הערת פתיחה: 1. פסק דין זה עוסק בתופעה עגומה, אשר פשה בחברתנו, של שימוש נרחב בנפצים וזיקוקים במהלך החגים למיניהם ודן בפעולות האכיפה שננקטים על ידי הרשויות הרלוונטיות, אם בכלל, למניעת אותה תופעה בהתאם לסמכויותיהם על פי החוק. 2. תובענה זו הוגשה במקור בבית משפט השלום בצפת במסגרת תיק 1389/04 ובהמשך ועל פי החלטת כב' הנשיא כתילי דאז מיום 26.3.2008, הועברה לדיון בבית משפט זה לפני. עובדות ברקע וטענות הצדדים: 3. לפני תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, יליד 26.1.1987, תושב כפר מג'אר, באירוע מיום 6.3.2001, בהיותן קטין, עת התפוצץ נפץ -זיקוק בידו הימנית. 4. על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 6.3.2001 שעה 20:30 או בסמוך לכך, במהלך חג "אל-אדחא" (חג הקורבן) אצל העדה הדרוזית עליה הוא נמנה, ותוך כדי הליכה ברחובות כפר מגאר - הנמצאים בתחום שיפוטה של נתבעת מס'1 - יחד עם בן דודו ס', הבחין התובע בחפץ מונח על הכביש, שיוצא ממנו עשן. התובע ניגש אליו מתוך סקרנות על מנת לברר מה זה, תפס אותו ואז החפץ התפוצץ בידו הימנית וכתוצאה מכך נפגע קשות בידו הימנית וחלק מאצבעותיו נקטעו. התובע פונה למוקד רפואי בכפר ומשם הועבר באמבולנס לבית חולים פוריה שם אושפז להמשך טיפול. 5. לשיטת התובע, נסיבות התרחשות האירוע דנן, מקימות אחריות בנזיקין על הנתבעות כלפיו ועליהן לפצות אותו בגין הנזקים שגרמו לו כתוצאה מפגיעתו באירוע נשוא תביעה דידן. 6. הנתבעות הכחישו תחילה את עצם התרחשות האירוע, אך בהמשך חזרו בהן מהכחשתן וטענו, כי התובע נפגע בנסיבות אחרות; לשיטתן, התובע ניגש לאותו חפץ ביודעין שמדובר בזיקוק, תפס אותו ואז זה התפוצץ בידו ולחילופין הוא הדליק את הזיקוק. 7. הנתבעות כופרות באחריותם לאירוע וטוענות, כי נסיבות פגיעתו של התובע כנטען על ידן, אינן מקימות אחריות בנזיקין עליהן כלפי התובע ומשכך מבקשות לדחות את התביעה נגדן. 8. הפלוגתאות השנויות במחלוקת הינן: נסיבות התרחשות האירוע, שאלת החבות כלפי התובע,חלוקת האחריות בין הנתבעות לבין עצמן גובה הנזק. 9. מטעם התובע העידו, התובע בעצמו, בו דודו- ס' ד' (להלן:"ס'"), מוחמד עסאקלה, נביה חוסין וח' ד'- אביו של התובע. מטעם הנתבעת מס' 1 העיד מר סולימאן דגש. מטעמם הנתבעת מס'2 העידו מר אבי שטיינפלד, מר יעקב יונג, מר רמי ניימרק ומר יצחק אדרי. נסיבות התרחשות האירוע: 10. אליבא דהתובע, ביום 6.3.2001 שעה 20:30 או בסמוך לכך, במהלך חג "אל-אדחא" אצל העדה הדרוזית עליה הוא נמנה, יצאו התובע ובן דודו ס' ד' לסיבוב ברחובות על מנת לחגוג את החג כפי שעושים שאר הילדים בכפר; התובע הוסיף (סעיף 5(ג) לכתב התביעה המתוקן), כי "תוך כדי הליכה, הבחין התובע בנפץ-זיקוק, שיוצא ממנו קצת עשן ושהיה מונח ממש בסמוך לדלתות הכניסה של מבנה המשטרה ובמבנה קצין הביטחון של המועצה המקומית שהיו צמודים זה לזה. וכאשר הוא ניגש לנפץ ותפס אותו בידו הימנית, התפוצץ הנפץ בידו ועקב כך נפגע קשות וירד לו דם רב מהיד". התובע פונה למוקד רפואי בכפר ומשם הועבר באמבולנס לבית חולים פוריה שם אושפז להמשך טיפול. 11. הנתבעת מס'1, המועצה המקומית מג'אר, אשר בשטחה התרחש האירוע נשוא תביעה דנן (להלן:"המועצה"), מפנה מצידה בסיכומיה להודעת התובע במשטרה שם תיאר את נסיבות האירוע באומרו: "ומצאתי זיקוק על הכביש שיוצא ממנו קצת עשן מהזיקוק, תפסתי את הזיקוק כדי להדליק אותה ואז התפוצץ לי הזיקוק ביד ימין" 12. הנתבעת מס' 2, מדינה ישראל נתבעת בשני כובעים: המשרד לביטוחן פנים, באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת (להלן:"המדינה"). המדינה טוענת, כי התובע לא הצליח להוכיח, כי נפגע בנסיבות הנטענות על ידו. לשיטתה, בגרסת התובע בעניין זה נפלו תמיהות וסתירות מהותיות רבות, כך למשל התובע טען בתצהירו ובהודעה שנגבתה ממנו בבית החולים ת/4, באופן מפורש שנפגע מנפץ-זיקוק (מפנה גם לעדותו של העד מוחמד עסאקלה). ברם בחקירתו טען התובע תחילה, כי לא זוכר כלל מה ראה ומה טיבו של החפץ, כאשר בהמשך ניסה לטעון שמדובר בחפץ מוזר ובלתי מוכר, כי לא יכל לזהות אותו, וכי לא ידע כלל באיזה חפץ מדובר; סתירה אחרת אליה מפנה הנתבעת מס' 2, האם מהחפץ יצא "קצת עשן" או "הרבה עשן"; ועוד סתירה , האם התובע תפס את החפץ על מנת להדליק אותו או סתם לראות מה זה. 13. המדינה מעלה בנוסף תמיהות ושאלות נוספות כמו למשל, כיצד הגיע קנה הזיקוקים לידו של התובע, וכיצד זה הודלק והתפוצץ בידו של התובע. 14. המדינה מוסיפה וטוענת, כי נסיבות פגיעתו של התובע כמתואר על ידו, אינן מתיישבות עם ממצאי חוות הדעת של המומחה אבי שטיינפלד. 15. במצב דברים זה, טוענת המדינה מחד, כי לא ניתן לקבל את גרסתו של התובע בעניין נסיבות פגיעתו, והמסקנה המתבקשת מאידך הינה, התובע ידע היטב שמדובר בזיקוק, בין אם רכש אותו והצית אותו בידו, ובין אם קיבל אותו ממישהו אחר- והביא את הנזק ביודעין על עצמו. 16. אם כן, אין חולק בדבר עצם קרות האירוע ובדבר פגיעתו של התובע במהלך אותו אירוע. עיקר המחלוקת סבה סביב נסיבות התרחשות האירוע והאחריות לאירוע. הכרעה: 17. מקובלת עלי גרסתו של התובע לפיה הוא נפגע מזיקוק שהיה מונח בצד הכביש סמוך למבנה המשטרה ומבנה קצין הביטחון של המועצה; מדובר בגרסה סבירה, משכנעת ומבוססת. 18. כאמור, התובע תיאר את נסיבות התרחשות האירוע בכתב התביעה המתוקן ובתצהירו (ת/1). התובע נחקר בפני; הוא הותיר עלי רושם חיובי ואמין, הוא מסר עדות ספונטנית, שוטפת ומשכנעת. התובע תיאר בעדותו את נסיבות התרחשות האירוע בו נפגע, תוך הפנייה לתמונות ממקום האירוע (ת/2-ת/3 ובהמשך ת/4 ונ/3) ועדותו בעניין זה לא נתערערה. מעדותו של התובע עולים הדברים שלהלן. 19. ביום 6.3.2001, בסמוך לשעה 20:00, יצאו התובע ובן דודו ס' לעשות סיבוב בכפר שכן באותו יום הם חגגו את חג "אל-אדחא". תוך כדי הליכה ברחובות הכפר לכיוון השוק, הבחין התובע ממרחק של 3-4 מטר בערך, מצד שמאלי, בחפץ שיוצא ממנו עשן, מונח בצד הכביש סמוך למבנה המשטרה ומבנה קצין הביטחון של המועצה; התובע סימן בתמונה השלישית ת/2 את מקום החפץ בX, כאשר בהמשך הבהיר (עמ' 8, ש' 4), כי החפץ היה קרוב לדלת המופיעה בתמונה ולא מתחתה (התובע אינו יודע מי צילם את התמונה ולדבריו צולמה בין מספר חודשים לשנה מיום האירוע אך אינו יודע מועד מדויק, עמ' 5 ש' 24-34, עמ'7). 20. התובע ניגש לחפץ, תפס אותו ואז זה התפוצץ בידו הימנית; לדבריו" "יצאתי לאכול משהו, ראיתי משהו ליד איפה שהתמונה שם, יוצא ממנו עשן, תפסתי אותו והוא התפוצץ לי ביד" (עמ'7 ש5-6). 21. לאחר מכן, התובע יחד עם ס' רצו לחנות הסמוכה, שם פגשו אדם בשם מוחמד עסאקלה אשר לקח את התובע למוקד רפואי בכפר ומשם הועבר התובע באמבולנס לבית החולים (עמ' 12 ש' 1-8). התובע הוסיף, כי בבית החולים היו איתו אביו ודודו "מדלול", (עמ'11 ש'11-15). 22. גרסת התובע כמתואר לעיל, מתיישבת ומשתלבת היטב גם עם עדותם של העדים מטעמו, ס' ומוחמד עסאקלה ואביו ח' ד' (לענין השימוש במבחן ההשוואה החיצונית לצורך קביעת מהימנות עדים ראה: ע"פ 759/90 שמואל ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2)550). ודוק, בית המשפט ער לעובדה שס' הינו בן דודו של התובע (עמ' 15 ש'20) , מוחמד עסקאלה (להלן:"מוחמד") הינו "מאותה משפחה" של התובע (עמ' 22 ש' 19) ואילו ח' ד' הינו אביו, ומשכך יש לבחון את עדותם בזהירות ובקפידה. 23. בנסיבות מקרה דנן, העדים מטעם התובע, עשו עלי רושם מהימן שכן עדותם נמסרה בצורה שוטפת וספונטנית ולא בצורה מקוטעת ומגומגמת (לאופן שבו עד מוסר עדותו ראה: ע"פ 75/74 הרצל אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 470). 24. ס' הותיר עלי רושם חיובי, הוא מסר גרסה סבירה התואמת ומשתלבת עם גרסת התובע. ס' היה עד ישיר לנסיבות פגיעתו של התובע ועדותו שיקפה לטעמי את אשר ראו עיניו בפועל. 25. אליבא דס', ביום האירוע, בשעה 20:00 בערך יצאו הוא והתובע לעשות סיבוב בכפר שכן אז היה חג; הם עברו ליד תחנת המשטרה, התובע-אשר עמד בצד השמאלי של ס'- ראה ממרחק של 5 מטר בערך, בדלת הכניסה למשטרה ליד המועצה, "משהו יוצא ממנו עשן", ניגש אליו, תפס אותו ואז זה התפוצץ בידו (עמ' 17 ש'1-26). התובע וס' רצו לחנות הסמוכה של סעיד עסאקלה, שם פגשו את מוחמד. התובע ביקש ממוחמד שלא לספר לאביו. אח"כ מוחמד לקח את התובע למוקד הרפואי בכפר וויסאם התלווה אליהם. מוחמד הלך לאביו של התובע על מנת לדווח לו על פגיעת בנו; בהמשך, הגיעו למוקד הרפואי אביו של התובע ודודו "מדלול". ס' הוסיף, כי התובע הועבר באמבולנס לבית החולים (עמ' 20 ש' 1-16). 26. גם מוחמד הותיר עלי רושם אמין וחיובי. הלה לא היה עד ישיר לנסיבות פגיעתו של התובע, אולם הוא מסר גרסה המתייחסת לשלב בו הגיע התובע לחנות הסמוכה בסמוך לאחר פגיעתו, שם פגש אותו, וזו תואמת את גרסתו של התובע. 27. מוחמד תיאר את מיקום החנות בה נכח ביום האירוע, ואת סביבתה לרבות מיקום תחנת המשטרה ומבנה קצין הבטיחות של המועצה, וזאת בעזרת התמונה ת/4. בהמשך הוגשה תמונה ברורה יותר ת/7 (חקירתו החוזרת-עמ' 24 ש' 3-10). למותר לציין כאן, כי גם עד ההגנה סלימאן דגש, אישר מיקום מבנה המועצה והמשטרה בעזרת ת/7 (עמ' 30 ש'19-21) 28. לדברי מוחמד, ביום האירוע, אז ישב בחנות של חבר, הנמצאת במרחק של 10-15 מטר בערך מתחנת המשטרה וממבנה השייך למועצה (עמ'23, ש'1), הגיע התובע בוכה עם דם ביד ואמר שהתפוצץ חזיז בידו. התובע ביקש ממוחמד שלא לספר לאביו דבר התואם את עדות ס'. מוחמד נתן לתובע מגבת ולקח אותו למוקד הרפואי בכפר. משם הלך מוחמד לאביו של התובע ודיווח על פגיעת בנו. לאחר מכן מוחמד ואביו של התובע הגיעו למוקד הרפואי ואז מוחמד עזב את המקום (עמ' 22 ש' 21-23 ועמ' 23 ש' 9-17). 29. ח' ד'- אביו של התובע, אף הוא הותיר עלי רושם אמין. אמנם, הוא לא היה עד לנסיבות התרחשות האירוע, אך הוא מסר גרסה קצרה המתייחסת לשלב שקדם את האירוע ולשלב בו הגיע העד מוחמד והודיע לו על פגיעת בנו, וזו תאמה באופן מלא את העדויות מטעם התובע. 30. לדברי האב ח', ביום האירוע, יצא בנו התובע מהבית, לאחר שנתן לו כסף לבקשתו. בעבור זמן מה, ובשעה שהיה ח' בחצר הבית, הגיע העד מוחמד ואמר לו "אל תפחד, קרה לבן שלך דבר, התפוצץ לו ביד משהו והוא מפחד ממך". האב ח' לקח את האוטו של אחיו ונסע למוקד הרפואי בו טופל בנו התובע (עמ'26 ש24-30) 31. גרסת התובע כמתואר לעיל עמדה איתנה ומצאה לה תימוכין בחומר הראיות, כאשר מצד שני, הנתבעות לא הביאו כל עדות או ראיה פוזטיבית שיש בכוחה להעלות סתירות של ממש בגרסת התובע בעניין זה. 32. שאלה נוספת עיקרית שנויה במחולקת והיא: האם התובע ניגש ותפס את החפץ ביודעין שמדובר בזיקוק על מנת לשחק בו כטענת הנתבעות או שמא תפס אותו מבלי לדעת במה מדובר בכלל כטענת התובע? 33. כאן עדיפה בעיני וסבירה יותר הגרסה לפיה, התובע תפס אותו חפץ ביודעין שמדובר בזיקוק ומתוך מטרה לשחק בו. 34. בתעודת חדר מיון מיום האירוע נרשמו הדברים הבאים: "התפוצץ נפץ בכף יד ימין". ובסיכום מחלה מיום 16.3.01 נרשם, כי "בן 14 התקבל לאחר חבלה בכף יד ימין לדבריו ביום קבלתו התפוצץ זיקוק בכף יד ימין". כבר כאן אציין שהתובע טען גם בכתב התביעה המתוקן (סעיף 5ג) ובתצהירו (סעיף 4א), בצורה פשוטה, כי הוא הבחין "בנפץ-זיקוק שיוצא ממנו קצת עשן" (במאמר מוסגר אציין, כי במכתב רפואי מטעם "ע.מ. מרכז רפואי בע"מ"- מוקד רפואי בכפר אליו הובהל התובע בהתחלה, לא צויינה סיבת פגיעתו). 35. גרסה ראשונית זו- אשר באה לידי ביטוי במסמכים רפואיים אובייקטיביים- ושנרשמה מפיו של התובע ממנה עולה, כי הוא ניגש והחזיק באותו חפץ ביודעין שמדובר בזיקוק, עדיפה בעיני על פני הגרסה שנולדה בהמשך בחקירתו; מדובר בגרסה הראשונית שמסר התובע בסמוך לאחר הפגיעה ויש לייחס לה את המשקל המתחייב (השווה: ע"א 8513 ,8388/99 הסנה ואח' נ' מימי בן-ארי תק-על 2002(2), 1760). 36. ניסיון החיים מלמד, כי הגרסה הראשונה בזמן הנמסרת באופן ספונטני הינה, בדרך כלל, התואמת ביותר את אופן התרחשות הדברים המאוזכרים בה. מדובר בדרך כלל בגרסה ספונטנית, גירסה נטולת כל אינטרסים ו/או מעורבים מיעצים. 37. ועוד, הכלל הוא כי : "עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה. זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע" (י. קדמי, על הראיות, 2003, חלק ראשון, עמ' 441). לא רק זאת, אלא ש"הכלל הוא שכאשר מתגלה סתירה בין עדות "מוקדמת" שמסר עד לבין עדות "מאוחרת" - חזקה על העדות המוקדמת שהיא הנכונה, אם כי כמובן חזקה זו ניתנת לסתירה" (י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי, מהדורה 2003, 1618). 38. במקרה שלנו, התובע לא סיפק הסברים או טעמים סבירים ומשכנעים אחרים לגרסה הראשונית כפי שבאה לידי ביטוי ברישומים הרפואיים ולשינוי וסיבתו בגרסתו המאוחרת. 39. יתירה מזו, לגרסה הראשונית נמצא חיזוק בעדותו של העד מטעמו של התובע- מוחמד אשר מסר בעדותו, כי "הגיע הילד בוכה עם דם ביד והתחיל לומר שהתפוצץ לו חזיז ביד" (עמ'22 ש'21). 40. סיוע קל אחר לגרסה הראשונית, ניתן למצוא בעדותו של האב -ח'. הלה נשאל בחקירתו, מה סיפר לו בנו התובע אודות האירוע עת ראה אותו במוקד הרפואי, ועל כך השיב בספונטניות: "אמר לי שהתפוצץ ביד שלו זיקוק" (עמ'26 ש'30). ברם, כשנשאל האב שוב, מה סיפר לו בנו התובע אודות האירוע, לאחר שהשתחרר מבית החולים? השיב האב "הוא אמר לי, אני הולך, מצאתי דבר שיוצא ממנו עשן"!!(עמ'27 ש1-3); תשובה שונה אחרונה זו של האב באה לדעתי אך כדי לסייע לבנו התובע. 41. חיזוק נסיבתי עקיף וקל לגרסה לפיה, התובע כן ידע שמדובר בזיקוק, נמצא בדבריו של התובע עצמו שמסר כי לאחר שנפגע, הוא היה מפוחד מאביו שכן הלה הזהיר אותו פעם אחר פעם, שלא להתקרב לדברים לא מוכרים ולא לזיקוקים (עמ' 12 ש' 14-19) וכאשר הגיע לחנות הסמוכה, שם פגש את העד מוחמד, הוא ביקש ממנו לא לספר לאביו שכן כאמור, הוא פחד ממנו (עדותו עמ' 13 ש1-2). גם מוחמד אישר בחקירתו את דברי התובע כאן והוסיף כי להבנתו, התובע היה מפחד כי "כנראה שאביו אסר עליו לשחק בחוץ בדברים שהם מזיקים" (עמ'22 ש22 עמ' 23 ש'4-7). למותר לציין כאן שגם האב ח' אישר בחקירתו שהוא הזהיר את ילדיו שלא להתקרב ולא לשחק בזיקוקים (עמ' 26 ש' 7-18). 42. לסיכום נקודה זו: הגרסה הראשונה המופיעה בתעודת חדר מיון מיום האירוע ובסיכום המחלה מיום 16.3.01, לפיה התובע ניגש ותפס את החפץ שהיה מונח על הכביש ביודעין שמדובר בזיקוק, הינה הגרסה המשקפת לטעמי את נסיבות אירוע התאונה דנן. 43. באשר לגרסתו המאוחרת של התובע לפיה, בשעה שניגש לאותו חפץ וכלשונו "ראית משהו", הוא לא ידע מה זה בכלל ופשוט "רציתי לראות מה זה". כאן התובע עמד על גרסה זו לאורך כל חקירתו (עמ' 9 ש''28-32 ועמ' 10 ש'1-3 וש'32) והוא הדגיש שכשניגש לאותו חפץ, הוא לא ידע שמדובר בזיקוק אחרת הוא לא היה מתקרב ורק לאחר שהתפוצץ בידו הבין שמדובר בזיקוק. לדבריו "לא יודע מזה זה זיקוק ולא ידעתי מה זה בכלל, אם הייתי יודע שזה זיקוק לא הייתי מתקרב" (עמ'12 ש'21 ראה גם עדותו ש31-32) ובחקירתו החוזרת הסביר בתשובה לשאלה "אמרת שאז לא ידעת שזה זיקוק והיום אתה יודע, איך?", כי "כשהתפוצץ באוויר אני הבנתי את זה והיום אני יודע" (עמ'14 ש1-4). 44. התובע הוסיף והסביר בחקירתו, כי הוא אמנם ראה ילדים המשחקים ומדליקים נפצים ביד, אולם הוא מעולם לא התקרב או נגע בזה, שכן הוריו תמיד הזהירו אותו שלא לגעת בנפצים אלה, אחרת הם יכעסו ויענישו אותו; התובע השיב לשאלה "אבל אתה אף פעם לא נגעת בזה" באומרו: "בחיים, אני לא יודע מזה זה, עכשיו אני יודע" (עמ'9 ש3-11 ו15-23, ש'23-27). 45. ברם גרסה זו שנמסרה לראשונה בחקירתו בפני, אינה משכנעת דיה ואינה סבירה בעיני. התובע לא נתן הסברים או טעמים משכנעים וסבירים לשינוי בגרסתו לעומת זו שמסר בממסכים הרפואיים, בכתב התביעה ובתצהירו; סתם ולא פירש. 46. כמו כן, מתקשה אני להלום טענה לפיה התובע, בן 14 שנים ביום התאונה, לא התקרב ולא נגע מעולם בנפצים ובזיקוקים, זאת בשים לב לטרוניותיו של התובע עצמו (סעיף 8 לתצהירו) בעניין השימוש המוגבר והבלתי מבוקר, של ילדים בנפצים ובזיקוקים בתקופת החגים במיוחד (בהקשר זה, מסר האב ח', כי התובע לא ראה ולא ידע מה זה זיקוק, ברם התרשמתי כי דברים אלו נאמרו אך מתוך מטרה לסייע לבנו התובע). 47. טענת התובע לפיה, הוא ראה ילדים משחקים בנפצים ובזיקוקים אינה עולה בקנה אחד עם טענתו כי הוא לא ידע אל נכון את טיבו של אותו חפץ המונח על הכביש, הרי הוא כבר ראה דבר כזה, זהה או דומה! כאן אני ער לטענת התובע שמאותו חפץ יצא עשן, אולם איני סבור, כי כמות העשן שיצאה מאותו חפץ, הסתירה את טיבו עד מצב שאי אפשר לזהותו כלל, במיוחד משהתובע לא דייק בדבריו באשר לכמות העשן שיצאה, קטנה או גדולה. 48. גרסה מאוחרת זו אינה מתיישבת עם השכל הישר ושורת ההיגיון. אין זה הגיוני בעיני, כי ילד בן 14 שנים מתקרב ל"משהו.. יוצא ממנו עשן" (עמ'7 ש'5) ואוחז אותו מבלי לזהותו כלל, רק מתוך סקרנות וכדבריו "רצית לראות מה זה" (עמ'10 ש31-32). לא רק זאת, גרסה זו של התובע לפיה הוא תפס את החפץ מתוך סקרנות אינה מתיישבת עם עדותו של אביו ח' אשר מסר (עמ'27 ש'4 וש'13) שהוא שאל את בנו התובע, מדוע התקרב ותפס אותו חפץ ועל כך השיב לו התובע "לא יודע"!! שמיעה 49. בהקשר זה, מסר העד ס' לראשונה בחקירתו, גרסה התומכת בגרסת התובע לפיה, הוא והתובע ראו "משהו שיוצא ממנו עשן" (עמ'17 ש'2 וש'27 ועמ'18 ש10 ועמ' 18 ש'22) וכי רק כשהתפוצץ בידו של התובע, ידע שמדובר בזיקוק (עמ'19 ש'3-10) ולא לפני כן (עמ'21 ש'7-10 וש'22-29); ברם דבריו אלו של העד ס', לא זכו לאמוני, שכן התרשמתי שדבריו בנקודה זו נמסרו מתוך מטרה לעזור לבן דודו התובע. במאמר מוסגר אציין כאן, כי כשנשאל ס' בחקירתו לפשר הסתירה בדבריו ומדוע מסר בתצהירו שראה "זיקוק", הוא לא ידע לתת הסבר סביר ומשכנע והשיב: "אני כתבי את זה? אני רק חתמתי, אנו ראינו משהו שיוצא ממנו עשן, אני אמרתי לעו"ד אבל לא כתבתי את זה"!! (עמ'20 ש11). 50. ס' מסר גרסה מהוססת בעניין הזיקוקים. לדבריו- לאחר שתיקן עצמו- הוא ראה מרחוק ילדים משחקים בזיקוקים, אולם הוא מעולם לא נגע או שיחק בהם, שכן הוריו אסרו עליו לעשות כן (עמ'15 ש'19-32 ועמ'16 ש'1-22); ס' ניסה לטען במהלך חקירתו שלא ידע מה זה זיקוקים, אם כי, בסוף מתברר שהוא כן ידע (עמ'16 ש'19-20). בהמשך עדותו, ניסה ס' לחזור בו מטענתו, כי ראה ילדים משחקים בזיקוקים וטען "הייתי רואה ילדים משחקים במשהו דומה שהתפוצץ. אבל אני לא יודע אם זה בדיוק אותו דבר" (עמ' 19 ש13-16). 51. התובע לא ידע למסור גרסה חד משמעית וברורה באשר לזהותו של אותו חפץ, דבר המוסיף ומכביד על גרסתו בנקודה זו, ובמה דברים אמורים? א. כזכור בחקירתו מסר התובע תחילה, כי ראה "משהו" או "חפץ", מבלי לזהות מהו וניגש אליו לראות אותו. ב. ברם, בהמשך חקירתו מסר התובע, כי אינו זוכר כלל מה ראה שם; התובע ולאחר שמסר "שהלך לכיוון העשן", השיב לשאלה "אתה זוכר מה ראית?" ואז השיב בשלילה !!(עמ'7 ש'31-32). אם כי בהמשך, התובע התחיל אט אט, להיזכר ולתאר את אותו חפץ- גודלו וצבעו, אך לא נתן תשובות חד משמעיות בעניין זה. התובע אינו יודע מה גודלו של החפץ, האם היה גדול אם לאו שכן לדבריו "אני לא יודע לתארו, כי אף פעם לא השתמשי במשהו דומה.." (עמ'8 ש7-14). התובע אינו יודע מה צבעו של החפץ שכן "ראיתי רק עשן והיה הרבה" (עמ'8 ש' 16-17). בהמשך הוסיף "היה הרבה עשן ולא יכולתי לראות בגלל שהיה הרבה עשן ובגלל זה לא יכולתי לזהות את החפץ שיצא מתוך העשן" (עמ22-23); כאשר קודם לכן, בתביעה ובתצהירו טען שמהחפץ יצא "קצת עשן". דברים אלה אינם מתיישבים גם עם טענתו של העד ס' שמסר, כי כמות העשן שיצאה מאותו חפץ הינה "כמו סגיריה פחות מסיגריה, קצת", סיגריה שזורקים אותה אחרי שמסיימים לעשן, פחות או יותר (עמ'18 ש'24-32). 52. ודוק, כמתואר לעיל, נמצא שחלק מגרסתו של התובע -המאוחרת- אינה מקובלת עלי, אולם אין בכך כדי לפגום באמינות גרסתו בכללותה ולגרום לקריסתה; לעניין זה ישימים הדברים שנקבעו בע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' אופיר בארי ו-3 אח', פ"ד מח(1) 302): "בית המשפט רשאי להסתמך על קטעי עדותו של עד גם אם אינו מקבל את דבריו כאמינים בשלמותם וכמקשה אחת. נסיון החיים מלמד שנדירים המקרים בהם אין בתום עדות, בייחוד עדות ארוכה, קטע זה או אחר של אי-דיוק, שיכחה או אף הינתקות מתיאור האירועים לאשורם, בדרך כלל שלא מדעת, ולעתים אף מדעת - במיוחד מקום שהמדובר בעדות שנמסרה זמן רב לאחר האירוע עצמו. אמרנו על כן בע"פ 71/76 (מרילי נ. מדינת ישראל, פד"י ל'(819 ,813 (2 מול האות א'), כי עדות שיש בה סתירות, רשאי בית המשפט לנסות ולבור בה את הבר מן התבן, היינו לחלק את העדות באופן שבית המשפט יתן אמונו בחלק מן הדברים וידחה יתרתם. סתירה כשלעצמה איננה חייבת להוליך לשלילת דברי העדות אם יש הסבר סביר לסתירה .. אך מובן שבחירה זו בין קטעי דברים איננה יכולה להיעשות באופן שרירותי, אלא מתבקש יסוד סביר לאבחנה בה מאבחן בית המשפט בין חלקי העדות"". הדברים נכונים וישימים גם לגבי העד ס'. 53. לעניין זה קובע סעיף 57 לפקודת הראיות כי, אין בקיומן של סתירות, הן פנימיות והן חיצוניות, כדי לאיין את דברי העדים הנוגעים בדבר. 54. לפני סיום פרק זה, אתייחס להודעה שנגבתה מהתובע על ידי המשטרה בבית החולים נ/4. בהודעה זו נרשם, כי ביום האירוע, סמוך לשעה 8:30, יצא התובע מביתו לעשות סיבוב, תוך כדי כך, "מצאתי זיקוק על הכביש שהיוצא ממנו קצת עשן מהזיקוק, תפסתי את הזיקוק כדי להדליק אותו ואז התפוצץ לי הזיקוק ביד" (שורה 4); בהמשך נרשם, "לא היה לי גפרורים, ..רצית להדליק אותו יותר מאוחר"; הודעה זו, אינה עולה לכאורה בקנה אחד עם עדותו של התובע לפיה הוא ניגש ותפס את הזיקוק מתוך סקרנות. התובע אף הכחיש נמרצות, כי הוא תפס את הזיקוק במטרה להדליק אותו כפי שנרשם בהודעה הנ"ל. כשנשאל התובע לפשר סתירה זו, השיב כי הדברים שנרשמו בהודעה האמורה נ/4 אינם נכונים (עמ'11 ש'1-7) ובהמשך הוסיף, "לא זוכר שאמרתי את הדברים האלו למשטרה ואני לא הייתי בהכרה" (עמ'12 ש12-28). 55. הודעה זו נרשמה על ידי השוטר אדרי יצחק, עד ההגנה מטעם המדינה. הלה נחקר בבית המשפט אודות נסיבות גביית הודעה זו. 56. העד יצחק אדרי עבד כסייר במשטרת טבריה, ובזמן הרלוונטי לתביעה שימש כחוקר, אך אינו יודע אם היה החוקר הממונה על האירוע נשוא התביעה (עמ'34 ש 27 ועמ'36 ש'21-22). 57. מר יצחק אדרי אישר שהודעה זו נגבתה מהתובע בבית החולים באמצעות מתורגמן. כאשר בהודעה נרשם שהמתרגם הינו ד' מדלול (עמ' 34 ש'30-27). למתור לציין כאן כי כשנשאל התובע, אם דודו תירגם את ההודעה השיב: "אני בכלל לא הייתי מודע לעצמי.." (עצ'12 ש25)!! 58. מר אדרי יצחק אינו זוכר את נסיבות גביית ההודעה ואינו זוכר אם התובע היה בהכרה אם לאו (עמ'34 ש'29 ועמ'35 ש32) וכשנשאל מה תגובתו לגרסת התובע לפיה הדברים שנרשמו בשורה 4 להודעה, אינם נכונים, הסתפק בתשובה :"אני אומר שמה ששמעתי מן המתורגמן כתבתי. ואני לא דובר השפה הערבית למעט מילה פה מילה שם וזה כל מה שאני יודע" (עמ'35 ש'1-4). בהמשך מסר, כי אינו זוכר את נסיבות גביית ההודעה שכן הוא טיפל בעשרות מקרים אך הוסיף כי "בדרך כלל אני שואל שאלה מחכה לתרגום ורק אחר כך אני רושם "(עמ'35 ש10-14) ולשאלת בית המשפט, הוסיף "חלק אני קורא וחוזר וחלק אני נותן למתורגמן על מנת שיקרא שוב ויאשר. אבל כאן אני לא זוכר מה עשיתי "(עמ'35 ש17-18 ראה גם עמ'36 ש'16-17). 59. המתורגמן -ד' מדלול, דודו של התובע, לא הוזמן לעדות בעניין נסיבות גביית ותרגום הודעה זו. לא ניתן לדעת מה רמת ידיעותיו בשפה העברית, האם התרגום היה תרגום מדוייק או תרגום חסר ומעוות. 60. בהתחשב באמור לעיל, ובמיוחד בעמדת התובע מחד וגרסתו של החוקר יצחק מאידך, כאשר הלה אינו זוכר את נסיבות גביית ההודעה ואינו שולט בשפה הערבית ובעיקר לא הכחיש את גרסת התובע, ובהתחשב בכך שהמתרגם לא הובא למתן עדות בעניין זה, איני יכול בנסיבות אלה לקבוע שהודעה זו שיקפה נאמנה את דברי התובע כהייותם. ודוק, איני כאן מטיל חשד בכך שהחוקר יצחק- עד נטול אינטרסים- שגבה את ההודעה עשה את מלאכתו נאמנה, אך ידוע לכל, מה גדולים הקשיים לדברים שנאמרו מכלי שני ומשפה לשפה (לשם השוואה ראה דברי כב' השופטת ביניש בע"פ 1746/00 - אנטולי ברילב נ' מדינת ישראל פ"ד נה(5) 145, בעניין רישום הודעה בשפתו של הנחקר וקשיי התרגום). 61. אשר על כן, אני רואה לנכון לייחס להודעה זו נ/4 משקל נמוך ביותר אם בכלל. ובכל מקרה בהערכת מכלול הראיות בפני, סבורני כי אין בהודעה זו כדי לשנות כהוא זה ממסקנתי כאמור להלן. חוות הדעת המומחה אבי שטיינפלד: 62. מר אבי שטיינפלד, שימש בתקופה הרלוונטית לתביעה, כקצין חבלה מרחב עמקים לרבות בכפר מגאר. כיום משמש כראש שלוחת מעבדת חבלה צפון בדרגת רפ"ק במשטרת ישראל (להלן:"המומחה שטיינפלד"). הלה הגיש מטעם המדינה, תצהיר (נ/5) וחוות דעת מיום 7.6.2009 (נ/6). 63. לשיטת המדינה, חוות הדעת מטעם המומחה אבי שטיינפלד, שומטת את הבסיס מתחת גרסת התובע לפיה, הוא ראה זיקוק מעשן, ניגש אליו, תפס אותו ביד ואז זה התפוצץ בעודו אוחז אותו בידו, שכן זיקוק כזה לא מתפוצץ בצורה זו המתוארת על ידי התובע, ובמה דברים אמורים? 64. לטענת המדינה, התובע זיהה בתמונות שהוצגו לו (נ/1-נ/2), שני מוצגים הדומים לחפץ שהתפוצץ בידו, כאשר החפץ בתמונה נ/1 דומה בצורתו ואילו התמונה נ/2 דומה בגודלו (סעיף 2 א לסיכומים). 65. המדינה הוסיפה, כי המומחה שטיינפלד הציג בבית המשפט "את אותו קנה בודד אשר זיהה אותו התובע והסביר שעל פי התמונות שהוצגו לו ניתן לקבוע באופן ודאי מהו החפץ שהתפוצץ ביד התובע, (עמ' 42 ש'28 ; סעיף 2.ג לסיכומים). 66. באשר להפעלת הזיקוק, המדינה הוסיפה, כי שטיינפלד הסביר בחקירתו, כי "מדובר בהפעלה מיידית של הזיקוק, שכן לכוורת כולה קיים פתיל השהייה אחד בעוד שלאחר הפירוק, נותרים הקנים בודדים עם פתיל הפעלה קצר ומיידי ולכן קיימים מקרים לא מעטים של פציעה כתוצאה מהצתת זיקוקים כאלו" (סעיף 2ו לסיכומים). 67. לבסוף ועל סמך חוות דעת המומחה שטיינפלד, טוענת המדינה בסיכומיה: "ראינו בחוו"ד שטיינפלד שהזיקוק שהתפוצץ לא יכול היה להתנהג כפי שמתארים אותו התובע וס'. חפץ זה מתפוצץ עם ההצתה שלו. המצב אותו תיארו הילדים דאז, כאילו ראו זיקוק/נפץ מעשן, התובע ניגש והרימו-לא יכול להתקיים- מדובר בחפץ המצויד בפתיל קצר אשר מתפוצץ מידית לאחר ההצתה ראה פר42 ש'24" (סעיף יח לסיכומים), ובכך , טוענת המדינה, נשמט הבסיס מתחת לגרסת התובע בדבר נסיבות פגיעתו. בשים לב לכך מבקשת המדינה להסיק כי מי שהצית את הזיקוק היה זה התובע בעצמו. 68. לאחר עיון בחוות הדעת, שמיעת המומחה ושקילת טענות הצדדים, הנני סבור, כי לא ניתן לבסס על סמך אותה חוות דעת, ממצאים ברורים למקרה דנן וזאת מהטעמים הבאים: 69. הבסיס העובדתי של חוות הדעת, אינו עומד על רגליים איתנות. המומחה שטיינפלד תיאר תחילה בחוות דעתו את "החפץ" באומרו, כי "הפריט שזוהה ע"י התובע וסומן על ידו במסמך נ/1, הינו קנה זיקוקים בודד המהווה חלק מכוורת זיקוקין.." (סעיף 1.א עמ' 1 לחוות דעת). דא עקא, התובע לא זיהה את החפץ-זיקוק שסימן בתמונה נ/1 כחפץ-קנה זיקוק שהתפוצץ בידו. אלא מה? התובע נשאל אם יש בתמונה נ/1, מוצג דומה לחפץ ממנו נפגע ועל כך השיב, כי "הוא גדול אני לא יודע, אני מצביע ומסמנו בעיגול על משהו דומה אבל מה שאני החזקתי יותר גדול" (עמ'10 ש'6-9). בהמשך נשאל לגבי תמונה -נ/2 ועל כך השיב:"הוא גדול כמו על זה שאני מסמן בעיגול, אבל לא באותו גודל" (עמ'10 ש'20-21). 70. נוכח דבריו של התובע, אין לקבע ממצא עובדתי לפיו -התובע זיהה את הפריט שסימן בנ/1 -וגם בנ/2- כקנה זיקוק שהתפוצץ בידו. הפריט שסימן התובע הן בתמונה נ/1 והן בתמונה נ/2, הינו "משהו דומה" לקנה זיקוק שהתפוצץ בידו. 71. לא רק זאת, מעדותו של המומחה שטיינפלד ניתן להסיק, כי גרסת התובע בעניין זהות קנה הזיקוק ממנו נפגע, הינה אפשרות אחת מני רבות שניתן להעלות על הדעת וקיימת הסתברות מסויימת, כי הוא נפגע מקנה זיקוק אחר שתמונתו לא הופיעה במסגרת המוצגים נ/1, שכן שטיינפלד אישר בעדותו, כי מלבד המוצג שסימן התובע בנ/1, ישנם זיקוקים מסוכנים אחרים שלא מופיעים בתמונה נ/1, אשר חלק מהם מותרים למכירה והחלק האחר אסור (עמ'43 ש'25-32), אם כי הוסיף המומחה שטיינפלד, כי "אני לא מכיר כאלו שמותרים למכירה כמו הפריט המסומן" (עמ'44 ש'1-4). 72. בהערת שוליים אציין כאן, כי גם העד ס', התקשה לתת תיאור לקנה-זיקוק שהתפוצץ בידו התובע. לדבריו "זה בגודל פחות או יותר באורך של העט אבל יותר עבה (כמו עוב של בקבוק של מים מינרליים אבל יותר קטן "(עמ'17 ש'28-32), אך ס' אינו זוכר הצבע (עמ'18-ש'1-2) ובכל מקרה לא אישר אם במוצגים שבתמונות נ/1-2, ישנם קנה זיקוק הדומה לזה שהתפוצץ בידו של התובע, והוא הסתפק בתשובה "אינו יודע" ו"אינו זוכר" (עמ'18 ש'3-6). 73. אם כן, קביעתו של המומחה שטיינפלד לפיה "הפריט שזוהה ע"י התובע וסומן על ידו במסמך נ/1, הינו קנה זיקוק..." אינה מדוייקת עובדתית, והיא למעשה מבוססת על "קנה זיקוק דומה". 74. ודוק, לשיטת המומחה שטיינפלד עצמו, חוות הדעת מבוססת כל כולה על קביעה עובדתית זו; כך מסר שטיינפלד בחקירתו: "ש.זה נכון שחוות דעתך התבססה על נ/1? "ת.אמת" ש. זה הדבר היחיד שהתבססה עליו חוות הדעת? "ת. לא הו לי מוצגים פיזיים, ובין התמונות שהוצגו לי התמונה הזו עליה ביססתי את החוות הדעת על סמך היכרות של פרטים מסוג הזה" (עמ'42 ש19-21, ראה גם עדותו בהמשך עמ'43 ש'9-25). 75. דא עקא, התובע לא הצביע רק על קנה זיקוק בנ/1 הוא הצביע על זיקוק המופיע גם בנ/2 כדומה לזיקוק ממנ ונפגע. המומחה שטיינפלד מתעלם לחלוטין ממוצג נ/2 במסגתרת חוות דעתו התעלמות שאינה מוסברת כלל. להזכיר כי בחוות דעתו של שטיינפלד הוא מבסס את מסקנתו כי מדובר בקנה זיקוק על כך שהזיקוק בנ/1 הוא ללא מדבקות ולכן הוא מהווה חלק מכוורת זיקוקים. אולם הזיקוק שמויע בנ/2 הוא עם מדבקות ולכן לא ניתן לומר כי התובע הצביע על זיקוק חסר מדבקות ומכאן המסקנה כי מדובר בזיקוק שהוא חלק מכוורת זיקוקים.. 76. למעשה נמצא שחוות הדעת מבוססת על הנחות שלא הוכח כי מתקיימות במקרה ספציפי דנן: המומחה מתאר ומסביר בחוות דעתו את דרך הפעלת הזיקוק "הדומה" לזיקוק שהתפוצץ בידו של התובע, ולא את הזיקוק הספציפי נשוא תביעה דנן. 77. הנה כי כן, חוות הדעת מבוססת אך ורק על קביעה עובדתית לא מוכחת- וכנגזר מכך נשמט גם הבסיס מתחת למסקנות המומחה. 78. גם אם נדלג על מכשול זה, בפני הנתבעת ישנו מכשול נוסף קשה יותר- חוות הדעת לוקה בהעדר קביעה פוזיטיבית ספציפית למקרה שלנו ובמה דברים אמורים? 79. שטיינפלד הציג במהלך חקירתו בפני דוגמא לכוורת זיקוקין, דומה למוצג נ/1 וחזר בעיקר על קביעותיו בחוות דעתו. 80. לשיטת שטיינפלד, קנה הזיקוק שסימן התובע בנ/1, מהווה תמיד חלק מכוורת זיקוקין, אשר אמורה להימכר רק למפעיל זיקוקין מורשה. אולם בפועל שכיחה תופעה של פירוק הכוורת, הפרדת הקנים ומכירתם כפריטים בודדים . שטיינפלד הוסיף, כי "במקרים מסוימים ובמידה ובידו של מחזיק הקנה הבודד, קנה בעל פתיל אפור (שכיח ביותר) יופעל הקנה מיידית בעת הצתת הפתיל דבר שגרם לא פעם לפציעה של מחזיק הקנה" (עמ'2-3 לחוות דעת ועדותו עמ'7 ש'24-27 ועמ'41 ש'307). בהמשך עדותו חזר המומחה והסביר כיצד מפעילים זיקוק (עמ' 40 ש'28-29 ועמ'41 ש'1-2). 81. על סמך חוות דעת זו, הנתבעת מגיעה למסקנה, כי נסיבות פגיעתו של התובע מאותו קנה זיקוק שהחזיק בידו, אינן יכולות להתקיים בפועל. 82. למעשה, הנתבעת קובעת, על סמך חוות דעת זו, כי: א. קנה זיקוק שהחזיק התובע בידיו הינו "תמיד חלק מכוורת זיקוקין, אשר אמורה להימכר רק למפעיל זיקוקין מורשה", ברם, כאן, כמו מקרים רבים, כוורת הזיקוקין פורקה, הקנים הופרדו ונמכרו כבודדים באופן לא חוקי, וכך הגיע אותו קנה זיקוק בודד לידיו של התובע. ב. קנה זיקוק בודד זה, מופעל מיידית עם הצתת הפתיל. ג. משכך, לא יכול להיות מצב שמאותו קנה זיקוק יצא עשן, אח"כ תפס אותו התובע ורק אז התפוצץ. 83. ברם לגרסה מורכבת זו, אין ראיה פוזיטיבית -אובייקטיבית אחת, כי כך היה צריך להיות גם במקרה שלנו, וכי זו הדרך היחידה להתפוצצות קנה זיקוק כדוגמת זה שהתפוצץ בידו של התובע. במילים אחרות, חוות הדעת של המומחה שטינפלד, מבוססת, כל כולה, על הנחות על גבי הנחות, ללא כל ממצא פוזיטיבי ישיר לנסיבות מקרה שלנו. 84. נוכח הטעמים המפורטים לעיל, אין בידי לסמוך על חוות דעת זו של המומחה שטיינפלד בהיותה חוות דעת בלתי מהימנה ובלתי יסודית. ובכך אני דוחה את טענת הנתבעת לפיה, חוות העדת של המומחה שטיינפלד שומטת את הבסיס מגרסת התובע באשר לנסיבות פגיעתו. סיכום ביניים 85. לסיכום אני קובע, כי עדיפה בעיני ומסתברת יותר הגרסה לפיה, ביום 6.3.2001 בשעה 8:00-8:30 בערב, עת הלך התובע יחד עם בן דודו ס' ברחבות הכפר, הבחין התובע בזיקוק מונח בצד הכביש סמוך לדלת הכניסה של מבנה המשטרה ומבנה קצין הביטחון של המועצה; התובע ניגש לזיקוק- ביודעו שאכן מדובר בזיקוק- תפס אותו בידו הימנית ואז זה התפוצץ בעודו בידו וכתוצאה מכך נפגע קשות ביד ימין. רשלנות -טענות הצדדים טענות התובע: 86. כאמור, התובע טוען, כי נסיבות התרחשות האירוע דנן, מקימות אחריות בנזיקין על הנתבעות כלפיו. 87. לשיטת התובע, המועצה, כרשות אשר בידיה מצויות סמכויות לאיתור ומניעת ניהול עסקים בלתי חוקיים ו/או מכירת ושיווק חפצים בלתי חוקיים בשטחה, וזאת מכוח חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 וצו המועצות המקומיות (א) התשי"א-1950, חייבת בחובת זהירות מושגית כלפי תושביה להשתמש בסמכויות אלה בסבירות כדי לשמור על ביטחונם ושלומם. 88. התובע הוסיף וטען, כי בנסיבות מקרה דנן, קיימת גם כן חובת זהירות קונקרטית ביחסים שבין המועצה לבין התובע, שכן המועצה מודעת לתופעה של מכירת זיקוקים מסוכנים בשטחה. 89. באשר למדינה, באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת, הרי גם היא חבה בחובת זהירות כלפי התובע. לשיטת התובע, בידי המדינה סמכויות רחבות למניעת הפצת ומכירת צעצועים מסוכנים וזאת מכוח מספר חוקים המפורטים בלוח תפוצה שצורף כנספח ב' לתצהיר המומחה אבי שטיינפלד, שעיקרם סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, שמכוחו מופקדת המשטרה על השמירה על הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש, וכן וצו הפיקוח על הצרכים והשירותים המקנה למשרד התמ"ת סמכויות רחבות לאיתור ומניעת מכירת צעצועים מסוכנים. 90. המדינה באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת, חייבת בחובת זהירות מושגית כלפי תושביה להשתמש בסמכויות המוענקות לה בסבירות כדי לשמור על ביטחונם ושלומם מפני סכנות בכלל ומפני הסכנות שבזיקוקים. 91. התובע הוסיף וטען, כי בנסיבות מקרה דנן, קיימת גם כן חובת זהירות קונקרטית ביחסים בין המדינה באמצעות המשטרה לבין התובע, שכן המשטרה מודעת לתופעה המסוכנת של מכירת זיקוקים מסוכנים, והיא צפתה - או יכולה הייתה לצפות- את השימוש בזיקוקים מסוכנים במהלך החגים בכפר מג'אר בו התגורר התובע. 92. מלבד האמור לעיל, טוען התובע, כי הנתבעות בהיותן בעלים ו/או מחזיקות בשטח בו נמצא הזיקוק, חבות בחובת זהירות כלפיו. 93. לדידו של התובע, המועצה והמדינה הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהן כלפיו, שכן הן לא עשו כלום לטיפול ולמניעת התופעה הנפסדת של מכירת ושיווק זיקוקים וצעצועים מסוכנים אסורים לרבות השימוש הנרחב בהם. טענות הנתבעות 94. לטענת המועצה, אין חבות משפטית על מי מהנתבעים להתרחשות האירוע דנן, שכן לא הוכח שמקור אותו זיקוק ממנו נפגע התובע, בכפר מגאר או במקום ספציפי אחר, ומשכך נקיטת כל אמצעי סביר על ידי הנתבעות, לא יוכל למנוע מקיומו של זיקוק זרוק במקום כלשהו. 95. בכל מקרה, טוענת המועצה, כי נסיבות התרחשות האירוע, אינן מקימות אחריות עליה היא כלפי התובע, שכן על המועצה לא רובצת כל חובה בדין ביחס לזיקוקים ומניעת הפצתם. כמו כן לא הוכח כאמור, כל קשר סיבתי או זיקה בין המועצה לבין האירוע דנן "זולת העובדה שאם התרחש בשטח השיפוט שלה". 96. המועצה טוענת על דרך החילופין, כי האחריות להתרחשות התאונה מוטלת על המדינה באמצעות זרועותיה- המשטרה ומשרד התמ"ת, כמי אחראים על כל הנושא של הזיקוקים, לרבות הייבוא, הייצור, ההפצה והשימוש בהם. 97. מטעמי זהירות הוסיפה וטענה המועצה, כי חלקה בתביעה דנן הינו שולי מאוד והדבר היחידי שיכולה לעשות זה להוציא צו סגירה מינהלי כאשר אין כל הוכחה שהמועצה בזמן הרלוונטי לתביעה, לא סגרה חנות שמכרה זיקוקים שלא כחוק. ומשכך, טוענת המועצה, כי חלקה בחבות הינו בשיעור 5% לכל היותר. 98. בין כך ובין אחרת, המועצה מבקשת לייחס לתובע, בן 14 ביום האירוע, אשם תורם מכריע להתרחשות האירוע, בשיעור של 80%-100%. 99. המדינה גם היא טוענת שאינה אחראית בנזקין כלפי התובע מאחר ואינה חבה בחובת זהירות כלפיו. לשיטת המדינה, במערכת היחסים בינה לבין התובע, אין חובת זהירות מושגית. המדינה מסבירה, כי כאן מתקיים מבחן הציפות הטכנית להתרחשות נזק כתוצאה מהזיקוקים כפי שעולה מחוות דעתו של המומחה שטיננפלד, ברם לטענתה המבחן השני- צפיות נורמטיבית- אינו מתקיים בענייננו, שכן אין המשטרה יכולה לצפות כל נזק העלול להיגרם כתוצאה משימוש בזיקוקים בלתי חוקיים. 100. המדינה הוסיפה וטענה, כי במערכת היחסים בינה לבין התובע, אין גם חובת זהירות קונקריטבית: המשטרה לא יכולה -ולא צריכה הייתה - לצפות טכנית ונורמטיבית, כי התובע- עובר אורח סקרן ייפצע מקנה זיקוק אותו הרים ברחוב בכפר מגאר, במיוחד משלא ידוע מקורו של אותו קנה זיקוק ולא הוכח שזה נמכר בכפר מג'אר. 101. המדינה מעלה בהקשר זה שאלה מורכבת: האם על המשטרה לצפות את העובדה שא' ירכוש כוורת זיקוקים ברישיון, ב' יפרק את הכוורת לקנים בודדים, ג' ימכור את הקנים הבודדים בחנותו, ד' ירכוש קנה זיקוקים בודד, יצית אותו ויניח אותו ברחוב, התובע ירים את קנה הזיקוקים וזה יתפוצץ בידו? 102. בנוסף לכך, המדינה טענה, כי שיקול הדעת המנהלי שהפעילה המשטרה בעניין הטיפול בתופעה של הזיקוקים המסוכנים, היה ראוי סביר והיא לא התעלמה מתופעה זו במגזר הערבי, אלא פעלה כנגדה בשיתוף עם גורמים אחרים כמו הרשות המקומית ומשרד התמ"ת. 103. בכל מקרה, המדינה טוענת, כי התובע הינו האשם הבלעדי להתרחשות האירוע בו נפגע. בחינת הראיות תופעה רחבה ומסוכנת של מכירה ושימוש בזיקוקים בכפר מג'אר 104. מחומר הראיות עולה, כי בכפר מג'אר קיימת תופעה מסוכנת ורחבה של מכירה ושימוש בזיקוקים מסוכנים. 105. העדים מוחמד עסקאלה (סעיף 7 לתצהירו) העד נביה חוסין (סעיף 2 לתצהיר), ואביו של התובע- ח' (סעיף 9 א), אשר כולם תושבי הכפר מגאר, הצהירו על קיום תופעה רחבה-מסוכנת של שימוש בנפצים וזיקוקים בתקופת החגים - חג הקורבן, ואירועים אחרים שונים כמו חתונות, בחירות וכו'. 106. העדים ח' ונביה הוסיפו והלינו על הגישה החופשית ובלתי מבוקרת העומדת בפני ילדי הכפר לרכישת זיקוקים בחניות (עמ' 24 ועמ' 25 ש3-4 וסעיף 4 לתצהיר של נביה, עמ'26 ש13 ועמ'27 ש'22-32 וסעיף 9ג לתצהיר של ח'). 107. העדים ח' ונביה הוסיפו (סעיף 9 ב' לתצהיר ח' וסעיף 3 לתצהיר נביה), כי הם התריעו בפני גורמים במועצה על התופעה וביקשו התערבותם. ח' הוסיף והסביר בעדתו, כי הוא לא פנה בעניין זה בכתב למועצה אך "אני נפגש במקרה עם מישהו מהמועצה המקומית או בני משפחה ואני מתריע. גם למשטרה אני מודיע" (עמ'27 ש'21-22) וכן לאחר האירוע בו נפגע בנו, הוא דבר בעניין זה עם ראש המועצה (עמ'27 ש16-17). העד נביה הסביר בעדותו, כי "אנו התושבים מדברים ונפגשים ביחד כולם מכירים את כולם, הפגישות הם מקוריות בחתונות ובהלויות ובמפגשים, מה שקורה בחגים זה שיחת היום, וכל שנה זה אותו דבר" (עמ' 24 ש'30). 108. גם העדים מטעם הנתבעות, אישרו קיומה של תופעה מסוכנת זו בכפר מג'אר, כפי שאפרט בהמשך. כיצד פעלה הנתבעת מס'1- המועצה המקומית בכפר מג'אר לשם מיגור תופעה זו 109. תשובה לשאלה זו נמצא בעדותו של מר סלימאן דגש אשר הגיש תצהיר (נ/3) מטעם המועצה ונחקר עליו בפני. הלה, שימש בזמנים הרלוונטיים לתביעה ומשמש גם כיום, כמנהל מחלקת התברואה, איכות הסביבה והפיקוח במועצה (להלן:"דגש"). 110. דגש מסר תחילה בתצהירו גרסה לפיה, המועצה עשתה כל שביכולתה לטפל בתופעה של מכירה ושימוש בזיקוקים בכפר. לדבריו, המועצה, פרסמה ומפרסת בכל עונת החגים כרוזים לאוכלוסיה עם אזהרה מפני שימוש ורכישת דברים מסוכנים לרבות נפצים וזיקוקים. כמו כן המועצה, דאגה להזהיר את כל בעלי החנויות מפני מכירת ושיווק מוצרים אלה. דגש הוסיף, כי המועצה דאגה גם כן, באמצעות מערך הפיקוח, במסגרת האמצעים העומדים לרשותה, למנוע מכירת מוצרים אלה וכן דאגה ליידע את המשטרה ולבקש פיקוחה בתור אחראית לקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש. 111. ברם בחקירתו בפני, דגש מסר גרסה שונה מזו שבתצהירו. ודוק, גרסה אחרונה זו, עדיפה ומקובלת עלי. התרשמתי, כי גרסתו בפני באשר להתנהלות המועצה בעניין השימוש בצעצועים מסוכנים, משקפת את הדברים כהיוותם ואני נותן בה אמון מלא בעוד שגרסתו שמסר בתצהיר אינם קרובים כהוא זה למתחולל בשטח. 112. בהקשר זה נרמז בין השיטין, כי דגש מסר גרסה שונה בחקירתו מזו שבתצהירו בשל מערכת יחסים לא תקינה בינו לבין המועצה. במהלך חקירתו, נשאל דגש אם הוא מאוכזב מהמועצה ועל כך השיב "אני מאוכזב מאוד מכל המועצות ומהשלטון המרכזי" (עמ'31 ש'16). ברם אין די בכך על מנת ללמד כי לדגש היה מניע נסתר לבוא חשבון עם המועצה או לסברה כי מדובר בעד "עוין". 113. בכל מקרה, המועצה לא טרחה להזמין לעדות את ראש המועצה בכפר מג'אר דאז או כל גורם מוסמך אחר, עדים חיוניים ורלוונטיים, אשר יכולים לשפוך אור על התנהלות המועצה בעניין התופעה של מכירת ושימוש בזיקוקים, ולהציג בכך גרסה סותרת, אם בכלל, לזו של העד דגש אשר נותר עד מטעם המועצה. ההתנהגות זו של המועצה, במיוחד נוכח גרסתו המאוחרת של העד מטעמה-דגש, פועלת לחובת המועצה עצמה וממנה מתחייבת המסקנה לפיה שאילו הושמעו עדים אלה, היה בכך כדי לפגוע בגרסת המועצה ולא הוא (ראה: ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736 ,760). 114. לסיכום, מקובלת עלי גרסתו של העד דגש כפי שזו באה לידי ביטוי בעדותו בפני. 115. מעדותו של דגש בפני, עולה תמונה עגומה של התנהלות לקויה מצידה של המועצה ושל מחדל מתמשך בכל הקשור בטיפול בתופעה של מכירה ושימוש בזיקוקים מסוכנים בכפר, ובמה דברים אמורים? 116. לדברי דגש, התופעה של שימוש בנפצים ובזיקוקים קיימת בכפר מג'אר מזה 15 שנים והיא רק מוספיה ומתפשטת (עמ' 28 ש' 21-30). דגש תיאר תופעה זו באומרו: "במשחק של המונדיאל כשברזיל ניצחה זה היה כמו עזה. אי אפשר לצאת לרחוב. זה גם אש חיה לצערי" (עמ' 30 ש' 14-15). ואילו אביו של התובע -ח' תיאר זאת: "בחג כמו מלחמה אצלנו" (עמ' 26 ש' 17). 117. לשיטת דגש, הוא בטוח שנפצים וזיקוקים נמכרים בכפר מגאר; לשאלה אם אפשר לקנות נפצים בחנויות הכפר השיב דגש:"אני לא יודע, לא נכנסתי לחפש, אבל אני בטוח שנפצים נמכרים במגאר, כי אני שמעתי את זה. אני לא יודע מאיפה הם מגיעים... "(עמ'32 ש'9-11). אך בהמשך הוסיף: "אני מעוניין למנוע מהילדים שלי לקנות את זה, וגם זה אני לא יכול למנוע ב-100%. גם הילדים שלי מאחורי הגב שלי השתמשו בזה, יש להם חברים רוצים לעשות שמח וזה טבעם של ילדים" (עמ'32 ש'12-15). 118. על אף המודעות לקיום תופעה מסוכנת זו בכפר מג'אר, מתברר - כך עולה מעדותו של דגש-, כי המועצה לא נקטה באמצעים ממשיים לצורך טיפול ומיגור תופעה זו. 119. ראשית, מעדות דגש עצמו - מנהל מחלקת הפיקוח במועצה עם פקח אחד (עמ'32 ש1-2)- אין אפשרות לפיקוח מעשי באשר למכירת הזיקוקים בחנויות הכפר, שכן לכפר מג'אר ישנו פקח אחד, ולא רק זאת אלא שבחגים הפקח אינו עובד; כך מסר בעדותו: "אני לא יודע באיזה חנויות זה נמכר, למגאר יש פקח אחד על 20,000 תושבים. אנחנו אחרי שתי תוכניות הבראה, 5 שנים לא קיבלנו שכר בזמן. בחגים אנחנו כולנו בחופש, לא נוכל לפקח, כי החגים שלנו זה החגים של המוסלמים ובתקופת החגים הפקח לא עובד" (עמ'29 ש12-14). 120. אז נשאל דגש, אם בחגים הפקחים נמצאים בחופש, המשטרה לא מבצעת סיורים? על כך השיב "לא ראית סיורים" (עמ'30 ש22-23). 121. שנית, מעדותו של דגש ניתן להסיק שהמועצה לרוב, לא הפיצה כרוזים ספציפיים באשר לתופעה של הזיקוקים, מאחר והאחריות בעניין זה הינה בידי המשטרה. לדברי דגש, "אין לנו אמצעי מידע בתקשורת שהם יעילם ויכולים להגיע לכל בית" ובהמשך הוסיף "בנושא הזה לא היה שום כרוז בעניין זה" (עמ'30 ש'6-8). 122. ברם, בהמשך מסר דגש שיכול להיות שפורסמו שני כרוזים אך לדבריו "אפילו שהוציאו, אף אחד לא נענה לזה. אני לא בטוח שזה הגיע לכולם. אנחנו לא הוצאנו בנושא הספיציפי הזה כרוז. אולי פעם או פעמיים הוצאנו כרוז, כי אנחנו רואים בדבר הזה אחריות של המשטרה ולא שלנו. כולם יודעים ושותקים. אני שמח למנוע את זה אבל אין לי הסמכות ולא את הכלים" (עמ'31 ש'6-10). אז שוב נשאל דגש: "אתה אומר לי זה שאולי הוצאתם כרוז או שניים אבל לא בתחום הזה? על כך השיב: "אני לא זוכר 30 שנה איפה, אבל לא הוצאנו כרוזים בנושא הספיצפי הזה כי אין לנו איפה לשים את זה, אין לוח מודעות ואין עיתון יומי. יש לנו אולי תחנת טלוויזיה מקומית אומללה שאף אחד לא מסתכל עליה" (עמ'31 ש'11-14). 123. דגש נשאל מדוע הצהיר, כי המועצה דאגה להזהיר את כל בעלי החנויות בישוב מפני מכירת ושיווק נפצים וזיקוקים, ועל כך השיב שוב: "אולי הפצנו כרוז אבל זה לא הגיע לכולם. זה 700 עסקים ואי אפשר להגיע לכולם. גם אם הזהרנו, מישהו עושה לנו חשבון? המשטרה צריכה למנוע לא אנחנו" (עמ'32 ש'18-20) 124. שלישית, המועצה לא ביצעה שום החרמות סחורה של זיקוקים בחנויות הכפר שכן, אין זה בסמכותה של המועצה אלא של המשטרה. לדברי דגש: "זה לא עניין שלנו. זה תפקיד המשטרה. אין לנו הסמכות בחוק ואין את הכוח אדם. אין לי סמכות להיכנס לחנות ולומר לבעל העסק מה הוא מוכר וגם אין לי כוח אדם" (עמ'30 ש'3-4 ועמ עמ'29 ש'22-23 ראה גם עמ'32 ש16-17). 125. רביעית, לדידו של דגש, המועצה מודעת לקיום עסקים המוכרים דברים אסורים אך משיקולים פוליטיים, ראש המועצה- ועל אף סמכותו, אינו שולל רישיונות לעסקים אלו ולא פועל לסגירתם. 126. דגש יודע שישנם עסקים בכפר העובדים בלי היתר (לדגש ישנו דו"ח לעסקים המזהמים את הסביבה-דו"ח ברירת קנס (עמ'32 ש'6), ולדבריו גם ראש המועצה יודע מזה (עמ'32 ש'3-4), כאשר לאחרון "יש סמכות לראש המועצה לשלול רישיון לעסק אם הוא מוכר דברים אסורים"(עמ'29 ש15-18). דגש הוסיף ופירט, כי ראש המועצה יודע על התופעה של שימוש בזיקוקים והם דיברו ביניהם על זה, ולשיטת דגש, ראש המועצה יוכל מיוזמתו לפנות לו ולבקשו לבדוק העניין, אך הלה לא עשה כן. ראש המועצה יכול גם כן לפנות בעניין תופעה זו למפכ"ל המשטרה (עמ'33 ש1-9). 127. על אף זאת, דגש אישר, כי החנויות בכפר מוכרות את הזיקוקים באופן חופשי והוסיף: "נכון. אחרי 30 שנה בתפקיד שלי מעולם לא נסגר עסק במגאר. ראש המועצה משיקולים פוליטיים ובחירות לא סוגר עסקים" (עמ'29 ש19-21). 128. דגש הוסיף, כי על מנת שראש המועצה יוכל לשלול רישיון של עסק, צריך לקבל חוות דעת מפקח או אחראי. פקח כזה נמצא באחריות המחלקה של דגש (עמ'32 ש'24-27); אז נשאל דגש, אם שלח פקח שיבדוק ספציפית חנויות המוכרות נפצים אם לאו? על כך השיב "לפקח אין סמכות לשאול את בעל העסק מה הוא מוכר. אני לא חושב שעשיתי את זה אי פעם, גם אם נעשה את זה, זה ייקח שנה "(עמ'32 ש30-32)!! 129. לסיכום דגש אישר, כי בפועל המועצה לא עשתה כלום לשם טיפול בתופעה מסוכנת זו של מכירה ושימוש בזיקוקים ודבריו " יש לנו אוזלת יד בנושא הזה" (עמ'30 ש'10-12). 130. בנוסף לכל האמור לעיל, בפיו של דגש ישנן גם טענות כלפי המשטרה, שלא עשתה כלום לטענתו לשם מיגור תופעה זו: א. לדבריו "המשטרה לא עושה שום דבר, וזה נעשה תחת אפה, זה לא המקרה היחידי, אנשים נפצעו לפני זה גם בעין וגם באצבעות" (עמ'29 ש1-2). למותר לציין כאן, כי גם אביו של התובע- ח' סיפר על מקרים של פגיעות ביד ובאצבעות בעקבות שימוש בזיקוקים מסוכנים (עמ'26 ש16). ב. המשטרה לא פנתה למשל למועצה בבקשה לעשות הרצאות ופגישות בבתי הספר של הכפר בעניין התופעה של זיקוקים, אחרת הוא היה משתתף בהם שכן הוא "הכתובת" (עמ'29 ש'24-28). 131. לסיכום: מעדותו של דגש עולה, כי המועצה המקומית בכפר מג'אר, מודעת לקיומה של התופעה של מכירה ושימוש בצעצועים וזיקוקים מסוכנים, יחד עם זאת, היא לא נקטה באמצעים ממשיים לצורך טיפול בתופעה זו. שיתוף פעולה בין המשטרה לבין משרד התמ"ת העד אבי שטיינפלד- המשטרה: 132. כאמור, אבי שטיינפלד, שימש בתקופה הרלוונטית לתביעה, כקצין חבלה-מרחב עמקים כולל כפר מג'אר. 133. שטיינפלד הסביר בעדתו את תהליך ייבוא כוורות הזיקוקין; לדבריו, כוורות זיקוקין מיוצרות בעיקר בסין, ומיובאות לארץ על ידי יבואן מורשה כאשר משרד התמ"ת מאשר זאת (עמ'41 ש'22-30). שטיינפלד אינו יודע "ברמה שאני מצוי בה" אם לצורך אישור הייבוא, מתייעצים עם גורמים במשטרה (עמ' 42ש32) 134. באשר לשלב שלאחר ייבוא הכוורות, שטיינפלד אינו יודע אם מבוצעים פעילות מעקב לשם בירור איפה מוכרים הייבואנים את הכוורות, שכן עניין זה אינו בסמכותו כקצין חבלה, ויכול להיות שישנם גופים אחרים במשטרה שבודקים זאת. שטיינפלד מסביר, כי "אני יכול להעיד על עצמי שהיה לי יבואן באיזור שלי והמכולה שהייתה מגיעה הייתה נפתחת בפיקוח של אנשים שלי כדי לוודא שאין יבוא של דברים אסורים. אנו לא מוודאים שהוא משווק את זה לאנשים מורשים או שלגורמים שאינם מורשים" (עמ'42 ש'1-6). 135. במסגרת תפקידו כקצין חבלה, שטיינפלד מטפל בכל אירוע החבלה ובתוך זה גם סיורי זיקוקים (עמ' 41 ש11-12). ברם מצד שני, שטיינפלד אינו מוסמך לטענתו לטפל במקרה של תפיסת זיקוקים אסורים באמצעות נקיטת הליכי חקירה או הגשת כתבי אישום, כך מסר בעדותו (עמ' 42 ש7-14): "נניח באזור מסויים שאתה קצין חבלה שלו ובאחד הסיורים אתם מאתרים כל מיני חומרים אסורים של זיקוקים או אצל אנשים לא מורשים, מה אתם עושים? האם ידוע לכם ת.בקטעים של החקירה וכתבי אישום לא החבלה מתעסקת. ש.מי מטפל בזה במשטרה? ת.בתחנה הרלוונטית. ש.האם אתה יודע שלמשל אחד מהדברים שאתם עושים זה לחקור יבואן שבאותו איזור מצאו את הדברים האלו? ת.זה לא בתחום המומחיות שלי או הזכות שלי". 136. לשיטת שטיינפלד, משטרת ישראל, מקיימת פעילות מונעת לשם הפסקת מכירת ושימוש בצעצועים מסוכנים. עיקר הפעילות, מתקיימת לפני תקופת החגים של המוסלמים, הנוצרים והיהודים, שכן בתקופות אלו יש פעילות מוגברת של מכירה ושימוש בצעצועים מסוכנים (סעיף 4 א-ב לתצהיר) 137. באשר לפעילות המניעה, בדרך כלל, המשטרה עובדת בתיאום עם משרד הת"מס: מתחילה באיסוף מודיעין לגבי מקומות בהם נמכרים צעצועים מסוכנים. בשלב שלאחר מכן מקימים צוות כולל נציג תמ"ס, קצין רישוי משטרת ישראל, קצין חבלה וגורמים נוספים. הצוות קובע את יעדי הפעילות, יוצא לפעילות מונעת בשטח ובודק מקומות המשמשים למכירת צעצועים מסוכנים. במידה ומתגלים כאלה, נתפסים ומושמדים בהתאם לצו בית משפט, על ידי חבלן ממשטרת ישראל (סעיף 4 ג-ה לתצהיר ועדותו עמ'41 ש 16-20). ודוק, כל זה נעשה ב"כפוף לאילוצים וסדרי עדיפויות" (עמ'41 ש'21); 138. במקרים אחרים בהם מתקבל מידע מיידי על מכירה של צעצועים מסוכנים, משטרת ישראל פועלת לתפיסת צעצועים אלה ללא ליווי ממשרד התמ"ס (סעיף 4 -ו לתצהיר ועמ' 44 ש16-25 וראה בעניין זה גם עדותו של העד ניימרק עמ'53 ש'3-5). 139. בהקשר זה ועל דרך הדוגמא, נשאל שטיינפלד לגבי המצב בחג הפורים; לדברי שטיינפלד המצב בחגי הפורים השתפר, אם כי אינו יודע מה הסיבה לכך! (עמ'45 ש'4-8). בהקשר זה מסר העד ניימרק, כי בחג הפורים תופעה זו הייתה קיימת אך כיום "הרבה פחות" הסיבה לכך הינה שבמגזר היהודי ישנה יותר מודעות ו"אולי הם יותר נרתעים מהחוק" (עמ'54 ש'24-29). 140. שטינפלד אישר בעדותו שהתופעה של שימוש בזיקוקים מוכרת למשטרה, בתקופת החגים אצל מוסלמים, דרוזים, נוצרים, וכן באירועים כמו חתונות ומשחקי כדור רגל (עמ'44 ש25-30). 141. שטיינפלד נכנס במסגרת תפקידו לכפרים הערבים ואף החרים דברים אסורים מתוקף תפקידו כחבלן או כסגן חבלה אך לא כקצין חבלה (עמ'47 ש'1-6) אולם הוא לא ראה לטענתו את התופעה "שבימי החגים בכפרים הערבים התמונה שצויירה שדוכנים וחנויות וכולם מוכרים מכל" (עמ'46 ש32-16). אך הוסיף "למיטב ידיעתי המכירות האלו מתבצעות מתחת לשולחן. וזה לא בראשי חוצות " (עמ'46 ש29). העד יעקב יונג- משרד התמ"ת 142. מר יעקב יונג, משמש כמרכז בכיר במשרד התמ"ת-חיפה וצפון. והגיש תצהיר מטעם המדינה (נ/7) ונחקר עליו בפני (להלן:"יעקוב"). 143. במסגרת תפקידו, יעקוב הננו אחראי על נושא ביקורת וחקירות כולל צעצועים מסוכנים (סעיף 2 לתצהירו). יעקוב עובד עם צוות המורכב מ-7 אנשים כולל אותו, צוות זה אמור לתת מענה לכל מחוז חיפה וצפון, מחדרה וצפונה. אך יעקוב הוסיף "היחידה שלי מורכבת מיותר אנשים והיא עוסקת בהגנת הצרכן ובין היתר אנו עוסקים גם בתחום זה" (עמ'50 ש30-32). בהקשר זה הוסיף יעקוב, כי מאחר ואין קבלת עובדים במשרדי הממשלה (ואף יש ביטול תקנים), אין אפשרות לתגבר עובדים לקראת החגים (עמ'51 ש1-6). 144. יעקוב הסביר, כי זיקוקים מחלוקים לשני סוגים חלק אסור לייבא וחלק מיובא ברישיון על ידי יבואנים מורשים ומופץ למפעילים מורשים. לדבריו, "לצערנו, רוב התפיסות שאנו תופסים מפעילים המורשים מפרקים את היחידות ומוכרים את זה בבודדים" (עמ'49 ש9-11); 145. יעקוב הוסיף, כי קיים פיקוח מטעם המשטרה והיחידה לפיקוח עבודה במשרד התמ"ת, על פעולות קבלת הזיקוקים המיובאים והובלתם למחסן המורשה, אולם באשר לשלב שלאחר מכן- מעדותו של יעקוב ניתן להסיק, שאין מעקב אחרי שיווק הזיקוקים למי מהאנשים; כך מסר בעדותו (עמ'49 ש20-28).: "ש. אתם עורכים איזה ביקורת למעקב? אתם מחייבים אותו לדווח לכם למי זה נמכר? ת. כן, אך הדיווח לא ליחידה שלי אלא ליחידה של פיקוח עבודה. באותו יום שזה מגיע לנמל הוא חייב לפרק את המכולה ולהעביר את זה למחסן מורשה וזה נעשה בפיקוח המשטרה ומשרד פיקוח על העבודה. ש.ברגע שזה מגיע המשטרה יודעת, יכול להיות מעקב שיצאו הנחיות שאתה משווק רק לאנשים מסוימים ואנו רוצים לדעת מי אלו? ת.לא יודע אם אתה יכול לאתר, הם מורדים את כל סימני הזיהוי של היבואנים, כל יבואן חייב להדביק סימן זיהוי וכל מה שאנו תופסים זה בלי סימן זיהוי". 146. לשיטת יעקוב, משרד התמ"ת אינו נוקט בפעילות נגד החנויות שמוכרות זיקוקים, אלא כאמור משרד התמ"ת מפקח על פעולות ייבוא הזיקוקים כולל העברתם למחסנים: "ש. בעניין הזיקוקים, אתם נוקטים בפעילות כלשהי כלפי היבואנים או מורשי הפצה או שהאכיפה היא רק כלפי החנויות. ת. הם לא עושים כל עבירה. היחידה של פיקוח על עבודה עושה אכיפה כלפי היבואנים, כולל בדיקת מחסנים. יש אדם ספציפי בירושלים שמאשר את רישיון היבוא וממש בודק. אני לא יכול להגיד לך מה היקף הפעילות. ש. אתה יודע כמה יבואנים יש בארץ. ת. שמות זה לא בתחום שלי. אתה צריך לבדוק בדרג הקמעונאי" עמ' 51 ש' 24-29). 147. במהלך חקירתו של יעקוב, הוגשו לתיק בית המשפט חמישה עלונים נ/8-נ/12; ארבעה מהם (נ/8-10 ונ/12), מתאריכים ינואר 2006 וינואר 2007, מופנים למגזר הערבי- תלמידים, הורים, מורים ובעלי עסקים, ואחד -נ/11 -ינואר 2009, מופנה למגזר היהודי. מדובר בדפי הסבר אודות התופעה של שימוש בצעצועים מסוכנים והזהרה מפני שימוש בהם. 148. מעדותו של יעקוב ניתן להסיק, כי משרד התמ"ת, מפרסם עלונים אלה מזה 15 שנים, תוך שיתוף פעולה עם משרד החינוך, כאשר בשנתיים האחרונות הצטרף גם "ארגון בטרם" שמתעסק בתאונות של ילדים (עמ'48 ש19-30). משרד החינוך מחלק את העלונים בבתי הספר, כאשר יעקב, מחלק זאת במתנ"סים ורשויות מקומיות ואלה דואגים לחלוקתם. יעקוב הוסיף, כי הוא "בקשר עם השוטרים הקהילתיים שעובדים בכל המגזרים" (עמ' 49 ש' 1-2). 149. יעקב צירף לתצהירו דו"חות פעילות לאיתור ומניעה של מכירת צעצועים מסוכנים לתקופה החל מ- 1.10.2000- 30.3.2001. פעילות זו נעשית בשיתוף פעולה עם משטרת ישראל (סעיף 3 לתצהירו); בחקירתו הוסיף יעקוב, כי הפעילות מתבצעת בכל רחבי מחוז חיפה וצפון, כפעילות שוטפת כל שנה במיוחד בתאריכים יעודיים "פורים ועצמאות, רמדאן, חג המולד, עיד אלפטר וכו' במגזר הערבי" (עמ'47 ש30-32); יעקוב מסכים לכך שהשיטה הכי טובה הינה החרמת זיקוקים אסורים שתופסים (עמ'49 ש' 29-31). 150. ודוק, מדו"חות פעילות אלה עולה מחד, כי משרד התמ"ת בשיתוף פעולה עם המשטרה, ביצוע בתקופה 1.10.200- 30.3.2001, ביקורות בעסקים המוכרים צעצועים מסוכנים במגזר היהודי ובחלק מהמגזר הערבי כמו נצרת, אבו סנאן, בעינה, פרידס, מג'דל שמס ועוד. אך מאידך, אין בדו"חות אלה תיעוד לפעולה כלשהי בכפר מג'אר. 151. יעקוב נחקר בעניין זה, אך מעדותו מתברר שאין ברשותו נתונים מתועדים לפעילות חקירה אחר צעצועים מסוכנים בכפר מגאר בתקופה הרלוונטית, 2000-2001 (אתייחס לכך המשך). העד סנ"צ רמי ניימרק- משטרה 152. סנ"צ רמי ניימרק, שימש בזמן הרלוונטי לתביעה, כקצין מבצעים מרחבי במרחב עמקים; כיום משמש כקצין במשטרת ישראל. הלה הגיש תצהיר מטעם המדינה (נ/13) ונחקר עליו בפני (להלן:"ניימרק"). 153. ניימרק הסביר בתצהירו, באופן כללי את מדיניות הפעולה של משטרת ישראל ואת סדר העדיפות שלה ובתוך זה הטיפול בתופעה של הזיקוקים. 154. ניימרק הצהיר, כי בנושא הזיקוקים קיימת הפרה רחבה של הוראות החוק וזה מטופל בדרך אכיפה הרתעתית, בהצלחה חלקית. אכיפה הרתעתית זו כוללת מבצעים הנערכים על ידי תחנות המשטרה לפני החגים, בהם ידוע על פעילות מוגברת של מכירת צעצועים מסוכנים; בעניין זה, הפנה ניימרק לדו"ח פעילות בחודשים הסמוכים לאירוע דנן, במשרד התמ"ת הפועל בשיתוף עם משטרת ישראל (סעיפים 5-7 לתצהיר). 155. לדידו של ניימרק, המדיניות של משטרת ישראל מחייבת מתן עדיפות עליונה לאירועים המסכנים חיי אדם ובסדר הולך ויורד, טיפול באירועים נוספים עד לטיפול בעבירות צווארון לבן (סעיף 9 לתצהיר). המשמעות המעשית לכך, הינה הקצאת כוח אדם רב למשימות בהן ניתן למנוע אובדן חיי אדם והעברת משימות אחרות לעדיפות שנייה ושלישית (סעיף 10 לתצהיר). 156. ניימרק הוסיף, כי בשנת 2001 התרחשו במחוז הצפוני ובמרחב עמקים, אירועי פח"ע רבים בצורה חסרת תקדים בעוצמתם והיקפם (פיגועים בעפולה, צומת מגידו וואדי עארה), דבר אשר הצריך ריכוז שוטרים רבים. בנוסף לכך בשנת 2001 היה עומס של אירועים פלילים (סעיפים 11-17 לתצהיר); ניימרק חזר על דבריו אלה בעדותו עמ' 55 ש' 18-32 וראה גם עדותו של שטיינפלד עמ'41 ש13); בהקשר זה צירף ניימרק לתצהירו סיכום שנתי של פעילות המחוז הצפוני בשנת 2001. 157. לשיטת ניימרק, הטיפול בנושא צעצועים מסוכנים טופל בהתאם לסדרי עדיפות של משטרת ישראל וקיבל "את הטיפול הראוי ואת הקצאת כוח האדם המתאימה" לפי אילוצים של שנת 2001 כמופרט (סעיף 19-18). 158. לסיום, הצהיר ניימרק (סעיף 19), כי במציאות בה משאביה של המשטרה הינם מוגבלים, לא ניתן לתת לשאיפה הטבעית לטיפול מירבי בכל מעשה עבירה, מענה מלא ומושלם. כלל הפעילות המשטרה נשענת על הרתעה ולא מניעה של כל מעשה עבירה באשר הוא. 159. בעדותו הוסיף ניימרק ואישר, כי הוא מודע לתופעת הזיקוקים בכפרים בחגים ובחתונות וגם ברמדאן. אולם באשר להיקף תופעה זו אומר ניימרק "אני לא יכול להגיד אם זה גדול או קטן" (עמ'52 ש'12-28).. 160. בהמשך עדותו, ניימרק לא ידע לתת תשובות מלאות או נתונים בדוקים לפעילויות חיפוש שעשתה המשטרה אחרי צעצועים מסוכנים: 161. לטענת ניימרק, המשטרה יחד עם משרד התמ"ת כן עורכים מבצעי חיפושים אחרי צעצועים מסוכנים בתאריכים קבועים לקראת רמדאן והחגים, אולם הוא לא הציג תיעוד אך טען "צריך להיות מתועד"!!! כך מסר בעדותו: "ת. נכון. אני כן יכול לומר שבתאריכים קבועים, לפני חג הרמדאן וחגים אחרים, אנו נוהגים לבצע מבצעי חיפושים אחרי צעצועים אסורים בשיתוף עם התמ"ת והחבלה. כאשר אין לנו נציג של משרד התעשייה המשטרה אוספת מה שמוצאים ואז מזמנים את התמ"ת להמשך טיפול. ש. זה מתועד. ת. זה צריך להיות מתועד במסגרת תיקים שנפתחו בגין אחזקה ושימוש בצעצועים מסוכנים או צעצועים אסורים. זה כשלעצמו עבירת חטא (עמ'53 ש'9-16) 162. מעדותו של ניימרק מתברר שאין ברשותו למשל נתונים ספציפיים באשר לפעילויות בגין צעצועים מסוכנים בישובים הערביים בחודשים פברואר ומרץ 2003. כך מסר ( עמ'53 ש' 22-32): "ש. בחג שהיה במרץ 2003 על תיקים שנפתחו בישובים הערביים, תוכל להגיד מספרים ת. אני לא יכול לומר לך כרגע כי המספרים לא נמצאים ברשותי (עמ'53 ש'16-17)..... ש. אתה יכול לומר אם נפתחו תיקים בחודשים פברואר-מרץ 2003 בחג ולקראת החג, אם אשאל אותך על ישובים ספציפיים תוכל לומר. ת. מתוקף תפקידי אני לא יכול להגיד לך על פעילות ספציפית בכפר כזה או אחר. בשנת 2001 שימשתי קצין מטה של מרחב הגליל, אני לך לספר לך על מדיניות, אני יכול לספר לך על דברים שעושים בהיקף מרחבי. ש. ובהיקף מרחבי, תסכים איתי שלא היה לכם נוהל או מדיניות שניידת תסתובב ברחובות בכפרים הערבים. ת. זה לא עניין של נוהל. לכל ניידת יש יומן הפעלה, יומן הפעלה נגזר מתוכנית עבודה, תוכנית עבודה נגזרת מהערכת מצב והערכת מצב זה משהו שעושים אחת לשבוע או חודש, זה יכול להיות אירוע מסוים או חג או לפני הרמדאן. נושא של זיקוקים נכנס בשיקולי הערכת המצב, זה חלק בלתי נפרד מהפעילויות במסגרת החגים." 163. כמו כן ניימרק אינו זוכר פרטים למשל, בגין פעילות מבצעית שעשתה המשטרה בכפר עילבון בחודש 3/2003 (עמ'53 ש'6-8). 164. ניימרק נחקר רבות בשאלה, אם הייתה בשנת 2001, פעילות ספיציפת בכפר מגאר בגין השימוש בזיקוקים, אך הוא לא ידע לתת תשובה רלוונטית ומלאה; אתייחס לכך בהמשך. שיתוף פעולה בין המועצה לבין המשטרה 165. מחומר הראיות ניתן להסיק, כי קיים שיתוף פעולה בין המועצה לבין המשטרה למניעת השימוש בצעצועים מסוכנים. 166. לשיטת העד ניימרק, בין המשטרה לבין הרשות המקומית קיים שיתוף פעולה בנושא הזיקוקים: חלק גדול ממלאכת ההסברה בנושא הזיקוקים מטילים על הרשות (אנשי דת והנכבדים) ואילו בחלק המבצעי אין שיתוף פעולה עם הרשות (עמ'54 ש'7-11). 167. ברם, ניימרק אינו זוכר לטענתו ולו פנייה אחת מטעם המועצה המקומית בכפר מג'אר בעניין הזיקוקים למשטרה בשנים 2000-2002; כך מסר בעדותו (עמ'56 ש'29-32 ועמ'57 ש'1-2): "נשאלת פה לגבי אמרה של עד ומשתמע שהמשטרה יודעת על פעילות הזיקוקים במגאר ואתם לא פועלים? ת.כל מסמך שיוצא מרשות מקומית, עירייה או מועצה העתק שלה מופנה לפיקוד מרחב וגם אם לא , אם פונה רשות בבקשה מסוימת או בעיה כמו נושא הזיקוקים, מטבע הדברים התחנה מפנה את זה לסיוע מרחבי מאחר ומדובר בכוחות מרחביים שאמורים לסייע לתחנה. אני לא זוכר לא בשנת 2000 ולא בשנים 2001-2002 ולו פנייה אחת של רשות מקומית מגאר בנושא זיקוקים או לתחנה." 168. בהערת שוליים אציין כאן, כי ניימרק מסר בעדותו שלמשטרה בנושא מכירת ושיווק צעצועים אסורים, יש סמכות תפיסה ופתיחת תיקים בגין חטאים אך אין לה סמכויות מעצר (עמ'53 ש'18-21). 169. העד שטיינפלד מסר בעניין זה, כי "לשאלתך אם הזרוע הנוספת עושה פעילות כלשהי אני אומר שאנו לא עושים פעילות כלשהי ברמת החבלה עם רשות המקומית. יכול להיות שמצטרפים פקחים של הרשות לסיורים שאנו עושים אך בסיורים שלו לא השתתפו. אני יודע שבטבריה למשל הפקחים הם אלו שמוסרים מידע היכן מוכרים את הדברים האלו" (עמ'47 ש'14-17). 170. העד שטיינפלד צירף לתצהירו, הנחיות מטעם "מטה ארצי/אגף שיטור ובטחון, שיצאו לקראת חג הפורים 3/2000 ו-1/2000. שמטרתן להורות על ביצוע פיקוח מוגבר בשיתוף הגורמים הנוגעים בדבר למניעת הפצה, מכירה ושימוש בצעצועים מסוכנים בכלל ובחג פורים בפרט. בהנחיות אלה נראה כי אמור להיות שיתוף פעולה בין גורמים במשטרה לבין הרשות המקומית, שכן בהנחיות אלה נקבע, כי "קציני הרישוי בשיתוף מפקדי התחנות יבצעו עבודה מול הרשות המקומית לאיתור וטיפול ברוכלים הסוחרים בצעצועים מסוכנים" (סעיף 10 וסעיף 9 להנחיות). לסיכום: 171. נוכח מקבץ הראיות שהובאו דלעיל, אני קובע, כי: א. בכפר מג'אר קיימת תופעה מסוכנת ורחבה של מכירה ושימוש בזיקוקים מסוכנים; תופעה זו, ידועה דה פקטו, לאנשי הכפר, למועצה המקומית ולמשטרה ומשרד התמ"ת. ב. המועצה המקומית בכפר מג'אר לא נקטה כל אמצעים ממשיים לצורך טיפול בתופעה מסוכנת זו. ג. בדרך כלל, בין המשטרה לבין משרד התמ"ת, ישנו שיתוף פעולה לצורך טיפול ומניעת הפצה ומכירת צעצועים מסוכנים. ד. במקרים מסוימים, המשטרה פועלת בנושא זה, גם כן מול הרשויות המקומיות. ה. בשנת 2001, במהלכה התרחש האירוע דנן, לא הוצגו בפני נתונים ספיצפיים ובדוקים באשר לפעילויות המשטרה ומשרד התמ"ת בעניין הזיקוקים בכפר מג'אר. מקור הזיקוק 172. בטרם אדון בשאלת האחריות, אתייחס תחילה לטענה בדבר מקורו של הזיקוק ממנו נפגע התובע. כפי שעולה מחומר הראיות, הזיקוק ממנו נפגע התובע, נמצא מונח על כביש בכפר מג'אר; אולם, הנתבעות טוענות בתוקף, כי לא הוכח שמקורו של זיקוק זה הינו בכפר מג'אר, לא הוכח שזה נמכר או נקנה שם; איני מסכים עם הנתבעות. 173. מחומר הראיות עלה, כי חנויות ו"בסטות" בכפר מג'אר מוכרות נפצים וזיקוקים בכמויות גדולות, במיוחד בתקופת החגים. כמו כן, העד מוחמד מסר, כי ביום האירוע ובזמן שישב בחנות הסמוכה למקום האירוע, הוא שמע "הרבה פיצוצים, היו ילדים מפוצצים בכל מיני מקומות ולא ספיצפי באותו מקום". כשיצא מוחמד מהחנות ראה "ילדים משחקים ואני לא יודע במה, יש הרבה ילדים ששיחקו באופניים ובחזיזים" (עמ'22 ש'26-33). 174. בנסיבות אלה, סביר להניח שאותו זיקוק שמצא התובע מונח בכביש, נמכר ונקנה באחד מחנויות הכפר, בשים לב לכך שבאותו יום היה חג "אל-אדחא", תקופה בה גובר השימוש בזיקוקים בכפר; גרסה זו הינה הגיונית ומתיישבת עם השכל הישר. ניתן להפעיל במקרה זה חזקה עובדתית, הקבועה בהיגיון והשכל הישר, לפיה הימצאות הזיקוק בכפר והשימוש שנעשה בו כאשר הוכח לפני כי ניתן היה להשיג את אותם זיקוקים בכפר בצורה חופשית מקימה חזקה לפיה הוא נרכש בתחומי הכפר. חזקה זו ניתנת לסתירה על ידי הבא תראיות מטעם הנתבעות. 175. מאחר ולא הובאו ראיות להפרכת חזקה זו אני קובע, כי הזיקוק ממנו נפגע התובע מקורו בכפר מג'אר. 176. בכל מקרה, גם אם נקבל את טענת הנתבעות בעניין זה, אין בכך כדי להושיע אותן בשאלת אחריותן לאירוע דנן כפי שאפרט בפרק הבא. 177. משכך ומלען השלמות, אבחן את שאלת אחריות הנתבעות בשני מישורים: האחד- הזיקוק ממנו נפגע התובע מקורו בכפר מג'אר (להלן:"המישור הראשון) והשני -הגרסה לפיה, הזיקוק נמצא בכביש בכפר מג'אר אך מקורו לא שם (להלן:"המישור השני"). רשלנות המצב המשפטי: 178. שאלת קיומה של רשלנות תבחן על פי אמות המידה המקובלות כקבוע בסעיפים 35ו-36 של פקודת הנזיקין (ע"א 744/76 שרתיאל נגד קפלר לב(1) 123; ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ו-3 אח', פ"ד לט(3) 253) לאמור: א.האם קיימת חובת זהירות מושגית של המזיק כלפי הניזוק? ב. האם קיימת חובת זהירות קונקרטית במקרה זה? חובת הזהירות הקונקרטית בוחנת, האם האדם הסביר יכול היה לצפות בנסיבות המקרה את התרחשות הנזק ואם כן- האם האדם הסביר צריך היה לצפות את התרחשותו של אותו נזק. ג. האם הופרה חובת הזהירות? ד. האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק מבחינת קיומו של קשר סיבתי בין השניים? (ראה: ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113; להלן: "עניין ועקנין"). חובת הזהירות של הנתבעת מס/1- המועצה- רשלנות במחדל חובת הזהירות המושגית 179. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו. 180. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה (ראה ענין ועקנין"). 181. שיקולים אלה של מדיניות משפטית, מסביר כב' השופט ברק (כתוארו דאז) בעניין ועקנין: ".. באים לאזן בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות". 182. כמו כן נפסק, כי התפקיד והסמכות השלטוניים, הנובעים מההסמכה הסטטוטורית, הם אחד השיקולים שיש לקחתם בחשבון, אך קיימים גם שיקולים נוספים, כגון השפעת קיומה של החובה על פעילותו של הגוף השלטוני ועל מצבו הכספי (השווה ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' אהרון זוהר ו-4 אח', פ"ד לז(3) 757). 183. ודוק, כאן ראוי להזכיר, כי "הסמכות או החובה השלטונית לחוד וחובת הזהירות לחוד. קיומה של האחת אינו מקים את האחרת, ושלילתה של האחת אינה שוללת את האחרת. על-כן, אפילו אין מוטלת על רשות שלטונית כל חובה, וסמכותה היא רשות בלבד, עשויה אותה רשות לחוב חובת זהירות ברשלנות בשל אי-הפעלה רשלנית של סמכותה או בשל הפעלתה הרשלנית" (ע"א 862/80 הנ"ל). 184. במסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת הינה אבסטראקטית. היא עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים, ניזוקים, של נזקים ושל פעולות (ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם, פ"ד לח(1) 72 , 75-76 (1984): האם ראוי כי תוטל חובה על סוג פלונים כלפי סוגי אלמונים בסוגי נסיבות אלו ואחרות? (ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802). מן הכלל אל הפרט 185. כאמור לעיל, כאן אבחן את שאלת חובת הזהירות המושגית בשני מישורים - הראשון: התובע נפגע שעה שעשה שימוש בקנה זיקוק שהיה מונח בכביש בכפר מג'אר ושמקורו באותו כפר. האם מצב עובדתי זה מקים חובת זהירות מושגית בין המועצה לבין המשתמשים ברחובות הכפר? בבואנו להשיב על שאלה זו, נתחשב בשיקולים העיקריים שלהלן. 186. ראשית, סעיף 146 (א) לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950, קובע בזו הלשון: "(א) המועצה מוסמכת, בשים לב להוראות השר ובמידה שאין בכך משום סתירה לכל דין, לפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה יהיו לה סמכויות אלה: (1)לקיים סדר, שלטון תקין ובטחון; . . (7) להסדיר, להגביל או לאסור את הקמתם של עסקים, מלאכות ותעשיות או של כל סוג מהם, למעט בנקים, ולקבוע ימים ושעות לפתיחתם ולסגירתם; והכל בכפוף לכל פטור שהשר הורה עליו בצו; מיום 18.3.1982 צו (מס' 2) תשמ"ב-1982 ק"ת תשמ"ב מס' 4329 מיום 18.3.1982 עמ' 772 החלפת פסקה 146(7) הנוסח הקודם: (7) להסדיר, להגביל או לאסור את הקמתם של עסקים, מלאכות ותעשיות, או של כל סוג שבהם, לרבות קביעת ימים ושעות לפתיחתם ולסגירתם; (8) לקבוע סדרים, להטיל איסורים והגבלות, לאחוז באמצעים ולחייב תושבים, בעלים ומחזיקים שהם יאחזו באמצעים - כדי להבטיח את בריאות הציבור, את הסדר ואת הבטחון, למנוע הופעתם והתפשטותם של מחלות ונגעים (ולרבות מחלות ונגעים של בעלי חיים וצמחים), ולבערם, להשמיד מזיקים או בעלי חיים שאין להם בעלים, למנוע דליקות ולכבותן, להורות בדבר שמירת המראה של חזיתות הבתים, לרבות סיודן ושיפוצן, לסלק מפגעים ולמנוע תקלות, לרבות הריסת בנינים מסוכנים או מזיקים לבריאות;" 187. צא וראה: סעיף 146(א)(1) הנ"ל מקנה סמכות כללית בידי המועצה "לקיים סדר, שלטון תקין ובטחון"; לדידי, מכוח סמכות כללית זו, על המועצה לדאוג לשמור על הסדר והביטחון של המשתמשים בשטחים הנמצאים תחת שיפוטה, לתכלית לה נועדו, בלא הפרעה ובלא מפגע, לרבות מפגעים כמו הימצאות זיקוקים מסוכנים ברחובות, לפקח ולדאוג כי הציבור לא יעשה שימוש בזיקוקים אלו באמצעות פעולות אכיפה והטלת קנסות. 188. שנית, סעיף 146(8) הנ"ל, אינו מציין במפורש את סמכות הטיפול בתופעה של הזיקוקים, ברם מסמיך הוא את המועצה, בשים לב להוראות השר ובמידה שאין בכך משום סתירה לכל דין, לטפל ולפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, "לסלק מפגעים". סמכויות אלה, מעניקות למועצה כוח שלטון לבצע פעולות אכיפה. אין המועצה "זרה" לעניין התופעה של השימוש בזיקוקים בשטחה היא. לא הרי שימוש בזיקוקים מסוכנים בשטח שיפוטה של המועצה כהרי שימוש בזיקוקים מסוכנים מחוץ לו. כל אלה יוצרים תשתית עובדתית, אשר ממנה ניתן להסיק, כי המועצה כגוף שלטון צריך לצפות, ששימוש או אי-שימוש רשלני בסמכויותיה עשויים לגרום נזק לאנשים המשתמשים בנפצים ובזיקוקים. 189. זאת ועוד: הנזק הצפוי עשוי להיות פגיעה בגופו של אדם. כנגד פגיעה שכזו צריך גוף שלטון, שבידו הכוח למנוע את הפגיעה, לנקוט אמצעי זהירות. שיקול נוסף- המעמסה הכספית- הטלת חובה כזו על המועצה, אינה כרוכה בהוצאה ניכרת. פעילות זו היא חלק מפעילות הפיקוח ובלוא הכי כל רשות מקומית מחזיקת מחלקת פיקוח. 190. בהתחשב בכל אלה, נראה לי קיימים יחסי "קרבה" או "רעות". אין המועצה יכולה לומר: "לא בעל דברים שלי אתה" (על דרך ההיקש מע"א 862/80 הנ"ל). המועצה צריכה לצפות, שהתרשלות מצידה תגרום נזק לאנשים, במיוחד קטינים, הנתקלים בזיקוקים הנמצאים בשטחה היא. 191. לעניין זה ישימם הדברים שקבע כב' השופט שמגר בע"א 343/74 הנ"ל, לפיהם "יכול ותעלה הטענה כי הפעלתה של סמכות, הלכה למעשה, יוצרת פיקוח ופיקוח, המעוגן בחוק, הוא גם שמוליד חובה". על אותה גישה חזר השופט שמגר ע"א 692 ,697 ,684/76 אייל נ' יעקב ו-חיה פוקסמן, פ"ד לא(3) 349, באומרו: "סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה. האחריות איננה נובעת רק מכך, שאלה שנפגעו סמכו למעשה על המהנדס, אלא היא נובעת בעיקרה מכך שהלה ידע או צריך היה לדעת, כי אנשים אלה ייפגעו אם הוא לא ימלא את תפקידו כנאות". 192. נוכח האמור לעיל, סבורני, כי המועצה, מכוח היותה אחראית לנעשה ברחובות הנמצאים תחת שיפוטה ושליטתה, חבה בחובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים באותם רחובות. 193. עתה נבחן את שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית במישור השני, לאמור, התובע נפגע מזיקוק שנרכש מעסק הנמצא בכפר. 194. סבורני, כי המועצה, מכוח סמכויות הפיקוח שהוקנו לה על רישוי עסקים בתחומה, חבה בחובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים בשירותי אותם עסקים, שעניינה זיהוי פעילות עסקית הפועלת שלא ברישוי. 195. על פי סעיף 1(א) לחוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968, שר הפנים, רשאי לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ולהגדירם, כדי להבטיח בהם, בין היתר מטרה של "איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים"; וכך היה: שר הפנים עשה שימוש בסמכות זו והוציא את צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה-1995 (להלן:"צו רישוי עסקים") שעמד בתוקף בעת האירוע דנן. על פי סעיף 1 לצו רישוי עסקים, העסק של "חומרי נפץ כהגדרתם בחוק חומרי נפץ תשי"ד-1954, מוצרים המכילים חומרי נפץ, זיקוקין.." טעון רישוי (סעיף 10.10. לתוספת). 196. על פי סעיף 5 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 "רשות הרישוי לעסק טעון רישוי היא - בתחום רשות מקומית - ראש הרשות המקומית או מי שהוא הסמיכו לכך". 197. צא ולמד, עסק המוכר צעצועים מסוכנים לרבות זיקוקין בכפר מג'אר, חייב ברישוי מאת "ראש המועצה המקומית או מי שהוא הסמיכו לכך", שתכליתו מניעת מפגעים ומטרדים. 198. מעדותו של עד ההגנה מטעם המועצה עצמה-דגש עולה כמפורט לעיל, כי המועצה מודעת לקיום עסקים המוכרים דברים אסורים אך משיקולים פוליטיים, ראש המועצה- ועל אף סמכותו, אינו שולל רישיונות לעסקים אלו ולא פועל לסגירתם. לא רק זאת, דגש הודה בהגינותו, כי לא זכור לו שהוא שלח פקח לבדוק אם חנות מסוימת בכפר מוכרת דברים אסורים אם לאו (עמ'32 ש30-32)!! 199. ודוק, חובת הרישוי מקימה מצידה חובת פיקוח של המועצה על ביצוע הרישוי ועל המתרחש בתחומה (השווה ע"א 1068/05 עיריית ירושלים (המערערת בע"א 1068/05,המשיבה 1 בערעור שכנגד,והמשיבה 8 בע"א 2232/05) נ' עמרם מימוני, תק-על 2006(4), 4084 , 4094 (2006) וע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני, תק-על 2005(2), 4166 , 4183 (2005) 200. ברם, כאמור לעיל, אי-קיום חובה או מסכות סטטוטורית אין משמעו, מניה וביה, התקיימותה של חובת זהירות בנזיקין, יחד עם זאת, קיומה של הסמכות הוא שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות (ע"א 862/80 לעיל). 201. במקרה שלפנינו, סבורני, כי סמכויות הפיקוח שהוקנו למועצה על רישוי עסקים בתחומה, לצד סמכויות ההסדרה שהוקנו לה, מקימות חובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים בשירותי אותם עסקים, שעניינה זיהוי פעילות עסקית הפועלת שלא ברישוי ומניעת סכנות לשלום הציבור הנובעות ממנה, באותן הקטגוריות בהן הרישוי נדרש גם להבטחת שלום הציבור מפני מפגעים ומטרדים, ובפרט בעסקים מסוג "זיקוקין". 202. לדידי, המועצה יכולה לצפות את הנזקים שעשויים להיגרם מהתרשלותה בפיקוח על פעילות אותם עסקים ומהכוחות שהקנה לה הדין למניעתם. זאת במיוחד מקום שהנזק הצפוי עשוי לעלות כדי פגיעה בגופו של אדם. כנגד פגיעה כזו, נדרש גוף שלטוני שבידו הכוח למנוע את הפגיעה לנקוט באמצעי זהירות. מה גם שהטלת חובה כזו על המועצה, אינה כרוכה בהוצאה מיוחדת. המועצה אינה "זרה" לתופעה של קיום עסקים המוכרים זיקוקים אסורים המנוהלים בתחומה. אדרבא, מחומר הראיות עלה, כי המועצה מודעת לקיום עסקים רבים כאלה בתחומה ועל אף זאת אינה נוקטת בצעדים כלשהם נגדם. אם כן, על הרשות הציבורית לצפות כי התרשלות מצידה תגרום לנזק. 203. במצב דברים זה, סבורני, כי במקרה שלנו מתקיימים התנאים להכרה בחובת הזהירות המושגית של המועצה כלפי המשתמשים בשירותי אותם עסקים- שעניינה זיהוי פעילות עסקית הפועלת שלא ברישוי אנשים- המשתמשים בנפצים ובזיקוקים מסוכנים בשטחה, ובמכלול האיזונים ובעיקר הצורך להבטיח חופש פעולה של המועצה מזה והצורך להגן על הגוף מזה, אין לשלול אותה. חובת הזהירות הקונקרטית 204. חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת בכל מקרה על פי נסיבותיו; כאן יש לבחון האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות. ודוק "חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113 (להלן "פרשת ועקנין"). 205. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת הן מהבחינה הטכנית, לאמור: האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק? ואם התשובה על כך היא בחיוב, נבחנת שאלה שניה, נורמטיבית באופיה, לאמור: האם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק? (ע"א 145/80 הנ"ל). 206. במקרה שלנו, ובמישור הראשון: תשובתי לשתי השאלות היא בחיוב. סבורני, כי הימצאות זיקוק מסוכן זרוק ברחובות הכפר, מהווה סיכון בלתי סביר. שימוש בזיקוקים בצורה אינטנסיבית ובלא מפריע על ידי תושבי הכפר מקים צפויות מצד הרשות המקומית סבירה שנזק עשוי להתרחש. שימוש בזיקוים ובנפצים בשטח הציבורי אינו טבעי ואינו סיכון סביר ורגיל אשר ניתן לראותו כחלק משגרת החיים ומהווית השימוש ברחבות הכפר. 207. בנסיבות אלה, סבורני, כי המועצה, כמי אחראית לביטחון הציבור ברחובו ת ובמקומו הציבוריים, יכולה וצריכה היתה לצפות את התרחשות האירוע שגרם לנזק. סיכון כזה של הימצאות שימוש בזיקוקים ובעתיו הימצאות זיקוק זרוק ברחובות, עשוי לעורר את סקרנותם של עוברי אורח המסתובבים ברחובות, במיוחד קטינים מחד גיסא, ולסכן את החיים או את שלמות הגוף של אותם הולכים מאידך גיסא. לכן מחובתה של המועצה, מתוקף תפקידה כאחראית לרחובות, לנקוט באמצעים סבירים כדי להבטיח מראש שלא יאונה למשתמשים ברחובות, כל רע במקרה שיתפתו לנהוג בדרך האמורה. מכאן שקיימת חובת זהירות קונקרטית על המועצה כלפי התובע. 208. גם במישור השני: דומני, כי המועצה ומכוח סמכויות הפיקוח שהוקנו לה על רישוי עסקים בתחומה, יכולה וצריכה הייתה לצפות, כי העדר פיקוח מעשי ונאות מטעמה על התנהלות אותם עסקים, יכולה לגרום נזק לאחד המשתמשים בשירותי אותם עסקים לרבות התובע. 209. מחומר הראיות עולה כאמור, כי המועצה ידעה מזה שנים על קיום תופעה רחבה של מכירת זיקוקים בכפר במיוחד בתקופת החגים. רבים קונים ומשתמשים בזיקוקים מסוכנים אלו. הנזק כתוצאה משימוש בזיקוקים אלה הינו רב וכבר היו מקרים בעבר; משכך, על המועצה לצפות את התרחשות נזק זה, אם לא תפעל כראוי. 210. לסיכום, בנסיבות מקרה דנן, נמצא שהמועצה חבה בחובת זהירות קונקריטית כלפי התובע. הפרת החובה 211. מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק; חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה (ע"א 145/80 הנ"ל). 212. השאלה שנשאלת הינה: "מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה" (ע"א 145/80 הנ"ל). 213. כפי שניווכח להלן, לא הוכח שבנסיבות מקרה דנן, המועצה ומכוח אחריותה לרחובות שבשליטתה (מישור עובדתי ראשון), נקטה באמצעים סבירים כלשהם לשם הקטנת הסכנה הטמונה בהימצאות מפגעים בכביש כגון זיקוקים. 214. אמנם אין על המועצה חובה אבסולוטית למנוע לחולטין כל מפגע או מטרד . אולם, חובתה של המועצה לנקוט באמצעים סבירים לשם הקטנת הסכנות הטמונות במפגעים אלה; מה הם אותם אמצעים סבירים? 215. במקרה דנן ובמישור הראשון- המועצה לא נקטה באמצעים סבירים אשר יפחיתו את סכנת גרימת הנזק, בכך שלא ביצעה פעולו פיקוח והשלטת סדר ברחובות מכח מודעותה לתופעה רחבה זו בשטחה. 216. נקיטת אמצעים אלה, הינה פשוטה, יעילה, אינה כרוכה בהוצאה בלתי סבירה וניתן לנקוט בהם טרם אירוע התאונה ומשלאה עשתה כן, הפרה המועצה במחדל את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה כלפי התובע. 217. גם במישור השני- המועצה ומכוח סמכויות הפיקוח שהוקנו לה על רישוי עסקים בתחומה, לא הוכיחה, כי נקטה באמצעים סבירים כלשהם לשם הקטנת הסכנה הטמונה בהפעלת עסקים של זיקוקין ללא רישוי. 218. כזכור, מחומר הראיות עולה, כי בכפר מג'אר קיימת תופעה רחבה של מכירת זיקוקים מסוכנים, הן בחנויות והן "בבסטות". כמו כן מעדותו של עד ההגנה -דגש עולה, כי המועצה המקומית בכפר מודעת לקיום תופעה זו מזה שנים ועל אף זאת היא לא עשתה כלום לשם טיפול ומיגור תופעה זו. 219. המועצה לא עשתה כל שימוש בכלים המנהליים השונים שעמדו לרשותה כדי למנוע סכנות לשלום הציבור מהפעלת עסקים ללא רישוי: 220. המועצה ועל אף מודעותה לקיום עסקים ללא רישיון בשטחה- חנויות אשר מוכרות זיקוקים מסוכנים, לא השתמשה בסמכויות הנתונות לה על פי סעיף 28 (א)(3) לחוק רישוי עסקים, אשר קובע, כי ראש הרשות המקומית שבתחומה נמצאים החצרים או עובד הרשות שהוסמך לענין זה "רשאים להיכנס בכל עת סבירה לחצרים שבהם עוסקים בעסק טעון רישוי, או שקיים יסוד סביר לחשוב שעוסקים בו בעסק כאמור, כדי לבדוק אם מקיימים בהם הוראות חוק זה והתקנות על פיו, לרבות תנאים ברשיון או בהיתר הזמני שנקבעו לפי סעיף 7". 221. ברם, במקרה שלנו, המועצה לא הפעילה דה פקטו את סמכות הפיקוח על קיום תנאי הרשיון ודרישות החוק והתקנות, על ידי למשל, ביקורים קבועים במועדים קצובים בחנויות הכפר; יתירה מזו, לשיטת דגש עצמו, מנהל מחלקת התברואה, איכות הסביבה והפיקוח במועצה, אין אפשרות מעשית לפיקוח אחר מכירת זיקוקים מסוכנים בחנויות הכפר, שכן בכפר ישנו פקח אחד בלבד, ולא רק זאת אלא שבחגים, תקופה בה גובר השימוש בזיקוקים, הפקח אינו עובד!! 222. על פי סעיף 7ג לחוק רישוי עסקים, המועצה המקומית רשאית לבטל רשיון לעסק; ברם במקרה שלנו, וכי שמסר העד דגש, המועצה מודעת לקיום עסקים המוכרים זיקוקים אסורים אך משיקולים פוליטיים, ראש המועצה- ועל אף סמכותו, אינו שולל רישיונות לעסקים אלו ולא פועל לסגירתם. 223. המועצה לא הוציאה למשל צו סגירה מנהלי כנגד עסקים המוכרים צעצועים מסוכנים ללא היתר, על אף סמכותה לעושת כן, כאמור בסעיף סעיף 20 לחוק רישוי עסקים אשר קובע, כי "היה לממונה על המחוז, לממונה על איכות הסביבה, לרופא מחוזי או לראש הרשות המקומית יסוד סביר להניח שנעברה בעסק או לגביו עבירה לפי סעיף 14, רשאי הוא לצוות בכתב על הפסקה ארעית של העיסוק בעסק, אם בסגירת החצרים ואם בכל דרך אחרת הנראית לו מתאימה בנסיבות הענין כדי להביא לידי הפסקה של ממש בעיסוק". 224. על פי סעיף 11ג לחוק רישוי עסקים, ישנה סמכות לרשות המקומית לקבוע, בחוק עזר הוראות בדבר - רישום של רוכלים ודרכי הפיקוח עליהם וכל הוראה העשויה לקדם לגבי עסקי רוכלות מטרה ממטרות הרישוי האמורות בסעיף 1(א)- לאמור, איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים; אך בעניינו, לא הובאה כל ראיה לכך שהמועצה קבעה חוק עזר כזה בעניין בעלי "הבסטות" אשר מוכרים זיקוקים ונפצים מסוכנים ובכך למעשה היא מנעה קיום מנגנון מסודר למעקב ופיקוח אחר הרוכלים המוכרים זיקוקים מסוכנים, ובתוך זה פגעה גם כן באפשרות איתור אותם רוכלים. 225. הרשות המקומית אף מוסמכת על פי סעיף 11(א)(4) לחוק רישוי עסקים, לקבוע בחוק עזר הוראות בדבר "איסור רוכלות או איסור סוגי רוכלות בימים או בשעות מסויימים, בתחום הרשות המקומית כולו או באזורים מסויימים בו". אך גם כאן לא הוכח שהמועצה הפעילה סמכותה זו. 226. כמו כן, המועצה לא השתמשה בסמכויות המוקנות לה בסעיף 27 א לחוק רישוי עסקים, לפיהן היא רשאית לנקוט באמצעים להפסקת עסקי רוכלים ללא רישיון, כולל מעצר לשם זיהוי ותפיסת דברי העסק. בהקשר זה מסר דגש, כי המועצה לא חוקקה חוק עזר אשר יסדיר את נושא הפיקוח והאכיפה בעניין משחקים וזיקוקים מסוכנים (עמ'29 ש'29-32). והוסיף, כי המועצה לא קיימה למעשה "דיון מעמיק בזה עד היום" (עמ'30 ש1-2). דגש אישר גם כן, כי המועצה לא החרימה סחורה של זיקוקים בחנויות הכפר. 227. כאן ראוי לציין את דבריו של עד ההגנה-דגש אשר מסר בעדותו לסיכום, כי בפועל המועצה לא עשתה כלום לשם טיפול בתופעה מסוכנת זו של מכירה ושימוש בזיקוקים; בשל חשיבות הדברים אביא קטעים מחקירתו של דגש בעניין זה: "ש.אם נסכם את הנושא, תוכל להגיד שגם המועצה ערה לתופעה ואתם גם כן מודאגים מהתופעה ורואים אותה קורית? "ת.נכון, יש לנו אוזלת יד בנושא הזה" (עמ'30 ש'10-12). בהמשך נשאל: "ש.מבחינת אכיפה וכל זה, כל מה שהיה לפני המקרה של התובע וכל אלה שנפצעו לפניו זה ממשיך עד היום? "ת.כן, ממשיך ומחמיר מבחינת מכירת הדברים האלה" (עמ'30 ש16-18). "ש. יש לך תחושה שהמועצה כמעט לא עשתה כלום בשביל למנוע את השימוש בנפצים? "ת.המועצה לא עשתה, וגם היא רצתה לא היתה יכולה לעשות. היא יכולה לעשות אפס בתחום הזה" (עמ'31 ש17-18). 228. במאמר מוסגר אציין כאן, כי מעדותו של דגש עולה טענה מרומזת לפיה, ישנה בעיה במשאבים שברשות המועצה שכן ישנו פקח אחד לכל תושבי הכפר. ברם לדעתי, אין בטיעון זה, בהנחה שנכון, כדי לפטור את המועצה מאחריותה. במסגרת בחינת שאלת אחריותה של המועצה, על האחרונה לנקוט באמצעים סבירים ויעילים לשם הקטנת הנזק. אם המועצה רואה שאמצעי הפיקוח שעמדו לרשותה אינם מספיקים, עליה למצוא אמצעים חלופיים ירים ויעילים יותר ואל לה לשבת בחיבוק ידיים. ברם, המועצה במקרה שלנו, לא נקטה באף אחד מהאמצעים המפורטים לעיל, לשם הקטנת הנזק. 229. עוד הערה בעניין זה; כפי שעולה מעדותם של התובע והעדים מטעמו, אלה לא פנו בתלונות בכתב למועצה בעניין התופעה של מכירת ושימוש בזיקוקים והסתפקו בפניות בעל פה. ברם אין בכך כדי להצביע על העדר אחריות המועצה או העדר מפגע. נקיטת אמצעי פסיבי של המתנה מצד תושבים הנתון לרצונו הטוב ולשיקול דעתו של המודיע, אינו בגדר אמצעי סביר לאיתור מפגע (השווה ע"א (מחוזי ת"א) 4195/98 שי חנה נ' עיריית נתניה, תק-מח 1999(4), 65564 , 65566 (1999). 230. לסיכום פרק זה: המועצה, בין מוכח היותה אחראית לנעשה ברחובות שבשליטתה ובין מכוח סמכויות הפיקוח שהוקנו לה על רישוי עסקים בתחומה, חבה בחובת זהירות, מושגית וקונקרטית, כלפי התובע; המועצה הפרה חוזה זו משלא נקטה באמצעים סבירים לשם הקטנת הנזק הטמון בשימוש בזיקוק שמצא התובע (בשני המישורים) ומשכך היא אחראית לנזקיו שנגרמו כתוצאה מהאירוע דנן. אחריות -הנתבעת מס'2- המדינה באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת אחריות משטרת ישראל: 231. אחריות המדינה בענייננו, נובעת משני מקורות: חובת המשטרה וחובת משרד התמ"ת. אדון תחילה בחובת המשטרה. 232. בנסיבות מקרה דנן, מתקיימים לדעתי, את התנאים להכרה בחובת הזהירות המושגית של המשטרה כלפי תושבי המדינה לרבות התובע, ובמה דברים אמורים? 233. אחד, אחריות בנזיקין הוטלה על המשטרה זה עשרות בשנים, הן באשר לביצוע רשלני אקטיבי של חובותיה, והן באשר למחדלה הרשלני מלבצען (עא 1678/01 מדינת ישראל (המערערת בע"א 1678/01) נ' משה וייס ו-3 אח' (המשיבים בע"א 1678/01), פ"ד נח(5) 167 , 180-181 (2004)). 234. זכותו של כל אדם להגנה על חייו, גופו וכבודו, נקבעה בסעיף 4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואילו בסעיף 11 לחוק-היסוד נקבע, כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". המשטרה, כחלק מן הרשות המבצעת, הינה אחד הגופים המרכזיים האמונים על קיום חובה זאת (ע"א 1678/01 הנ"ל). 235. כמו כן מיום 16.6.1981צו (מס' 4) תשמ"א-1981ק"ת תשמ"א מס' 4242 מיום 16.6.1981 עמ' 1100סעיף 3 סיפא לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 קובע לאמור: "משטרת ישראל תעסוק..בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש". אם כן, המשטרה אמונה על שמירת בטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה. עליה לאכוף את שלטון החוק (ראה ע"א 1678/01 הנ"ל). 236. לדידי, מכוח הסמכויות הנ"ל, קמה חובה כללית ברמה עקרונית על המשטרה לדאוג לביטחונם הנפשי והרכושי של תושבי המדינה. ולצורך כך על המשטרה להשתמש בכוחות הנתונים להם בסבירות ומידתיות ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה (השווה ע"א 429/82) 237. שנית, בחוק נמצא הוראות ספיצפיות לגורמים מוסמכים כולל המשטרה, בעניין חמרי נפץ , צעצועים מסוכנים לרבות זיקוקים. בהתאם לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957, סעיפים 5 ו-15 לחוק הנ"ל, הוציא שר הפנים דאז, צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (איסור ייצור, יבואו מכירה של צעצועים מסוכנים), התשמ"ז-1986. סעיף 1 לצו הנ"ל, מגדיר מהו "צעצוע מסוכן" ואילו סעיף 2 קובע, כי "לא ייצר אדם, לא ייבא, לא ימכור, לא יחזיק ולא יעביר לאחר צעצו מסוכן בכל דרך מדרכי ההעברה, במהלך עסקו". 238. סעיף 28(ג) לחוק רישוי עסקים, מקנה לשוטר זכות כניסה לחצרים, שבהם עוסקים בעסק טעון רישוי, או שקיים יסוד סביר לחשוב שעוסקים בו בעסק כאמור, כדי לבדוק אם מקיימים בהם הוראות חוק זה והתקנות על פיו, לרבות תנאים ברשיון או בהיתר הזמני שנקבעו לפי סעיף 7 לחוק רישוי עסקים. השוטר "יהיה רשאי להיכנס בכל עת לחצרים כאמור גם כדי למנוע בהם הפרה של שלום הציבור"; צא ולמד, למשטרה ישנה סמכות כללית להיכנס ולבדוק אם חנויות במקום מסויים, כמו כפר מגאר, מנהלות עסק המוכר נפצים וזיקוקים עם רישון אם לאו. 239. חוק חמרי נפץ,תש"יד-1954, מסדיר את ייצור, החסנת והמסחר בחמרי נפץ (חומר נפץ לרבות.. פתיל, רקיטה, פצץ, תרמיל וכל הסגל או תכשיר אחר- סעיף1) תוך קביעת סמכויות המשטרה בעניין זה (סעיף17); סעיף 17(ב) לחוק הנ"ל קובע, בין היתר, כי: "היה קצין משטרה בדרגת מפקח-משנה ומעלה הממלא תפקיד קצין חבלה משטרתי סבור כי ייצורו של חומר נפץ או תהליך עבודה אחר, או שימוש, החסנה או הובלה של חומר נפץ, נעשים בניגוד להוראה מהוראותיו של חוק זה או לתנאי או לסייג שבהיתר שניתן על-פיו, או שיש בהם סכנה לחיי אדם או לרכוש, רשאי הקצין, באישור מפקח, להורות על החרמתו או השמדתו של חומר הנפץ או על החסנתו במקום אחר או על כל פעולה אחרת הנראית לו נחוצה להרחקת הסכנה ; היה הקצין סבור כי הסכנה תכופה, רשאי הוא להורות כאמור אף ללא אישור מפקח ולהורות על ביצוע מיידי". גם סעיף זה מקנה למשטרה, קצין חבלה משטרתי, סמכות רחבה לטפל בכל הקשור בחומרי נפץ אם אלה נעשים בניגוד להוראות החוק או שיש בהם סכנה לחיי אדם או לרכוש, כולל סמכויות להורות על החרמת או השמדת חומרי הנפץ או כל פעולה אחרת הנראית לו נחוצה לשם הרחקת הסכנה. 240. חוק כלי-היריה, תש"ט-1949 (כלי יריה" - פירושו כלי בעל קנה העשוי לירות כדור, קלע, פגז, פצצה או כיוצא באלה.. סעיף1) מסדיר את ייצור, יבוא, אחזקת ועשיית עסק בכלי יריה, תוך קביעת סמכויות הגורמים המוסמכים לטיפול בכך כולל המשטרה. 241. אם כן, מכוח הוראות החוק האמורות לעיל, למשטרה סמכויות רחבות של פיקוח ואכיפה בכל הקשור בייצור, יבוא ומסחר בחמרי נפץ כולל זיקוקים. 242. שלישית, המדינה צירפה לתצהיר העד שטיינפלד, על דרך הדוגמא, שתי הנחיות מטעם "מטה ארצי/אגף שיטור ובטחון" שיצאו לקראת חג הפורים מאחר ובתקופה זו גובר השימוש בצעצועים מסוכנים ובכלל זה זיקוקים; האחת-נספח א "חג פורים תש"ס-צעצועים מסוכנים הנחייה 3/2000, מיום 8.2.2000 והשנייה -נספח ב' "חג פורים תש"ס-צעצועים מסוכנים הנחייה 1/2002 מיום 22.1.2002; המטרה של הנחיות אלו "להורות על ביצוע פיקוח מוגבר בשיתוף הגורמים הנוגעים בדבר למניעת הפצה, מכירה ושימוש בצעצועים מסוכנים בכלל ובחג פורים בפרט" (סעיפים 7 ו8 להנחיות). ולצורך כך הגורמים הנוגעים בדבר, משרד המסחר והתעשייה, הפיקוח העירוני, יחידת החבלה של מ"י, מערך הרישוי והסיור של מ"י, יערכו מבצעים משותפים. 243. במהלך חקירתו של שטיינפלד, הוגש גם כן נוהל לגבי חקירות ת/12- "הטיפול החקירתי בצעצועים מסוכנים" מטעם האגף לחקירות וללחימה בפשיעה, מיום 6.3.2003; מסמך זה קובע הנחיות בדבר דרך פעולה משותפת של המשטרה ומשרד התמ"ת וגורמים נוספים, לטיפול בתופעה של "הייבוא/שיווק/שימוש בצעצועים מסוכנים". 244. הנחיות ספיצפיות אלו, ממחישות היטיב את אחריותה של המשטרה בכל הקשור לטיפול בצעצועים מסוכנים ובפרט הזיקוקין. 245. במצב דברים זה, ומוכח הוראות החוק הכלליות והספציפיות וכן ההנחיות מטעם המטה הארצי, סבורני, כי על המשטרה לדאוג באופן כללי לבטחונם הגופני והרכושי של תושבי המדינה, ולדאוג בפרט למניעת הפצה, מכירה ושימוש בצעצועים מסוכנים לרבות זיקוקין. סמכויות אלה של המשטרה, יוצרות למעשה תפקיד ציבורי חשוב ומעניקות מעמד של שליטה, פיקוח ואכיפה, בכל הקשור בצעצועים מסוכנים. 246. זאת ועוד, הנזק הצפוי עשוי להיות פגיעה בגופו של אדם. כנגד פגיעה שכזו צריך גוף שלטון, שבידו הסמכויות והוכח למנוע את הפגיעה, לנקוט באמצעי זהירות. מה גם, שהטלת חובה כזו על המשטרה, אינה כרוכה בהוצאה חריגה. 247. גם עקרונות מדיניות מחייבים לדעתי, להכיר בחובתה של המשטרה להסדיר את נושא הצעצועים המסוכנים. קיים הכרח, כי נושא כזה יהיה באחריות גורם מוכר בעל סמכויות פעולה ואכיפה. 248. במצבים דברים זה ברור, כי אין המשטרה "זרה" לעניין התופעה בדבר השימוש בצעצועים מסוכנים. ואין היא יכולה לומר "לא בעל דברים שלי אתה" (בהיקש מע"א 862/80 הנ"ל). המשטרה צריכה לצפות שהתרשלות מצידה, תגרום נזק. 249. בהקשר זה ראוי לציין כי בע"א 1678/01 - מדינת ישראל נ' משה וייס ו-3 אח' . פ"ד נח(5) 167, נקבע, כי "לסיכום, הדין הישראלי, כמו שיטות אחרות, מכיר בחובת זהירות של המשטרה כלפי התושבים" (בענין זה ראה גם ע"א 429/82 - מדינת ישראל נ' תמר סוהן, פ"ד מב(3) 733). 250. נוכח האמור לעיל סבורני, כי במקרה שלנו מתקיימת התנאים להכרה בחובת הזהירות המושגית של המשטרה, כזרוע של המדינה, כלפי תושבי המדינה המשתמשים בצעצועים מסוכנים כולל זיקוקים, ובמכלול האיזונים ובעיקר הצורך להבטיח חופש פעולה של המשטרה מזה ובצורך להגן על הגוף מזה, אין לשלול אותה. אחריות משרד התעשייה והמסחר 251. מעדותו של עד ההגנה מר יעקב יונג, רכז בכיר במשרד התמ"ת- חיפה וצפון ואחראי על נושא ביקורת וחקירות כולל צעצועים מסוכנים, עולה, כי גם משרד התמ"ת נוטל חלק בניסיון הטיפול בתופעה של צעצועים מסוכנים. והדברים באים לביטוי, בין היתר, בפעולות הבאות: א. קיום פיקוח מטעם המשטרה והיחידה לפיקוח עבודה במשרד התמ"ת, על פעולות קבלת הזיקוקים המיובאים והובלתם למחסן המורשה, אם כי באשר לשלב שלאחר מכן- אין מעקב אחרי שיווק הזיקוקים למי מהאנשים (עמ' 49 ש' 20-28). ב. משרד התמ"ת, מפרסם עלונים בדבר הסכנה הטמונה בצעצועים מסוכנים ואזהרה מפני שימוש בהם, תוך שיתוף פעולה עם משרד החינוך, כאשר בשנתיים האחרונות הצטרף גם "ארגון בטרם" שמתעסק בתאונות של ילדים (עמ' 48 ש' 19-30). משרד החינוך מחלק את העלונים בבתי הספר, כאשר יעקב, מחלק זאת במתנ"סים ורשויות מקומיות ואלה דואגים לחלוקתם. ג. קיום שיתוף פעולה בין משרד התמ"ת לבין המשטרה בביצוע פעילות לאיתור ומניעה של מכירת צעצועים מסוכנים ובתוך זה ביקורות בעסקים המוכרים צעצועים מסוכנים. מדובר בפעילות שוטפת כל שנה במיוחד בתאריכים יעודיים "פורים ועצמאות, רמדאן, חג המולד, עיד אלפטר וכו' במגזר הערבי". תימוכין לכך נמצא בדוחות פעילות שצירך יעקוב לתצהירו (עמ'47 ש30-32). ד. קיום שיתוף פעולה בין משרד המסחר והתעשייה וגורמים במשטרה לביצוע מבצעים משותפים שמטרתם, ביצוע פיקוח מוגבר למניעת הפצה, מכירה שיווק ושימוש בצעצועים מסוכנים בכלל ובחג פורים בפרט, כפי שעולה כאמור לעיל מהנחיות של המטה הארצי של המשטרה אשר צורפו לתצהירו של עד ההגנה שטיינפלד וגם מנוהל לגבי חקירות ת/12- "הטיפול החקירתי בצעצועים מסוכנים" מטעם האגף לחקירות וללחימה בפשיעה, מיום 6.3.2003 אשר הוגש במהלך חקירתו של שטיינפלד (אתייחס לכך בהמשך). 252. במצב דברים המתואר לעיל ברור, כי משרד התמ"ת בעל סמכויות של פיקוח ואכיפה בכל הקשור לצעצועים מסוכנים ואין לומר שמשרד התמ"ת "זר" לעניין זה. משרד התמ"ת צריך לצפות שהתרשלות מצידו בהפעלת הסמכויות שברשותו, תגרם נזק העשוי להיות פגיעה בגופו של אדם, וכנגד נזק כזה על משרד התמ"ת לנקוט באמצעי זהירות בסירים. משכך ובמכלול האיזונים, סבורני, כי גם משרד התמ"ת, כזרועה של המדינה, חב חובת זהירות מושגית כלפי תושבי המדינה המשתמשים בצעצועים מסוכנים. 253. לסיכום, המדינה באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת, חבה חובת זהירות מושגית. חובת הזהירות הקונקרטית 254. השאלה עתה הינה האם קיימת חובת זהירות קונקריטית ביחסים שבין המדינה לבין התובע ? דומני כי התשובה לכך הינה חיובית. 255. ראשית ראוי לציין כאן, כי העדים מטעם המשטרה אישרו את מודעות המשטרה לתופעה של שימוש בצעצועים מסוכנים במגזר הערבי; ניימרק - קצין מבצעים מרחבי- אישר בעדותו, כי הוא מודע לתופעת הזיקוקים בכפרים בחגים ובחתונות וגם ברמדאן (עמ'52 ש'12-28). כמו כן ניימרק אישר, כי "השימוש בזיקוקים הוא קורה וזה ידוע והוא צפוי" (עמ'55 ש15). 256. גם העד שטינפלד- קצין חבלה- אישר בתורו, שהתופעה של שימוש בזיקוקים מוכרת למשטרה, בתקופת החגים אצל מוסלמים, דרוזים, נוצרים, וכן באירועים כמו חתונות ומשחקי כדור רגל (עמ'44 ש25-30). 257. שטיינפלד הוסיף, כי הוא מודע לתופעה בכפרים: "אני מגיע לכפרים בנסיבות שונות לגמרי. תופעת הזיקוקים בחגים מוכרת לי בכפרים ואני לא יודע אם זה שדה קרב. אני יודע שהתופעה קיימת ואני לא יכול לומר לך באיזה היקף אני יודע שיש מקרה אני מגיע " (עמ' 45 ש17-19). שטיינפלד נכנס במסגרת תפקידו לכפרים הערבים ואף החרים דברים אסורים מתוקף תפקידו כחבלן או כסגן חבלה אך לא כקצין חבלה (עמ'47 ש'1-6) 258. כמן כן, העד יעקוב מסכים, כי בשטח נמצא הרבה זיקוקים אסורים (עמ'49 ש6-7). 259. ובחזרה לשאלת הפתיחה, סבורני, כי המדינה באמצעות המשטרה, שהינה בעלת סמכויות רחבות בכל הקשור בצעצועים מסוכנים כולל זיקוקים כמתואר לעיל, יכולה וצריכה הייתה לצפות, כי העדר פיקוח ובקרה נאותיים ו/או העדר אכיפה נכונה ויעילה מצידה בנושא זה, יכול לגרום נזק לאחד המשתמשים באותם צעצועים מסוכנים לרבות התובע, במיוחד נוכח מודעותה לתופעה מסוכנת זו כאמור לעיל. 260. לדידי, על המשטרה להפעיל את סמכויותיה ברמת זהירות מסוימת, ואם לא תעשה כן, אז קמה אפשרות ממשית שמאן דהוא ישתמש בצעצועים מסוכנים (בין אם זה מוכר, קונה, משחק...) וכתוצאה מכך ייגרם לו נזק. שימוש בצעצועים מסוכנים, אינו סיכון סביר ורגיל אשר ניתן לראותו כחלק משגרת החיים. מדובר בסיכון בלתי סביר ועל המשטרה לנקוט באמצעי זהירות סבירים למנעו. 261. ודוק, חבותו של מזיק אינה מותנית בכך שיחזה מראש את פרטי הנזק כמו שנתהווה ואת מידת חומרתו (ע"א 9212/99 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(1), 346). משכך גם אם המשטרה לא צפתה את דרך התרחשותו המדוייקת של הנזק, אין זה גורע מאחריותה לנזק זה, והוא - כל עוד התפוצצות הזיקוק בידו של התובע הייתה צפויה , בדרך זו או אחרת. 262. בנסיבות אלה, אני קובע, כי קיימת חובת זהירות קונקריטית על המדינה באמצעות המשטרה, כלפי התובע. 263. הוא הדין גם לגבי משרד התמ"ת. לדידי, משרד התמ"ת ומתוקף סמכויותיו כמתואר לעיל, צריך ויכול היה לצפות, כי העדר מעקב מסודר ויזום מצידו ו/או אי נקיטת הליכי אכיפה סבירים ואפיקטיביים לאיתור צעצועים מסוכנים, עשוי לגרום נזק לאנשים המשתמשים בצעצועים אלו לרבות התובע. משכך אני קובע, כי קיימת חובת זהירות קונקריטית על המדינה באמצעות משרד התמ"ת כלפי התובע. 264. אל מול זאת, סבורני, כי בנסיבות מקרה דנן, אין שיקולים של מדיניות משפטית שיש בהם כדי לשלול קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת על המדינה. 265. במקרה שלנו, המדינה, בעיקר המשטרה, העלתה טענות רבות בעניין סדר העדיפויות והעומס הרב המוטל עליה בנוסף למשאבים המצומצמים העומדים לרשותה. עד ההגנה -ניימרק מטעמם המדינה, תיאר בתצהירו ובעדותו כאמור לעיל, את המדיניות של משטרת ישראל המחייבת לשיטתו מתן עדיפות עליונה לאירועים המסכנים חיי אדם, כאשר טיפול בנושא צעצועים מסוכנים טופל בהתאם לכך. העד ניימרק הדגיש כי בשנת 2001, בה התרחש האירוע דנן, היו הרבה אירוע פח"ע בנוסף לעומס של אירועים פלילים. 266. בהקשר זה , ראוי לציין, כי גם מעדותו של עד ההגנה -יעקוב ממשרד התמ"ת, עולה טענה של חוסר בכוח אדם המקשה על טיפול בתופעה של שימוש בצעצועים מסוכנים. 267. אכן, המשטרה "היא גוף ביצועי שמלאכתו רבה ומשאביו מוגבלים, וממילא, עליו לקבוע, לעיתים במצבי דחק קשים, סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימותיו. בהחלטות אלה נתון למשטרה מתחם רחב של שיקול-דעת" . בהתאם לך, "לא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטותיה המקצועיות של המשטרה לפעול או להימנע לפעול, תוך שיכבד את מתחם שיקול הדעת הנתון לה ויעמיד לנגד עיניו את החששות והסיכונים מהתערבות יתר" (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' משה וייס ו-3 אח', פ"ד נח(5) 167). 268. ברם מצד שני, למשטרה אין שיקול דעת מוחלט. ומה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים עם מנגנון המדינה, הוא "להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם באותה מיומנות וסבירות ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכול מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה" (ע"א 1678/01). 269. מקובל עלי, כי סדר העדיפויות של המשטרה המתחייב משיקוליה המקצועיים והתקציבים בנוסף לעומס המוטל עליה, הינם שיקולים רלוונטיים וראויים שישי להתחשב בהם במכלול האיזונים, אך מנגד, שיקולים אלו נחלשים כאשר קיימים יחסי קרבה בין המשטרה לבין הניזוקים ומקום בו הנזק צפוי. 270. בכל מקרה גם אם נקבל את טענת המדינה בדבר העומס הרב שהיה בשנת 2001 מבחינת האירועים המורכבים בהם טיפלה המשטרה, לא שוכנעתי, לאחר עריכת במכלול האיזונים, כי יש בשיקולים נגדיים אלה בנסיבות מקרה דנן, כדי לשלול קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת על המשטרה. סביר להניח, שבידי המשטרה נמצאים המשאבים הנחוצים על מנת למנוע פגיעות מסוימות, וכנגזר מכך, על המשטרה לכלכל את צעדיה תוך שהיא שוקלת, את הוצאות המניעה של נזק אפשרי מול תוחלת הנזק, כפי שניתן לצפייה באופן סביר. 271. בנוסף לכל, ראוי לציין כאן את הדברים שנקבעו בע"א 1678/01מדינת ישראל נ' משה וייס ו-3 אח'. פ"ד נח(5) 167: "אומנם, קביעת המדיניות המשפטית הרצויה בעיצוב חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת על המשטרה מחייבת הישמרות מפני הרתעת יתר, שתפגע בפעילותה השוטפת של המשטרה..... כן יש להישמר מפני "הצפה" של המערכת המשפטית בתביעות אזרחיות כלפי המשטרה, שיביאו לדלדול נוסף של משאביה המצומצמים. תביעות אלה אף עלולות להביא לעיוות שיקול-הדעת המשטרתי, כך שיינתנו משקל רב מדי לאחריות הנזיקית, שבה על המשטרה לשאת, ומשקל מועט מדי לתועלת החברתית של פעילותיה. .. אלא ששיקולים אלה אינם שוללים את חובת הזהירות של המשטרה. הם מעצבים אותה. שכן, מנגד עומדות מטרותיהם המקובלות של דיני הנזיקין כמרתיעות מפני פעילויות רשלניות וכמגשימות צדק. העילות הנזיקיות באות כתמריץ נוסף לעובדי ציבור להתנהג באופן נורמטיבי וסביר, ולעמוד על המשמר מפני התנהגות רשלנית. חובת הזהירות מהווה איפוא איזון בין שיקולים אלה, המתחשב באופיים ובמשקלם הסגולי. כך, שיקולי הרתעת היתר חזקים במיוחד מקום שבו מדובר בחובה כללית המעניקה שיקול-דעת רחב לרשות ובהפרה כללית המשליכה על ציבור גדול ובלתי מסוים. אך מנגד שיקולים אלה נחלשים כאשר קיימים קרבה ויחסים מיוחדים בין הרשות לבין הניזוקים המסוימים, ומקום בו נזקם צפוי." 272. לסיכום, האיזון הכולל הראוי בין האינטרסים והערכים השונים נוטה לכיוון הכרה בחובת הזהירות הקונקרטית המוטלת על המשטרה כלפי התובע. 273. נוכח האמור לעיל, אני קובע, כי המדינה, באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת, חבה בחובת זהירות קונקריטת כלפי התובע. הפרת חובת הזהירות הקונקריטית: 274. בנסיבות מקרה דנן, המדינה לא נקטה באמצעים סבירים לשם הקטנת הסכנה הטמונה בשימוש בצעצועים מסוכנים. 275. אמנם שוטר, אין הוא חייב למנוע נזק. חובתו אינה אלא לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק" (השווה ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' תמר סוהן, פ"ד מב(3) 733). ומה הם אותם אמצעים סבירים? 276. ראשית, אזהרה כללית לציבור מפני הסכנה הטמונה בצעצועים מסוכנים, בין אם על ידי הפצת וחלוקת ביטאונים ועלונים או באמצעות התקשורת, במיוחד בתקופת החגים בה גובר השימוש בצעצועים מסוכנים. 277. המדינה לא הוכיחה בראיות מוצקות שאכן נקטה באמצעי זהירות כאלה. אמנם העד ניימרק, הציג דוגמאות לעלונים נ/8-נ/12, המחולקים במתנ"סים ורשויות המקומיות, תוך שיתוף פעולה בין משרד התמ"ת ומשרד החינוך ו"ארגון בטרם". אך לא הוכח שחולקו עלונים כאלה, בשפה הערבית בכפר מגאר בשנה הרלוונטית -2001 בה התרחש האירוע דנן. כל העלונים שהוצגו הם מהשנים האחרונות לאחר האירוע (החל משנת 2006) 278. שנית, הטלת קנסות בסכומים גבוהים על המשתמשים בצעצועים מסוכנים שלא כדין. במקרה דנן, המדינה לא טענה ולא הוכיחה, כי נקטה באמצעי זהירות זה. 279. שלישית, בידי המשטרה סמכויות רחבות שעיקרן, סמכויות פיקוח רחבות בכל הקשור בייבוא, סחר ושימוש בצעצועים מסוכנים, סמכות כללית להיכנס ולבדוק אם חנויות במקום מסויים, מנהלות עסק המוכר צעצועים מסוכנים אם לאו; סמכות להורות על החרמת או השמדת צעצועים מסוכנים; וסמכות להורות על כל פעולה אחרת הנראית לה נחוצה לשם הרחקת הסכנה. 280. ברם בנסיבות מקרה דנן, אין ראיות אמינות ומוצקות המוכיחות כי המשטרה נקטה באמצעי זהירות אחרונים אלו בכפר מגאר בשנת הרלוונטית, 2001 . 281. ברמה עקרונית-כללית, מעדותם של עדי ההגנה שטיינפלד וניימרק ניתן להסיק, כי אין מעקב מלא ופיקוח מעשי אחר תהליך ייבואו וקבלת זיקוקים מחו"ל, ובמה דברים אמורים? שטיינלפד מסר בעניין זה, כי כוורות זיקוקין מיוצרות בעיקר בסין, ומיובאות לארץ על ידי יבואן מורשה כאשר משרד התמ"ת מאשר זאת (שטיינפלד עמ'41 ש'22-30). באשר לשלב שלאחר ייבוא הכוורות, שטיינפלד אינו יודע אם מבוצעים פעילות מעקב לשם בירור איפה מוכרים הייבואנים את הכוורות, שכן עניין זה אינו בסמכותו כקצין חבלה, ויכול להיות שישנם גופים אחרים במשטרה שבודקים זאת. עד ההגנה יעקוב הוסיף בעניין זה, כי קיים פיקוח מטעם המשטרה והיחידה לפיקוח עבודה במשרד התמ"ת, על פעולות קבלת הזיקוקים המיובאים והובלתם למחסן המורשה, אולם באשר לשלב שלאחר מכן- מעדותו של יעקוב ניתן להסיק, שאין מעקב אחרי שיווק הזיקוקים למי מהאנשים; (עמ'49 ש20-28). 282. באופן ספציפי, הראיות שבפני, מתעדות בעיקר פעולות שביצעה המדינה, באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת, לצורך מניעת שימוש ומכירת צעצועים מסוכנים במגזר היהודי, כאשר מצד שני, אין תיעוד לפעולות כאלה בכפר מג'אר בשנה הרלוונטית 2001 בה התרחש האירוע דנן. להן אפרט. 283. העד שטיינפלד מטעם המדינה, טען כמפורט לעיל, כי משטרת ישראל, תוך שיתוף פעולה עם משרד התמ"ת, מקיימת פעילות מונעת לשם הפסקת מכירת ושמימוש בצעצועים מסוכנים. 284. שטיינפלד צירף לתצהירו בעניין זה, שתי הנחיות מטעם "מטה ארצי/אגף שיטור ובטחון, שיצאו לקראת חג הפורים 3/2000 ו-1/2000 שמטרתן להורות על ביצוע פיקוח מוגבר בשיתוף הגורמים הנוגעים בדבר למניעת הפצה, מכירה ושימוש בצעצועים מסוכנים בכלל ובחג פורים בפרט. 285. ברם, שטיינפלד אינו בטוח אם יש הנחיות כתובות כאלה לגבי המגזר הערבי; שטינפלד נשאל אם יש הנחיות כאלה לקראת שאר החגים של העדות האחרות ועל כך השיב: "האמת היא שאני לא זוכר ואני לא יודע אם זה יוצא כך או במברק אך אני יודע שקיימת פעילות. כזה כתוב כרגע אין לי ואני לא זוכר אם הוצא כזה כתוב" (עמ'45 ש'1-4). 286. באשר להנחיות לקראת חג הפורים 3/2000 -נספח א, הוסיף והסביר שטיינפלד, כי מדובר להבנתו בסיכום של פעילות ארצית (עמ'46 ש'1), כאשר לקראת חג הפורים, המשטרה נכנסה גם לכפרים במגזר הערבי (עמ'45 ש'22-32). אך "אין לי פה מסמכים כאלו על חגים במגזר הערבי" (עמ'45 ש29). למותר לציין כאן, כי העד ניימרק טען שאין ספק שישנם הנחיות וחוזרים של המטה הארצי גם למגזר הערבי אך אינם ברשותו כרגע !!(עמ'56 ש'15-13). 287. שטיינפלד צירף לתצהירו כנספח ד- "דו"ח תפיסה/טופס לוואי מוצגים-מוצגי חבלה", המתעד מקרה של תפיסת צעצועים מסוכנים על ידי משטרת טבריה בבית חשוד מיום 18.3.2001. וכן "דו"ח עיסוק יומי לתאריך 3.10.2001" (נספח ד לתצהיר), המתעד מקרה של "השמדת זיקוקים במחצבת גולני". ובהמשך עדותו אישר, כי תפיסת צעצועים מסוכנים נעשית בצורה מסודרת והיא מלווית בדו"ח תפיסה (עמ'46 ש4-5). 288. ברם, גם כאן, המדינה לא הציגה דו"חות תפיסה שבוצעו במגזר הערבי בכלל ובכפר מג'אר בפרט. 289. שטיינפלד צירף לתצהירו בנוסף, כנספח ג'- "תוכנית עבודה שלוחת טבריה" לתקופה 4.3.201 - 10.3.2001, ממנה עולה, כי המשטרה יחד עם משרד התמ"ס בטבריה, ביצעו פעולות חיפוש צעצועים מסוכנים באזור טבריה (עמ'46 ש'6). 290. לדברי שטיינפלד, אין ללמוד ממסמך זה ולא כלום לעניין קיום פעילות חיפוש בכפר מג'אר. ולשאלה:"על פעילות בכפר מגאר אין לך שום נתון לגבי שנים 2000-2001"? הסתפק בתשובה מתחמקת: "לא במסמך הזה" (עמ'46 11-12). בכל מקרה שטיינפלד אינו יודע מתי הייתה המשטרה בכפר מגאר אולם לדבריו ניתן לבדוק זאת (עמ'46 ש'14-15)!! 291. במהלך חקירתו של שטיינפלד, הוגש נוהל לגבי חקירות ת/12- "הטיפול החקירתי בצעצועים מסוכנים" מטעם האגף לחקירות וללחימה בפשיעה, מיום 6.3.2003. מסמך זה קובע הנחיות בדבר דרך פעולה משותפת של המשטרה ומשרד התמ"ת וגורמים נוספים, לטיפול בתופעה של "הייבוא/שייוק/שימוש בצעצועים מסוכנים". מסמך הוצא כפי שניתן ללמוד מסעיף 6, לקראת חג הפורים; בסעיף 6 נרשם: "בימים אלה לקראת חג הפורים הקרוב ובא, יש לפעול לקידום הטיפול במשחקים מסוכנים ולהבטיח חג שמח ובטוח"; מסמך זה הוצא מתחת ידו של "נסים עמרני, סנ"צ". 292. שוב גם כאן, לא הוגש לתיק בית המשפט, נוהלים כאלה לגבי המגזר הערבי, במיוחד בתקופה הרלוונטית 2001. 293. שטיינפלד מאמין שנוכחות המשטרה במקום הינה גורם מרתיע, אך הוא "לא הכתובת לזה" בכל מקרה, שטיינפלד אינו יודע אם "בחגים שוטרים נכחו בפעילות הרתעתית" (עמ'47 ש'7-11); לדעה זו מסכים גם העד ניימרק אשר רואה בנוכחות המשטרה כגורם מרתיע (אם כי לשיטתו, נוכחות המשטרה במגזר היהודי אינה גדולה מזו שבמגזר הערבי שכן נוכחות המשטרה נגזרת מהערכת מצב ומתוכנית עבודה מסודרת (עמ'55 ש'6-13). 294. מלבד האמור לעיל, העד שטיינפלד, המטפל מתוקף תפקידו בכל אירוע חבלה ובתוך זה גם סיורי זיקוקים (עמ'41 ש'11-12) ובמסגרת זאת, אף ביקר בכפרים ערביים, לא הביא ראיות אחרות לפעולות ספציפיות שביצעה המשטרה בכפר מג'אר בשנת 2001, אם בכלל! 295. עד ההגנה -מר יעקוב, מרכז בכיר במשרד התמ"ת ואחראי על נושא ביקורת וחקירות כולל צעצועים מסוכנים, צירף לתצהירו דו"חות פעילות לאיתור ומניעה של מכירת צעצועים מסוכנים לתקופה החל מ- 1.10.2000- 30.3.2001. פעילות זו נעשית בשיתוף פעולה עם משטרת ישראל. ברם, בדוחות אלה, אין תיעוד לפעולה כלשהי בכפר מגאר. יעקב נחקר בעניין זה, אך מעדותו מתברר שאין ברשותו נתונים מתועדים בגין פעילות חקירה אחר צעצועים מסוכנים בכפר מגאר בתקופה הרלוונטית, 2000-2001, וזאת בין בשל מגבלת כוח האדם ובין בשל העדר בדיקה בנושא כטענתו!! 296. יעקוב לא ידע למשל לתת נתונים בגין החרמות, העמדה לדין או צו סגירה בכפר מגאר, בשנת 2000-2001. כך מסר בעדותו: "בתקופה הזו שביקשתי להעביר את החומר לא הייתה בדיקה בכפר. אני מדבר על תקופה משנת 2000-2001, תקופה של חצי שנה" (עמ'50 ש'9-14). 297. ואז נשאל יעקוב מה עם ביצוע פעולות חקירה בכפרים אחרים במגזר ערבי? ועל כך השיב שבשל כוח האדם המצומצם, אין אפשרות לערוך ביקורים בכל הכפרים. לדבריו: "ש.כפר עילבון במרחב העמקים? ת.אני לא מכיר את המגזרים של המשטרה. עילבון שייך לתחום סמכותי. כיוון שהחומר הוא ישן מאוד נאלצתי להעזר בחומר גיבוי בגלל שבמשרדי ממשלה אחרי 5-6 שנים אין חומר. ש.איך זה בסכנין, דיר חנא, מגאר, עילבון, עיאבלין, עין אסד, אין אף לא ביקור אחד? ת.אין אפשרות במסגרת הכוח המצומצם שלנו ואני חלק ממחוז גדול לבקר בכל אירוע או בסמוך למועד בכל אירוע בכל הכפרים. אנו עובדים בנושא הזה 7 אנשים, כולל אותי . לשאלת בית המשפט: בשנים 2000-2001 היה אותו מספר עובדים." (עמ'50 ש15-23). 298. יעקוב נשאל שוב מדוע לא עורכים ביקורים בכפרים הערביים, ושוב טען שהסיבה העיקרית לכך נעוצה בכוח האדם המצומצם: "ש. מפנה לרשימה, אני רואה לטבריה שבעה ביקורים, לטירת הכרמל שישה ביקורים, וכו' ואני לא רואה את כל שמות הכפרים שציינתי קודם.? ת.אני לא יכול לבדוק את כל המקומות בגלל מגבלה של כוח אדם. ש.איך זה ביום חג 5.3 היה חג למוסלמים אני רואה כמה ביקורים בנהריה באותו יום וישובים ערביים שחוגגים שם אני לא רואה ביקורים ת.ההבדל הוא שני דברים: חלק מהישובים היהודיים אני יכול לשלוח ברכב פרטי או בתחבורה ונפגשים עם אנשי משטרה ואני לא יכול לעשות זאת בכפרים מרוחקים, ורוב הביקורים זה על סמך מידע שהמשטרה מוסרת לנו. אם אני רוצה לעשות פעולה יזומה אני צריך מידע יחודי לפני שאני הולך לחפש." הגדיל לעשות העד כשהשיב תשובה ממנה עולה כי משרד תמ"ת מפלה בין המגזר הערבי ליהודי בתשובה לשאלה כדלקמן: ש.ביום 7.3 זה יום חג לעדה המוסלמית, אני סופר 8 ביקורים בנהריה איפה שאין חג, אם יש לכם כוח מצומצם למה לשלוח אותו לנהריה שאין שם חג ולא לשלוח אותם לשם? ת.איזה כפרים? מה לשלוח את העובדים ברגל, אין לי אמצעים. מרץ זה אחד מהמגזים היעודיים ליהודים ולכן יש יותר ביקורת שם ולכן יש ביקורת יותר ממגזרי המיעוטים. (עמ'51 ש7-18 - ההדגשה שלי - א. כ.). 299. עד ההגנה ניימרק, טען, כי משרד התמ"ת והמשטרה עורכים מבצעי חיפוש אחרי צעצועים מסוכנים לקראת החגים ורמדאן, אך מצד שני, הוא לא הציג תיעוד לכך (עמ'53 ש9-16). כמו כן ניימרק, לא ידע לתת למשל, נתונים בדוקים ומלאים לגבי הפעילות שביצעה המשטרה אחר צעצועים מסוכנים בישובים הערביים בחודשים 2-3 לשנת 2003 כמפורט לעיל. 300. ובעיקר באשר לשנה הרלוונטית 2001: ניימרק נחקר רבות בשאלה, אם הייתה בשנת 2001, פעילות ספיציפת בכפר מגאר בגין השימוש בזיקים, אך הוא לא ידע לתת תשובה רלוונטית ומלאה. ניימרק נשאל, אם היו פעילות בכפר מגאר בשנת 2001 ועל כך נתן תשובה מתחמקת: "ש.בשנת 2001 אתה היית קשור לפעילות המבצעית, אם בוצעה, בכפר מג'אר לגבי תופעת הזיקוקים. ת. בשנת 2001 אני שימשתי כקצין מבצעים במרחב עמקים וכן מבצעי צעצועים אסורים, יזמתי, תכננתי והקצתי כוחות." (עמ' 52 ש'30-32) 301. בהמשך, נשאל ניימרק שוב, אם הייתה פעילות משטרתית ספציפית בכפר מגאר בגין הזיקוקים: ועל כך השיב שוב באופן כללי באומרו : "מה שאני יכול להגיד לך שאנו לא מעדכנים את הרשות, אנו עושים חיפושי פתע, אנו לא מיידעים את הרשות על מנת לא להכשיל את הפעילות לכן, קשה לי להבין איך אמר נציג הרשות שלא היו מבצעים כאלה"( עמ'54 ש'3-5). 302. פעם נוספת נשאל ניימרק אם בוצעה פעולה ספציפית בכפר מג'אר בחודש מרץ 2001, ועל כך שוב נתן תשובה כללית ובלתי רלוונטית: "ש. בקטע המבצעי, אני רוצה נתונים שיניחו את דעתי. אני רואה את התופעה ואני חושב שהמשטרה לא עושה בישובים. אתה נמצא פה, תגיד לי מה אתם עושים ספציפית. אני מדבר על מרץ 2001. ת. שיטת העבודה של משטרת ישראל, בכל מה שקשור לעבירות נפוצות, חלק בסיסי מהעבודה בנושא ההרתעה, שוטר לא יכול לעמוד בכל פינה ובכל רחוב. להתרעה יש משקל כבד בכל מה שקשור למניעת פשיעה. הרעיון הוא שעבריין יפחד לעבור עבירה מחשש שהוא ייתפס והרשעה של עבריינים הפרסום שאנו נותנים זה אמור להרתיע. (עמ'54 ש'13-18). ובהמשך מסר: "ת.בכפר מגאר אני לא יודע לומר בבירור כמה ניידות היו בשטח ביום 5.3.01 או ביום 6.3.01. בכפר מגאר מתגוררים עשרות אנשי כוחות הבטחון אולי מאות של אנשי שב"ס, אני משטרה כחולה ואנשי מג"ב עשרות מכוניות חולפות שם כל יום. יש שם בית כלא והכפר הזה הומה תנועה משטרתית. אם הייתי שם ניידת אני לא בטוח שזה היה משפיע במשהו" (עמ'56 ש'1-5)......... ת.אי אפשר לשים שוטר בכל חנות ואי אפשר להפוך כל חנות מכולת כל חודש, כמו שתחשוב על כל עבירה שאתה עושה בכביש תקבל דו"ח. אני לא יודע לומר מה עשינו במיקרו במרץ 2001 בכפר מגאר מבחינת אכיפה " (עמ'56 ש7-12). 303. לא יעלה על הדעת כי משטרת ישראל עשתה פעילות ספציפית כגון בכפר מגאר ואין כל תיעוד על כך. אני קובע כי בהעדר תיעוד כזה המסקנה המתבקשת שלא נעשתה בשנה הרלוונטית כ לפעילות לתפיסת מזחקים אסורים לא על ידי המשטרה ולא על יד משרד התמ"ת. 304. ניימרק אינו יודע גם כן למשל, כמה החרימה המשטרה לקראת חג הקורבאן במרץ 2001 ולדבריו "אני לא יודע לומר לך, זה תלוי בסדרי העדיפויות שהיו לנו באותה שנה" (עמ'56 ש'17-18). בהקשר זה הוסיף ניימרק והביא דוגמא למקרה אחרון של תפיסת והחרמת זיקוקים בכפר מגד-אלכרום, אך לדבריו אין לו נתונים כאלה בגין השנים 2000-2001 (עמ'54 ש20-23). 305. לבסוף נציין, כי ניימרק הצהיר, שבנושא הזיקוקים קיימת הפרה רחבה של הוראות החוק וזה מטופל בדרך אכיפה הרתעתית, בהצלחה חלקית. 306. לסיכום, המדינה, באמצעות המשטרה ומשרד התמ"ת, לא נקטה באמצעי זהירות המפורטים לעיל כלל בכפר מגאר בתקופה הרלוונטית. המשטרה ומשרד התמ"מ כלל לא פשטו על חנויות בכפר מגאר בשנה הרלוונטית והמשטרה כלל לא הוכיחה כי נקטה אמצעים בשטח לאכיפה ומניעת השימוש בזיקויקים על ידי התושבים בתקופת החג. אמצעים אלה הם סבירים ויעילים ואינם כרוכים בהוצאה חריגה. יש בהם איזון ראוי בין הצורך להבטיח את שלמותו הגופנית של התובע, לבין חופש הפעולה של המדינה וחלוקת המשאבים שברשותה וסדרי העדיפויות שלה. 307. המדינה לא נקטה באמצעי הזהירות המפורטים לעיל, ומשכך הפרה במחדלה את חובת הזהירות הקונקרטית, המוטלת עליה והיא אחראית לנזקים שאירעו לתובע. קשר סיבתי 308. התנאי השלישי שיש להוכיח לצורך ביסוס עוולת הרשלנות הוא כי המזיק, בהפרת חובת הזהירות כלפי הניזוק, גרם לזה האחרון נזק (קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי). 309. באשר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי, ממכלול הנסיבות עולה, כי אם הנתבעות היו דואגות, על ידי נקיטת אמצעים סבירים, למניעת הפצה, סחר ושימוש בצעצועים מסוכנים אסורים לרבות זיקוקים ובתוך זה לדאוג למניעת שימוש בזיקוקים מסוכנים בכפר מגאר במיוחד בתקופת החגים, תוך פיקוח אפקטיבי לשם מניעת הסכנה הטמונה בצעצועים אלה- חובות המוטלות על הנתבעות ושלא קויימו על ידן - פגיעתו של התובע היתה, קרוב לוודאי, נמנעת. באשר לקיומו של קשר סיבתי משפטי, סבורני, כי אין במעשי התובע והתנהגותו במקרה דנא משום גורם המנתק את הקשר הסיבתי בין מעשיהן ומחדליהן של הנתבעות לבין גרימת הנזק, אף אם התובע התרשל בכך שלא הייה ער מספיק לסכנות הטמונות בזיקוק- נושא לו אדרש בהמשך. 310. לפי סיום פרק זה אעיר, כי ב"כ המדינה טען בסיכומיו שהתנהגותו של התובע עולה כדי הסתכנות מרצון. אין בידי לקבל טענה זו. מדובר בטענה סתמית ביותר ולא מבוססת. בכל מקרה המדינה לא טענה ולא הוכיחה כי בנסיבות מקרה דנן התקיימו כל התנאים הדרושים לקיומה של טענה הגנה מסוג כפי שהותוו בפסיקה במיוחד שהתובע הבין את הסיכון וקיבל עליו את תוצאותיו קרי פגיעב גופנית חמורה (ע"א 1354/97 עכאשה מחמוד, נ' מדינת ישראל,פ"ד נט(3)193). תוצאה: 311. מן המקובץ לעיל עולה, כי הוכחו כל יסודות עוולת הרשלנות מצדם של הנתבעות, וקמה איפוא לתובע עילת תביעה בנזיקין כנגד הנתבעות על יסוד עוולת הרשלנות, וקמה חבותן של הנתבעות לפצות את התובע בגין נזקיו שהוכיחה, כפי שיפורט בהמשך. 312. אעיר לסיון כי הנני דוחה את הטענה כי בשל סדרי עדיפות אחרים או בשל חוסר בכח אדם לא היה ניתן לטפל בבעית הזיקוקים בכפר מגאר. הרויות השונות לא הציגו כל תוכנית מה הוא סדר העדיפות. לא הוצגה תוכנית מתי היה בכוונתם לטםל באותה בעיה כאשר בפועל במשך שנים לא היה טיפול בבעיה זו בכר מגאר. אין גם להלום את הטענה לפיה בהעדר כח אדם אזי הפעילות תצטמצם רק למגזר היהודי כפי שטען נציג משרד התמ"ת. 313. יפים לענייננו הדברים שנאמרו בבע"א 73/86 שטרנברג נ. עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343 בדחותו את הטענה לחוסר תקציב: "על העירייה היה לצפות, כי העדר טיפול יסודי במערכת הביוב או בקו הביוב הרלבנטי, אשר גרם להצפות תדירות של הרחוב ולהפרעתו של מהלך החיים התקין של דייריו, ואשר סיכן בטיחות צעידתם של הולכי הרגל והמשתמשים האחרים ברחוב, עלול להביא לפגיעה בגוף או ברכוש. נסיבות כאמור מצביעות, לכאורה, על רשלנות מצד העירייה ועליה היה להרים את הנטל הראייתי הנובע מכך כדי שלא תחוב בנזיקין. סיבה נוספת להעברת הנטל אל העירייה נעוצה בידיעתה הייחודית של העירייה של הנעשה במערכת הביוב, אשר על הטיפול בה היא מופקדת....הפעולות שנקטה המשיבה לא היו אלא מתן תרופה זמנית לבעיה מתמשכת. תקלה חוזרת ונשנית לאורך תקופה של שנים מצביעה על צורך בטיפול יסודי, שאינו יכול לבוא על תיקונו על ידי פתרונות ארעיים ושטחיים, מזמן לזמן. המשיבה לא הראתה כי נקטה בצעדים, במסגרת התקציבית שלה, לסילוק הבעיה באופן יסודי, כגון באמצעות טיפול בצנרת או בדרכי הניקוז (השווה: ע"א 746/81, 760 הנ"ל, בעמ' 22 מול האות ד', לעניין הצורך בביקורת קבועה, תכופה ושיטתית לאחזקה ולבדיקת תקינות). המשיבה גם לא טענה כי ישנם ליקויים, וכי אלה אינם ניתנים לתיקון במסגרת התקציבית ובאמצעים העומדים לרשותה......היא גם לא הצביעה על דרכים אחרות שיכול היה להיות בהן כדי למנוע נזק מן המשתמשים בדרך" 314. בבע"א 862/80 עירית חדרה נ. זוהר, לז(2) 767: "אילו הוצגה בפנינו תכנית עבודה וסדרי עדיפויות, ניתן היה לבחון אם העיריה התרשלה אם לאו. אך כל זה לא נעשה. אכן, ספק אם ניתן להצדיק מחדל של עשרות בשנים בכל הנוגע לסככה זו. לא נטען כלל כי על פי תכנית שהוכנה אמורים היו לטפל בסככה זו בתאריך עתידי מסוים. מתוך העובדות מסתבר שהעיריה לא נקטה בכל אמצעי שהוא בנוגע לסככה, ולא ידעה כלל על הסיכון שבה". 315. לא הוצגה לפני כל תוכנית תקציבית או פריסת כוחות על ידי המשטרה ויעודם בתקופה הרלוונטית למשימות אחרות על מנת שבית משפא יוכל להתרשם שאכן רשויות אלו פעלו בסבירות. כל שהוצג לפני כי חל גידול בפשיעה ופעילות גורמי פח"ע בתקופה הרלוונטית אולם בכך לא די. הוצגו גם ניתונים לגבי מצבת כח האדם במחוז אך לא הובאו כל נתונים אם מצב תזו הינה בחסר או ביתר או כל הוכחה לכך שהמצבת אינה מספקת לקיום הפעילות המשטרתית. 316. עיון אף בפעילות המשטרה בכל הקשור לצעצועים מסוכנים מראה בבירור כי לא הייתה כל פעילות בכפר מגאר על אף המצב שתואר על ידי העד מטעם המועצה. 317. מסיבות אלו אני דוחה את הטענה למגבלה הקתציבית או לחוסר בכח אדם. אשם תורם 318. אמנם ילד רך בשנים נעדר שיקול-דעת בשל להערכתם של סיכונים, כאשר ביסוד "ההלכה האמורה מונח הרעיון כי, לגבי ילד בגיל רך מתווספת לענין של חוסר התפתחותו השכלית, תכונת השובבות האופינית לו ושני דברים אלה הם הנותנים שאין לצפות ממנו כי בשעת מעשה ידע להעריך, במידה מתאימה, את הסכנה שמהווה בשבילו המשחק...". ע"א 361/59 צוקרמן ואח' נ' שנברגר ואח', פ"ד יב 479; ע"א 310/89 כהן נ' לנטוש, פ"ד מו(1) 402). 319. ברם מצד שני, גם קטין, קרי לענייננו, ילד בן "ארבע עשרה שנים ביום האירוע, חייב לשמור על בטחונו הוא ובחודלו עשוי הוא להתחייב באשם תורם "(ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל ו-3 אח' . פ"ד מז(1) 802). 320. בכל מקרה כל מקרה לגופו. מקרה שלנו, התובע עצמו מסר פעם אחר פעם, כי הוריו הזהירו אותו מפני שימוש בזיקוקים מסוכנים וכי הוא ראה ילדים המשחקים בנפצים וזיקוקים. התובע אף העיד, כי הוא ניגש לאותו זיקוק על אף שראה שיוצא ממנו עשן, דבר שצריך להדליק אצלו נורה אדומה שמא מדובר בחפץ מוסכן. בנסיבות אלה, דומני, כי התובע על אף גילו הצעיר, הוא צריך היה לדעת ואף ידע, כי משחק בזיקוקים כרוך בסיכונים. 321. בע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין) ו-3 אח', פ"ד מה(1) 580 עסק בית משפט העליון בילדים בגיל 14 שנה אשר טילו בטיל שהיה מוחבא על גג ביתם ביודעם שמדובר באמצעי לחימה אם יכי נקבע על ידי בית המשפט שלא היה כוונה על ידם לפוצצו. במקרה זה הטיל בית המשפט אשם תורם על הילדים בשיעור 20%. 322. בנסיבות אלה ובדומה לעניין אייגר אני רואה לנכון לייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 20%. חלוקת האחריות: 323. חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף מסורה לשיקול דעתו של היושב בדין, הרואה את העדים, מתרשם מהם ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם (ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ ואח' נ' יגאל תנעמי ואח', פ"ד נח(1) 1). 324. המדינה, באמצעות המשטרה, הינה הגורם המקצועי העיקרי האמון על ביטוחן הציבור. ובאופן ספציפי, הנושא של ייבוא וסחר בצעצועים מסוכנים לרבות זיקוקים, הינו בראש וראשונה חבותה של המשטרה עצמה לרבות קבלת אישורים לצורך כך (אישור משרד התמ"ת) ובתור זה שומה עליה לנקוט באמצעי אזהרה, פיקוח ואכיפה, מפני הסכנות הטמונות בשימוש בצעצועים מסוכנים. 325. מצד שני, המועצה, בשטחה התרחשה התאונה, אחראית גם היא לפקח על המתרחש ברחובותיה שבשליטתה כמו שימוש בזיקוקים. כמו כן, המועצה ומכוח סמכויות הפיקוח שהוקנו על רישוי עסקים בתחומה, אחראית לזיהוי פעילות עסקית הפועלת ללא רישוי- עסקים המוכרים נפצים וזיקוקים מסוכנים לא כדין. המועצה ומשלא נקטה באמצעי זהירות המתחייבים בנסיבות העניין, תרמה ביצירת הסיכון שהוביל לתאונה. 326. בהקשר זה ראוי לציין, כפי שניתן להסיק מחומר הראיות, כי אמור להתקיים שיתוף פעולה בין המשטרה לבין המועצה למניעת הפצה ומכירת צעצועים מסוכנים, כאשר חלק גדול ממלאכת ההסברה בנושא זה מטילים על הרשות (אנשי דת והנכבדים) בנוסף לאפשרות השתתפות פקחים מטעם המועצה לאנשי המשטרה במצבעים שעורכים לשם כך, ואילו בחלק המבצעי (בעיקר ברמת חבלה) נושאת המשטרה (עדות ניימרק- עמ'54 ש'7-11 ועדות שטיינפלד, עמ'47 ש'14-17 וראה הנחיות שצופרו לתצהיר שטיינפלד). 327. אחרי שקילה של מידת תרומתו היחסית של כל גורם אחראי לנזק, נחה דעתי כי חלוקת האחריות ביניהן הינה שווה בשווה. גובה הנזק 328. התובע פונה ממקום האירוע למוקד הרפואי בכפר ומשם פונה באמבולנוס לבית חולים פוריה בטבריה, שם אושפז עד 16.3.2001. במהלך אשפוזו, אובחן התובע כסובל משבר עם תזוזה בגליל מקורב של אגודל, אמפוטציה של קצות האצבעות 1-2-3 וכן פצעים קרועים בכף היד. ביום קבלתו, עבר התובע ניתוח להטריה, שטיפה וסגירה של הפצעים וקיבוע השבר באגודל. בתאריך 14.3.01 עבר ניתוח לצורך כיסוי גדם האגודל על ידי שתל עור. ביום 16.3.2001 שוחרר התובע לביתו עם הוראות, בין היתר, לקבלת משככי כאבים לפי צורך, הורדת תפרים והחלפת חבישה ומעקב אצל רופא מטפל. 329. בעקבות האירוע וכתוצאה הימנו, התובע היה במעקב אצל רופא אורטופדי. וכן נזקק לטיפולי פיזיותרפיה (על פי "אישור טיפולים במכון פיזיותרפיה" מיום 11.5.2001 התובע עבר 15 טיפול החל מ4..4.2001 -7.5.2001). הנכות הרפואית: 330. במהלך הדיון בתביעת התובע בגין "ביטוח תלמידים" בבית משפט השלום בצפת, ת.א. 4375/01, מינה כב' השופט נדל את ד"ר מיכה רינות, מומחה לכירורגיה אורטופדית ולכירורגיה של כף היד, לקביעת נכותו כתוצאה מתאונה מיום 6.3.2001 בה עסקינן. התובע מבקש לסמוך את תביעתו כאן על חוות דעת זו. ד"ר רינת בדק את התובע ביום 5.1.2001 וקבע, כי לתובע נותרה בסה"כ 32% נכות צמיתה (11.5% נכות עלפ י סעיף 43(1) ג-ד, בהתאמה, קטיעת 34/ מהגליל הסופי של האגודל; 12% נכות על פי סעיף 43 (2)ב, קשיון לא נוח של אצבע 2 כולל גם את הקטיעה; ו12% נכות ע"פ סיף 43(3) ב, קשיון לא נוכח של אצבע 3 כולל גם את הקטיעה). 331. פרופ' שטהל, מומחה לכירורגיה אורטופדית וכירורגית יד, בדק את התובע ביום 18.11.2008 ונתן חוות דעת מטעם המדינה. 332. פרופ' שטהל מציין בחוות דעתו, כי "מצב זה, בו במירפק אחד מבין השניים קימת הגבלה בישור ובמירפק השני טווח התנועה מלא, היניו מצב של לכל היותר, קשיון נוח. יש לציין כי לנבדק הוצע ניתוח בביה"ח שיבא לתקון העוות, אך מסבות השמורות עמו הנתוח לא נערך. גם אם הניתוח לא היה עולה יפה, היכולת התפקודית של האצבעות לא היתה נפגעת, מאידך נתוח מוצלח היה מביא לתפקוד טוב ויעיל והיתה נקבעת נכות מופחתת ע"פ קטיעת הגליל הרחיקני בלבד". 333. בסוף קובע פרופ' שטהל, כי לתובע נותרה נכות כוללת בשיעור 31%" או משוקללת בשיעור 28%. אך מוסיף כי "אם ינותח, נכותו הצמיתה עשויה להיות בשיעור 20%". 334. בהמשך, הגיש פרופ' שטהל חוות דעת מתוקנת, בה חזר על קביעותיו ומסקנותיו בחוות הדעת המקורית אך הוסיף פיסקה אחת המתייחס לשאלת הניתוח המוצע לתובע: "הניתוח באצבעות שניה ושלישת הכולל טנוליזה ויתכן אף ארטוליזה הוא ניתוח מקובל עם תוצאות חזויות טובות. הנתוח יכול להתבצע בכל בי"ח בו קיימת יחידה לכירורגיה של היד, בהרדמה אזורית ומצריך אשפוז של יום אחד בלבד", כאמור אם ינותח נכותו הצמיתה עשויה להיות בשיעור 20%". זהו ההבדל היחיד בין שתי חוות הדעת. 335. ד"ר רינת הגיש חוות דעת משלימה, בה ציין, כי הוא "מסכים עם מרבית ממצאי הבדיקה שערך פרופ' שטהל ולמעט תיקונים מזעריים..הרי שאני מקבל אף את הנכות שקבע 336. ד"ר רינת התייחס לסיפא של חוות דעתו של פרופ' שטהל בעניין הניתוח וציין, כי "מסכים עם פרופ' שטהל שהניתוח המתואר הינו ניתוח מקובל ויכול להתבצע בכל בית חולים בו קיימת יחידה לכירורגיה של היד. יחד עם זה אני סבור שבמקרה ספיצפי זה התוצאות החזויות אינן טובות כלל ועיקר עד כדי כך שהייתי נמנע מלבצעו במקרה זה". 337. ד"ר רינת הוסיף והסביר, כי "הסיבה העיקרית להעדר סיכויי הצלחה במקרה זה הינה בכך שלמר ד' א' נגרמה בתאונה פגיעת פיצוץ עם נזק נרחב לרקמות הרכות דבר הגורם להצטלקות נרחבת אשר בד"כ אינה מאפשרת שחרור יעיל של המרפקים והגידים" בנוסף לסיבות אחרות כמפורט בחוות דעתו. בכל מקרה הוסיף ד"ר רינת, כי גם אם הניתוח יעבור בהצלחה מלאה (דבר שאינו סביר שצפוי לקרות), הנכות באצבעות 2 ו-3 תיוותר בעינה. ד"ר רינות הוסיף להבהרה, "הניתוח המוצע ע"י פרופ' שטהל אכן מצריך אשפוז קצר אך כרוך בתקופה ארוכה של אי כושר (כ-3 חודשים) וטיפול איטנסיבי יומיומי בפיזיותרפיה ובריפוי בעיסוק". הכרעה: 338. למעשה, ד"ר רינת תמים דעים עם פרופ' שטהל ושניהם הגיעו למסקנות דומות, בעוד שד"ר רינת קבע לתובע נכות בשיעור של 32%, פרופ' שטהל קבע לתובע נכות כוללת של 31% או משוקללת בשיעור של 28%; במצב דברים זה אני רואה לנכון להעמיד את נכותו הרפואית של התובע על 30% בשל הפערים הזניחים. 339. המחלוקת העיקרית בין המומחים הינה בשאלת הניתוח המוצע. שעה שד"ר רינת בדעה שבנסיבות מקרה דנן הוא היה נמנע מלבצע אותו ניתוח מוצע לתובע, היה פרופ' שטהל בדעה שעל התובע לעבור את הניתוח המוצע אשר מטיב את מצבו הרפואי. במחלוקת זו, עדיפה בעיני ומקובלת עלי יותר חוות דעתו של ד"ר רינת. שלושה הם הטעמים המבססים את מסקנתי זו: 340. ראשית, הלכה ידועה בדבר המעמד העדיף שיש ליתן לחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, אשר מוחזק כמומחה אובייקטיבי וניטרלי, המשמש כידו הארוכה של בית המשפט; ובהעדר טעמים מבוררים, איני רואה לנכון בנסיבות מקרה דנן, לסטות ממסקנות הכלולות בחוות דעתו (לעניין מומחה מטעם בית המשפט ראה ע"א 9598/05 חנן ממן נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ ואח', תק-על 2007(1), 4729). אמנם מדובר במומחה מטע בית המשפט בתביעה אחרת אך הדבר אינו גורע ממעמדו ומחזקת האובייקטיביות שלו. 341. שנית, ד"ר רינת הגיש חוות דעת משלימה הדנה כל-כולה בסוגיית הניתוח; מדובר בחוות דעת מקצועית, יסודית ומבוססת היטב; ד"ר רינת מסכים עם פרופ' שטהל שהניתוח המוצע הינו ניתוח מקובל אך בנסיבות הספציפיות של מקרה דנן, ד"ר רינת סבור כאמור לעיל, כי התוצאות החזויות של הניתוח אינן טובות כלל והוא היה נמנע מלבצעו. ד"ר רינות מבסס מסקנתו זו על מספר טעמים ונימוקים כמפורט לעיל. בכל מקרה, לשיטת ד"ר רינות, גם אם התובע יעבור ניתוח מוצלח, הנכות באצבעות 2-3 תיוותר בעינה. ד"ר רינות הוסיף, כי ניתוח זה כרוך בסיכונים לא מבוטלים הכוללים נמק של העור, זיהום ונזק תחושי עיצבי". 342. קביעותיו ומסקנותיו המפורטות ומנומקות של ד"ר רינת בכל הנוגע לשאלת הניתוח, מקובלות עלי והריני מאמצן. 343. שלישית, חוות הדעת לגופה בסוגייה זו, אינה משכנעת ומבוססת דיה. במסגרת חוות דעתו המתוקנת, קבע פרופ' שטהל, כי ניתוח יכול להקטין את נכותו של התובע לשיעור של 20%. ברם פרופ' שטהל, אינו מציין בחוות דעתו את שיעור סיכויי ההצלחה של אותו ניתוח מחד, ואינו מתייחס לשאלות כמו הסיכונים הכרוכים בניתוח כזה או האם ישנה אפשרות של החמרה אחרי הניתוח או כל השלכות אחרות. 344. במצב דברים זה, ובשים לב לחוות דעתו של ד"ר רינת, איני יכול לקבל את מסקנותיו של פרופ' שטהל בסוגיה זו. הקטנת נזק- שאלת קבלת טיפול רפואי: 345. נטל ההוכחה, כי הניזוק לא עמד בחובה להקטין את נזקו מוטל על שכמי המזיק; נטל זה מחייב את המזיק להראות כי מאזן ההסתברויות נוטה לכיוון טענתו לפיה הניזוק לא עשה את המוטל עליו ולא נהג כנדרש על מנת להקטין את נזקו (ע"א 9598/05 חנן ממן נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ ואח' תק-על 2007(1), 4729). 346. באשר להימנעות נפגע מלקבל טיפול רפואי במסגרת חובתו להקטין את הנזק קבעה הפסיקה בע"א 120/00 - משה יעל נ' משה בצלאל, תק-על 2002(2), 1125 (2002) את התנאים להוכחת אותו נטל וזאת כדלקמן: ראשית, כי קיים טיפול רפואי אשר היה עשוי להיטיב את מצבו של הניזוק. שנית, כי הניזוק נמנע מקבלתו של הטיפול המיטיב. שלישית, שלאחר שיקול כלל נסיבות המקרה הרלבנטיות יימצא שהניזוק התנהג התנהגות בלתי סבירה כשנמנע מקבלת הטיפול. בעניין זה יש חשיבות למידת הסיכון והכאבים הכרוכים בטיפול הרפואי, לעומת הסיכויים שבו. יש חשיבות גם למודעות שהיתה לניזוק, לסיכון ולכאבים, לעומת הסיכויים הכרוכים בטיפול. מודעות זו יכול שתתקיים אם משום שהוסברה לניזוק ואם משום שהיא גלויה לעין לכל אדם סביר. רביעית, יש להוכיח את קיומו של קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הניזוק לבין נזקו המוגדל (ע"א 9598/05 הנ"ל ראה גם ע"א 810/81 - רפאל לוי נ' ציון מזרחי ו-2 אח' . פ"ד לט(1) 477). 347. בחינת התנאים שהוצבו בפסיקה כמפורט לעילה מעלה, כי המדינה לא הרימה את הנטל להראות שהתובע לא פעל להקטנת נזקו בצורה בלתי סבירה. 348. בנסיבות מקרה דנן, ונוכח עמדות המומחים הרפואיים כמפורט לעיל, אין בפנינו ראיות מכריעות לכך שהניתוח המוצע, יטיב את מצבו של התובע. אדרבא, על פי חוות דעתו של ד"ר רינת, המקובלת עלי כאמור, אין בניתוח מוצע זה גם אם עבר בהצלחה מלאה, כדי הטיב את מצבו של התובע ונכותו תישאר על-כנה. 349. איני רואה בסירובו של התובע לעבור את הניתוח כהתנהגות בלתי סבירה; אמנם על פי חוות דעתו של פרופ' שטהל, מדובר לכאורה, בניתוח בהרדמה אזורית המצריך אשפוז של יום אחד, אך מצד שני, לפי חוות דעתו של ד"ר רינת, ניתוח זה טומן בחובו סיכונים לא מבוטלים ואף קיימת לשיטתו של ד"ר רינת אפשרות שההגבלה ביישור האצבע תגדל (עמ'2 לחוות דעתו). כמו כן, ניתוח זה כרוך בתקופה ארוכה של אי כושר בת כ- 3 חודשים וטיפול אינטנסיבי יומיומי בפיזיותרפיה ובריפוי בעיסוק, דבר הגורם לתובע סבל ממושך וזה שיקול נוסף מקובל בפסיקה לצורך קביעה כי סירוב התובע לעבור ניתוח הינו סירוב סביר (ראה ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל ביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) ). בכל מקרה, לא הוברר עד תום, אם הנזק מסיבוכים שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוח, הם פרופורציונאליים לנכות שמבקשים להפחית, אם לאו. 350. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בע"א 449/81 , 492 - בן לב בע"מ נ' ברכה מגד . פ"ד לח(4) 70 : "כל ניתוח טומן בחובו סכנות, בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לאו, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור את הניתוח". 351. למותר לציין כאן גם, כי בע"א 9598/05 חנן ממן נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ, הנ"ל, דחה בית משפט עליון טענה לאי הקטנת הנזק מקום בו ניתוח פה ולסת יכל לגרום לשיתוק בעצב הפנים בסיכוי של 3% בלבד. 352. נוכח האמור לעיל, סבורני, כי אין מקום לייחס לתובע התנהגות בלתי סבירה משסירב לעבור את הניתוח המוצע ומשכך אין מקום להפחית את שיעור הנכות שנקבעה לו. הנכות התפקודית ובסיס השכר: 353. בתצהירו טען התובע למגבלות ולהפרעות בתפקוד כתוצאה מפגיעתו בתאונה דנן. התובע טען למגבלות בפעולות היומיות; הוא טען גם כן לקשיים בלימודים בבית הספר ולדבריו בשל פגיעתו בתאונה הוא סיים רק כיתה י' בבית הספר (בעדותו מסר שסיים כיתה ז עמ'6 ש29!). לאחר מכן התחיל התובע ללמוד בערב במכללת "אלבטוף" אך שוב לא הצליח בלימודים ונשאר עם תעודת בגרות לא שלמה (סעיף 9 לתצהירו). כמו כן התובע שוחרר מחובתו לשרת בשירות הביטחון בפרופיל בריאותי ולראיה צירף מכתב של לשכת הגיוס האזורית בטבריה מיום 18.11.2009. בעדותו הוסיף התובע כי, הוא לא עושה כלום, ומעביר הזמן מול הטליוזיה עם ההורים שלו ולפעמים מבקר חברים (עמ'6 ש'29-36). 354. התובע טען בסיכומיו לנכות תפקודית גבוהה מזו הרפואית. הוא מבקש להתחשב במהות הפגיעה ומיקומה, יד ימין דומיננטית עם קטיעות וקשיונות לא נוחים במספר אצבעות. כמו כן, טוען התובע, כי הוא לא נמנה על התלמידים "שהצטיינו בלימודים", ויש להניח שאלמלא התאונה, היה נכון לו עתיד תעסוקתי במקצועות שדורשים מיומנות פיזיות, שהיום אין לתובע אפשרות לבצעם. התובע הוסיף וטען, כי עד היום לא השתלב בשוק העבודה. בנסיבות אלה, מבקש התובע להעמיד את נכותו התפקודית על 50%. 355. המונח "נכות תפקודית" מבטא מוגבלות או הפרעה בתפקודו של אדם שנפגע גופנית. מוגבלות זו יכול שתהא זהה או שונה מן הנכות הרפואית, כאשר הכוונה היא למידת השפעתה של הנכות על התפקוד בכלל. דהיינו, מידת הפגיעה בכושר התפקוד בתחומי החיים השונים (ראה ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' סייף רמזי, פ"ד נב (3) 792). נכות תפקודית של נפגע תלויה בגורמים רבים לרבות: גילו, אופי עבודתו, מצבו הרפואי עובר לתאונה, אופי הפגיעה, יכולתו להתרגל למצב החדש, מצב שוק התעסוקה ועוד. ודוק, בדרך כלל, הנכות הרפואית משקפת אל נכון גם את מידת הפגיעה בכושר התיפקוד. אך לא תמיד כך (ראה: ע"א 3049/95 הנ"ל). 356. בהקשר זה ראוי לציין גם את הדברים שנקבעו בע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין) ו-3 אח', פ"ד מה(1) 580 (שם היה מדובר בקטין שרגלו נקטעה ונכותו הרפואית אורטופדית היתה 65% ובית המשפט העמיד את נכותו התפקודית על 40%): "אולם גם אם משמשת הנכות הרפואית "מפתח", אין משמעות הדבר כי בכל מקרה על הנכות התפקודית להיות זהה לנכות הרפואית. יש ועל פי ההגיון ונסיון החיים נשללת חפיפה אשר כזאת, בהתחשב, בין היתר, במהות הפגיעה, ונתוניו של הקטין, וקביעת ההפרש (אם כלפי מעלה ואם כלפי מטה) תהיה אז בגדר שומתו של בית המשפט". 357. במקרה שלנו, התובע יליד 26.1.87, בן 14 שנים ביום התאונה וכיום בן 23 שנים. כאמור, כתוצאה מפגיעתו בתאונה דנן, נגרמה לתובע נכות רפואית משוקללת בשיעור של 30%. ד"ר רינת, ציין בחוות דעתו, כי "בעוד שמבחינה רפואית קיים הסבר גופני להיות הנבדק מוגבל ביכולת ההפעלה של כף היד לפעולות עדינות כמו רכיסת כפתורים, שימוש בכלים עדינים וכתיבה, הרי שאין סיבה רפואית להמנעותו הכוללת משימוש ביד". ד"ר רינת הוסיף "לדעתי מבחינה רפואית מסוגל הנבדק לאחוז חפצים ביד האגודל לאצבעות 4 ו-5 וע"כ הוא יכול לשרת עצמו בלבוש, הגיינה ובמידה מוגבלת אף באכילה". ולבסוף קבע ד"ר רינת "בהקבלה למבוגר סבורני שלנבדק נגרם אי כושר עבודה מלא (100 נכות) ל- 3 חודשים ו50% נכות למשך חודשיים נוספים". 358. אמנם התובע היה במועד התאונה בן 14 שנים, מרוחק כ-4 שנים מהמועד הצפוי לכניסתו למעגל העבודה. אך אין בידי לקבל את טענתו של התובע, כי עקב פגיעתו באירוע נשוא תביעה דנן, נגרע כושר השתכרותו בצורה מוחלטת, עד כדי כך שלא הצליח להשתלב בשום עבודה עד היום לאחר שכבר עבר גיל 18. אין בפגיעותיו הגופנית של התובע כאמור כדי לגרום לו מגבלה משמעותית כטענתו, שתמנע בעדו לעבוד בשום עיסוק המתאים למצבו במומו. כמו כן, לא שוכנעתי שנעשו על-ידי התובע ניסיונות כנים ורציניים למצוא מקום עבודה המתאים למגבלותיו או לכל הפחות להשתלב בעבודה ולו חלקית. 359. מצד שני, יש לשים לב גם לנתונים אחרים של התובע: בן 14 שנים ביום האירוע, וכיום בו 23 שנים, אין לו השכלה פורמאלית אשר תאפשר לו לעסוק בעבודות שאינן פיזיות, ובשים לב לשוק העבודה כאשר אנשים בריאים מתקשים היום למצוא עבודה, נתונים אשר מצמצמים -ולו במידה מסוימת- את מעגל אפשרויות העבודה בפני התובע. 360. יחד עם זאת, ולאחר שאני משקלל את כל הנתונים הנ"ל, לאמור, גילו הצעיר של התובע, קשת המקצועות המצומצמת הפתוחה בפניו, עתידו המקצועי הלא ברור והעדר נתונים לגבי כושר השתכרותו במומו לאחר האירוע ומצד שני, למהות פגיעתו של התובע, קטיעות חלקיות באצבעות יד ימין- הדומיננטית, לשיעור הנכות הרפואית המשוקלל הגבוהה ומהות הנכויות המרכיבות נכות משוקללת זו, אני קובע כי פגיעת התובע באירוע נשוא תביעה דנן, הותירה אצלו מגבלה תפקודית בשיעור של 35%. 361. באשר לבסיס השכר נקודת המוצא בכל הקשור בקטינים היא שפוסקים הפסד כושר השתכרות לעתיד לפי השכר הממוצע במשק (ע"א 10064/02 מגדל נ' אבו חנא וע"א 9980/06 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' עיריית ירושלים ). 362. במקרה דנן, לא הובאו כל נתונים לכאן או לכאן המצדיקים סטייה מפסיקת הפיצוי לפי השכר הממוצע במשק שכיום הוא בסך של 8047 ₪ ברוטו. 363. אדון להלן בראשי הנזק אחד לאחד; למותר לציין כאן, כי ב"כ המדינה הצטרף בסיכומיו לטיעוני ב"כ המועצה בכל הקשור לשאלת גובה הנזק. כאב וסבל 364. ב"כ התובע ביקש בסיכומיו לפצות את התובע בגין ראש נזק זה בסך של 200,000 ₪. ב"כ המועצה מאידך הציע לפצות את התובע בסך של 40,000 ש"ח. 365. במקרה דנן, בהתחשב בחוות דעתו של ד"ר רינת לפיה לתובע נגרמו "כאב וסבל ניכרים במשך 6 שבועות לאחר התאונה", ובשים לב לגילו הצעיר של התובע, מהות פגיעתו ומיקומה, כאביו, תקופת האשפוז הארוכה (11 ימים), שני הניתוחים שעבר, משך הטיפולים והמעקבים הרפואיים לאחר מכן, דרגת הנכות הרפואית הגבוהה שנותרה אצלו- 30%, אני רואה לנכון לפצות את התובע בסך של 120,000 ₪. אובדן השתכרות בעבר ובעתיד 366. ב"כ התובע ביקש בסיכומיו לפצות את התובע בסך של 266,400 ₪ בגין הפסד שכר לעבר לפי החישוב שלהלן: אובדן מלא לתקופה של שנה מגיל 18 - 12 חודש* 7400 ₪ (שכר ממוצע במשק נטו) = 88,800 ₪. ובאשר לתקופה שלאחר מכן, ביקש פיצוי לפי נכות תפקודית בסך של 50% לפי החישוב שלהלן: 48 חודש*50%* 7400 ₪= 177,600 ₪. 367. באשר להפסד שכר לעתיד, ב"כ התובע ביקש לפצות את התובע בסך של 79,499 ₪, זאת לפי החישוב שלהלן: 7400 ₪ (שכר ממוצע במשק)* 50% נכות תפקודית* 292.949 (מ. היוון ל44 שנים) ובסה"כ 1,083,985 ₪. 368. ב"כ המועצה טען לעומת זאת, כי לתובע לא מגיע פיצוי בגין הפסד שכר לעבר ובאשר להפסד שכר לעתיד, הציע על דרך האומדנא סך של 75,000 ₪. 369. באשר להפסד שכר לעבר אפסוק הפסד שכר רק בתקופה שלאחר המועד בו היה התובע אמור לסיים את שירותו הצבאי. לכן הפיצוי המגיע לעבר ועד היום יחושב כדלקמן: 8,047 ₪ X 33 חודשים X 35% = 92,943 ₪ לסכום זה יש להוסיף הפרשי ריבית מאמצע התקופה ובסה"כ לאחר ריבית יוצא 94,725 ₪. 370. התובע כיום בן 23 שנים. גיל הפרישה בישראל עומד כיום על גיל 67. לתובע נותרו 44 שנות עבודה. 371. חישוב הפסד כושר השתכרות בעתיד ייעשה כדלקמן: 8047 ₪ X 35% נכות תפקודית X 292.9697 (מ. היוון )= -.825,135 ₪. אובדן זכויות סוצילאליות בעבר ובעתיד: 372. ב"כ התובע ביקש בסיכומיו לפצות את התובע בסך של 79,499 ₪ (ראה פירוט סעיף ג עמ'21 לסיכומיו). ב"כ המועצה הציע מאידך לשלם לתובע סך של 5000 ₪. 373. עקרונית, ניתן לפסוק פיצוי, בגין הפסד פנסיה ובלבד שנתקיימה תשתית ראייתית מתאימה לכך. לפיכך, כאשר שיעור ההפסד, ניתן לקביעה מדוייקת, יש לערוך, חישוב מדוייק, ככל שניתן. יחד עם זאת, באותם מקרים בהם הראיות לא מאפשרות לערוך חישוב מדוייק - כדוגמת מקרים בהם הנפגעים הם קטינים, כמו במקרה דנן, ניתן לקבוע את הפיצוי, לפי הערכה או בסכום גלובלי כאשר בעניינם של קטינים, המגמה היא לפסוק פיצויים, בגין אובדן תשלומים סוציאליים דווקא ולא בגין אובדן פנסיה. 374. כך נקבע בע"א 9079/04 אלון לילך (שושנה) נ' חגי לאופר, תק-על 2007(2), 282 , 286 (2007): הנה כי כן, קטינים, שכושר השתכרותם נפגע באופן חלקי בלבד, ונכותם התפקודית מאפשרת להם להשתלב בעתיד בשוק העבודה, יפוצו לפי ראש הנזק של אובדן תשלומים סוציאליים. יהא זה נכון איפוא לפסוק לקטינים פיצוי דווקא לפי ראש הנזק של אובדן תשלומים סוציאליים, מקום בו ניתן להעריך את הנתונים המתאימים. פיצוי כזה יבטא באופן מלא יותר את מטרתם של דיני הנזיקין להשיב את המצב לקדמותו וישקף את מצבו האמיתי של הנפגע, שעוד עתיד להשתלב בשוק העבודה בהתאם לכושר השתכרותו". 375. ראה גם, ת"א (שלום יר') 6719/05 עוודאללה א' נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב- הפול, תק-של 2009(2), 20191 , 20199 (2009; תא 7399/05 דור נ' שלמה, תק-מח 2009(3),3216). 376. במקרה שלנו, ומאחר ואין לתובע ניסיון תעסוקתי, ואין בידינו נתונים באשר לשכרו המדוייק ומשזה נקבע אך על יסוד חזקת השכר הממוצע במשק, ובשים לב להוראות הדין לעיל, סבורני, כי יש לפסוק לתובע פיצוי על דרך האומדנא ובסכום גלובלי, על יסוד ההנחה שקיימת סבירות שהתובע ישתלב בעבודה, המקנה זכויות פנסיוניות; לפיכך הנני פוסק לתובע סכום גלובלי בסך של 30,000 ₪. עזרת הזולת והוצאות לעבר ולעתיד 377. ב"כ התובע ביקש בסיכומיו לפצות את התובע בסך כולל של 240,900 ש"ח בגין עזרת הזולת לעבר לפי חישוב שלהלן: תקופה ראשונה- 8 שעות* 365 יום* 30 ₪ לשעה = 87,600 ₪. בנוסף לסכך של 153,300 ₪ בגין התקופה השנייה לפי החישוב שלהלן: 7 שנים* 365 יום* 30 ₪. 378. באשר לעזרת הזולת לעתיד, ביקש ב"כ התובע סך של 419, 283 ₪ לפי החישוב שלהלן: 1.5 שעות* 365 ₪*מקדם היוון ל 50 שנה. 379. באשר להוצאות, עתר ב"כ התובע לפיצוי גלובלי בסך של 50,000 ₪. 380. בסה"כ ביקש ב"כ התובע לפצות את התובע בסכום של 710,000 ₪ בגין עזרת צד ג' והוצאות לעבר ולעתיד. לעומת זאת, ב"כ המועצה הציע לפנים משורת הדין פיצוי בסך של 5000 ₪. עזרה וסיוע לעבר ולעתיד: 381. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי בגין עזרת הזולת, אף מבלי שהובאה ראיה לכך, והוא יכול לערוך אומדנא ובלבד שהשתכנע כי העזרה שהושטה לנפגע ניתנה לו מעבר לזו המקובלת בין בני משפחה (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז פ"ד כח(1) 277; ע"א 370/93 מלכה נ' אטקין, פ"ד מד(4) 168). 382. במקרה שלנו, התובע טען, כי בעקבות התאונה וכתוצאה ממנה, הוא נזקק לעזרת בני משפחתו וחבריו- בעיקר הוריו- בכל בפעולות היומיומיות (סעיף 13 לתצהירו). ברם הוא לא הביא ראיות לכך, בין אם במסמכים ובין אם בעדים. 383. כמו כן יש להתחשב בחוות דעתו של ד"ר רינת לפיה, "לדעתי מבחינה רפואית מסוגל הנבדק לאחוז חפצים ביד האגודל לאצבעות 4 ו-5 וע"כ הוא יכול לשרת עצמו בלבוש, הגיינה ובמידה מוגבלת אף באכילה". 384. יחד עם זאת, בהתחשב במהות פגיעתו של התובע ומיקומה, תקופת האשפוז הארוכה, הטיפולים הרפואיים שעבר לרבות שני ניתוחים, טיפולי הפיזיותרפיה והמעקב הרפואי, תקופת אי הכושר שקבע ד"ר רינת (100% בגין 3 חודשים ראשנים ו50% בגין 2 חודשים נוספים), סביר להניח, כי התובע אכן נזקק לעזרה החורגת מעזרה מקובלת בקרב בני משפחה, במיוחד בתקופה הסמוכה לאירוע. באשר לצורך בעזרה של הזולת בעתיד ונוכח פגיעתו של התובע ושיעור הנכות הגבוהה, לא מן הנמנע שהוא יזקק לעזרה חלקית בעתיד זאת בכל הקשור בעבודות משק הבית הדורשות הפעלת כוח בשתי הידיים. 385. אשר על כן אני פוסק לתובע בגין ראש נזק זה, על דרך האומדנא, סך של 50,000 ₪. הוצאות לעבר ולעתיד: 386. באשר להוצאות לעבר, התובע לא צירף קבלות או ראיות אחרות בסכומים הנטענים. יחד עם זאת סבורני, כי לאור מהות פגיעתו של התובע, תקופת האשפוז הארוכה, הטיפולים הרפואיים שעבר לרבות שני ניתוחים, ומעקב הרפואי המתמשך וטיפולי הפיזיותרפיה, כי הוא הוציא הוצאות פרטיות עבור טיפולים ונסיעות שהיו לשם כך. בנסיבות אלה, אני פוסק לתובע על דרך האומדנא סך של 10,000 ₪ בגין הוצאות לעבר. 387. באשר להוצאות לעתיד, ונוכח חוות דעתו של ד"ר רינת לפיה "ב. לדעתי, אין לצפות לשיפור או להחרמה במצב הנבדק בעתיד. ג. לדעתי, לא יזדקק הנבדק לטיפולים רפואיים בעתיד" בנוסף לעובדה שהתובע לא הביא ראיות אחרות להוכחת הצורך בטיפול רפואי בעתיד, אני סבור כי אין מקום לפצות את התובע בגין ראש נזק זה. סיכום: 388. לסיכום אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעת פיצוי כמופרט להלן: א. כאב וסבל -.120,000 ₪ ב. הפסד שכר לעבר -.94,725 ₪ ג. אובדן השתכרות לעתיד -.825,135 ₪ ד. הפסד זכויות סוציאליות-.30,000 ₪ ה. עזרה מן הזולת לעבר ולעתיד -.50,000 ₪ ו. הוצאות רפואיות ונלוות לעבר-.10,000 ₪ סה"כ -.1,129,860₪ בניכוי אשם תורם בשיעור של - 20% סה"כ יתרה לתשלום לאחר ניכוי אשם תורם-.903,888 ₪ 389. חיוב הנתבעתו בסכום הנ"ל הינו ביחד ולחוד בהיותם מעוולים במשותף אשר גרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה כאשר החלוקה שווה בשווה. 390. כמו כן, אני מחייב את הנתבעות, יחד ולחוד, לשלם לתובע, שכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ מסכום הפיצוי הנ"ל. כמו כן, הנתבעות ישאו בהוצאות משפט בסכום כולל של 5,000 ₪. איסור שימוש