1. בתביעתו זו, עותר מר אשר אבישר (להלן: "התובע" או "אשר") לחייב את הנתבע, מר אמיר טפיארו (להלן: "הנתבע" או "אמיר") לשלם לו סך של 230,000 ₪ כפיצויים מוסכמים עקב הפרה נטענת, של תנית איסור תחרות בחוזה העבודה שנכרת בינו לבין הנתבע. ביחד עם כתב ההגנה הגיש הנתבע תביעה שכנגד, ובה עתר לחייב את הנתבע לשלם לו, הפרשי שכר עבודה, פיצויי פיטורים, דמי הבראה ופדיון חופשה. 2. רקע עובדתי: א. התובע הינו תקליטן שהעסיק את הנתבע אצלו כתקליטן שכיר. לטענת התובע הנתבע הועסק אצלו מחודש 11/98 ואילו לטענת הנתבע הוא החל לעבוד אצל התובע בחודש 6/98. אין חולק כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביום 30/9/02. בתלושי השכר שהונפקו לנתבע, צוין וותק בעבודה מחודש 2/99. ב. בין הצדדים נחתם הסכם ביום 7/11/98 להלן: ("הסכם העבודה" או "חוזה העבודה"). מפאת חשיבותו לסוגיות שבפנינו נביא חלק מסעיפיו כלשונם: "... 2.2. מוסכם בין הצדדים כי אמור יהא במשך תקופה של ארבעה חודשים, תקופה בה ילמד את תפקיד התקליטן, ובתקופה זו יתלווה לנציג סיבה למסיבה אשר יהא אחראי על כל אירוע ואירוע אליו יתלווה, ובאופן שסיבה למסיבה רשאית בהתאם לשיקול דעתה, עד תום תקופת הניסיון, להודיע לאמיר כי היא מביאה את היחסים שביניהם לידי סיום ובאופן שהוא לא יהא זכאי לפיצוי כספי כלשהו בגין כך. 2.3. ... 2.4. בתקופת הניסיון לא יהא אמיר זכאי לשכר עבודה למעט הוצאות נסיעה, במידה ויהיו לו כאלה. ... 4. אמיר מתחייב שלא להפיץ כרטיסי ביקור אישיים בכל צורה שהיא בכל תקופת הסכם זה, כמו-כן ובעת הנחיית אירועים עפ"י הסכם זה מתחייב אמיר להפיץ את כרטיסי הביקור של אשר ולפרסם את אשר. ... חופשה 9. אמיר יהיה זכאי לחופשה שנתית בהתאם לדין. 10. אמיר מצהיר ומסכים בזאת כי ימי החופשה המגיעים לו יינתנו לו בימים בהם אין אירועים. ... הבראה 12. אמיר יהיה זכאי לדמי הבראה על פי דין. מסירות ואחריות 13.אמיר מתחייב להקדיש את זמנו, מרצו וכישוריו לשם מילוי תפקידו, במועד ביצוע תפקידו על פי הסכם זה. 14.אמיר מתחייב שלא לעסוק בשעות העבודה בכל עבודה או עיסוק אחרים, בין בתמורה ובין שלא בתמורה. ... שמירת סודיות 16. אמיר מתחייב לשמור בסודיות מוחלטת, לא לגלות ולא למסור - הן במהלך תקופת העסקתו והן בכל עת לאחר מכן - לשום אדם ו/או גוף כלשהו ידיעות, מידע ומסמכים על עסקו של אשר, תוכניותיו, פעולותיו, שיטת עבודתו, לקוחות ו/או כל מידע מסחרי ו/או סוד מקצועי (המנויים לעיל יכונו להלן - ביחד או לחוד - "המידע") אשר יגיע לידיעתו בין במישרין ובין בעקיפין במהלך ו/או עקב העסקתו. 17. אמיר מצהיר ומסכים בזאת כי המידע אשר נמצא ו/או ימצא ברשותו, ו/או בידיעתו הינו רכושו הבלעדי של אשר ואין ולא תהיה לו כל זכות לעשות בו שימוש אלא במסגרת עבודתו אצל אשר ומיד עם סיום עבודתו מתחייב אמיר להחזיר לאשר כל מידע רשום ו/או מופיע בכל דרך שהיא, אשר ימצא ברשותו ו/או בשליטתו ו/או בחזקתו. תקופת העסקה 18.הסכם עבודה זה יהיה לתקופה בלתי מוגבלת ויהיה בתוקפו כל עוד לא נתן אחד הצדדים הודעה לצד השני על הפסקת תוקפו וזאת 60 יום מראש. 19. 19.1. אמיר מתחייב לסיים ו/או לבצע את כל האירועים שנקבעו לו מבעוד מועד, גם ו/או למרות סיום הסכם זה בנסיבות כאמור לעיל. 19.2.במידה ואמיר לא יבצע את האירועים אשר נקבעו לו מבעוד מועד בטרם ניתנה הודעה מוקדמת על סיום הסכם עבודה זה, אזי הוא ישלם פיצוי מוסכם ומוערך מראש לאשר ו/או "סיבה למסיבה" בסך בשקלים השווה ל-1,000$ בגין כל אירוע כנ"ל. 19.3עוד מוסכם בין הצדדים, כי בנסיבות כמתואר בסעיף 19.1 לעיל יהא אמיר זכאי לקבל שכר בגין עבודתו ו/או פעולותיו, בהתאם לסכומים שנקבעו בהסכם זה. הפרת ההסכם - פיטורין 20. יפר אמיר הסכם זה בכל הקשור לעמידה בשעות העבודה, מסירות ושמירת סודיות יהיה אשר זכאי לפטרו ולא יגיעו לאמיר פיצוי פיטורין כלשהם. למען הסר ספק אין באמור בסעיף זה בכדי לגרוע מזכותו של אשר לפטר את אמיר ולשלול ממנו את הזכאות לפיצויי פיטורין בכל עילה אחרת על פי כל דין. 21. יפר אמיר הסכם זה בכל הקשור להתחייבותו האמורה שלאלהתחרות באשר יהיה אשר זכאי לפיצוי מוערך מראש על ע"יהצדדים סך בשקלים שווה ערך לסך של 50,000$. ... 24. אמיר מתחייב כי במשך כל תקופת העסקתו אצל אשר, וכן במשך שנה ממועד סיום האירוע האחרון שיבצע אמיר על פי הסכם זה, לאור ו/או לאחר סיום יחסי הצדדים על פי הוראות הסכם זה, ומכל סיבה שהיא, הוא לא יעסוק בין במישרין ובין בעקיפין, בכל דבר וענין המתחרה או עלול להתחרות בסיבה למסיבה ו/או בעסקיו של אשר בענף התקליטנות באיזור חיפה הקריות עכו, ונהריה." ג. אין חולק כי הנתבע הוא זה אשר התפטר מעבודתו, וכי ביום 30/9/02 הוא חתם על מסמך הנושא את הכותרת "אישור", אשר קובע לאמור: "הנני טפיארו אמיר 3. לטענת התובע כי הנתבע הפר את הסכם העבודה שביניהם ובכלל זה, אי שמירת סודיות, תחרות בלתי הוגנת ופרסום עצמי תוך כד עבודה אצל התובע. להלן נדון בכל אחת מההפרות הנטענות ונבחן אותה לגופה. התביעה העיקרית- הפרת ההסכם ופיצוי מוסכם 4. עיקר טענות התובע: א. לטענת התובע הנתבע הפר את ההתחייבות האוסרת על אי תחרות כמופיע בסעיף 24 להסכם העבודה, בכך שפתח עסק מתחרה בשם "wow" במסגרתו קיים אירועים על אף התחייבותו לא לעשות כן בחוזה העבודה. משכך, טוען התובע, שהוא זכאי מהתובע לסכום הפיצוי המוסכם בהתאם לחוזה העבודה, בסך 50,000$. ב. עוד נטען בהקשר זה כי הנתבע הפר את חובת הנאמנות בכך שהחל לנקוט בפעולות לקראת פתיחת עסקו ובכלל זה מול רשויות המס ובפרסום בדפי זהב, עוד בהיותו עובד של התובע. כמו כן, הפיץ הנתבע את כרטיסי הביקור האישיים שלו בעת הנחיית אירועים עבור התובע, על אף שהיה מנוע מלעשות כן לאור סעיף 4 להסכם. ג. הפרת חובת הנאמנות מצד הנתבע, באה ליד ביטוי גם בכך שהנתבע הפר את חובת הסודיות שמחויב בה על פי ההסכם עת הציג בפני לקוחות שהתעניינו בעבודתו קלטת שבה הוא נראה מתקלט במסגרת אירוע של התובע תוך הצגת הלוגו של עסקו של הנתבע "WOW" בוידאו, הנתבע גם החתים את לקוחותיו על הסכם בנוסח זהה להסכם שהתובע נהג להחתים עליו את לקוחותיו. לטענת התובע שני אלה הם אינטרסים קנייניים של התובע הראויים להגנה בדרך של אכיפת הפיצוי המוסכם המופיע בהסכם העבודה שבין הצדדים. 5. עיקר טענות הנתבע: א. בנסיבות המקרה שבפנינו לא התקיימו התנאים שנמנו בהלכה הפסוקה המצדיקים את אכיפתה של תניית הגבלת העיסוק: והטעם היחיד בנסיבות מקרנו לאכיפת התניה הוא רצונו של התובע להגביל את התחרות בו, ובכך למנוע מהנתבע להתפרנס מהמקצוע של. ב. לא הוכח חוסר תום לב ולא הוכחה תחרות לא הוגנת של הנתבע בתובע, כך שממילא לא הוכח גם כל נזק שנגרם לתובע עקב כך. דיון והכרעה 6. כעולה מסיכומיו טענתו העיקרית של התובע הינה שהסכם העבודה שהסדיר את תנאי העבודה של הנתבע אצלו, לרבות אותם סעיפים המתייחסים להתחייבותו של הנתבע בדבר שמירת סודיות, אי תחרות ואי פרסום עצמי, הינו תקף ומחייב ואינו סותר את תקנת הציבור. לכן, ומשהפר הנתבע את התחייבותו שלא להתחרות בעסקו של המעביד, ומשהפר באופן בוטה את חובת תום הלב וחובת האמון שחלה עליו, יש לאכוף עליו לקיים את התחייבותו שלא להתחרות במעסיק ומתוקף כך גם לחייבו בתשלום הפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 21 להסכם, לתובע. המסגרת הנורמטיבית 7. חופש העיסוק מוכר כאחת מזכויות היסוד הבסיסיות של האדם, ובמדינת ישראל זכות זו עוגנה בהוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. בסעיף 3 לחוק היסוד נקבע היקף ותחולת הזכות : "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד". בסעיף 4 לחוק היסוד נקבעו גבולות הפגיעה האפשרית בחופש העיסוק: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.". קביעות הוראותיו הנ"ל של חוק היסוד באו כהמשך טבעי לתפישה המשפטית שהייתה רווחת במקומותינו ושהכירה בזכותו של כל אדם לעסוק בכל משלח יד שהוא חפץ בו, כל עוד שהדבר לא הוגבל בהוראה מפורשת של חוק. כך למשל נקבע בבג"צ 337/81 שלמה מיטרני נ' שר התחבורה פ"ד לז (3) 337: "נקודת המוצא, המקובלת בחברה חופשית, היא, כי אדם רשאי לעסוק בכל עבודה או משלח יד, כל עוד לא נקבעו לגביהם הגבלות או איסורים, ואלו האחרונים אין להטילם ולקיימם אלא לפי הוראתו המפורשת של החוק." 8. באשר לתניות "אי תחרות" בהסכם העבודה המגבילות את חופש העיסוק של העובד, נפסק ע"י בית המשפט העליון, כי תניות מעין אלו תקפות רק מקום שהן באות להגן על אינטרסים לגיטימיים של המעביד, שיימצאו ראויים להגנה. ההכרה בלגיטימיות זו תקבע על יסוד שיקולים כלליים של שיטת המשפט, עקרונותיה ותפישותיה, תוך התחשבות באינטרס של הציבור ובאינטרס הלגיטימי של הצדדים, ותוך איזון בין חופש העיסוק לבין חירויות אחרות של הפרט, כגון חופש הקניין וחופש ההתקשרות. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון בעניין ע"א 6601/96 Aes System Inc ואח' נ' משה סער ואח', פ"ד (3) 849 (2000) כדלקמן: "באיזון הכולל, חופש העיסוק גובר כאשר מנגד עומד רק האינטרס של המעביד לאי תחרות, ואילו חופש החוזים גובר כאשר לצידו עומד אינטרס לגיטימי של המעביד כגון אינטרס "קנייני" או "מעין קנייני של המעביד". נמצא כי הגבלת תחרות "ערומה" שאינה מגינה על אינטרס המעביד מעבר לאינטרס אי התחרות - אינה מגינה ככלל על "אינטרס לגיטימי" של המעביד. היא נוגדת את טובת הציבור והיא תיפסל בגדרה של "תקנת הציבור". לעומת זאת, הגבלת תחרות הבאה להגן על אינטרסים של המעביד בסודות מסחריים, רשימת לקוחות, מוניטין וכיוצא בהם על "אינטרסים לגיטימיים" של המעביד, וככלל היא אינה נוגדת את תקנת הציבור. איזון כולל זה נעשה כולו בגדריה של "תקנת הציבור" והוא מעוצב על ידי שיקולים של "תקנת הציבור". על כן עשוי במקרה מיוחד להיות אינטרס ציבורי שיצדיק סטייה מאיזון כולל זה". 9. גם בית הדין הארצי ראה לנכון להגביל את המשקל שניתן לייחס לתניות הגבלת העיסוק בחוזה עבודה אישי, ובעניין צ'ק פוינט, ע"ע 164/00 פרומר ואח' - רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294 (1999) קבע : "לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אישי אין ליתן, כשלעצמה, משקל רב. יש לייחס לתנייה נפקות רק אם היא סבירה ומגנה בפועל על האינטרסים של שני הצדדים, לרבות המעביד הקודם ובעיקר על סודותיו המסחריים". 10. זאת ועוד, בפרשת צ'ק פוינט" קבע בית הדין הארצי מספר קריטריונים אשר בהתקיימות ייטה בית הדין לאכוף את תניית הגבלת העיסוק, אם כי קבע שאין מדובר ברשימה סגורה וכי כל מקרה צריך להיבחן לפי נסיבותיו. בין היתר, קבע בית הדין הארצי בענין צ'ק פוינט כי ניתן להגביל את חופש עיסוקו של עובד בין השאר, במקרים הבאים: משהוכח סוד מסחרי, כשניתנה הכשרה מיוחדת, כשניתנה תמורה מיוחדת וכן כשהופרה חובת תום הלב, וכי בטרם יגביל בית הדין את עיסוקו של עובד, עליו לבחון את הנסיבות הבאות (עמ' 314- 313): "(א) סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב"סוד מסחרי" השייך למעסיקו הקודם. "סודות מסחריים" מוגנים מכח החוקים העוסקים בקניין רוחני ובעתיד אף מכח חוק העוולות המסחריות התשנ"ט- 1999... מכיוון שהנושא מוסדר בחקיקה, אין צורך בתניית הגבלת עיסוק על מנת לאכוף את זכויות המעסיק הקודם... (ב) הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסויימת, ניתן להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסויימת; זאת, כתמורה עבור ההשקעה של המעסיק בהכשרתו. ברי, שאם העובד רכש את ההכשרה במהלך עבודתו הרגילה או על חשבונו ובזמנו הפנוי, אין המעסיק הקודם רשאי להגבילו בשימוש שיעשה בה. (ג) תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד - מעביד. (ד) חובת תום הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון שחב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום לב. דוגמה להפרת חובת האמון היא התקשרות עובד בזמן עבודתו עם אנשים אחרים כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו... בהקשר זה נציין, כי חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים יותר. מחובת האמון המוטלת על עובד נגזרות חובות רבות, שרובן מתייחסות לפרק הזמן בו מתקיימים יחסי עובד- מעביד. עם זאת, חובת האמון מתקיימת גם בתום יחסי העבודה, ובדרך כלל קשורה לנושא התחרות של העובד עם מעסיקו הקודם...". עוד נקבע בעניין צ'ק פוינט כי ארבע הנסיבות הנ"ל אינן רשימה סגורה וכי יש לשקול כל מקרה לגופו, כאשר הכלל המנחה הוא שאין ליתן תוקף לתנית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אלא אם כן מתקיימת אחת מאותן נסיבות, אך אין בקיומה של אחת הנסיבות, כדי לחייב את בית הדין ליתן תוקף לתנייה זו, אלא שההכרעה תעשה על פי מכלול העקרונות והאינטרסים של הצדדים הספיציפיים. 11. אם כן, ובהתאם להלכה הפסוקה יש ליתן תוקף להגבלת חופש העיסוק, רק אם ההגבלה באה להגן על אינטרס לגיטימי העולה כדי אינטרס "קנייני" או "מעין קנייני" של המעסיק וסודותיו המסחריים, כאשר בקביעת האינטרסים הלגיטימיים יש להתחשב ביחסי האמון המתחייבים בין עובד למעביד, בהלכות המסחר הראויות ובחובת תום הלב וההגינות המתחייבים בין העובד למעבידו, כאשר היקף ההגנה, לאינטרסים הלגיטימיים אינו מוחלט, אלא כפוף למבחני סבירות ומדתיות המתחשבים במועדה, תחומה ובסוגה של ההגבלה. יחד עם זאת נקבע עוד בפסיקה, שבמקרה של העדר אינטרסים לגיטימיים, הגבלת חופש העיסוק תהיה נוגדת את תקנת הציבור. יישום 12. מחומר הראיות התרשמנו כי תחום התקליטנות אינו מהווה עיסוק ייחודי או נדיר המשולבים בו סודות מיוחדים, אלא להיפך, התרשמנו שעיקר השוני בין תקליטן לתקליטן נקבע על פי רוב, על ידי האופי השונה של כל תקליטן, סגנון ההגשה שלו, תנאי השוק ודרישות הקהל, וכי תחום זה רווי בתחרות. על רקע זה, בחינת מכלול הראיות שהונחו בפנינו ויישום ההלכה הנ"ל מביאים אותנו לכלל מסקנה, שבנסיבות המקרה לא הוכח קיומו של סוד או אינטרס קנייני מובהק של המעביד/ התובע הראוי להגנה ע"י הגבלת עיסוקו של הנתבע, ולא הוכח שהנתבע קיים תחרות בלתי הוגנת, בחוסר תום לב שהצדיקה לאכוף עליו את תנית הגבלת העיסוק שבהסכם העבודה או חיובו בתשלום הפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם העבודה. הכול כפי שנבהיר להלן. 13. התובע לא הרים את נטל ההוכחה ולא הוכיח קיומו של סוד מקצועי, או קיומה של רשימת לקוחות סודית שהנתבע הפר את חובת הסודיות, או תנית הגבלת העיסוק המוטלות עליו ביחס אליהם. נהפוך הוא התרשמנו כי מדובר בתחום שהשירות בו הינו בעל אופי מזדמן ועל פי רוב אף חד פעמי ולא קבוע וכי גם הלקוחות אינם קבועים. 14. התובע לא הוכיח שהנתבע עבר הכשרה מיוחדת או שהושקעו משאבים מיוחדים בהכשרתו לעסוק כתקליטן. להיפך, מתצהיר הנתבע עולה שהוא עבד לפרנסתו כתקליטן כבר מגיל 17, זמן רב בטרם החל לעבוד אצל התובע. (ס' 35 לתצהיר הנתבע - מוצג נ/6). התובע מצדו אינו כופר בכך שלנתבע היה ניסיון קודם בתקליטנות, אך טען בעדותו בפנינו לקיומו של שוני מהותי, בין עבודת התקליטנות באירועים, לבין זו שבמועדונים ושבה עסק הנתבע לפני שהחל את עבודתו אצלו. יש לציין שחרף טענתו זו, לא הסביר התובע את מהות השוני. מכל מקום ואף אם נקבל את עמדת התובע בעניין השוני בין תחום התקליטנות באירועים לבין התקליטנות במועדונים, מחומר הראיות עולה שאין הוכחה לכך שהנתבע עבר הכשרה מיוחדת או יקרה במיוחד כדי לעבור לעיסוק התקליטנות באירועים. נהפוך הוא, הוכח שהנתבע חויב ע"י התובע בהסכם העבודה להתלמד בתחום למשך ארבעה חודשים בהם הוא נדרש להתלוות לתובע או לנציגו לכל האירועים, ללא זכות לשכר כלשהו מהתובע בתקופה זו. 15. בנוסף, לא הוכח בפנינו תשלום תמורה כלשהי ובוודאי לא מיוחדת לנתבע, בתמורה להגבלת עיסוקו. התייחסות היחידה בהסכם העבודה בעניין תשלומים נוספים לנתבע מלבד התמורה המוסכמת בעד כל אירוע שהנתבע בצע במסגרת עבודתו אצל התובע, היא הקביעה שהנתבע זכאי ל- 5% מהכנסות כל אירוע המובא על ידו לנתבע, אך בפועל ובהתאם לעדות הנתבע שלא נסתרה, תשלום כזה מעולם לא שולם לו עבור אירועים שהוא הביא, והנתבע עצמו אף לא עמד על כך. (ראה דיון מיום 11/5/06, עמ' 22, שורות 6-15). 16. יוצא אם כן, שבנסיבות המקרה לא הוכח קיומו של סוד מסחרי או אינטרס קנייני אחר או מעין קנייני, השייך לתובע והראוי להגנה ע"י אכיפת תנית הגבלת העיסוק שבהסכם העבודה, אלא ולכל היותר מדובר באינטרס כללי שהנתבע לא יתחרה בתובע, וברי שאין בתנית הגבלת העיסוק "העירומה", כדי להצדיק את הגבלת עיסוקו של הנתבע. 17. בהמשך לקביעתנו לעיל, יש להמשיך ולבחון את טענותיו הנוספות של התובע, לפיהן הנתבע הפר את הסכם העבודה ואת חובת תום הלב בה הוא מחויב כלפי התובע בעיקר, עת עסק בפרסום אישי שלו בתקופת ההסכם בניגוד לאיסור שבהסכם העבודה, עת הציג ללקוחות שהתעניינו בעבודתו קלטת וידאו שתיעדה אותו בעבודתו כתקליטן עבור התובע, כאשר ברקע מופיע הלוגו של העסק שלו, WOW, ועת השתמש בהתקשרות עם לקוחותיו בחוזה בנוסח זהה לזה שהתובע נהג להחתים עליו את לקוחותיו הוא. לטענת התובע מעשיו אלו של הנתבע, עולים לכדי הפרת חובת תום הלב והנאמנות באופן שמצדיק אכיפת התניות וחיוב הנתבע בפיצוי התובע. הנתבע מצידו מכחיש שהוא נהג בחוסר תום לב בעיקר משום שמסירת כרטיסי הביקור שלו הייתה רק ללקוחות פוטנציאליים שהוזמנו על ידו לצפות בו ואף זאת לאחר שהובא הסכם העבודה בין הצדדים לסיום, ובעניין הקלטת נטען על ידו שזו, אינה רכושו של התובע ואין לו כל זכויות בה. הצגת הקלטת ללקוחות 18. בתחום התקליטנות אין כל אפשרות למזמין השירות להתרשם באופן ישיר מנותן השירות זולת צפייה בו באופן אישי או בהקלטה. משכך, ומשכל עבודתו של הנתבע באירועי שמחות כתקליטן הייתה בשירות התובע, ומשלא הוכח כי הקלטת הנטענת שתעדה את עבודת הנתבע כתקליטן, הייתה רכושו של התובע, או כי קיים איסור כלשהו על מסירת העתק ממנה לנתבע, או כי קיים איסור כלשהוא על הפצת קלטת בין האנשים בכלל, ברי כי התובע לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו בהקשר זה. זאת ויש להוסיף כי קלטת המתעדת אירוע, מיועדת מעצם מהותה, להצגה בהמשך בפני בעלי השמחה ומשתתפיה. כך שבהצגתה בפני לקוחות פוטנציאליים של הנתבע, אינה מהווה פגיעה באינטרס כלשהו של התובע. שימוש הנתבע בהסכם זהה 19. לטענת התובע, הנתבע ולצורך ההתקשרות עם לקוחותיו בעסקו הפרטי עשה שימוש בהסכם התקשרות הזהה בנוסחו לזה שהתובע השתמש בו בעסקו, ושבהרבה מקרים הנתבע הוא שהחתים את הלקוחות של התובע עליו במהלך עבודתו כשכיר בשירות התובע. הנתבע בעדותו בפנינו אישר כי לצורך ההתקשרות על לקוחותיו בעסקו הפרטי, WOW, הוא עיין במספר הסכמים שקיימים בשוק התקליטנות, ומשראה שרובם דומים הוא אימץ את נוסח ההסכם שהשתמש בו בתקופת עבודתו אצל התובע (מוצג נ/4). חרף זאת, התובע לא הוכיח שההסכם המדובר הינו סודי או ייחודי לו או כי השקיע תמורה בהכנתו. בהקשר זה טענתו שעו"ד שלו הוא שהכינו עבורו תמורת תשלום, נותרה בגדר טענה כללית שלא נתמכה בראיה כלשהיא. למעשה, מעדות התובע עולה שהוא עצמו לא ראה בהסכם זה כסוד מסחרי שלו או כמסמך שלא ניתן להעבירו לאחר, זאת נוכח עדותו שהוא עצמו הרשה לתקליטן בשם שי בן ציון להעתיק את ההסכם ולהשתמש בו, וכי האחרון אף העבירו לשימושו של תקליטן שלישי, בשם מייקל. טענת התובע שהעברת ההסכם למייקל הייתה בידיעתו, אין בה כדי לשנות דבר לעניין העובדה שאין מדובר במידע סודי או אסור לשימוש ע"י אחרים, וכי התובע עצמו לא ראה בו ככזה עת העבירו מיזמתו לשימוש של עמיתים שלו.(ראה פרט' מיום 1/2/06, עמ' 6, ש' 26-28). זאת ויש להוסיף שלמקרא ההסכם עולה שהוא מכיל את התנאים הבסיסיים הדרושים להתקשרות בין לקוח מזמין האירוע לתקליטן ואין בו תניה ייחודית לתובע מלבד שם העסק שלו. פרסום הנתבע 20. טענתו העיקרית של התובע הינה שהנתבע פרסם את עצמו במהלך אירועים שביצע עבור התובע, בין היתר במועדים; 8/10/02, 17/10/02 ו- 22/10/02, במהלכם נטען שהנתבע חילק כרטיסי ביקור שלו, ובנוסף באירוע מיום 30/10/02, שבמהלכו פנה נציג מטעם התובע/החוקר לנתבע וסגר עמו שהוא יקיים את אירוע, וזאת בניגוד להסכם העבודה. 21. בתגובה טוען הנתבע באופן כללי שכל האירועים שציין התובע ובכלל זה התקשרות של הנתבע עם לקוחות נעשתה לאחר סיום הסכם העבודה בין הצדדים באופן פורמאלי ולכן אין מדובר בהפרה של הסכם העבודה. לגופו של עניין נטען שהפעילות הפרסומית שבצע הנתבע לא הייתה מהסוג האסור ע"י הסכם העבודה. 22. על מנת להכריע בטענות אלו יש לקבוע תחילה מתי הובא הסכם העבודה בין הצדדים לכדי סיום. לגרסת הנתבע הנתמכת בעדויות העדים מטעמו, הוא פנה אל התובע יחד עם אשתו, מיד לאחר שובו של התובע מחופשה בחו"ל בתחילת חודש 8/02, והודיעו לו בעל-פה כי הנתבע מבקש לסיים את עבודתו כשכיר כדי לצאת לדרך עצמאית. הנתבע טען עוד כי בשיחה זו עם התובע עלה נושא תקופת הצינון, אך לטענתו הוא הצליח לשכנע את התובע כי הסכמתו לתקופה כזו משמעותה לא רק שהוא לא יוכל להתפרנס ממקצועו כתקליטן בתקופה זו, אלא הוא ייעלם מהשוק בכלל. לטענת הנתבע, התובע קיבל הסבר זה ונתן לו את ברכתו, (פרט' מיום 11/5/06, עמ' 23, ש' 11-18). 23. לאחר שקילת חומר הראיות החלטנו לקבל את גרסת הנתבע באשר למועד ההודעה שלו לתובע על סיום יחסי העבודה ביניהם בהתאם להסכם העבודה, קרי בתחילת חודש 8/02. את קביעתנו זו אנו מבססים על העובדות והשיקולים כדלקמן: א. טענת הנתבע כי מה שעמד בבסיס החלטתו לצאת לדרך עצמאית עמדה העובדה שחלה הפחתה בכמות העבודה שהתובע העביר לו, לא הוכחשה על ידי התובע עצמו. ב. הוברר כ הנתבע פתח תיק העוסק מורשה על שמו ביום 11/8/02, ולא השתכנענו בקיומה של סיבה סבירה לכך שהנתבע יפתח את התיק במועד זה מלבד העובדה שבמועד זה הוא כבר הודיע לתובע על רצונו לסיים את מערכת יחסי העבודה ביניהם. ג. הוברר כי ביום 30/9/02, נדרש הנתבע ע"י התובע לחתום על אישור שבמהותו מהווה כתב ויתור וסילוק, ולפיו אישר הנתבע שהוא זה שביקש להפסיק את עבודתו אצל התובע וכי הוא קבל את כל המגיע לו ממנו וכי אין לו טענות כלפי התובע ביחס לתקופת עבודתו אצלו. עובדה זו יחד עם החובה שהטיל חוזה העבודה על הנתבע לתת לתובע הודעה בת 60 ימים מראש על רצונו לסיים את ההסכם ביניהם, תומכת בקביעה שאת ההודעה על רצונו להפסיק את העבודה, מסר הנתבע לתובע בתחילת חודש אוגוסט, קרי 60 ימים לפני חתימת הנתבע על האישור. ד. למרות שהסתיימו יחסי העבודה הפורמאליים בין הצדדים ביום 30/9/08, הוכח כי ביצוע את כל האירועים אחרי מועד זה, היו כאלו שנקבעו עוד לפני מועד הפסקת עבודת הנתבע וכי הוא היה מחויב לבצע אותם מתוקף התחייבותו לעשות כן בהתאם לסעיף 19 להסכם העבודה. סעיף זה בהסכם קבע שגם במקרה של מתן הודעה על הפסקת יחסי העבודה מחויב הנתבע לבצע את כל האירועים שנקבעו לפני כן, ובמסגרת התחייבותו זו בצע הנתבע עבור התובע את האירועים שנקבעו בחודשים 10/02- 12/02, למרות שבמועד זה כבר הובא הסכם העבודה לכדי סיום ביום 30/9/02. 24. לא נעלם מעיננו כי התובע הכחיש את הטענה שהוא היה בחו"ל וחזר לקראת תחילת חודש אוגוסט 2002 שאז, לטענת הנתבע הוא הודיעו על הפסקת העבודה בעוד 60 ימים. אך יש לציין כי בעניין זה ניתנה לתובע הזדמנות לסתור את הטענה שהוא היה בחול במועד זה והוא אף הבטיח להמציא לתיק בית הדין דו"ח כניסות ויציאות שלו מהארץ להוכחת טענתו, אך משום מה הוא לא עשה כן. בהקשר זה יש להזכיר את הכלל לפיו, הימנעות מהבאת ראיה מקימה חזקה שבעובדה העומדת לחובת הנמנע, באופן שהימנעות מהבאתה מחזקת את המסקנה כי לו הייתה נחשפת הייתה פועלת לרעת הצד שהסתירה. (ראה: יעקב קדמי, על הראיות חלק שלישי, תשס"ד-2003, הוצאת דיונון, פרק 21: "על מהימנות ומשקל" סימן שביעי, "התנהגות היריב במהלך הדיון - הימנעות מהבאת ראיה/מחקירת עדים" ומראי המקום שם). על סמך כל האמור לעיל אנו מקבלים את גרסת הנתבע וקובעים שהוא הודיע לתובע על הפסקת עבודתו, מיד עם שובו של התובע לארץ מחו"ל, בתחילת 8/02. 25. לאור קביעתנו לעיל עולה שבחודש אוקטובר, במהלכו מיחס התובע לנתבע הפרה של ההסכם, כבר פג תוקפו של ההסכם ויחסי העבודה בין הצדדים הגיעו לכלל סיום פורמאלי והנתבע היה רשאי לעשות למען עצמו ועסקו, אך למרות זאת יש עדיין לבחון ולבדוק האם ניתן לראות בפעולות הנתבע הנטענות וחלוקת כרטיסי הביקור האישיים שלו בכלל ובאירועים שהוא בצע עבור התובע בפרט, הם בגדר הפרה של הוראת סעיף 4 להסכם העבודה. 26. ביחס לאירוע שהתקיים ביום 8.10.02, שהנתבע בצע עבור התובע, טען האחרון שהנתבע מסר ללקוח פוטנציאלי כרטיס הביקור של התובע יחד עם פתק שרשום עליו מס הטלפון הנייד של הנתבע. הנתבע מצדו הכחיש את הטענה שבכך הוא התכוון לשדל את הלקוח לקבל שירות ממנו ולא מהתובע, והסביר שאם זו הייתה כוונתו הוא לא היה מוסר כלל ללקוח את כרטיס התובע. הנתבע הוסיף והסביר כי במשך כל תקופת עבודתו אצל הנתבע הוא נהג למסור ללקוחות שראו אותו באירוע מטעם התובע גם מספר הפלאפון שלו כדי להקל על הקשר וכי הדבר היה ידוע ומקובל על התובע וכי הוא נהג במקרה זה באותה דרך. לאור הסבר הנתבע ובהעדר הוכחה שנגרם נזק כלשהוא לתובע עקב כך, אין בטענה זו כדי להקים עילת תביעה לתובע. 27. ביחס לאירוע המיוחס לנתבע מיום 22/10/02, הוברר שמדובר באירוע שהתקיים בביתו של הנתבע ושאליו הגיע חוקר מטעם התובע (ראה סע' 45 לתצהיר הנתבע נ/6), וכי בכל מקרה מדובר בתקופה שלאחר סיום תוקפו של הסכם העבודה והנתבע היה רשאי למסור ללקוח פוטנציאלי שהתעניין בו את הכרטיס שלו. 28. ביחס לאירוע מיום 17/10/02 שהנתבע בצע עבור התובע, הוברר כי החוקר מטעם התובע שהציג את עצמו בתור לקוח פוטנציאלי שמתעניין בעבודת הנתבע, הגיע לאירוע על סמך הזמנה של הנתבע ולא כאורח של בעל השמחה או של התובע. כך למעשה עולה גם מעדותו של עד התביעה, החוקר הפרטי, מר שגיא פליקס, אשר נשכר על ידי התובע והתחזה ללקוח בשם שרון שמעוניין בשירותי הנתבע כתקליטן ואף חתם על השכם שירות עמו. (פ' מיום 1/2/06, ע' 14, ש' 2-6). הוברר שאותו חוקר לא היה מוזמן של בעל השמחה ששכר את שירותי התובע, אלא הגיע לאירוע לצפות בעבודת הנתבע, בתור לקוח פוטנציאלי ועל סמך תיאום מראש עם הנתבע. בנסיבות אלו, אין לראות בהתנהגות הנתבע כנגועה בחוסר תום לב או בהפרת חובת הנאמנות המתחייבת מיחסי העבודה בין הצדדים, גם בתום יחסי העבודה ביניהם. 29. ביחס לאירוע מיום 30/10/02, הוברר כי זה האירוע הראשון שהנתבע בצע במסגרת עסקו הפרטי, וכעולה מקביעתנו לעיל, הוא לא היה מנוע מלעשותו, ולא היה מנוע מלפרסם בו את עצמו ע"י חלוקת כרטיסי ביקור שלו. אם לסכם בקשר לאירועים הנ"ל, השתכנענו כי פעולותיו של הנתבע שכללו חלוקת כרטיסי ביקור שלו, נעשו רק כלפי לקוחות פוטנציאליים שהוא הזמין לאירועים בהם תיקלט, כצופים, ושלא הייתה להם נגיעה למוזמנים של בעלי השמחה באירוע המסוים שהוא בצע עבור התובע וכי מסירת הפל' שלו יחד עם כרטיס התובע באירוע מיום 8/10/02נעשתה מתוך הרגל ולא מתוך כוונה לשדל את הלקוח לשכור את שירותיו הוא . 30. לאור קביעתנו לעיל שלא הוכח קיומו של אינטרס לגיטימי של התובע הראוי להגנה ע"י הגבלת חופש העיסוק של הנתבע, מתייתר הדיון בסוגיית סבירות ההגבלה בהסכם העבודה. חרף זאת וכדי להשלים את התמונה בלבד, נוסיף כי בנסיבות העניין התגלתה תנית חופש העיסוק המעוגנת בסעיף 21 להסכם העבודה, כבלתי סבירה, מבחינת משך זמן ההגבלה לשנה, למדנו מהעדויות שיציאה מהענף לתקופה כזו, משמעה גזירת מכת מוות מקצועית ויציאה מהענף. מבחינת התחום הגיאוגרפי,( חיפה, קריות, עכו ונהריה), הרי בהתחשב בעובדה שמרכז חייו של הנתבע הוא בכרמיאל והאיזור שנקבע בהסכם מהווה האזור שבו מתקיימת עיקר הפעילות של התקליטנים בצפון, אכיפת התניה מהווה פגיעה מעבר לנדרש בזכותו של הנתבע להתפרנס מעיסוקו. 31. משקבענו כי אין לאכוף את תנית הגבלת העיסוק ואיסור התחרות שבהסכם העבודה בין הצדדים, בין היתר בהעדר קיומו של אינטרס קנייני השייך לתובע והראוי להגנה, ומשלא הוכח העדר תום לב מצד הנתבע, וגם בשל היותה של ההגבלה בלתי סבירה בנסיבות העניין, אין מקום לחייב את הנתבע לשלם לתובע את פיצוי המוסכם שנקע בהסכם העבודה, בסך של 50,000 $ של ארה"ב, (230,000 ₪) או כל סכום אחר, ותביעת התובע בהקשר זה נדחית בזאת. התביעה שכנגד 32. ביחד עם כתב ההגנה הגיש הנתבע גם כתב תביעה שכנגד במסגרתו עתר הוא לקבל גמול כספי בגין שורה של זכויות ובין היתר, הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, דמי הבראה ופדיון חופשה. להלן נדון בכל אחד מהסעדים הנתבעים הנ"ל. זכאות הנתבע להפרשי שכר 33. חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, נועד להבטיח קיום בכבוד והעיקרון הבסיסי שביסודו הינו הזכות לשכר מינימום לכל העובדים במשק, שלא הוצאו במפורש מתחולתו. (דב"ע נו/282-3 אמירה ח'אטר נ. סלטקס טקסטיל בע"מ, פד"ע לא 322). בהתאם להלכה הפסוקה נקבע כי מתמחה לצורך קבלת רישיון יועץ מס הוא עובד של מאמנו וזכאי לשכר ולפחות לשכר מינימום. כך גם מתמחה של חוקר פרטי, בבית מרקחת לצורך קבלת רישיון רוקחות (ראה: ע"ע 1054/01 אשר טוילי נ. יצחק דהרי פד"ע ל"ז 746 עד"מ 1006/01 נאזי שהרי נ. יעקב רוגל פד"ע ל"ח 481, עב (חי) וויליאם איוב נ. קופ"ח מאוחדת ואח' (לא פורסם)) . עוד נקבע כי מקום שלא הוכח מהו השכר הראוי, ונטל ההוכחה על הטוען לשכר, העובד, יראו בשכר מינימום כמשמעו בחוק שכר מינימום את השכר הראוי. 34. הנתבע טען שהוא החל לעבוד אצל התובע כבר בחודש 6/98 ולא כפי שטען התובע וכי תקופת ההתלמדות ארכה בפועל 6 חודשים ולא 4 חודשים כמצוין בהסכם העסקה, במהלכם הוא לא קיבל שכר. לטענתו מדובר ב-25 אירועים בהם השתתף, ואשר בגין כל אחד מהם הוא זכאי לשכר בסך 200$ ברוטו לפי התעריף שנקבע בהסכם העבודה, ובסך הכול לסכום של -.19,185 ₪ שערכם נכון ליום הגשת התביעה הינו 27,099 ₪. מנגד טען התובע, כי הנתבע לא הוכיח את כמות האירועים בהם השתתף וכי מדובר בהערכה בלבד וכי הנתבע היה מגיע בתקופת ההתלמדות לחצי שעה להתרשם ממה שקורה ועוזב. עוד טען כי העובדה שהנתבע לא פנה לבקש את שכרו משך תקופה ארוכה ועש להגשת התביעה נגדו ע"י התובע, עומדת לו לרועץ. 35. באשר למועד תחילת העבודה של הנתבע בשירות התובע, אנו קובעים כי הנתבע לא הצליח להוכיח את טענתו שהוא החל לעבוד עבור התובע בחודש 6/98, יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדות ומהקביעה בהסכם העבודה שתקופת הניסיון של הנתבע הינה בת ארבעה חודשים במהלכם לא יהיה הנתבע זכאי לשכר. למעשה, גם בעדותו הודה התובע כי הנתבע היה בתקופת ניסיון של 4 חודשים, שבמהלכם לא שולם לו שכר. (פרט' מיום 1/2/06, עמ' 2, ש' 5-6). בנוסף, העובדה שבתלושי השכר שהוגשו לתיק רשום מועד תחילת הוותק ביום 1/2/99, והעובדה שהתלוש הראשון שהופק לתובע היה בגין חודש 2/99, והעובדה שהוסכם על תקופת ניסיון בת ארבעה חודשים מביאים למסקנה שיחסי עובד מעביד בין הצדדים החלו ארבעה חודשים לפני תחילת הוותק, קרי בחודש 10/98 וכחודש לפני מועד חתימת הסכם העבודה ביום 7/11/98, וכי תקופת הניסיון נמשכה עד סוף חודש 1/99. 36. העסקת עובד ללא תשלום שכר עומדת בניגוד לאמור בסעיף 2 לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987. בהלכה הפסוקה נקבע גם כי עובד בתקופת התלמדות זכאי לפחות לשכר מינימום, ככל שהמעביד מפיק ממנו תועלת (ע"ע 1054/01 טוילי - דהרי טרם פורסם (פסק דין מיום 24/4/02), וכי מפעל בעניינו מעסיק, המבקש לשכור לעצמו עובד, אינו רשאי להכשיר את העובד לתפקידו המיועד במשך תקופה משמעותית - שבוע ימים הוא תקופה כזאת - מבלי לשלם לו שכר, וכי הסכמה מראש של העובד שלא לדרוש שכר בעבור אותה תקופה אם לא יתקבל לעבודה אינה תופסת, בהיותה ויתור על זכות מכוח המשפט המגן (תב"ע (ת"א) נז/35-3633 ערן ארקוש נ' לאופר תעופה בע"מ, פד"ע לג קכח). עוד נקבע בפסיקה כי תקופת ניסיון היא, ככלל, תקופת עבודה, שבה המעסיק בוחן את עובדו, והעובד גם הוא בוחן את מהות העבודה ומקום העבודה שבו הוא מועסק. הנורמה הבסיסית היא, שבעבור תקופת ניסיון, המהווה גם תקופת אכשרה, זכאי העובד לשכר. (עע 300018/98 א.ו.ב.א. מהנדסים בע"מ נ' אלון נוי (לא פורסם)). 37. לגופו של עניין, בנסיבות המקרה לא שוכנענו בנכונות גרסת התובע, לפיה במהלך תקופת ההתלמדות, בת ארבעת החודשים, הגיע הנתבע למשך מחצית השעה בכל אירוע ועזב אח"כ. הנתבע ואשתו שבמועד הרלבנטי לתביעת השכר, הייתה עדיין חברתו והתלוותה אליו כמעט לכל האירועים, הכחישו בתוקף את טענת התובע וטענו כי ההתייצבות של הנתבע הייתה למשך כל זמן האירוע. בהקשר זה, ומשהוכח מצד אחד שהתובע היה זקוק לעובד נוסף, ומצד שני, היה צריך להכשיר את הנתבע לעבודה באירועים, כאשר לטענתו הניסיון שהיה לנתבע בתקליטנות במועדונים הינו שונה מהותית מהניסיון והעבודה באירועים, דבר שחייב את התובע להשקיע בנתבע וללמדו את רזי המקצוע, מתגלה טענת הנתבע ואשתו, לפיה הוא התלווה לתובע למשך כל האירועים כדי שילמד את העבודה, כסבירה והגיונית יותר מאשר גרסת התובע. 38. הנתבע טוען להשתתפותו בכ- 25 אירועים בתקופה זו, בגינם הוא תובע שכר של 200$ לכל אירוע כפי שסוכם בהסכם העבודה. התובע לא טרח להציג לבית הדין את דו"ח האירועים לחודשים 10/98- 1/99, ואילו דוח האירועים לחודשים 9/98- 6, מוצג נ/2, הוצג רק לבקשת ב"כ הנתבע. עיון בדוח נ/2 מראה כי בחמשת החודשים אליהם מתייחס הדוח קיים התובע 67 אירועים, ובממוצע 16-17 אירועים בחודש. מכאן, ובהתחשב בכך שתקופת הדוח הינה התקופה החמה של העונה, טענת הנתבע להשתתפות ב- 25 אירועים בתקופת המחלוקת, 10/98 - 1/99, הוא סביר. אי לכך, ובהתאם לתעריף לאירוע שנקבע בהסכם העבודה, זכאי הנתבע לשכר בגין תקופה זו לפי מכפלת התעריף במספר האירועים, קרי לסך של -5,000$ של ארה"ב לפי ערכם בשקלים במועד הרלבנטי, היינו לסך 19,185 ₪, אשר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאז ועד מועד הגשת התביעה, עומד הסכום על סך של 27,099 ₪. זכאות הנתבע לפיצויי פיטורים 39. לטענת הנתבע הוא נאלץ לעזוב את עבודתו מחמת הפחתה במספר האירועים שהתובע נהג להעביר אליו דבר שגרם לירידה משמעותית בשכרו, ולכן יש לראות בו כמי שהתפטר על רקע הרעה מוחשית בתנאי עבודתו ולשלם לו פיצויי פיטורים, בהתאם לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"). מנגד טען התובע כי הנתבע הוא אשר עזב את עבודתו, ביוזמתו, לאחר שהחל לנקוט בפעולות להקמת עסקו העצמאי עוד בתקופת עבודתו אצל התובע. עוד נטען כי במהלך תקופת העבודה הנתבע לא פנה אליו ולו פעם אחת ולא התריע בפניו כי חלה ירידה בעבודה ובכך למעשה הוא לא נתן לו הזדמנות לתקן את המצב המוכחש ממילא על ידו, על כן אין הנתבע זכאי לפיצויי פיטורים. 40. מהעדויות עולה כי החלטת הנתבע לעזוב את העבודה אצל התובע התקבלה משיקולים אישיים, שהעיקרי בהם הוא רצונו לצאת לדרך עצמאית כדי להתפתח מבחינה עסקית ומקצועית, ואילו טענתו שהסיבה נעוצה בכמות העבודה הקטנה שסיפק והפגיעה בהכנסותיו, לא הוכחה דיה, כך לא הוכח שהנתבע התריע בפני התובע על כך שיש לשנות את המצב ולתת לו יותר עבודה, אחרת הוא יאלץ להתפטר בדין מפוטר. למעשה טענה זו צצה רק אחרי שהתובע הגיש את תביעתו זו כנגד הנתבע. בנסיבות אלו תביעת התובע פיצויי פיטורים מכוח סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים דינה להידחות, והיא נדחית בזאת. זכאות הנתבע לדמי הבראה 41. משהודה התובע כי הוא לא שילם לנתבע דמי הבראה במהלך כל תקופת עבודתו (פרט' מיום 1/2/06, ע' 2, ש' 2), לא נותר אלא לקבוע בהתאם להלכה הפסוקה כי הנתבע זכאי לדמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו. על פי חישוב שערך הנתבע הוא עבד כ-25% משרה ולפיכך הוא זכאי ל-1.25 ימי הבראה בגין כל שנה לפי ערך יום הבראה במועד הרלוונטי להגשת התביעה 301 ₪ ליום. לפיכך הנתבע זכאי מהתובע לסך 752.5 ₪ בגין דמי הבראה. זכאות התובע לפדיון חופשה 42. משהודה התובע כי לא שולמה לנתבע חופשה במהלך תקופת עבודתו (פרט' מיום 1/2/06, ע' 2, ש' 2) לא נותר אלא לקבוע בהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה כי הנתבע זכאי לפדיון חופשה. הנתבע תובע 9,075 ש"ח בגין רכיב זה. טענת התובע בסעיף 72 לסיכומיו דינה להידחות כי למקרה זה מיועד סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, תשי"א - 1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית"), מה גם שנטל ההוכחה בענין החופשה מוטל על המעסיק/ התובע. הנתבע תובע פדיון חופשה בגין תקופה של 4.16 שנים. הלכה פסוקה שמצאה את ביטויה בפסק הדין ע"ע 547/06 משה כהן נ. ויליאם אנויה , מיום 8/10/07 (טרם פורסם) קובעת: "...הוראת סעיף 7 לחוק חופשה שנתית התשי"א-1951, לעניין האפשרות לצבירת ימי חופשה. לפי העולה מהוראתו של סעיף 7, ניתן לצבור חופשה לכל היותר בגין שלוש שנים. לפיכך, ובהתאם להוראת סעיף 7 לחוק, בעת שנסתיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, נצברו לזכות המשיב לכל היותר ימי חופשה שהיה זכאי לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת. נדגיש, כי לא נעלמה מעינינו פסיקתו של בית דין זה מן הזמן האחרון (ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב - עמישב שירותים בע"מ ,ניתן ביום 27.6.06, להלן- פסק דין עמישב), לפיה אפשרית צבירת ימי חופשה בגין שלוש שנות עבודה. קביעת בית הדין בפסק דין עמישב נסמכת על הוראתו של סעיף 7 לחוק חופשה שנתית התשי"א- 1951, הקובע מקסימום אפשרות צבירה של ימי חופשה. אין בהוראת הסעיף (כמו גם בפסק דין עמישב), התייחסות לימי חופשה שהצטברו לעובד בשנת העבודה השוטפת, עובר לסיום העסקתו. אלו ודאי עומדים לזכותו עם תום תקופת העסקתו. בנסיבות העניין שלפנינו, בהתחשב במועדי תחילת העבודה של הנתבע וסיומה, ובשים לב לוותק שלו בעבודה, עובר למועד סיום יחסי עובד מעביד, עמדו לזכותו ימי החופשה שנצברו בארבע שנות העבודה האלרונות (כולל השנה השוטפת/ האחרונה). בהתבסס על טענת הנתבע שהוא בצע 60 ימי אירועים בשנה. חישוב ימי החופשה להם הוא זכאי צריך להיעשות בהתאם להוראות סעיף 3(ב)(2) לחוק חופשה שנתית כדלקמן: 14 ימים X 60/200 = 4.2 ימים בשנה 4.2 ימים בשנהX 4 שנים = 16.8 ימים לכל התקופה 16.8 ימים X 200$ = 3,360$. יוצא אם כן כי התובע זכאי לפדיון חופשה בסכום גדול יותר מאשר הוא תבע, אולם נוכח הכלל שאין לפסוק מעבר למה שנתבע, ומשהנתבע תבע רק 2,080$ המשוערכים ל-9,075 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, זה הסכום שאנו פוסקים לזכותו בגין פדיון חופשה, ומחייבים את התובע לשלם לו את הסכום הנתבע, 9,075 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל. תוקפו של כתב הויתור 43. לטענת התובע, הנתבע חתם על אישור המהווה כתב ויתור ובו הוא מודה כי קיבל את כל המגיע לו מעם התובע ועל כן מושתק הוא כעת מלטעון אחרת. מנגד טען הנתבע כי בהתאם להלכה הפסוקה לא ניתן לוותר על זכויות קוגנטיות שנקבעו בחוקי מגן וכי אין נפקות לכתב ויתור אם הנתבע לא קיבל חשבון מפורט בדבר הסכומים המגיעים לו. 44. על פי ההלכה הפסוקה יש לתת משקל מועט לכתבי ויתור של עובדים, בעיקר כשמדובר בזכויות המוקנות להם מכוח חוקי המגן או הסכמים קיבוציים( דב"ע נד/229-3 חמת בע"מ - ישראל נעים, פד"ע לג 260). בהמשך לכך נקבעו בפסיקה מבחנים וקריטריונים שונים לתקפותם של כתבי ויתור, אשר ייבחנו ביתר קפידה כאשר הזכויות בהן מדובר נובעות מחקיקת המגן או מהסכם קיבוצי. בהקשר זה נקבע כי ויתור יהא בר תוקף רק אם העובד היה מודע באופן מלא לזכות עליה הוא מוותר (דב"ע לו/11-3 יעקב משיח - סולל בונה בע"מ, לא פורסם). כן יש לבחון אם נמסר לעובד - לפני חתימתו של כתב הויתור - חשבון ברור ומובן של הסכומים שיקבל, ואם נוסחו של כתב הויתור הנו ברור וחד משמעי (דב"ע נב/217-3 אגודה ארצית של מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינלאומי - הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', פד"ע כז 3). שנית - יש לבדוק אם ההסכם אינו מנוגד לתקנת הצבור או לדין כלשהו (ראו למשל דב"ע לח/59-3 עזריאל סילשי - אהרון דורון, פד"ע י 32). שלישית - יש לבדוק אם ההסכם לא נעשה תוך פגם בכריתתו, דוגמת עושק או כפייה, בהתאם למבחני דיני החוזים. כעולה מהעדויות שבפנינו ובמיוחד מעדות התובע ואשתו גב' בת-אל טפיארו, הנתבע כלל לא היה ער ומודע לזכויות שהדין מקנה לו ובמצב זה הוא חתם על המסמך. כך או כך, בהתאם להלכה הפסוקה, משמדובר בזכויות קוגנטיות של הנתבע , שהוא לא היה ער למהותן ושלא פורטו בצורה מדוייקת בכתב הויתור, ומששוכנענו כי סיום יחסי העבודה בין הצדדים נעשה בצורה חברית וכי כתב הויתור נחתם לבקשת התובע והוא נסח אותו לאחר עצה על ב"כ, אנו קובעים שאין לתת תוקף משפטי מחייב לכתב הויתור שחתם עליו הנתבע. לסיכום 45. על סמך כל האמור אנו קובעם כדלקמן: א. אנו דוחים את התביעה העיקרית של התובע. ב. אנו מקבלים באופן חלקי את התביעה שכנגד, ובהתאם לכך אנו מחייבים את התובע לשלם לנתבע את הסכומים כדלקמן: דמי הבראה725.5 ₪ פדיון חופשה 9,075 ₪ הפרשי שכר 27,099 ₪ בסך הכול 36,899.5 ₪. את הסכומים הנ"ל ישלם התובע לנתבע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום הגשת התביעה, 26/05/03, ועד התשלום המלא בפועל. 46. כמו כן ולאור תוצאת פסק הדין, אנו מחייבים את התובע לשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 7,000 ₪ ועוד מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. חוזה עבודהחוזהסעיף הגבלת תחרות / מניעת תחרות