמור בתלמוד הבבלי במסכת כתובות, כפי שפורש בתירוצים של הגמרא, נפסק הלכה למעשה ברמב"ם, הלכות אישות, פרק יח, הלכה כו: "אלמנה עניה ששהתה שתי שנים ולא תבעה מזונות, או עשירה ששהתה שלש שנים, ולא תבעה - ויתרה, ואין לה מזונות בשנים שעברו אלא משעה שתבעה. ואם שהתה פחות מזה, אפילו ביום אחד - לא ויתרה, אלא תובעת ונוטלת מזון השנים שעברו". 331. וכך גם פוסק ר' יוסף קארו בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן צג, סעיף יד: "אלמנה עניה ששהתה שתי שנים ולא תבעה מזונות, או עשירה ששהתה שלש שנים ולא תבעה - ויתרה, ואין לה מזונות משנים שעברו. ואם שהתה פחות מזה, אפילו יום אחד - לא ויתרה. ואם היה בידה משכון בתוך אותם שנים, או שלוותה - לא ויתרה". 332. בעל לבוש, באבן העזר, סימן צג, סעיף יד, חוזר, למעשה על דברי השולחן ערוך, ומוסיף הסבר לעניין המחילה: "אלמנה ענייה ששהתה שתי שנים ולא תבעה מזונות, או עשירה ששהתה שלשה שנים ולא תבעה מזונות, אמרינן, הואיל ושתקה כל כך ולא תבעה - ודאי מחלה על המזונות שעברו עד עכשיו שהיא תובעת, ונותנין לה מכאן ואילך. אבל אם שהתה פחות מזה, אפילו יום - לא ויתרה, דלא מחלה, אלא מתוך בושה לא תבעה, ונותנין לה כל מזונותיה, אפילו למפרע. וכן, אפילו אם שהתה הרבה, והיה בידה משכון בתוך אותן השנים, או שלותה - לא ויתרה". 333. אם נסכם, נגיע למסקנה כי גם בענייני מזונות מדובר בחריג יוצא דופן, אשר הוא נובע מן היחסים המיוחדים "שבין האלמנה ליורשי העיזבון, שמתוכם יש להסיק שהאלמנה מוותרת על מזונותיה אם לא תבעה אותם תוך תקופה מסויימת" (אלון, התיישנות, עמ' 265). 334. ראוי לציין בהקשר זה של המזונות, כי גם בחוק הישראלי - חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) התשי"ט-1959, נקבעו בסעיף 11 שבו, שתי מגבלות או סייגים ביחס למזונות העבר: "(א) תביעה למזונות שהוגשה כעבור יותר משנה לאחר התקופה שבעדה הם נתבעים, רשאי בית המשפט לדחותה בשל כך בלבד, אם לא ראה טעם סביר לאיחור. (ב) מזונות שלא התחילו לפעול לגבייתם תוך שנתיים לאחר התקופה שבעדה הם נפסקו, אין לגבותם אלא ברשות בית המשפט". 335. ראוי להעיר, כי מבחינת המשפט הפוזיטיבי במדינת ישראל, סעיף 11 הנ"ל אינו חל ביחס למזונות אישה וילדים קטינים, שכן במקרה זה חלות הוראות הדין האישי ולא הוראות החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות); ראה: פסק דינו של כב' השופט - כתוארו אז - משה לנדוי, שלדבריו הסכימו כב' השופט צבי ברנזון וכב' השופט - כתוארו אז - חיים כהן, בה"מ 22/72 עמוס נדב נ' לילי נדב, פ"ד כו(1) 603, בעמ' 607, בין האותיות ב-ג (1972). ההתיישנות במשפט העברי, סיכום "כרונולוגי" 336. פרופ' אלון אשר "חילק" את יחס המשפט העברי להתיישנות לשלוש תקופות, רואה את שתי הסוגיות במסכת בכתובות (זו העוסקת בכתובת אלמנה וזו העוסקת במזונות אלמנה), כמקורות יחידים לדיון בענייני ההתיישנות, ובהם מופיעים החריגים. 337. לעומת זאת, הכלל הוא, כפי שמדגיש ומסכם פרופ' אלון את התקופה התלמודית, הוא זה (אלון, התיישנות, עמ' 184): "הברייתא באה להשמיענו שההתיישנות הקיימת לעניין גביית כתובת האלמנה, חורגת מן הכלל הרגיל לפיו זכאי בעל חוב לגבות את חובו לעולם. הכלל הוא שאדם שיש לו תביעה על חברו, אין הזכות גופה, ואין תקופת התביעה בטלות לעולם. בעל החוב גובה (היינו יכול לתבוע) בכל זמן שהוא, אף אם במשך כל הזמן הזה לא הזכיר באיזו דרך שהיא שיש לו תביעה נגד הלווה. נראה שעקרון זה היה כל כך אופייני לרוח ההלכה העברית, עד שאין אנו מוצאים, מלבד הכלל הנ"ל שבסוגיית כתובות, כל דיון נוסף, כל שקלא וטריא, בשאלה אם יש בעובדה שעברה תקופה מסויימת מהיום שבו זכאי היה התובע לתבוע כדי לשלול מהתובע משהו מזכותו בחוב". 338. הרמב"ם, אינו מביא בספרו "משנה תורה", את הברייתא שציטטתי לפיה "בעל חוב גובה לעולם", אך פרופ' אלון מסיק, כי "ברור שאף לשיטת הרמב"ם אין בהתיישנות כדי להשפיע באיזה צורה שהיא על קיומה או ביטולה של הזכות לגופה או של תרופת התביעה" (אלון, התיישנות , שם, עמ' 185). 339. וכך מסביר פרופ' מנחם אלון את היעדר הקביעה המפורשת ברמב"ם, בדבר אי התיישנות (שם): "נראה שניתן להסביר את תופעות אי קביעת הלכה מיוחדת לעיקרון שבעל חוב גובה את חובו לעולם, רק בכך שהרמב"ם לא ראה מקום וצורך מיוחדים לקבוע את אי קיום עיקרון ההתיישנות בהלכה העברית, כי מעולם לא היה הדבר מוטל בספק ועובדת אי קיומו מוסקת מכמה וכמה הלכות אחרות". 340. פרופ' אלון, בהערה 26 (שם, בעמ' 189), מצטט את דברי הרמב"ם בהלכות אישות, פרק טז, הלכה כא, בדבר זכות האלמנה לגבות כתובתה לעולם, אפילו אחר מאה שנה, וזאת כאשר "שטר כתובה יוצא מתחת ידה", ומוסיף ואומר פרופ' אלון, את הדברים הבאים בהמשך ההערה: "גם היוצא מן הכלל של התיישנות תביעת האלמנה את הכתובה, הוא רק במקרה שאין בידה שטר כתובה ... אנו רואים, איפוא, שבמקום שלא חל היוצא מן הכלל, אנו חוזרים לכלל שלפיו גובה התובע את חובו 'אפילו אחר מאה שנה' ". 341. דוגמא בולטת ליישום עיקרון אי ההתיישנות, מובאת על ידי פרופ' אלון (התיישנות, בעמ' 185), מתוך תשובה של הריב"ש (ר' יצחק בר ששת פרפת (1408-1326), כי אין קרב בסרגוסה במקומות נוספים בספרד, וברח לאלג'יר ושם התקבל כרבה של הקהילה), סימן תד, אשר עוסקת בנושאים רבים אך ביחס לעניין שלפנינו, אומר הוא בלשון פסקנית: "שאר הטענות שביניהן, כגון מה שטוען שמעון איך שתק ראובן מלתובעו כל הזמן הרב ... טענות של הבל הנה, ואפס ותוהו, ואינם כדי להוסיף בקיום החוב ולא לגרוע ממנו ... ". 342. התקופה השנייה, או כלשון פרופ' אלון "השלב השני בהתפתחות פרשת ההתיישנות בדין העברי" (אלון, התיישנות, עמ' 243), מוגדרת על ידי פרופ' אלון כשינוי מסוים אך לא כהתיישנות מלאה, וזאת באופן הבא (אלון, התיישנות, עמ' 244-243): "גם בתקופה זו מודגש שאין בהתיישנות משום ביטול או השתקה אוטומאטית של תרופת התובע, והתובע זכאי לתבוע ללא כל הגבלת זמן. אך מתחילת תקופה זו ואילך, מוכרת ההתיישנות כגורם בעל חשיבות בסדרי הדיון ובמהימנות ראיות התביעה. הנתבע שנדרש להענות לתביעה, מעלה - בין יתר טענותיו - את טענת ההתיישנות; ה נשמעת ונדונה על י די בית הדין בכובד ראש, ושוב אין מתיחסים אליה כאל ' של הבל'. אם טען הנתבע התיישנות מבלי לצרף לה טענת אי-קום הזכות מפאת פרעון או רמאות, אלא אך ורק מפאת ויתור התובע על זכותו בגלל ההתיישנות, אין ה מתקבלת; אך אם טוען הנתבע התיישנות וצרף לה טענת פרעון או רמאות, הרי עצם עובדת ההתיישנות משנה (בתחילת התקופה בצורה מועטה, אך באמצעיתה ולקראת סופה בצורה ניכרת) את סדרי הדין המקובלים, מטילה ספקות בנאמנות ראיות התביעה, ומשום כך אף משפיעה על תוצאות פסיקת הדיון". 343. מאחר והדיון בתיק שבפניי אינו עוסק בחוב כספי, שבו החשש הוא, שמא הגשת התביעה באיחור נועדה להשיג יתרון של היעדר עדים, ולכן יש חשש שמא התובע מתכוון לרמות, לא ראיתי צורך לעבור ולנתח את כל השאלות והתשובות אשר דנו בנושאים אלה (הם מצויים במאמרו של אלון, התיישנות, עמ' 257-244, וכן אצל ורהפטיג, חזקה, עמ' 275-271; ערוסי, התיישנות, עמ' 429-428). 344. אסתפק בהבאת הפסיקה ההלכתית, הן בטור והן בשולחן ערוך. 345. הטור (שחובר על ידי ר' יעקב, בנו של הרא"ש (1343-1270), מגדולי חכמי ספרד בדורו), חושן משפט, סימן סא, במסגרת הדיון בהלכות הלוואות, מביא הלכה למעשה תשובה של אביו הרא"ש, כדלקמן (התשובה נמצאת בשו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן כ; ציטוט ממנה הובא אצל אלון, התיישנות, בעמ' 245-244): "שאלה: ילמדנו רבינו: ראובן הוציא שטר מאלף זהובים על שבעה אנשים מהקהל, ויש לו כמו ל' [30] שנים, ולא נשאר מהלווים חי אלא אחד ובעל השטר תובע ליורשי הלווין, ומניח לאחד מן הלווין אותו שהוא חי עדיין, ואינו תובעו, ויש לו ממה לפרוע החוב. והיורשין טוענין, שאבותיהם עשו שטר זה בשביל הקהל, והקהל שבאותו זמן פרעו השטר, כי ראובן לא היה אמוד שילוה משלו אלף זהובים לאלו הלווין. ועוד, למה לא הוציאו בחיי הלווין, ובהיות הקהל קיים?! ועוד כי המלוה הזה, עברו עליו כמה שנים, שהגיע לתכלית העוני, ולא הוציא שטר זה עד שמתו הלווין, וכל הדור ההוא. ועוד, כיון שלוה אחד קיים, ואינו רוצה לתובעו, ש"מ [שמע מינה = ניתן להסיק מכך כי] שטרא רעוע הוא, ומפני שהחי יודע מה טיבו של שטר זה, אינו מעיז פניו כנגדו, ואולי נתפשר עמו. תשובה: מה שרצית לפסול השטר, מפני שלא הוציאו בחיי אביהם, ועוד, מפני שבא לתכלית העניות ולא הוציאו - אין זה לפסול שטר. אמנם, אם יראה לדיין שהדין מרומה הוא, ימנע מלהשתדל בו. וכן אני עושה, כשמביאין לפני שטרות ישנים, אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמתו: אם אני רואה, באומדנא דמוכח, שהדין מרומה ושקר, אני אומר: שאין לשום דיין ישראל להשתדל בדין זה, וזה אני כותב וחותם ונותן ביד הנתבע". 346. ובטור, חושן משפט, סימן צח, במסגרת הלכות גביית מלווה, משבץ הטור את דברי אביו, הרא"ש, הללו, כחלק מן ההנחיות לדיין, כיצד לפסוק ולהכריע ביחס לתביעות מכוח שטר: "סדר גביית החוב כך הוא: כשהמלוה מוציא שטרות מקויימים כראוי, אומרים ללוה: 'שלם, אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו'. ולא אמרינן [ואין אנו אומרים, דהיינו: איננו מקבלים את ה], מחל לו, כיון ששתק כל אלו השנים, בין ששטר חובו יוצא מתחת ידו בין שאין שטר חובו יוצא מתחת ידו, אם החייב מודה. ואם כתב הלוה כל נכסיו לבניו, וכתב למלוה קרקע כל שהוא, ושתק, לא איבד בזה זכותו, דלא אמרינן הכי אלא בכתובה, אבל בש"ח [בשטר חוב] - לא. וא"א [ואדוני אבי] הרא"ש ז"ל, כתב בתשובה: שצריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם, למה לא תבעו עד עתה, אם יראה לו צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמתו". 347. בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן צח, סעיף ב, נכתבו דברי הרא"ש, המצוטטים בטור, באופן פסקני וברור: "צריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם, למה לא תבעו עד עתה, אם יראה לו צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמיתו". 348. פרופ' אלון מתאר שלב שלישי במקורות ההלכה והוא תקנות של קהילות שונות שבהן אם עבר זמן (במקרה של תקנת ליטא מדובר בשלוש שנים) מאז פירעון השטר, בית הדין רשאי להפוך את השבועה (אלון, התיישנות, עמ' 260-258). לאחר מכן, מכוח המנהג, הופך השטר למעין תביעה בעל פה במקום תביעה שטרית (אלון, התיישנות, עמ' 259 ואילך). 349. פרופ' אלון, לקראת סיום מאמרו, התיישנות, מסכם את עמדת המשפט העברי כלפי מוסד ההתיישנות, באומרו את הדברים הבאים (אלון, התיישנות, עמ' 266-265): "בבואנו לסכם את העולה מתוך מחקרנו בבעיית התיישנות התביעה, נמצאנו עומדים על הבאות: א. אין בהתיישנות לבדה משום ביטול הזכות גופה. מראשית התעוררות בעיית ההתיישנות בדין העברי, בתחילת המאה השלישית לספירה, ועד אחרון חכמי ההלכה שדנו בה, חזרה ונשנתה ההלכה היסודית שאין בעובדה שהתובע השהה את תביעת זכותו במשך תקופה ארוכה, משום הוכחה שהוא ויתר עליה. אף באותן תקופות שבהן חלו התפתחויות מהתפתחויות שונות בעניין התיישנות סעד התביעה, חזרו חכמי המשפט והדגישו שאין בהתיישנות משום ויתור על הזכות עצמה. הואיל וכך, נתבע הטוען שעקב ההתיישנות בטלה הזכות משום שהתובע ויתר עליה - אין בטענתו כלום. ב. בשאלת מידת השפעת ההתיישנות על הענקת סעד התביעה, אנו עדים לשלושה שלבים, המועברים לפנינו בשלוש תקופות: 1. בשלב הראשון, לא הייתה להתיישנות כל השפעה שהיא על מימוש סעד התביעה. הכלל שנקבע בראשית תקופה זו (בתחילת המאה השלישית לספירה), כי 'בעל חוב גובה לעולם', היה שריר וקיים עד סוף המאה השלוש עשרה, ועוד כיובל שנים לאחר שהחל השלב השני, ראה הריב"ש, מגדולי חכמי ספרד במאה הארבע עשרה, ' של הבל', בטענת התיישנות המושמעת מפני הנתבע. 2. השלב השני, תחילתו ויסודו בסוף המאה השלוש עשרה. באותה תקופה נקבע על ידי הרא"ש הרעיון המרכזי שעליו מושתת עקרון ההתיישנות בדין העברי. עקרון זה אומר, בשלב זה של התקופה השניה, שיש בגורם ההתיישנות משום הטלת ספק במהימנות הראיות על קיום הזכות, משום שהזמן המרובה שעבר מאז היוולד עילת התביעה, מסייע בידי הנתבע הטוען שהוא פרע את החוב או שמעולם לא היתה הזכות קיימת (ה הרגילה בפי הנתבע ברוב המקרים, הייתה שהוא פרע את החוב, ורק אצל הרא"ש מצאנו שהשטר הוא 'שטר אמנה', היינו שהזכות לא הייתה קיימת לעולם). גורם ההתיישנות לא יכול היה, איפוא, לפעול מעצמו, באופן אוטומטי, אלא אך ורק אם היה מופעל על ידי הנתבע שבא וטען שהזכות אינה קיימת מפני שהוא פרע את החוב. נגד כוח ההוכחה הבלתי מעורער של שטר החוב המקויים שבידי התובע, עמד מעתה הספק המתעורר לרגל ההתיישנות שמא נפרע החוב. המסקנה שנבעה מהטלת הספק במהימנות הראיה שבידי התובע, הייתה שבית הדין רשאי היה שלא להגיש לתובע את סעד התביעה אם, לאחר שיקול דעת המבוסס על אומדנא דמוכח, בא למסקנה שיש כאן דין מרומה, היינו שיש כאן ספק רציני בקיום הזכות. ברור שבית הדין היה רשאי, מכוח הספק, לא להעניק את סעד התביעה, אך לא יכול היה ל'קרוע' את שטר החוב ולבטל את הזכות עצמה. במשך כל תקופת השלב השני, לא היה בגורם ההתיישנות אלא משום הטלת ספק, ספק שהלך וגבר במשך התקופה. במאה החמש עשרה נקבע שבהתיישנות יש כדי לעורר ספק אפילו במקרה שהלווה קיבל על עצמו את 'נאמנות' המלווה. במאה השש עשרה הלך והתרבה במידה כזו מספר המקרים שבהם ראו חכמי ההלכה בהתיישנות משום ספק בקיום הזכות, שהחליטו שלא להעניק לתובע את סעד התביעה. ובמקרים אחרים, שבהם לא היה די 'אודמנא דמוכח' לכך, כפועל התובע לוותר על חלק מזכותו ולהתפשר עם הנתבע. 3. השלב השלישי ממשיך את התפתחות אותו רעיון שהונח בשלב השני, היינו ההתיישנות כגורם מסייע בידי הנתבע, נגד הראיה שבידי התובע על קיום הזכות, אלא שעה שעד אז היה בגורם ההתיישנות רק כדי לעורר ספק במידת מהימנות הראיה, היה בגורם התיישנות, מהמאה השבע עשרה ואילך, משום הוכחה לכאורה של אי מהימנות הראיה שבידי התובע. מעתה היה תובע כזה, גם אם מצוי בידו שטר חוב מקויים, כמי שתובע זכות מבלי שתהיה בידו ראיה בדבר קיום הזכות, ואזי, לפי ההלכה העברית, הנתבע המכחיש את קיום הזכות או הטוען פרעתי - חייב להישבע שבועת היסת. להתפתחות זו, שהיתה אמנם המשך הרעיון המרכזי שבעקרון ההתיישנות כפי שנקבע בתקופה הקודמת, אך שהפכה את הספק במהימנות הראיה שבידי התובע לאי-מהימנות ודאית לכאורה, נסללה הדרך בכוח התקנה והמנהג, שרק הם לבדם יכלו לחולל שינוי מהותי זה". 350. פרופ' מנחם אלון, מדגיש לקראת סיום מאמרו, כי, בכל מקרה, לא "הגיע" המשפט העברי למצב של ביטול הזכות עקב ההתיישנות, ומעולם ההתיישנות לא הייתה מהותית אלא דיונית, ואף זאת באופן מצומצם ביותר, כפי שהוסבר לעיל. 351. וכך מציג את הדברים פרופ' אלון (התיישנות, עמ' 267): "ראינו שהדיון העברי אינו רואה בנימוקים מסוג חוסר אפשרות שמירת הראיות או הצורך בידיעת מאזן הזכויות והחובות, משום גורמים שיש בהם כדי להצדיק את ההתיישנות. גורמים 'כלכליים' אלה, שאין להם ולא כלום לגוף העניין הממשי הנדון, נחשבו אמנם במידה מסויימת בעיני הדין העברי, אך לא היה בהם כדי להגיע למסקנה מרחיקת לכת של שלילת תרופת התובע. הדין העברי הכיר בהתיישנות גורם הנובע מתוך התביעה הממשית גופה, בראותו באי הגשת התביעה תוך תקופה מסויימת, מעין ראיה נגדית לראיית התובע שהזכות עדיין קיימת. 'שנת' התובע על זכויותיו מעוררת, בשלב הראשון של התפתחות ההלכה, ספקות בדבר אמתות תביעתו, חשש ל'דין מרומה', וספקות אלה התחזקו במשך הזמן במידה כזו, שהיה בהם כדי לבטל את הראיה המוכיחה את התביעה. גם בשלב סופי זה אין בהתיישנות משום ראיה לאי קיום הזכות, דבר שלא יתכן אלא בעדות ברורה על פרעון או מעשה רמאות, אלא רק כדי לשלול את כח ההוכחה שבראיית התובע. גורם זה שבהתיישנות, לא יכול היה להיות מופעל אלא אם הנתבע התנגד לתביעה באופן ענייני, על ידי טענת פרעון וכו'. אך בו ברגע שלא טען הנתבע את טענת אי קיום הזכות, ומכל שכן אם הודה בקיום הזכות, שלל הוא עצמו את משקל ההתיישנות. לאחר שבשלב סופי זה בטלה באופן אוטומטי הראיה שבידי התובע, ראוי היה לכאורה, שיהיה לנתבע לעורר את ההתיישנות כסיוע לטענתו בדבר אי קיום הזכות, ולהיפטר. אך כאן בא כלל ההלכה העברית, שיסודו בדברי רב נחמן, ומורה שעל הנתבע הכופר בקיום הזכות, אף אם אין ראיות בידי התובע, להישבע 'שבועת היסת' על נכונות דבריו." 352. לאחר שעורך פרופ' אלון השוואה עם הנמקת ההתיישנות במשפט האנגלי, כפי שהוסברה על ידי המלומד סלמונד, הוא עורך את ההשוואה בין שתי השיטות - העברית והאנגלית - ומסביר כיצד התמודדה כל שיטה עם עצם העובדה שהתובע לא פונה לבית משפט במשך תקופה ארוכה (אלון, התיישנות, עמ' 268-267): "סלמונד רואה איפוא את ההנמקה לעקרון ההתיישנות, בכך שאי תביעת הזכות במשך תקופה ארוכה, מעוררת בהכרח ספק רציני אם הזכות היתה קיימת מעולם, או שמא כבר מילא הנתבע אחריה על ידי פירעון וכו', הנמקה זהה לזו שמצאנו בדין העברי. אלא שעה שהדין האנגלי קבע, על סמך ספק זה כי חלים דיני ההתיישנות, ולכן מנע מן התובע להגיש את תביעתו תוך התקופה, לא צעד הדין העברי צעד נוסף זה, אלא הטיל במקום זה שבועה על הנתבע שהזכות אינה קיימת או שהוא מילא אחריה על ידי פירעון." 353. ד"ר זרח ורהפטיג, מציין כי אין לראות באיחור בהגשת תביעה, מצד בעל הזכות ייאוש, המבטל את הזכות .לדבריו, "כל התחייבות מורכבת משני חלקים: זכות התביעה של הזכאי וחובת מילואה על ידי החייב. אם חובת מילוי ההתחייבות היא גם מצווה דתית-מוסרית, הרי שקיומה הוא עצמאי, בלתי תלוי בזכות התביעה. ההתיישנות, הייאוש, עשויים להחליש זכות התביעה, אבל אין הם יכולים לפטור את הנתבע מחובת מילוי מצוות הפירעון" (ורהפטיג, חזקה, בעמ' 283). כיצד ומה מתוך דיני ההתיישנות יש ליישם במשפט הישראלי 354. כפי שציינתי לעיל, היו תקנות של הקהילות בגולה, שבהן נקבעו תקופות התיישנות לתביעות כספיות, ובמיוחד תביעות מכוח שטר. 355. אין כאן המקום לעסוק באופן מפורט בכל התקנות של הקהילות השונות ומידת תוקפם ההלכתי של תקנות אלה, בדורנו. 356. אביא, בתמצית, בעניין זה, שני מחברים, בני דורנו, שדנו בעניין זה, בקצרה. 357. פרופ' אליאב שוחטמן, בספרו סדרי הדין הנ"ל, לאחר שמזכיר את דברי פרופ' מנחם אלון, בדבר התקנות והמנהגים, אומר הוא את הדברים הבאים (סדרי הדין, שם, עמ' 178, הערה 89, הנמשכת לעמ' 179): "ספק אם ניתן להסתמך על מנהג זה כיום בפני בתי הדין שבישראל. מכל מקום, ראוי להעיר, כי בעל ערוך השולחן, חושן משפט, סימן צח, סעיף א, אינו מזכיר מנהג זה כלל בסכמו את ההלכה בנדון. וראה שוב משפטי עוזיאל, חושן משפט, סימן כח, סעיף ו, ד"ה והנה, שם כתב במפורש כי 'מנהג זה לא התקיים אלא במקומו ואין לך בו אלא מקומו, ובכל המדינות האחרות אין דנים אלא דינא דתלמודין והפוסקים שהזכרנו' ". 358. גם הרב, ד"ר רצון ערוסי, במאמרו על ההתיישנות, מביא את דברי פרופ' שוחטמן וכן את הקטע מדבריו של הרב עוזיאל הנ"ל, ומוסיף ומסכם כך (ערוסי, התיישנות, עמ' 430): "סוף דבר הכל ישמע, שהתקנות בעניין שטר ישן מוגבלות היו, ומקומיות היו, ויותר משהן מלמדות על התפשטות השיטה המשפטית המכירה בטענת התיישנות, הן מלמדות על ההתנגדות לשיטה זו או על ההסתייגות ממנה". 359. הרב ד"ר ערוסי, בסיום מאמרו על ההתיישנות, מתייחס לנקודה זו, פעם נוספת, ואומר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 433, בפרק ה, סעיפים 5 ו-6): "היו קהילות שהתקינו והנהיגו תקופה מסויימת להגשת תביעה, או תקופה מסויימת שלאחריה החוב שבשטר הופך להיות כמלווה על פה. יש שתמכו בגישה זו, ויש שהסתייגו מגישה זו. לגבי חוק ההתיישנות יש שכנראה היו מכירים מבחינה הלכתית מכח דינא דמלכותא דינא ומכח מנהג הסוחרים; ויש שמתנגדים לכך בתקיפות. אחד מטעמי ההתנגדות הוא היותה של מדינת ישראל מדינת העם היהודי, שמשפטה הרשמי והנוהג בה צריך להיות משפט התורה." 360. מנחם אלון, במחקרו הנ"ל (התיישנות), שפורסם בשלב של הצעת החוק, ראה בהצעת חוק ההתיישנות הישראלי, שלב נוסף, בדרך ההתפתחות של מוסד ההתיישנות במשפט העברי. 361. בפרק הסיום של מאמרו הנ"ל, הוא מציג תחילה את השאלה: "מהי הדרך שיבור לו המחוקק הישראלי בבואו לחוקק את חוק ההתיישנות, תוך כדי היותו נאמן לרצון ולצורך בקליטת הדין העברי במערכת החקיקה הישראלית?" (אלון, התיישנות, עמ' 268). 362. בדיקת הצעת חוק ההתיישנות, העלתה, בעיני מנחם אלון, כי "אחד העקרונות, עיקרון יסודי ומהותי, המונח ביסוד הצעת החוק הנ"ל, הינו שאין בהתיישנות משום ביטול הזכות גופה. עקרון זה נוסף על כך שהוא מוסק מכמה סעיפים שבהצעת החוק הנ"ל, מובע בסעיף מיוחד, מפורש וברור, הוא סעיף 5 האומר: 'התיישנות התביעה אין בה בלבד כדי לבטל את הזכות גופה'." (אלון, התיישנות, בעמ' 268). כיום, הדבר קבוע בסעיף 2 לחוק ההתיישנות האומר בסופו: "אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה" (סעיף 2 סיפא לחוק ההתיישנות, שצוטט לעיל בפיסקה 14). 363. מנחם אלון מציין, כי "ביסוד הצעת חוק ההתיישנות, יש, איפוא, משום קליטה מלאה ושלמה של אותו עיקרון גופו שבדין העברי, שאין הזכות גופה בטלה לעולם, תהא תקופת ההתיישנות אשר תהא. באשר לגורל הזכות גופה, עולה החוק המוצע בקנה אחד עם ההלכה העברית" (אלון, התיישנות, שם). 364. מנחם אלון, ער לכך כי בהצעת החוק, ככל שהדבר נוגע לסעד תביעה, נקבע בסעיף 2 להצעה כי "תביעה לקיום זכות כלשהי נתונה להתיישנות, ואם הוגשה לאחר התיישנותה, רשאי הנתבע שלא להיענות לה". 365. כיום, נוסח סעיף 2 דומה, בעיקרון, לנוסח ההצעה, והוא קובע כדלקמן: "תביעה לקיים זכות כלשהי נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". 366. פרופ' מנחם אלון, בספרו, המשפט העברי, עמ' 452, הערה 388, מציין כי בחוק - לעומת הצעת החוק - יש אלמנט נוסף, והוא הצורך של הנתבע לטעון טענת התיישנות; ואם לא טען הנתבע התיישנות, כי אז "אין בית המשפט מעורר זו, מיוזמתו" (שם, בהערה 388). 367. מנחם אלון, במחקרו על ההתיישנות, מעמיד את השאלה הבאה: האם ניתן לומר, כי סעיף זה בחוק ההתיישנות, המאפשר לנתבע לטעון טענת התיישנות, ובעקבותיה, בית המשפט אינו נזקק לתביעה, דהיינו: "אין הוא נכנס כלל לבירור התביעה, הואיל וזו התיישנה", כלשון מנחם אלון (שם), מתיישב עם המשפט העברי או סותר אותו? 368. וזו תשובתו של מנחם אלון (התיישנות, עמ' 268): "לאור מסקנות חקירתנו, אין ספק שאפשרות זו של אי היענות לתביעה לא היתה ידועה לדין העברי; אך השאלה היא אם ניתן לראות בהצעה [בהצעת החוק הנ"ל] את המשך התפתחות הלכה זו בדין העברי, שלב רביעי לאחר שלושת השלבים הקודמים, או שמא יש בה בדרך המוצעת משום סטייה מתורת התיישנות התביעה שבהלכה העברית? נראה לי שההצעה האמורה הנה המשך רצוף, מחוייב המציאות, של התפתחות הדין העברי. נראה לי גם שלא נגזים אם נאמר כי התפתחות נוספת זו שב'שלב הרביעי' המוצע, הנה פחות נועזת ופחות מהותית מההתפתחויות שעברה ההתיישנות בדרכה הארוכה במערכת הדין העברי. לאחר שהדין העברי קיבל עקרון אי מהימנות הראיה שבידי התובע עקב ההתיישנות באשר הנתבע טוען פרעתי, אין זה אלא צעד הגיוני ומחויב המציאות לבוא עתה, לאור 'מנהג הסוחרים' של ימינו אנו, ולקבוע את אי מהימנות הראיה אף ללא טענת פרעתי מצד הנתבע. ממילא הגיוני לומר שרשאי הנתבע לסרב להיכנס לבירור התביעה. זאת ועוד: בהצעת חוק ההתיישנות מצוי סעיף 3(2), אשר זה לשונו: 'אין נזקקים ל שהתביעה התיישנה, אם לאחר הגשת התביעה - (2) הודה הנתבע באחד ההליכים בקיום זכות התובע.' הנתבע מודה כי הוא חייב את החוב, אולם איננו נענה לתביעה מחמת ההתיישנות, שוב אין נזקקים לטענת ההתיישנות שבפיו, ובית המשפט נכנס לבירור התביעה. הרשות הניתנת, איפוא, לנתבע שלא להיענות לתביעה מושתתת על ההנחה שאין התביעה קיימת או, לכל הפחות, שהנתבע לא יודע על קיומה, אך אם הנתבע מודה בפירוש שאמנם קיימת זכות התובע, חייב הוא להיענות לתביעה. בהצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז-1957, מתבקש המחוקק הישראלי לקלוט את עקרונות ההלכה העברית בשתי דרכים: הדרך האחת, קליטה שלמה ומלאה של עקרון אי ביטול הזכות גופה אף אם התיישנה; והדרך השניה, קליטה בצורת המשכת התפתחות עקרון התיישנות סעד התביעה, על ידי השלמתו והתאמתו לצרכים הכלכליים והמסחריים המיוחדים של ימינו." 369. ברם, בדיון בכנסת, חל שינוי בנוסח שהוגש לבסוף כקריאה שלישית, ובו בוטל סעיף 3(2) של ההצעה, שצוטט לעיל, ובמקום זאת, נקבע בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, שכותרת השוליים שלו היא "הודאה בקיום זכות", כדלקמן: "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, 'הודאה' - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות." 370. כבר בדיון בכנסת, אמר ד"ר זרח ורהפטיג, שהיה אז חבר כנסת מטעם סיעת המפד"ל, כי הוא מסתייג מהצעה זו, והסביר כי הסתייגותו זו נובעת מעניין עקרוני, אשר כלשונו, "נדמה לי שהיא יורדת לשורש עניין ההתיישנות" (מובא אצל רקובר, שם, בעמ' 449). 371. וכך נימק ח"כ ורהפטיג, את דבריו, תוך התייחסות לעמדת המשפט העברי, בהשוואתו לשיטות משפט אחרות (רקובר, שם, בעמ' 450-449): "וכאן ברצוני להדגיש כי קיים הבדל גדול בין התיישנות במשפטי העמים לבין התיישנות במשפט העברי. במשפטי העמים ההתיישנות באה לעתים קרובות בגלל עניין של הסדר ציבורי. הנימוק העיקרי הוא: היות ועבר זמן רב, לא צריך להביא תביעה כזאת שלא נתבעה. מכאן שייתכן שבאותו מקרה הפרט צודק: מגיע לו מה שהוא תובע, אבל עליו לסבול, והוא לא יוכל לתבוע. פה אין הבסיס המוסרי, כי למרות זה שמגיע לו הדבר שהוא תובע, מוחקים את התביעה אחרי עבור זמן מסויים. מה שאין כן בהתיישנות לפי המשפט העברי. שם מחפשים גם את הבסיס המוסרי. שם אומרים: התיישנות היא התיישנות כאשר התביעה לא נתבעה במשך זמן רב, ועל-ידי כך שעבר הזמן נתערערה עצם התביעה. זאת אומרת, שאם התובע לא תבע במשך זמן רב כל כך, כנראה אין הדבר מגיע לו, כנראה יש פה עניין של דין מרומה. אולי איבד הנתבע במשך הזמן את המסמכים, כי לא יכול היה לשמור עליהם זמן רב. ההתיישנות לפי הדין העברי יש לה בסיס מוסרי. במה דברים אמורים? כאשר הנתבע אינו מודה בקיום זכות התביעה. אם הנתבע מודה - אין טעם להתיישנות, כי אז הוא מודה: באמת מגיע לך, לקחתי את ההלוואה, אולם היות ועברו מספר שנים אינני רוצה לשלם. אם הוא הודה - הרי אין מקום להתיישנות. הודאה והתיישנות הן תרתי דסתרי. ההודאה שוללת מן ההתיישנות את הבסיס המוסרי. אז נמצא הנתבע כאילו מתגרה בתובע: אמנם אני חייב לך, אבל לא אשלם, מפני שעבר זמן. משום כך אני טוען, שאם הנתבע הודה בקיום זכות התביעה, אין טעם להתיישנות, ואם יגידו לי - וכבר אמרו לי זאת בוועדה - האם אתה רוצה להכריח את הנתבע לטעון טענת שקר, שלא להודות שהוא חייב? רבותי, לא כן. אני מעמיד את האדם על חזקת הכשרות. אם אדם אינו מודה שהוא חייב, אני נותן לו את זכות טענת ההתיישנות. אבל אינני רוצה שיוגד דבר והיפוכו: אני חייב - אך לא אתן." 372. המשפטן, ד"ר זרח ורהפטיג, לצד היותו ח"כ (ולאחר מכן - שר), היה תלמיד חכם, וחוקר של המשפט העברי. בספרו, החזקה (שחובר בשנת תשכ"ד), יש פרק על ענייני התיישנות, ובסיכום כל הספר, מתייחס ד"ר זרח ורהפטיג להתיישנות החוב. לאחר הצגת המשפט האנגלי, אשר על פי החוק האנגלי, עם התיישנות זכות התביעה לגבי שליחת יד ברשות, כלתה גם זכות הקניין של התובע באותו רכוש, מציג הוא את עמדת המשפט העברי ביחס להתיישנות החוב והתיישנות החזרת חפצים, כדלקמן (ורהפטיג, חזקה, בעמ' 285): "ואילו אצלנו במשפט הנהוג, חוק ההתיישנות תשי"ח, השאיר את ההתיישנות הדוחה בלבד, הן לגבי תביעות חוב, והן לגבי תביעות להחזרת חפץ לפי פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944. אולם הבדל העיקרי שבין ההתיישנות שבמשפט הנהוג לבין ההתיישנות העברית, הוא בסעיף 9 של חוק ההתיישנות תשי"ח, לפיו אין הודאה שיש עמה טיעון התיישנות נחשבת כהודאה מחייבת את הנתבע. כלומר, טען הנתבע התיישנות, הרי טענת ההתיישנות מועילה לו, אף אם באותה שעה הודה, כי אמנם עדיין חייב הוא את החוב, אלא שאין הוא רוצה לשלמו כיוון שהתיישן. הוראה זו משמיטה לחלוטין את הבסיס המוסרי ממוסד ההתיישנות, והופכת אותו לתקנה ציבורית, המקריבה ביודעין זכותו הצודקת של היחיד ונותנת פרס לנתבע הבלתי ישר, מתוך עניין שבמדיניות משפטית כללית. יש משום התגרות גלויה בעשיית הצדק לפרט, כשהנתבע אומר לתובע, בבית המשפט: אמנם מגיע לך, אולם הואיל ואחרת בתביעתך, משטה אני בך. לעומת זה, ההתיישנות, כמו החזקה העברית, מיוסדות על אדני הצדק המוכח, או לפחות המשוער. אם אין ביטחון בעשיית צדק בכל עניין, הרי לפחות יש כאן משום רדיפת צדק בכל עניין, ככתוב [ספר דברים, פרק טז, פסוק כ]: 'צֶדֶק צֶדֶק תִּרְדֹּף'." 373. פרופ' מנחם אלון, בספרו המשפט העברי (מהדורה שלישית, התשמ"ח), מתייחס אל חוק ההתיישנות, במסגרת הפרק הארבעים ושתים "המשפט העברי במערכת המשפט הפלילי", בתוך סעיף ד, שכותרתו "חקיקה הנוגדת את המשפט העברי". 374. בתחילה, מביא פרופ' מנחם אלון את המקורות המרכזיים מתוך מאמרו, התיישנות, ואף מתייחס לשלבים השונים של עיצוב מוסד ההתיישנות במשפט העברי, ובעקבות זאת, דן הוא בהצעת החוק הממשלתית, משנת תשי"ז-1977, ומציין כי זו "תאמה בכל עקרונותיה וברוב פרטיה את עמדת המשפט העברי". 375. פרופ' מנחם אלון, מסביר זאת, כדלקמן (אלון, המשפט העברי, עמ' 1452): "העיקרון המרכזי שבהצעה היה, שההתיישנות היא פרוצדורלית בלבד, אך לא מאטריאלית, היינו שאין היא מבטלת את הזכות עצמה. עיקרון זה ניתן להסיק מכמה סעיפים שבהצעה, ואף נקבע לכך סעיף מיוחד, מפורש וברור האומר [סעיף 5 להצעת החוק]: 'התיישנות התביעה אין בה בלבד כדי לבטל את הזכות גופה'. עיקרון אחר, בעקבות המשפט העברי, נקבע אף הוא בהצעת החוק במפורש [סעיף 3(2) להצעת החוק; הובא לעיל בפיסקה 368]: 'אין נזקקים ל שהתביעה נתיישנה, אם לאחר הגשת התביעה... הודה הנתבע באחד ההליכים בקיום זכות התובע'. בקביעת שני עקרונות מרכזיים אלה תאמה ההצעה את עקרונות דיני ההתיישנות שבמשפט העברי." 376. אולם, פרופ' מנחם אלון, מביע, בהמשך הדיון על חוק ההתיישנות, את אכזבתו מאי אימוצו של המשפט העברי, בנושאים חשובים בתחום ההתיישנות, עד כדי כך, שכפי שהראיתי, "זכה" חוק ההתיישנות, להיכלל בתת הפרק, שכותרתו, "חקיקה הנוגדת את המשפט העברי". 377. וכך כותב פרופ' אלון (המשפט העברי, בעמ' 1453): "כאשר הובאה הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית בכנסת, חלה נסיגה רצינית מתיאומה עם עמדת המשפט העברי. אמנם ההוראה, ש'אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה', נשארה מפורשת וכתובה, אך נתבטל סעיף 3(2) שבהצעה שקבע, שאם הודה הנתבע באחד ההליכים בקיום זכות התובעת, אין עוד מקום לטענת התיישנות, ולא זו בלבד, אלא שהחוק קובע מפורשות, שהודאת הנתבע בקיום זכותו של התובע מבטלת את תקופת ההתיישנות רק כשלא באה ההודאה ביחד עם טענת ההתיישנות [סעיף 9לחוק]. הפועל היוצא הוא, איפוא, שהנתבע יכול לבוא ולומר, שאמנם מודה הוא בקיומו של החוק, ושאמנם טרם פרע אותו, אך אין הוא מוכן לשלם, משום שהתביעה התיישנה. גישה זו נוגדת באופן מהותי את עמדת המשפט העברי, ולו אחת פונה בית המשפט לבעל הדין לנהוג לפנים משורת הדין ולשלם לתובע את אשר מגיע לו". 378. בהערה 393, שם, כותב פרופ' מנחם אלון, על פסק דין שניתן על ידו, כשופט: "ראה ע"א 216/80 בויאר נ' שכון עובדים, פד"י לח(2) 561; בפסק הדין פנה בית המשפט העליון לנתבע לנהוג לפנים משורת הדין ולשלם לתובע את הכסף המגיע לו; הפנייה לנהוג לפנים משורת הדין התבססה בין היתר על המשפט העברי. במקרה הנ"ל הודה הנתבע שהוא חייב לתובע סכום כסף מסויים אך טען טענת התיישנות, ועל פיה נדחתה התביעה להחזרת הכסף לפי ערכו הריאלי של זמן הדיון. וכן ראה פסקי דין נוספים המצוטטים שם". [פסק דין זה, ופסקי דין אחרים, ההולכים באותו כיוון, הובאו על ידי, כאשר דנתי בשאלת פסיקה "לפנים משורת הדין"; ראה: ת.א 5380/03 עזבון המנוח אלכסנדר רחלין ז"ל נ' דניאל ציסין; ניתן ביום כח בשבט תשס"ט (22.2.09); בפיסקאות 628 - 626]. ההתיישנות במשפט העברי - השפעתה על המשפט הישראלי מכוח חוק היסוד 379. הסברתי לעיל כי זכות התובע למימוש תביעתו, היא חלק מזכותו לקניין, שהיא עצמה זכות חוקתית, מכוח סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה במפורט החל מפיסקה 62 ואילך). 380. לאחר שהראיתי כי במשפט העברי זכות איננה מתיישנת, והחריגים הם יחסית שוליים, ולבטח אין מקום להתיישנות כאשר אין מחלוקת לגבי עצם הזכות, מחייב הדבר פרשנות אחרת של דיני ההתיישנות, לאור המעמד החוקתי של זכות הקניין. 381. גישה זו, מקבילה למה שנעשה ביחס לזכויות חשוד ונאשם, מבחינת דיני המעצרים, כפי שנקבע בבית המשפט העליון בפרשות גנימאת (ראה: פיסקה 90 לעיל). 382. משמעות הדבר היא, כי כאשר באים לבדוק טענת התיישנות, נקודת המוצא היא, שיש לעשות כל מאמץ פרשני כדי לאפשר לתובע לממש את זכותו לפנות לבית המשפט. יישום לפרשתנו 383. אם אכן כנים אנו בכך שיש לפעול על פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואם אכן פרשנותי לדיני ההתיישנות היהודיים היא נכונה, כמוסבר לעיל, כי אז, עמדת חבריי לקבל את גישתה של המשיבה, אינה עומדת באותם אמות מידה שציינתי. 384. ראינו לעיל, שאין לקבל טענת התיישנות במשפט העברי, זולת מקרים בהם יש לדיין תחושה כי לפניו תובע שבחר להשהות את תביעתו, ואז ניתן שלא לקבל את תביעתו או להכביד את עול הראיה עליו, בשל העקרונות של "דין מרומה", וזאת בשל הקושי של הנתבע לשמור ראיות, והחשש שמא התובע בחר להגיש תביעה שנים רבות לאחר האירוע, כאשר אין עדים, או כאשר הם הלכו לבית עולמם. 385. אם אכן היה המצב בתיק שלפנינו דומה, כי אז, הייתי אף אני מצטרף לקבלת טענת ההתיישנות, שכן, יש לשמור על זכויות שני הצדדים, ולא להציב את הנתבע במצב קשה, בו לא יהיו בידיו ראיות, שהיו בידיו סמוך לאירוע. 386. נאמן לגישה זו, דחיתי תביעה של אדם שביקש להכיר בו כנכה צה"ל, ואשר הגיש את תביעתו בשנת 2007 ביחס לאירועים שהיו במלחמת השחרור (ראה: פרשת פלוני, שקטעים מפסק דיני הובאו לעיל, בחלק הראשון של חוות דעתי). 387. אולם, המצב בתיק שלפנינו, שונה בתכלית. 388. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים במישור העובדתי. כל המחלוקת היא ביחס לפרשנות של חוזה, ולשאלה האם כלולים בו תנאים פסולים ופגומים. 389. סרבנותה של המשיבה לבדוק עניינים אלה לגופם, תוך ניסיון להסתתר מאחורי טענת ההתיישנות, מעורר אי נחת, אם לא למעלה מזה. 390. המשיבה לא הביאה ולו טעם אחד, מדוע דיון בתביעת המערערת לגופה, תפגע בסיכוייה של המשיבה להצלחה בתביעה, רק בשל משך הזמן שחלף מאז חתימת החוזה הראשון. 391. בנסיבות אלה, קבלת עמדת המשיבה בדבר ההתיישנות, דומה למצב שעליו התריעו ד"ר זרח ורהפטיג ופרופ' מנחם אלון, כאשר אדם מודה בחוב, אך טוען שיש התיישנות ולכן אינו מוכן להתדיין. שניהם סבורים, כי קביעה נורמטיבית כזאת, סותרת את המשפט העברי, ואינה צודקת לגופה. 392. לפיכך, על פי דיני ההתיישנות עצמם, כפי שיש לפרשם בעידן החוקתי, סבור אני כי יש לקבל את הערעור. נימוקים נוספים 393. במקרה שבפנינו, עמידת המשיבה על טענת ההתיישנות, יש בה חוסר סימטריה עם עמדתה האחרת של המשיבה: מצד אחד, ממשיכה המשיבה לתבוע כספים, מכוח ההסכם בין הצדדים; אך, מן הצד השני, את מידת הקיפוח שבהסכם הנ"ל - שזו אחת מעילות התביעה של המערערים - מסרבת המשיבה לאפשר לערכאה שיפוטית כלשהי לבדוק, וזאת תחת "מִטריית ההתיישנות", אשר בה דבקה המשיבה. 394. אני סבור, כי יש לראות בעמדה "כפולה" זו של המשיבה, חוסר תום לב, שבית המשפט - בעידן החוקתי, והחל בחוק יסוד משנת תשנ"ב, ולבטח בעידן של תום הלב, שהחל בחוק החוזים הכללי משנת תשל"ג - רשאי, ולעניות דעתי, חייב, לומר את דברו, ובמקרה שבפניי משמעות הדבר היא: קבלת הערעור. 395. הנושאים העומדים על הפרק, בדבר קיפוח הלקוחות (המערערים), יכולים לעלות בדרך של תביעת היועץ המשפטי לממשלה, או בדרך של העלאת טענת הגנה של המשיבים בתביעות כספיות של המשיבה, או במסגרת תביעה חדשה של מי שחתם על ההסכם עם המשיבה, בתוך שבע שנים. 396. אם כן תוגש תביעה כזו, על ידי חותמים חדשים, או על ידי היועץ המשפטי לממשלה, כי אז התביעה תתברר לגופה, שכן המשיבה לא תוכל לחסות בצל טענת ההתיישנות. 397. דעתי היא, כי בנסיבות כאלה, גישתה של המשיבה - בתיק זה - לעמוד בתוקף על טענת ההתיישנות, כנגד תביעתם של המערערים דכאן, יש בה משום חוסר תום לב נוסף, שכן סיכוייה של המשיבה להיחשף לתביעה מעין זו של המערערים, גם אם פורמאלית התובעים יהיו אחרים, הם סיכויים גבוהים. 398. על כן, לעניות דעתי, אין ולא היה מקום להתעקשות המשיבה על העלאתה של טענת התיישנות בתיק זה (וזאת, בנוסף לעמדתי העקרונית בדבר אי הצדק, בכלל, הנגרם עקב שימוש בטענת ההתיישנות, וקבלתה, ובעקבות זאת, דחיית התביעה, ואי דיון ענייני בה על ידי בית המשפט). 399. גם שיקולי יעילות, דהיינו: ניהול כל המחלוקות בין הצדדים בהליך אחד, תומך בקבלת הערעור, ולא בהותרת החלטת בית משפט השלום על כנה (שזו עמדת חבריי). 400. על פי פסק דין זה - אם תתקבל עמדת חבריי - קבלת טענת ההתיישנות אינה סוגרת את התיק, אלא רק חלק ממנו. לפיכך, התועלת בקבלת טענת ההתיישנות (שכאמור, עלי אינה מקובלת), היא מועטת, אם בכלל. 401. לאור נימוקים אלה, לא ראיתי צורך להתעמק בניתוחו של חברי, כב' השופט יצחק ענבר, ביחס למשמעות של הארכת החוזה לאחר 20 שנה. אומר רק, בקצרה, כי לפי השקפתי המשפטית, בכל 20 שנה שחולפות, נכרת חוזה חדש, מבחינה משפטית, ולכן, עומדות לחותמים כל הטענות שיש למי שחתם חוזה חדש. הוכחה ברור ה לכך תהיה זאת: אם בתום 20 שנה אחד החותמים הפך לפסול דין, האם החוזה יחודש אוטומטית? או שמא יהיה צורך לבדוק מהו בדיוק הסטאטוס של אותו חותם ביום תום 20 השנים הראשונות? מאחר ולי ברור כי החלופה השנייה היא הנכונה מבחינה משפטית, משמעות קביעה זו היא, כי, כל אחד מבין החותמים רשאי להעלות טענות בדבר קיפוח או טענות אחרות ביחס לחוזה, כאשר מגיע מועד חידושו בתום 20 השנים מיום חתימתו. סיום 402. בתום הדיון הן במשפט העברי, והן במשפט הישראלי, הבאתי במפורט את מסקנותיי ואת עמדתי. עיון זה ארך זמן רב, אפילו מעבר למצופה מבחינת תכנון לוח הזמנים שלי, ובשל כך נגרם העיכוב במתן פסק הדין (שכן, חוות דעתו של חברי, כב' השופט יצחק ענבר והסכמתו של אב בית הדין, כב' השופט צבי זילברטל, ניתנו והוכנו כבר סמוך לשמיעת הדיון בעל פה בתיק). אני מתנצל בפני הצדדים על האיחור במתן פסק הדין. 403. לאור האמור לעיל, אילו הדבר היה תלוי בי, ואלו חבריי היו מסכימים לדעתי, כי אז הייתי מקבל את הערעור ומחייב את המשיבה - עקב העלאת טענת ההתיישנות - בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד בסך של 40,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. משה דרורי, שופט הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של כב' השופט י' ענבר. חוזההמשפט העבריחוזה אחיד