השופט עמירם רבינוביץ פתח דבר 1. לפנינו ערעור בסכסוך קיבוצי על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב (סק 521/09; השופט שמואל טננבוים ונציגי הציבור מר בהג'ת חג' יחיא ומר ביליגורסקי רפאל), בו נדחתה בקשת המערערת לסעד הצהרתי לעניין זכאות חבריה, עובדי המשיבה, לצבור ימי חופשה בתקופת מחלה ממושכת. 2. השאלה המשפטית, בה אנו נדרשים להכריע בערעור שלפנינו, הינה: האם במהלך התקופה, בה שוהה עובד בחופשת מחלה ממושכת (מלאה או חלקית), זכאי הוא להמשיך ולצבור ימי חופשה (באותם היקפים ושיעורים), כפי שהיה צובר אלמלא חלה, בהתאם לחוק חופשה שנתית ולהסכם הקיבוצי החל? התשתית העובדתית 3. המערערת, הסתדרות העובדים הכללית החדשה, היא ארגון העובדים הגדול במדינה, והיא גם ארגונם היציג של עובדי המשיבה, כמשמעות מונח זה בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957. 4. המשיבה היא חברה העוסקת בפיתוח ויצור מוצרים בתחום האלקטרו-אופטיקה לשוק הצבאי, הפרה-צבאי והאזרחי (להלן גם החברה). 5. על הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד מיום 2.12.99, אשר נרשם כדין ביום 15.3.2000 בפנקס ההסכמים הקיבוציים (להלן: ההסכם הקיבוצי). 6. נכון למועד 12.1.2010, מתוך כלל מצבת עובדי החברה מועסקים אצל המשיבה כ-40% על פי ההסכמים הקיבוציים הנחתמים מעת לעת בין המערערת למשיבה, ויתר העובדים מועסקים בחוזים אישיים, שעליהם ההסכמים הקיבוציים אינם חלים. 7. אין חולק כי במשיבה משולמים דמי מחלה לעובד, הנמצא בתקופת מחלה בהתאם לימי המחלה הצבורים לו. כמו כן, במשיבה נהוג, בהתאם להסכם הקיבוצי, כי לאחר שעובד סיים לנצל את מכסת ימי המחלה, והוא עודנו חולה, הוא זכאי לנצל את ימי החופשה הצבורים לו בימי מחלתו. אם לא נותרו לעובד ימי מחלה או ימי חופשה, והוא עודנו חולה, המשיבה עשויה לאשר לו קבלת חל"ת וקצבת נכות מקרן הפנסיה בכפוף לתנאי הזכאות בקרן. 8. השאלה אותה הגדרנו בראשית דברינו נוגעת לשתי קבוצות עובדים במשיבה: האחת, עובדים חולים בעלי אי כושר מלא, השוהים בביתם באישור רופא במסגרת חופשת מחלה ממושכת, בעדה משולמים להם דמי מחלה או דמי חופשה הצבורים להם. לגבי עובדים אלה, אין חולק, כי המשיבה איננה מאפשרת להם לצבור כלל ימי חופשה (להלן: קבוצה א') במהלך תקופת המחלה. יודגש, כי אין מדובר בעובדים השוהים בחופשה ללא תשלום, אלא רק בעובדים להם צבורים ימי מחלה או ימי חופשה כדין. השנייה, עובדים השוהים בתקופת מחלה חלקית וממושכת, אשר נאלצים להעדר מן העבודה מספר שעות בכל יום באישורו של רופא תעסוקתי, כאשר המשיבה מבצעת "השלמת שכר" באמצעות תשלום דמי מחלה או דמי חופשה הצבורים להם, בגין ההפרש שבין שעות העבודה המבוצעות בפועל על ידי אותם עובדים, לבין סך שעות העבודה של היקף משרתם (משרה מלאה). לטענת המערערת, לעובדים אלו מתאפשר על ידי המשיבה לצבור ימי חופשה באופן חלקי בלבד, בהתאם לשעות עבודתם בפועל, מבלי לכלול בחישוב את הזכאות בגין "שעות המחלה" (להלן: קבוצה ב'). לטענת המשיבה, כמות ימי החופשה הנצברים בתקופת המחלה של עובדי קבוצה ב' איננה נפגעת, אך ערכם של אותם ימי חופשה פחותה מהרגיל, בהתאם לשעות העבודה המבוצעות בפועל כעובדי "משרה חלקית" במהלך תקופת המחלה החלקית. 9. להשלמת התמונה העובדתית יצוין עוד, כי הצדדים ויתרו על הליך ההוכחות בבית הדין האזורי, וטענו את טענותיהם המשפטיות על סמך כתבי הטענות בלבד. כמו כן, לטענת המשיבה, עובדים שנקלטו בחברה עובר לחתימת ההסכם הקיבוצי מיום 2.12.1999, אין לגביהם מגבלה על היקף צבירת ימי מחלה, ולכן ישנם עובדים שצברו לאורך תקופת עבודתם ימי מחלה בהיקף של מספר שנים. עובדים שנקלטו לאחר חתימת ההסכם הקיבוצי כאמור, הוגבלה צבירת ימי מחלתם ל-90 יום בלבד. ההליך בבית הדין האזורי 10. בית הדין האזורי דחה את בקשת המערערת, להכיר בימי המחלה המזכים את עובדי המשיבה בדמי מחלה, כמקנים זכות לצבירת ימי חופשה בדומה לימי עבודה בפועל. 11. בית הדין האזורי קיבל בנושא זה את טענת המשיבה, לפיה עובד הנמצא בחופשת מחלה איננו נחשב כמי ש"עובד בפועל" במהלך תקופה זו לעניין סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, אליו מפנה ההסכם הקיבוצי, ומשכך יש לחשב את זכאותו לימי חופשה תוך התעלמות מימי המחלה. בית הדין האזורי הדגיש, כי אמנם עצם היותו של עובד בחופשת מחלה איננה מנתקת את הקשר המשפטי בינו ובין מעסיקו, אלא שאין לראות בימי חופשת המחלה כ"ימי עבודה בפועל" לעניין חישוב ימי החופשה. בהתאם לנקודת מוצא זו, קבע בית הדין האזורי, כי כאשר עובד עבד בפועל פחות מ-200 ימים במהלך שנת עבודה (ובמניין אלו לא יבואו ימי מחלה), יהיה העובד זכאי לימי חופשה מופחתים בהתאם לנוסחה הקבועה בסעיף 3(ב)(2) לחוק חופשה שנתית (לפי היחס שבין מספר ימי העבודה בפועל לבין 200). כמו כן קבע בית הדין האזורי, כי עובד, שמפאת מחלתו עבד ימי עבודה מקוצרים בלבד, יהיה זכאי לצבור בתקופה זו את מלוא ימי החופשה בהתאם לסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, אלא שערכם של ימי החופשה שנצברו בתקופה זו, יהיה נמוך יותר בהתאם למספר השעות שעבד בפועל, מבלי לקחת בחשבון את שעות ההיעדרות מפאת מצבו הבריאותי. במילים אחרות, החישוב לגבי ערך יום החופשה במסגרת יום עבודה מקוצר, יעשה כמשרה חלקית על בסיס היקף שעות העבודה המבוצעות בפועל בלבד. 12. בית הדין האזורי גם קבע, כי סעיף 7 לחוק דמי מחלה נועד להסדיר רק את מעמדם של דמי המחלה כשכר עבודה לכל דבר ועניין, אך אין ללמוד ממנו כי תקופת ההיעדרות (בשל מחלה) אף היא נחשבת לתקופת עבודה רגילה לכל דבר ועניין, ואין להשליך מנושא אחד לשני. בנוסף קבע בית הדין האזורי, כי סעיף 4 לחוק חופשה שנתית איננו רלבנטי למקרה הנוכחי, בו מדובר בעובדים שאינם עובדים זמניים בשכר. הערעור 13. המערערת כי זכותו של עובד, הנעדר מפאת מחלה ממושכת (היעדרות מלאה או חלקית), להמשיך ולצבור ימי חופשה, כפי שהיה צובר אלמלא חלה, הן מבחינת מניין ימי החופשה והן מבחינת ערכם. לביסוס מסקנה זו, המערערת בערעור את הטענות העיקריות הבאות: סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית איננו עוסק כלל במקרה בו עובד שוהה במחלה על חשבון ימי מחלה שצבר, ובשל כך נעדר מעבודתו, אלא סעיף זה נועד למקרים כדוגמת חופשה ללא תשלום; בסעיף 7 לחוק דמי מחלה, היעדרות מפאת מחלה מוכרת למעשה כתקופת עבודה לכל דבר ועניין, המזכה את העובד בשכר לכל דבר ועניין. מאחר ושכר משולם כנגד עבודה, יש לראות בתקופת המחלה כתקופת עבודה גם לעניין חוק חופשה שנתית; בסעיף 4 לחוק חופשה שנתית נקבע כי במניין ימי העבודה יבואו, בין היתר, גם ימי מחלה. אם זו הקביעה לגבי עובד זמני, קל וחומר, שאותו דין יחול גם על עובד קבוע; מקום בו מבקש המחוקק למעט מזכות הקנויה לעובד מכוח חוק מגן אחר - הוא עושה את זה במפורש. הדבר לא נעשה במקרה שלנו; יש לקרוא את המילה "בפועל" בסעיף 3 לחוק חופשה שנתית ככזו הבאה רק לאחר שהובהר כי העובד בא בשערי סעיף 3(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, ולצורך חישוב מספר ימי החופשה להם יהיה זכאי העובד; מאחר ושבוע העבודה קוצר מ-6 ימים ל-5 ימים, הרי שאת-200 ימי העבודה בפועל הנדרשים בחוק חופשה שנתית לצורך הזכאות לקבלת מלוא מכסת ימי החופשה, צריך לצמצם בהתאם בשישית; הזכאות לצבירת ימי חופשה מלאים גם בתקופת מחלה, בה משולם לעובד שכר, עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם הקיבוצי, עם פסיקת בתי הדין האזוריים, עם המשפט הנוהג באיחוד האירופי ועם אמנות בינלאומיות, גם אם לא אומצו במפורש על ידי ישראל. 14. לשיטת המשיבה, לשונו של סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית היא ברורה, ומחייבת 200 ימי עבודה בפועל במהלך השנה לצורך קבלת זכות לצבירה מלאה של ימי חופשה. בהתאם לפרשנות זו, עובד הנעדר מעבודתו, תהא הסיבה לכך אשר תהא (גם מפאת מחלה), וההיעדרות הביאה לכך שעבד פחות מ-200 ימי עבודה בפועל במהלך השנה, תחושב זכאותו לחופשה באופן יחסי כאמור בסעיף 3(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, כלומר מבלי למנות את ימי המחלה בשכר כימי עבודה בפועל המזכים בזכות לצבור ימי חופשה. לביסוס מסקנה זו, המשיבה בערעור את הטענות העיקריות הבאות: פסק דינו של בית הדין האזורי ראוי להתאשר מטעמיו ומטעמים נוספים כמפורט להלן: בהתאם לחוק חופשה שנתית, אליו מפנה ההסכם הקיבוצי, הן עניין חישוב מספר ימי החופשה, והן עניין חישוב ערך יום החופשה נעשה בהתאם ל-"ימי עבודה בפועל" של העובד במהלך השנה, כפי שמיושם הדבר גם בפסיקה; ישנה שורת פסקי דין של בתי דין אזוריים, בהם נקבע כי בזמן היעדרות מהעבודה (בין היתר מפאת מחלה, מפאת היעדרות בשמירת הריון, ומפאת השעייה), אין העובד צובר ימי חופשה; אין רלוונטיות במקרה זה לסעיף 4 לחוק חופשה שנתית המתייחס לעובדים ארעיים וזמניים בלבד; חוק דמי מחלה איננו חל במקרה זה, משקיים הסכם קיבוצי המסדיר סוגיה זו, ובכל מקרה, העובדה כי משולמים דמי מחלה או דמי חופשה אינה הופכת ימים אלה לתקופת עבודה לכל דבר ועניין. יש להבחין בין הגדרת "תשלום שכר", או חלף שכר, להגדרת "תקופת עבודה"; הפרשנות המוצעת על ידי המשיבה, אף עולה בקנה אחד עם תכלית חוק חופשה שנתית, אשר נועד לאפשר לעובד לנפוש ולהתרענן משגרת העבודה, דבר שאיננו נצרך למי ששוהה בחופשת מחלה ממושכת בביתו. 15. במסגרת הליך הערעור, נוכח השאלה המשפטית העקרונית המתעוררת בה, החליט בית דין זה לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה ולהתאחדות התעשיינים בישראל להתייצב בהליך, אם יראו לנכון. היועץ המשפטי לממשלה החליט שאין מקום להתייצבותו מאחר שהגיע למסקנה, לפיה לא התגבשה עילה להתייצבותו בהליך, ובשים לב בין היתר, כי מדובר בסכסוך המעלה שאלה משפטית, באשר לפרשנות החוק בראי מערכת ההסכמים הקיבוצית החלה על הצדדים לסכסוך. התאחדות התעשיינים בישראל החליטה להתייצב בהליך והודיעה כי היא תומכת בעמדת המשיבה, בין היתר, מהטעמים הבאים: צבירת ימי חופשה של עובדים בתקופת מחלה, נוגדת את הדין הקיים ואיננה סבירה; תכליתה של חופשה שנתית היא ליתן לעובד אפשרות לנוח ולנפוש מעבודתו על מנת לאגור כוחות, מבלי לגרוע משכרו, ולכן לא הגיוני לאפשר לעובד המצוי בתקופת אי כושר, ואינו עובד בפועל זכות להמשיך ולצבור ימי חופשה; ביסוס טענות המערערת על משפט משווה, על אמנות שלא אושררו בישראל, איננו רלוונטי במקרה זה; לא מוצו ההליכים המנויים במפורש בהסכם הקיבוצי הקיים בין לשכת התיאום להסתדרות העובדים הכללית החדשה, לפיהם יש להגיע להסכמות בכל נושא הקשור ליחסי עבודה, לרבות בנושאי שינויי חקיקה. מדובר כאן בניסיון להביא לשינוי בדין הקיים באמצעות הפסיקה, במקום סביב שולחן המו"מ; קבלת פרשנות המערערת תטיל נטל כבד ולא מוצדק על כתפי המעסיקים. דיון והכרעה 16. אקדים אחרית לראשית ואומר בקצירת האומר, כי סבור אני שהפרשנות הנכונה לסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית היא זו הכוללת בהגדרת "ימי העבודה בפועל" אף ימי היעדרות של עובד מסיבה שאיננה תלויה בו, ובגינם משולם לו שכר או תמורה שכמוה כשכר, כמו במקרה של מחלה. לשיטתי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בחוק, עם תכליתו, עם ההיסטוריה של החוק, עם הוראות ההסכם הקיבוצי, עם ההקשר התעשייתי, ועם המטרה הסוציאלית של חוקים והסכמים אלה, כפי שיפורט להלן. המסגרת הנורמטיבית 17. ישנם שני מקורות נורמטיביים, להם יש להזדקק עת דנים במקרה שלפנינו והם: חוק חופשה שנתית וההסכם הקיבוצי החל על הצדדים. סעיפי חוק חופשה שנתית הרלוונטים לעיינינו הם אלה: "3. (א) אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא: (1) בעד כל אחת מ-4 השנים הראשונות - 14 יום; (2) בעד השנה החמישית - 16 יום; (3) בעד השנה השישית - 18 יום; (4) בעד השנה השביעית - 21 יום; (5) בעד השנה השמינית ואילך - יום נוסף לכל שנת עבודה עד לחופשה של 28 יום; אך שר העבודה רשאי לקבוע בתקנות, לעבודה מסוימת חופשה ארוכה מזו... בימי החופשה לא תיכלל אלא מנוחה שבועית אחת לכל שבעה ימי חופשה. (ב) היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעביד קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה - (1) לפחות 200 ימים - יהיו מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א); (2) פחות מ- 200 ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 200; חלק של יום חופשה לא יובא במנין. (ג) היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעביד קיים בחלק משנת העבודה והעובד עבד בתוך אותו חלק שנה - (1) לפחות 240 ימים - יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א); (2) פחות מ- 240 ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 240; חלק של יום חופשה לא יובא במנין. סעיפי ההסכם הקיבוצי הרלוונטיים לענייננו הם אלה: סעיף 7ב'(3) לפרק ג' קובע כדלקמן: "עובד אשר מצב בריאותו מחייב העסקתו הזמנית או הקבועה ביום עבודה מקוצר ואשר מיצה את ימי המחלה וימי החופשה שעמדו לרשותו ישולם שכרו בהתאם ליום עבודתו המקוצר". סעיף 1 לפרק ה', שכותרתו "דמי מחלה" קובע בין היתר כך: "א. עובד זכאי להעדר עקב מחלה 24 ימי עבודה לכל שנת עבודה. זכות הצבירה הינה 90 ימי עבודה, ואולם לגבי עובד שהחל עבודתו בחברה לפני חתימת הסכם זה, זכות הצבירה ללא תיקרה מתחילת עבודתו בחברה. ב. עובד יקבל מהחברה תשלום שכרו הכולל כהגדרתו בהסכם זה וכמפורט בנספח י"א להסכם זה, במקרה של מחלה, במסגרת ימי המחלה העומדים לרשותו. ... ו. ניצל העובד את כל תקופת מחלתו כאמור בסעיף א' לעיל ומחלתו נמשכת, רשאי לנצל את ימי החופשה העומדים לזכותו". סעיף 6 לפרק ה' שכותרתו "חופשה שנתית", קובע בין היתר כך: "א. עובד זכאי בתום שנת עבודה, לחופשה שנתית בתשלום שכרו הכולל כהגדרתו בהסכם זה וכמפורט בנספח י"א להסכם זה, בהתאם למפורט בהסכם זה ובכפוף להוראות חוק החופשה השנתית, תשי"א-1951. כל יום חופשה יחושב על פי מספר שעות העבודה הרגילות ביום ההעדרות. ... ו. עובד שיצא לחופשה וחלה במהלכה, יזכו את חופשתו בגין הימים שהיה חולה ויחייבו אותו בימי מחלה". 18. לא מצאתי בהסכם הקיבוצי הוראה המגבילה את זכותו של העובד במשיבה לצבור ימי חופשה במהלך תקופת מחלה רגילה או ממושכת. כיון שההסכם הקיבוצי מפנה לעניין זכאותו של עובד לחופשה שנתית לחוק חופשה שנתית, יש לבחון את הסוגיה שבפנינו על פי הוראותיו של חוק זה. חוק חופשה שנתית 19. סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית קובע, כי כאשר העובד עבד פחות מ-200 ימים בשנה מלאה, על פי הגדרת החוק, והקשר המשפטי שבינו לבין המעביד התקיים במשך כל אותה שנה, סך ימי החופשה המגיעים לעובד יחושב בהתאם לחלק היחסי ממספר הימים שלהם היה זכאי העובד, אילו היה עובד כל השנה, "כיחס מספר ימי העובדה בפועל אל המספר 200". קביעה דומה קיימת גם בסעיף 3(ג), בנוגע לעובד שלא התקיים בינו לבין המעביד קשר משפטי בכל שנת העבודה, אך הוא עבד פחות מ-240 יום במהלך השנה, סך ימי החופשה המגיעים לו יחושב בהתאם לחלק היחסי ממספר הימים להם היה זכאי, אילו היה עובד כל השנה, "כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 240". בסעיף הפירושים (סעיף 1 לחוק חופשה שנתית) אין הגדרה למילה "בפועל". נשאלת אפוא השאלה, כיצד אם כן יש לפרש את הביטוי "ימי עבודה בפועל"? 20. על בית-דין זה, ככל בית-משפט, לנסות ולהכריע בסוגיה המשפטית בכלים הפרשניים הנתונים לרשות השופטת, בשים לב לתכלית החוק, להיסטוריה החקיקתית, ולסביבה המשפטית בו נמצא החוק. משניתן לפרש את הוראות חוק חופשה שנתית במספר אופנים שונים, יש לבחור את הפירוש התואם את תכליתו של החוק שהיא תכלית סוציאלית, ובמגמה להגיע להרמוניה חקיקתית עם כלל חוקי משפט העבודה המגן. 21. על תכליתו של חוק חופשה שנתית עמד בית דין זה מספר פעמים לאורך השנים, כדלקמן: בפרשת בתי הזיקוק חיפה נקבע, כי חוק חופשה שנתית נועד להעניק לעובד שתי זכויות שהן אחת: "הוא מעניק לעובד זכות להיעדר מהעבודה פרק זמן נקוב, בשל כל שנת עבודה, מבלי שהיעדרות זאת תפגע ביחסי עובד-מעביד, אשר בינו ובין מעבידו. החוק גם מעניק לו זכות לתשלום בשל אותו פרק זמן מאחר והזכות הראשונה תהיה חסרת כל משמעות, בהקשר בו מדובר, ללא הזכות השנייה"; בפרשת טרוסט נאמר כי "מטרת החופשה השנתית כשמה כן היא - מתן אפשרות לעובד לצאת לחופשה, על מנת לאגור כוח, מבלי שיפסיד משכרו"; בפרשת ארבל נקבע כי "חופשה שנתית משולמת מכוח חוק ומאפשרת יציאתו של העובד לחופשה, שומרת על בריאותו, משנה את האווירה בה הוא נמצא ומרעננת את כוחותיו"; בפרשת זנקס נאמר כי: "תכליתו של חוק חופשה שנתית היא להעניק זמן לעובד לנוח, לנפוש, להתנתק משגרת העבודה היומיומית, לשנות אווירה ולרענן את כוחותיו". 22. חוק חופשה שנתית הוא אחד מחוקי המגן הראשונים שנחקקו בארץ ומאושיות היסוד של משפט העבודה המגן בישראל. בדומה ליתר חוקי המגן גם חוק זה הינו חוק פטרנליסטי. חוק חופשה שנתית נועד להבטיח בראש ובראשונה, כי העובד ינצל בפועל את החופשה השנתית לה הוא זכאי. חשיבותה של הזכות לחופשה שנתית במשפט העבודה המגן באה לידי ביטוי בחוק עצמו ובפסיקה שפירשה את תכליתו. החופשה השנתית המוגדרת בחוק נתפסת כזכות קוגנטית, ולפיכך הצדדים אינם רשאים להתנות עליה, "אף לא בהסכם קיבוצי". כמו כן, נאסר על הכללת דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, במסגרת השכר הכולל כאמור בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958. 23. חשיבותה של הזכות לחופשה השנתית כזכות סוציאלית יסודית המוענקת לכל עובד באשר הוא, באה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת חוק חופשה שנתית, כדלקמן: "החוק המוצע בא להבטיח חופשה שנתית בשכר לכל עובד כזכותו וחובתו כאחד... החוק המוצע בא להעניק לכל העובדים את הזכות שהיום נהנה ממנה רק חלק מהעובדים, אמנם חלק ניכר. החוק המוצע יחול על כל העובדים... ללא הבדל ענף עבודה וללא הבדל שכר עבודה, חישובו ותשלומו. אין החוק מבחין בין עובד בתעשיה לבין עובד בפקידות או חקלאות; בין עובד קבוע לבין עובד זמני; בין עובד המקבל משכורת חדשית לבין עובד המקבל שכר יומי". 24. חשיבותה של הזכות לחופשה שנתית ותכליתה משתקפים גם בדברי הכנסת בישיבותיה לקראת קבלתו של חוק חופשה שנתית. הרציונל של חוק זה משתקף היטב בדברי שרת העבודה (כתוארה אז) גולדה מאיר בדברים שנשאה בפני הכנסת, עת הגישה את הצעת החוק לקריאה ראשונה: "בתנאי הייצור של ימינו אין להסתפק עוד בקביעת סייגים ליום העבודה ובייעוד היום השביעי בשבוע למנוחה. יש להבטיח לאדם העובד מנוחה של ממש לאחר שנת העבודה, וזאת למענו ולמען המשק כאחד... לא כן המצב בכלכלה של ימינו. תנאי הייצור מאפשרים כיום עבודה בכל חודשי השנה, ומכאן הצורך בקביעת המועדים לחופשה שנתית... החוק המוצע רואה בחופשה לא רק זכות לעובד בתור פרט, אלא זכות סוציאלית כללית, שיש בה ענין לא רק לעובד, כי אם לציבור כולו. ההלכות שבחוק באות להבטיח, שמטרת החופשה - מנוחה אחרי שנת עבודה ואגירת כוחות לקראת שנת-עבודה שניה - תושג במידה המלאה ביותר... החוק המוצע רואה בחופשה השנתית זכות סוציאלית, שאין העובד רשאי לוותר עליה; נותן-עבודה, שלא יקיים את המוטל עליו לפי החוק, יהיה צפוי לעונש" (הדגשות שלי - ע.ר). בהמשך הדיונים בהצעת חוק חופשה שנתית היו עוד חברי כנסת שפירטו את מטרותיו של החוק המוצע. ח"כ רחל כהן (ממפלגת ויצ"ו) הסבירה כי: "...הוצע כאן על ידי חבר הכנסת קנב, לקרוא את החוק הזה בשם: חוק חופשה שנתית וחגים. אני סוברת, ששם זה לא יהיה מתאים, כי הרי זה חוק המכוון גם למקרי מחלות, סיבות משפחתיות וכו'. לכן הייתי מציעה אולי לקרוא לחוק זה בשם: חופשת העובד". בשולי הדברים נעיר כי דברים אלו מתיישבים עם העובדה, לפיה חוק דמי מחלה נחקק שנים רבות לאחר מכן, ולפיכך הגיוני כי חוק חופשה שנתית נועד, באותו מועד שנחקק, אף לאפשר לעובד חופשה בתשלום בעטייה של מחלה, ולא רק לנופש גרידא. 25. הנה כי כן, בתהליך חקיקת חוק חופשה שנתית עמדו לנגד עיניהם של חברי הכנסת שתי מטרות. האחת, לאפשר לעובד ימי היעדרות בתשלום לאחר תקופת עבודה מסוימת, תוך מתן חופש בחירה לעובד כיצד לנצל ימים אלו על פי רצונו ואילוציו. השנייה, הקניית הזכות לחופשה לכל עובד באשר הוא. 26. מהאמור עד כאן עולה, כי הן בכנסת והן בפסיקה מתייחסים לחוק חופשה שנתית כחלק ממשפט העבודה המגן, וכחוק המקנה זכות סוציאלית ראשונה במעלה לכל עובד, וזאת לתכליות מגוונות: מנוחה לצורך חידוש כוחות, שינוי אווירה, נופש, והיעדרות בשכר לצורך אילוצים כאלו או אחרים. 27. יחד עם זה לא ניתן להתעלם מלשונו המפורשת של החוק המתנה במפורש מתן הזכות לחופשה שנתית בקיום מספר מינימאלי של ימי עבודה בפועל (200 ימים) כמצוין בסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, ו-240 ימים בסעיף 3(ג) לחוק חופשה שנתית. אם כן, יש להידרש לשאלה המרכזית והיא, כיצד יש לפרש את הביטוי "ימי עבודה בפועל"? דהיינו, מהם אותם "ימי עבודה בפועל" בגינם עובד זכאי לצבור ימי חופשה שנתית? אכן במספר פסקי דין של בתי דין אזוריים פרשו את הביטוי "ימי העבודה בפועל" בסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, ככזה שאיננו כולל ימים בהם עובד נעדר מעבודתו, תהא הסיבה אשר תהא, ולכן אין למנותם כימי עבודה לצורך צבירת ימי חופשה. המונח עבודה "בפועל", פורש באותם מקרים פשוטו כמשמעו, דהיינו, ימים בהם העובד מתייצב לעבוד אצל המעביד הלכה למעשה. על יסוד פרשנות זו נפסק באותם מקרים, כי אין למנות ימי היעדרות מפאת מחלה, מפאת שמירת הריון או מפאת השעיה כחלק מ-200 "ימי עבודה בפועל" לפי חוק חופשה שנתית. כך גם פירש את הביטוי ימי עבודה בפועל בית הדין האזורי בהליך שלפנינו בקובעו, כי היעדרות מפאת מחלה איננה נחשבת לימי עבודה בפועל, ולכן איננה מזכה בצבירת ימי חופשה. מאידך, ישנם פסקי דין של בתי דין אזוריים, אשר הגיעו למסקנה אחרת. כך למשל, בית הדין האזורי בפרשת בושנאק עאטף מנה את ימי המחלה של העובד כחלק מספירת "200 הימים" של עבודה בפועל לצורך חישוב הזכאות לחופשה של עובד קבוע, בזו הלשון: "בהתאם להוראות החוק יש לכלול בימי העבודה לצורך חישוב ימי החופשה גם את ההפסקות שחלו כתוצאה ממחלה, מאבל, כתוצאה מימי מנוחה שבועית וכן כתוצאה מהפסקה ארעית ללא הפסקת יחסי עובד ומעביד (סעיף 4 לחוק). לכן, יש לראות בתובע כמי שעבד לפחות 200 ימים בנתבעת ומשכך חלה עליו הוראת סעיף 3ב לחוק ולפיה הוא זכאי לחופשה המקסימלית הקבועה בחוק". 28. ישנן למעשה שתי אפשרויות לפירוש הביטוי "עבודה בפועל". האחת, פרשנות "צרה", לפיה "עבודה בפועל" נחשבת ככזו, רק בעת התייצבות העובד למשימות העבודה וביצוען. השנייה, פרשנות "מרחיבה", הכוללת ב"ימי עבודה בפועל" אף ימי היעדרות מוצדקים הנובעים מכורח, מה שנהוג לכנות "כוח עליון", או סיבות אחרות שאינן תלויות בעובד. הלכה פסוקה היא כי בבואנו לפרש דבר חקיקה, לא ניתן לפרשו בחלל ריק, אלא בהתייחס, בין היתר, לתכליתו של החוק ולמטרה החברתית אותה בא המשפט להגשים. בשים לב לכל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי הפרשנות הנכונה והצודקת היא הפרשנות המרחיבה, לפיה חופשה שנתית נצברת גם לעובדים השוהים בחופשת מחלה ממושכת, כל עוד הם מקבלים תשלום עבורה מהמעביד. 29. המשנה לנשיא בית המשפט העליון (בדימוס) השופט חשין, תיאר את מלאכת הפרשנות של בית המשפט בלשונו הציורית, כדלקמן: "בית המחוקקים נמשל לבית מאפה. בעל המאפיה הוא-הוא בלבד- יקבע מה ייאפה ואימתי ייאפה, ואולם משעה שיצא המאפה מן התנור, נסתיימה מלאכתו של האופה, ולא הוא שיקבע מה טעמו של המאפה. וכבר לימדונו חז"ל, כי אין הנחתום מעיד על עיסתו. הנמשל יידרש מאליו: בית המשפט - ובית המשפט בלבד - הוא שיקבע מה טעמו של המאפה, הוא שיקבע פירוש החוק מהו...". 30. גם אם נגרוס שמשמעות הביטוי יום עבודה בפועל פירושו, יום בו מתייצב העובד לעבודה בפועל ועובד בפועל, אין להעלות על הדעת, שהוא יתפרש בדרך זו לגבי עובד שהיה מוכן ומזומן לעבוד, אילולא נבצר ממנו לעבוד מסיבות שאינן תלויות בו כמו מחלה וכיו"ב. ההרמוניה החקיקתית של משפט העבודה המגן והתכלית של חוק חופשה שנתית, אינן יכולות לשאת פירוש הגורע מזכויות קוגנטיות של עובד כמו חופשה שנתית, בשל מחלה המונעת מן העובד לעבוד בעל כורחו, כל עוד ימי מחלה אלה מזכים את העובד בשכר עבודה מכוח החוק או מכוח הסכם החל עליו. המחוקק ראה בתקופת המחלה המזכה בדמי מחלה, קרי בשכר עבודה, כתקופת עבודה בפועל לכל דבר ועניין. אמור מעתה ימי עבודה בפועל הם גם אותם ימים, בהם נבצר מן העובד לעבוד מסיבות שאינן תלויות בו, ואשר עבורם הוא מקבל שכר, כאילו עבד בהם בפועל. 31. המונח "ימי עבודה בפועל" כמוהו כמונח "ימי עבודה" יכול להתפרש כפשוטו גם כמסגרת ימי העבודה של עובד, שבהם הוא אמור לעבוד, להוציא שבתות וחגים, שאינם נחשבים כימי עבודה, קרי ימים שבהם אין העובד אמור לעבוד. ימי מחלה נכללים בימים, בהם אמור היה העובד לעבוד, קרי ימי עבודה, אך הוא מחמת אונס המחלה נאלץ לשבות בימים אלה. ימי מחלה אלה כמוהם כימי עבודה עבורם הוא מקבל שכר. 32. ניתן לראות דוגמה לשימוש במונח "ימי עבודה בפועל", כימים המגדירים את מסגרת ימי העבודה של העובד, בהצעת החוק של חבר הכנסת עמיר פרץ לחוק חופשה שנתית, שנועדה להבהיר מהם ימי החופשה הניתנים במסגרת סעיף 3(א) לחוק זה. העילה להצעת תיקון זו נובעת מכך ש"החוק בניסוחו הקיים מדבר בלשון "ימים", ואינו מתייחס ל"ימי עבודה". אבחנה זו חיונית עתה, לאחר מעבר חלק ניכר מהמשק לשבוע עבודה בן חמישה ימים", על מנת שמעבידים לא יביאו בחשבון החופשה את ימי השישי והשבת כאחד. אשר על כן למניעת טעות זו, הציע ח"כ פרץ להוסיף את הביטוי "ימי עבודה בפועל" בתוך הגדרת מספר ימי החופשה. לדוגמה: "בעד כל אחת מהשנים הראשונה והשניה - 10 ימי עבודה בפועל" וכך הלאה. כמו כן, נכללה בהצעת החוק סעיף הגדרה לביטוי "יום עבודה בפועל" - "יום, אשר על פי הנהוג במקום העבודה, מהווה יום עבודה רגיל". הנה כי כן הגדרת ימי עבודה בפועל כימי עבודה רגילים בהצעת חוק זו, תואמת את הפירוש הנוסף שנקבע על ידינו לביטוי ימי עבודה בפועל, כמסגרת הימים בהם רגילים לעבוד להבדיל מימי המנוחה כמו שבת וחג. מכל מקום הפירוש הנזכר בסעיף 30 לפסק דין זה הוא הבסיס העיקרי לפסיקתנו. 33. זהו המקום להסיר טעות הקיימת בטענות המשיבה, לפיה קיימת זהות תכליתית בין "חופשה שנתית" לבין "חופשת מחלה". תקופת המחלה נועדה לסייע לעובד בריפויו מטעמים רפואיים ולמנוע ממנו נזק לבריאות כתוצאה מן העבודה. חופשת מחלה זו הנכפית על העובד בעל כורחו, מן הראוי שלא תגרום לו לחסרון כיס, ומכאן תשלום השכר, קרי דמי המחלה בתקופה זו. הרציונל העומד מאחורי תשלום זה של דמי מחלה בתקופת החופשה מאונס, הוא גם זה העומד מאחורי הפרשנות, הבאה למנוע מהעובד החולה, הנאלץ להתבטל מעבודתו עקב המחלה, גריעה מזכויותיו הקוגנטיות כמו חופשה. ההתעלמות מימי המחלה כימים רלוונטים לצבירת ימי חופשה, בלתי צודקת בעליל, וגם מחטיאה את התכלית לראות בימי בטלה מאונס אלה כימי עבודה בפועל לכל דבר ועניין. 34. בהקשר זה נציין, כי טענת המשיבה, לפיה מתן חופשה לאחר שהותו של עובד בחופשת מחלה ממושכת נוגדת את תכליתו של חוק חופשה שנתית, גם היא דינה להידחות. אין כל הכרח כי מימוש חופשתו השנתית של עובד תהא סמוכה דווקא לתקופה בה שהה בחופשת מחלה. במקרה שלפנינו עסקינן בשאלת הזכות לצבירת ימי חופשה להבדיל משאלת הזכות לניצול ימי החופשה. על פי פרשנות המשיבה נשללת אפשרות לצבירת חופשה, שהיא זכות קוגנטית בנסיבות שאינן בשליטת העובד, וללא הסמכה מפורשת בחוק. זאת אין לקבל. 35. ניתן למצוא תנא דמסייע לפרשנות, לפיה ימי המחלה שומרים על זכויות העובד בדומה לימי עבודה בפועל גם בהוראות ההסכם הקיבוצי שחל על הצדדים. סעיף 1 לפרק ה', שכותרתו "דמי מחלה" קובע בין היתר כך: "א. עובד זכאי להעדר עקב מחלה 24 ימי עבודה לכל שנת עבודה. זכות הצבירה הינה 90 ימי עבודה, ואולם לגבי עובד שהחל עבודתו בחברה לפני חתימת הסכם זה, זכות הצבירה ללא תיקרה מתחילת עבודתו בחברה. ב. עובד יקבל מהחברה תשלום שכרו הכולל כהגדרתו בהסכם זה וכמפורט בנספח י"א להסכם זה, במקרה של מחלה, במסגרת ימי המחלה העומדים לרשותו. "שכר כולל" מוגדר בפרק א' להסכם הקיבוצי באופן הבא: "שכר היסוד בצירוף כל התוספות המשולמות לעובד לפי הסכם זה כאמור בנספח יא' להסכם זה". מעיון בנספח יא' למדים אנו כי מדובר בכל התוספות הרגילות של העובד במשיבה, הרבה מעבר לקבוע בחוק דמי מחלה. בין היתר, מדובר בתוספת ביגוד, משכורת 13, שי לחג, גן ילדים, קייטנה, הבראה, הוצאות נסיעה, ביטוחים שונים ועוד. מכך ניתן ללמוד, כי כוונת הצדדים להסכם הקיבוצי היא למנוע כל פגיעה בזכויות העובד הרגילות, להן היה זוכה אלמלא ההיעדרות עקב המחלה, לרבות תנאים נלווים, כמו הוצאות נסיעה, גן ילדים וכיוב'. תכלית זו עולה בקנה אחד עם מסקנתנו, לפיה עובד הנעדר בשל מחלה ממושכת, על פי הוראות ההסכם הקיבוצי ישמרו כל זכויותיו, ולכן בכלל אלה צריכה להיכלל הזכות לצבירת ימי חופשה במהלך תקופת המחלה, ככל שמשולמים לו דמי מחלה בתקופה זו. 36. חשוב להדגיש, כי המשיבה עצמה מכירה באפשרות של ניצול ימי החופשה למטרה אחרת מלבד נופש, כפי שמשתקף בסעיף 1(ו) לפרק ה' להסכם הקיבוצי, המאפשר לעובד לנצל ימי חופשה רגילים במקום ימי חופשת מחלה, כשאלו נוצלו עד תום. אם ימי החופשה מנוצלים כימי מחלה, כשאין יותר ימי מחלה צבורים, אין זה סביר, שימי המחלה לא יצברו ימי חופשה, שעשויים בנסיבות מסוימות לבוא במקומם של ימי המחלה שכבר נוצלו עד תום. יש כאן זיקה הדדית של ימי המחלה וימי החופשה ככלים שלובים היוצרים את ההרמוניה המתבקשת במקרים אלה, שתכליתה להקטין עד כמה שאפשר את הפגיעה בעובד החולה. 37. תמיכה בפרשנות זו אנו מוצאים גם בהוראות חקיקה וחקיקת משנה, גם בהסכמים והסדרים קיבוציים אחרים, וגם בשיטות משפט אחרות, כמו המשפט העברי והמשפט האירופאי. א. כך לדוגמא בסעיף 1(א) בפרק א' (הגדרות ופרשנות) לחוק להגדלת שיעור ההשתתפות בכוח העבודה ולצמצום פערים חברתיים, מוגדר "חודש עבודה בפועל" (לצורך חישוב המענק בחוק) באופן הבא: "לרבות תקופת חופשה שנתית, תקופת מחלה, תקופת חופשת לידה שבעדה משתלמים דמי לידה לפי סימן ג' בפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי, ותקופת שירות מילואים ולמעט חודש שבשלו שולמו דמי אבטלה לפי פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי". ב. כמו כן, בתקנות חופשה שנתית הוארכו ימי החופשה לעובדים בעבודות מסוג מסויים, ללא התנייתם ב- "עבודה בפועל": "זכות חופשה של 21 יום בשנה 2. אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא 21 יום - (1) לעובדים שעבדו 150 יום לפחות בשנת עבודה אחת או בשתי שנות עבודה רצופות באחת מן העבודות או התהליכים הבאים: (א) עבודה במפעל לייצור מצברי עופרת חומצה, הקשורה בטיפול בעופרת או במגע בה, או בטיפול בתחמוצת העופרת או בציד או בכלים המשמשים לייצור מצברים אלה, לרבות התכה ויציקת עופרת, הכנת משחת תחמוצת העופרת ומריחתה, ניסור וגיוץ חלקי עופרת והלחמתם, הרכבת מצברים, הכנתם לפעולה ופירוקם; (ב) התזת צבע בתא התזה; (ג) התזת חול על חפצים בתא התזה; (ד) יציקה של פלדה, ברזל או עופרת, פירוק תבניות היציקה, הוצאת חפצים יצוקים מן התבניות או ניקוי החפצים מחול התבניות; (ה) עבודה במפעל לייצור זכוכית שהיא: הכנת החומר הגלמי, הכנסתו לתנור, הוצאת התוצרת מן התנור או ניפוח זכוכית בפה; (ו) עבודה שעיקרה ריתוך חשמלי בשטח סגור (enclosed) משלושה צדדים לפחות; (ז) עבודה שבאים בה במגע מתמיד עם ט.נ.ט.; (2) לעובדים אלה: (א) אמודאים או צוללים המועבדים בעבודות אלה בלבד; (ב) עובדי חדר דוודים באניות המועבדים בעבודה זו בלבד; (ג) מקשרים העובדים דרך קבע ארבע שעות ביום לפחות, במרכזיית טלפון בת 4 קווי חוץ ו-40 סניפים פנימיים לפחות. זכות חופשה של 42 יום בשנה 3. אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא 42 יום לעובדים שעבדו 200 יום לפחות בשנת עבודה אחת או בשתי שנות עבודה רצופות כרופאים, אחיות, לבורנטים, עובדים בריפוי בעיסוק, עובדים סוציאליים או עובדי נקיון בבית חולים, מוסד, מרפאה או מעבדה, המיוחדים לחולי שחפת, וכן, לעובדי נקיון במוסדות כאמור, הבאים במגע עם חולים או עם חמרי הפרשה של חולים. חופשה לעובדים במקום עבודה מבוקר תק' תשמ"ד-1984 4. אורך החופשה לכל שנת עבודה, אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד, לעובדים המועסקים במקום עבודה מבוקר, הוא 21 ימים". 38. תמיכה בפרשנות זו שלנו אנו מוצאים גם בהקשר התעשייתי. על פי הוראות התקשי"ר, אף שאינן חלות במקרה זה, ימי מחלה, בהם שולמה משכורת, נחשבים כתקופת שירות לצורך חישוב ימי החופשה לעובד, כפי שעולה מסעיף 33.120 שכותרתו "מכסות ימי חופשת מנוחה", וזו לשונו: "א. מכסות ימי חופשה המנוחה הנקובות בסעיף זה חלות על עובד שהיה בשירות במשך השנה ושולמה לו משכורת בעד כל השנה, לרבות תקופות היעדרות בגין שירות מילואים, תאונת עבודה, חופשת לידה בעדן קיבל העובד תשלום מאת המוסד לביטוח לאומי, עובד הנמצא בחופשת לידה ללא משכורת כאמור בפסקה.. תקופה בה היה עובד בחופשה ללא משכורת מכל סיבה שהיא (לרבות חופשת מחלה ללא משכורת) אינה נחשבת כתקופת שירות לצורך חישוב ימי החופשה" (הדגשה שלי, ע.ר). מכלל לאו- חופשת מחלה ללא משכורת העלולה לגרוע ממכסות ימי החופשה - ניתן ללמוד הן - על חופשת מחלה במשכורת, שאיננה גורעת ממכסות החופשה. הדברים מדברים בעד עצמם, מהם ניתן ללמוד בבירור, כי על פי סעיף זה בתקשי"ר תקופת מחלה בתשלום צוברת ימי חופשה. 39. תימוכין נוספים לאמור ניתן למצוא בסעיף 33.112 לתקשי"ר הקובע: "תקופות חופשת מנוחה מובאות בחשבון לצורך חישוב מכסת ימי חופשת המנוחה למעט חופשה הניתנת בזמן פרישה מן השירות...". תקופת חופשת מנוחה היא תקופת חופשה שנתית על פי האמור בסעיפים 33102 ו-33104 לתקשי"ר. מסקנת הדברים היא, שאפילו תקופת חופשה צוברת על פי הוראות התקשי"ר תקופת חופשה נוספת, קל וחומר שתקופת מחלה תצבור ימי חופשה. להשלמת התמונה יצוין, כי בסעיף 33.128 מפורשים "ימי עבודה בפועל" כ"ימים בהם עבד העובד בפועל, לרבות שבתות וחגים, למעט ימי שירות מילואים, מחלה וכדומה". לאחר מכן מובא בסעיף קטן א' ובסעיף קטן ב' חישוב דומה לזה המופיע בסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית. ברם, הסעיף המפנה לסעיף זה הינו סעיף 33.120(א)(1) שעניינו "מכסת ימי חופשת מנוחה למי שלא היה בשירות במשך כל השנה, ולמי שהיה בחופשה ללא משכורת חלק מהשנה" (הדגשה שלי, ע.ר). דהיינו, סעיף זה איננו רלוונטי למי שהיה מצוי בתקופה של חופשה בתשלום, אשר לגביו חל סעיף 33.120(א) לעיל. 40. גם בחוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות בישראל, אין התנייה לצבירת ימי החופשה השנתית בימי "עבודה בפועל". 41. בחוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות, נקבע מפורשות בסעיף 10 בפרק העשירי, העוסק בחופשה, הבראה ושירות מילואים, כי "ימי מחלה והעדרות שבעבורם מקבל העובד שכר, דינם כדין ימי עבודה רגילים, בכל הנוגע לצבירת זכות חופשה שנתית". 42. גם בהסכם העבודה הקבוצי לתעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה אין התנייה לצבירת ימי החופשה השנתית בימי "עבודה בפועל", אלא נקבע בסעיף 17(ג) להסכם כי: "עובד העובד במפעל שנה ומעלה יקבל את חופשתו השנתית בתשלום, בהתאם לותקו במפעל" [כאשר לאחר מכן מפורט בטור א' ובטור ב' מניין ימי החופשה המגיעים לעובד בהתאם לעבודתו חמישה או שישה ימי עבודה בשבוע, ע.ר]. 43. ניסיון לאתר במשפט העברי תשובה לנושא הערעור דנא, מגלה כי כבר במקורותינו נדרשו לשאלה, האם ניתן לראות במי שנעדר מעבודתו מטעמים שאינם תלויים בו, כגון מחלה, כמי שהוא "עובד בפועל"? אמנם, הסוגיה עלתה לרוב ביחס לשאלה, האם העובד זכאי לשכר עבודה בגין ימי מחלתו, אולם הטעמים המובאים שם עשויים לסייע אף לעניין שאלת הזכאות לחופשה במהלך היעדרותו של עובד. 44. התורה מחייבת מי שקנה לו עבד עברי, לשחרר את העבד לאחר שש שנות עבודה, שנאמר: "כי תקנה עבד עברי שש שנים יעבוד, ובשביעית יצא לחופשי חינם" (שמות כא-ב). לכאורה, מקרה מבחן לשאלה, האם ימי מחלה נחשבים כימי עבודה בפועל, הוא מקרה בו העבד חלה במהלך ששת שנות עבדותו. אם ימי המחלה אינם נחשבים כימי עבודה, הרי שבתום שש השנים יוכל האדון לטעון כלפיו, שמאחר שלא התקיים בו "שש שנים יעבוד", אין הוא חייב לשחררו, אלא לאחר שישלים שש שנות עבודה בפועל. לעומת זאת, אם ימי המחלה נחשבים כימי עבודה בפועל, הרי שהאדון לא יוכל לטעון כלפי העבד שכזו, ויאלץ לשחרר את העבד בתום שש שנים מן היום שבו נמכר לו העבד. דיון במקרה מבחן זה קיים בתלמוד, והמסקנה העולה מן הסוגיה התלמודית היא, שאם תקופת מחלתו של העבד היא עד שלוש שנים, הרי שהאדון חייב לשחררו בתום שש השנים שחלפו מעת רכישתו. אולם אם העבד חלה ארבע שנים, הרי שהאדון רשאי לדרוש ממנו להוסיף ולעבוד עבורו גם לאחר תום שש השנים שחלפו מעת רכישתו, עד להשלמת שש שנות עבודה בפועל. המפרשים הסבירו הכרעה זו על יסוד אומד דעתו של המעביד. כאשר אדם קונה עבד לתקופה ארוכה, הוא מניח שלעיתים יהיה העבד חולה, ומקבל על עצמו לספוג את ההפסדים שיגרמו לו בשל כך. אולם, כאשר מחלת העבד כל כך ממושכת, עד שמשכה עולה על מחצית מתקופת העבדות, יש להניח שאילו היה האדון יודע, שכך יהיה בעת שרכש את העבד, לא היה רוכש אותו. 45. בשאלה, האם דינו של פועל שכיר כדין העבד, נחלקו הפוסקים. לדעת מהר"ם מרוטנבורג, "פועל שהשכיר עצמו לזמן, דינו כעבד עברי לכל דבר". בהתאם לתפיסה זו הוא קובע, שאם מורה חלה במהלך תקופת העסקתו, על המעביד לשלם לו את מלוא שכרו, ואין המעביד רשאי לנכות מן השכר את ערכם של ימי המחלה. לעומתו, הרשב"א הביא את דבריו של רבנו יצחק אלפסי, שפסק שאין לדמות בין עבד לפועל, משום שגופו של העבד קנוי למעביד, והראיה לכך היא, שהעבד מקבל למעשה את שכרו לפני שסיים את עבודתו. לפיכך, מתחילת ההעסקה רכש המעביד שש שנות עבודה, ואם חלה העבד במהלכן, הרי שההפסד כולו שייך למעביד. לעומת זאת, השכיר מקבל את שכרו רק לאחר השלמת תקופת העבודה, מה שמוכיח שגופו אינו קנוי למעביד, ובשל כך, אין לראות את ימי המחלה כימי עבודה בפועל. ניתן לראות כי הטעם לכך נעוץ למעשה בתפיסה קניינית. כאשר לשיטת מהר"ם מרוטנבורג אין הבדל מהותי בין הפועל לעבד, מהסיבה שבשני המקרים רוכש המעביד זמן עבודה, ובשל כך מבחינה מהותית, גם יום מחלה הוא יום עבודה. לעומתם, הרשב"ץ מציע הסבר אחר לדעה, הגורסת שהמעביד חייב לשלם גם עבור ימי המחלה, המבוסס על נימוק חוזי: כאשר אדם רוכש עבד או פועל לתקופת עבודה ארוכה, הוא מודע לכך שבדרך הטבע, בחלק מזמן העבודה יהיה העובד חולה. מאחר שהמעביד לא התנה עם העובד דבר לעניין זמן זה, יש להניח שהוא מחל על זכותו לדרוש מהעובד להשלים את ימי המחלה לאחר סיום תקופת ההעסקה, כאשר ניתן אף לפרש את המילים "שש שנים יעבוד", כמושפעות מאופיו של ההסכם החוזי. כלומר, מאחר שלא ניתן לעבוד ממש בכל שעות העבודה של שש השנים, ובדרך הטבע יהיו זמנים, שבהם יהא על הפועל לפוש ממלאכתו, וזמנים שבהם יהא עליו להיבטל ממלאכה כדי להחלים ממחלה, הרי שהמשמעות של שש שנות עבודה היא, שש שנים שבהן העבד נמסר למעביד לשם עבודה, ומוכן בכל עת לבצע את מלאכתו, אלא אם כוח עליון ימנע זאת ממנו. 46. בהקשר לחוק הישראלי מתעוררת שאלה פרשנית נוספת, והיא: האם התוספת של המילה "בפועל" נועדה ללמד שכוונת המחוקק היא, שהחישוב יבוצע בהתאם למספר ימי העבודה שבהם העובד התייצב לעבודה, או שמא זוהי תוספת שנועדה לשם תפארת המליצה, ולמעשה אין הבדל בין "ימי עבודה" ל"ימי עבודה בפועל". לדעת הסוברים, שגם ימי מחלה הם ימי עבודה, ניתן יהיה לחשב את ימי החופשה בהתאם למספר ימי העבודה וימי המחלה גם יחד. שאלה זו אינה חדשה. כבר בנוגע לדרכי פרשנות התורה נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא. רבי ישמעאל סבר ש"דיברה תורה כלשון בני אדם". כלומר, התורה משתמשת בדרכי ביטוי המקובלות בפי בני אדם, הנוהגים לפעמים להאריך בלשונם גם במקום שיכלו לדבר בלשון קצרה, ובשל כך אין לגזור מסקנות נורמטיביות מייתור הלשון. מנגד, רבי עקיבא סבר ש"לשונות - ריבויין הן". לפי תפיסה פרשנית זו, לא ייתכן שתהיינה בתורה מילים מיותרות, ובשל כך יש להעניק משמעות נורמטיבית לכל מילה הנראית כמיותרת. במרוצת הדורות, היו שביקשו ליישם את שתי האסכולות הפרשניות אף על טקסטים מאוחרים יותר, כדברי הנביאים, המשנה, התלמוד, הרמב"ם ועוד. אולם, דומה כי ככל שהטקסט מתרחק מן התורה, גוברת ידה של האסכולה הגורסת שהמחבר דיבר בלשון בני אדם, ואין לייחס לייתור לשונו משמעות נורמטיבית. בהתאם לכך, דומה כי גישתו של נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), פרופ' אהרון ברק, שהצהיר, בנוגע לפרשנות הראויה של לשון החוק: "אין אני מוכן להעמיד את המחוקק כמי שעשה מלאכת מחשבת. הנסח... עשה מלאכה אנושית על חולשותיה ופגמיה", תואמת את המגמה הפרשנית במשפט העברי. בנוגע לשאלה הפרשנית, האם התוספת של המילה "בפועל" למילים "ימי עבודה" שבחוק חופשה שנתית מחייבת את המסקנה, שכוונת המחוקק הייתה אך ורק לימי עבודה שבהם ביצע העובד את עבודתו, נראה כי הגישה הרווחת במשפט העברי היא, שיש להניח שהמנסח לא עשה מלאכת מחשבת, אלא התבטא בלשון בני אדם, ובשל כך אין לייחס לתוספת זו משמעות נורמטיבית, אלא אם הביטוי "ימי עבודה בפועל" הוא חריג, ובדרך כלל מכונים ימי העבודה בשם "ימי עבודה" ללא התוספת של המילה "בפועל". כפי שהצבענו לעיל, הביטוי "ימי עבודה" או "ימי עבודה בפועל" יכול להתפרש בלשון בני אדם גם כמסגרת ימי העבודה, בהם אמור העובד לעבוד, להוציא שבתות חגים. מסקנת הדברים היא שניתן למצוא במשפט העברי תמיכה לפרשנות זו שלנו, לפיה ניתן לכלול בביטוי "ימי עבודה בפועל" גם ימי עבודה, בהן נטלה מהעובד האפשרות לעבוד מסיבות שאינן תלויות בו. מקורות המשפט העברי שהובאו לעיל הם פרי חוות דעתם של הרב עו"ד ירון אונגר וד"ר יובל סיני מהמרכז ליישומי משפט עברי במכללה האקדמית נתניה, ועל כך נתונה להם תודתנו. 47. גם בעמדת המשפט האירופי ניתן למצוא סיוע מובהק לפרשנות, בה אנו דוגלים בענייננו. המערערת הציגה תימוכין לטענותיה ממשפט האיחוד האירופי, בהתבסס על האמור באמנת ארגון העבודה העולמי מס' 132 אודות חופשה שנתית, ועל יסוד פרשנות בית הדין של הקהילה האירופית לדירקטיבה 2003/88/EC (להלן גם הדירקטיבה). אכן אמנה זו לא אושררה במדינת ישראל, ומשכך אין לה כל תחולה חוקית בדין הישראלי, אולם נראה שניתן לראות בהוראות האמנה ופירושן על ידי בית הדין של הקהילה האירופית כמורה דרך לפירוש הנכון של השאלה שבמחלוקת, תוך הרמוניה עם משפט העבודה באירופה. המערערת כי לפי סעיף 5(4) לאמנה מס' 132 יש לראות בהיעדרותו של עובד בשל נסיבות שאינן קשורות בו, כגון מחלה, כחלק מתקופת העבודה לעניין הזכות לחופשה שנתית, וזהו לשון הסעיף: "Under conditions to be determined by the competent… in each country, absence from work for such reasons beyond the control of the employed person concerned as illness, injury or maternity shall be counted as part of the period of service" .(הדגשה שלי - ע.ר) מנגד, המשיבה, כי לא ניתן ללמוד מסעיף זה לענייננו, מכיוון שמדובר בסעיף המתייחס ל"תקופת אכשרה" בלבד לצורך צבירת זכויות של חופשה שנתית, ולא למהלך תקופת העבודה הרגילה. נעיר, כי במדינות האיחוד האירופי אכן יש צורך בתקופת עבודה מינימאלית על מנת לזכות בחופשה שנתית, אך גם בחוק הישראלי מכסת החופשה נקבעת על פי אורך תקופת העבודה, כך שמדובר בדמיון רב. 48. הדירקטיבה קובעת בין היתר כדלקמן: Article 1 - "Purpose and scope 1. This derective lays down minimum safety and health requirements for the organization of working time. 2. This derective applies to: (a) minimum periods of… annual leave.. …" Article 7 - "Annual leave 1. Member States shall take the measures necessary to ensure that every worker is entitled to paid annual leave of at least four weeks in accordance with the conditions for entitlement to, and granting of, such leave laid down by national legislation and/or practice". יצוין עוד, להשלמת התשתית הנורמטיבית, כי בסעיף 15 לדירקטיבה, נקבע כי המדינות החברות רשאיות ליישם את הדירקטיבה בחוקים ובהסכמים על מנת להרחיב את ההגנה על הזכויות. בנוסף לכך, בסעיף 17 לדירקטיבה נאמר, כי המדינות החברות רשאיות לגרוע מהוראות מסוימות בדירקטיבה. אולם יודגש, כי אין היתר לגרוע מהוראת סעיף 7 לדירקטיבה שעניינה החופשה השנתית. 49. אכן כטענת המערערת בסיכומיה, במשפט האיחוד האירופי מכירים בזכות לחופשה שנתית כזכות נפרדת ועצמאית מהזכות לחופשת מחלה. בית הדין הקהילתי האירופי (להלן: בית הדין הקהילתי) פסק מפורשות, כי מחלה ממושכת איננה גורעת מזכותו של העובד לחופשה שנתית. כך נקבע בעניין schultz-hoff ולאחר מכן בפסיקה נוספת, כפי שיפורט להלן. עובדות המקרה בקליפת האגוז הן אלו: מר שולץ-הוף מגרמניה עבד החל משנת 1971 במשך שנים רבות. בשל בעיה רפואית שהתגלתה בשנת 1995, הוא נמצא לסירוגין בתקופות של אי כושר, כאשר החל מחודש ספטמבר 2004 במשך שנה, שהה בחופשת מחלה רצופה. בשלהי ספטמבר 2005 יחסי העבודה הסתיימו בעקבות מצבו הבריאותי. יצוין, כי מר שולץ הוף תבע פדיון חופשה שנתית בגין שנת 2004 וכן בגין שנת 2005 (במהלכה לא עבד כלל מפאת מחלתו כאמור). יוער, כי על פי החוק הגרמני, עובד רשאי לנצל את ימי החופשה, אותן הוא צובר במהלך שנת עבודה קלנדרית (leave year), ולכל היותר במהלך 3 החודשים העוקבים לשנה זו (carry-over period), רק בהתקיים נסיבות מיוחדות בעטיין נמנע מהעובד לנצל את חופשתו (זולת אם קיימת הוראה ספציפית בהסכם קיבוצי החל על העובד, אשר מאריכה תקופה זו מעבר לכך). בית המשפט המדינתי בגרמניה, דחה את תביעתו של מר שולץ-הוף לפדיון ימי חופשה שנצברו במהלך שנת 2004 ושנת 2005, משחלפה התקופה, בה היה רשאי לנצל את חופשתו בהתאם לחוק המדינתי הגרמני כאמור לעיל. אולם, אצל שופטי ערכאת הערעור, התעורר ספק, האם פסיקה זו עולה בקנה אחד עם סעיף 7 לדירקטיבה. בעקבות ספק זה הפנו שופטים אלה בקשה לבית הדין הקהילתי ליתן פרשנות לסעיף 7 לדירקטיבה, למקרה בו עובד שוהה בתקופת מחלה ממושכת לאור עמדת החוק הגרמני. בית הדין הקהילתי הגיע בסופו של דבר למסקנה, כי ההגבלה על מימוש הזכות לחופשה המצויה בחוק הגרמני, אינה עולה בקנה אחד עם הדירקטיבה, בה אין כל התניה לעבודה בפועל של העובד לצורך קבלת זכותו לחופשה שנתית מינימאלית של 4 שבועות בשנה כקבוע בדירקטיבה. בפסק הדין הובהר, כי החוק המדינתי של גרמניה למעשה חורג מסמכותו בקובעו תנאים ליישום הדירקטיבה, בכל הנוגע לעובדים השוהים בתקופת מחלה ממושכת. הגבלה זו של החוק המדינתי מצריכה פירוש או שינוי על מנת שתעלה בקנה אחד עם האמנה והדירקטיבה. הפגם, בחוק הגרמני הוא בהגבלת התקופה, בה ניתן לנצל את החופשה השנתית לזמן קצוב וללא הגמשה, גם לגבי אנשים שאינם יכולים לנצל אותה מפאת מחלה ממושכת, דבר שמאיין את זכותם לממש זכות זו הנתפסת כזכות קוגנטית וכזכות סוציאלית חשובה. בית הדין הקהילתי קובע, כי משלא קיימת הבחנה מפורשת בדירקטיבה בין עובד הנוכח בפועל בעבודתו ובין עובד הנעדר מפאת מחלה, הרי שהחוק המדינתי איננו יכול להציב דרישת סף של "עבודה בפועל" לצורך קבלת הזכות לחופשה שנתית ומימושה. 50. איננו מתעלמים מטענת המשיבה, לפיה פסק דינו של בית הדין הקהילתי בעניין שולץ-הוף אינו רלוונטי לנו, מאחר והוא מתייחס רק לשאלת זכאותו של עובד לנצל חופשה שנתית (חופשה שכבר נצברה לו בתקופת עבודתו בפועל) במהלך תקופת מחלה ממושכת, אך אנו סבורים שהשיח המשפטי הקיים בפסק דין זה משליך גם לענייננו. מעיון בפסק הדין בעניין שולץ-הוף עולה, כי אכן פסק הדין דן בשאלת זכותו של עובד, השוהה בחופשת מחלה ממושכת, לחופשה שנתית על רקע שאלת יכולת מימוש החופשה על ידו. יובהר, כי שאלה זו התעוררה מאחר שלפי הדין המדינתי אסור לעובד לנצל את החופשה במהלך תקופת מחלתו, ולכן ימי החופשה שצבר יאבדו לו, אם לא ינצלם במהלך אותה שנה קלנדרית ועד כשלושה חודשים מסיום השנה. אולם יש לשים לב, כי הנחת המוצא של בית המשפט הוא כי העובד צבר ימי חופשה, אף על פי שדובר בשנה בה לא הגיע לעבודתו כלל מפאת מחלתו (שנת 2005). כמו כן, השיקולים שנשקלו בפסק הדין יפים הם הן לעניין שאלת צבירת הזכות לחופשה, והן לעניין שאלת יכולת מימוש הזכות הלכה למעשה. 51. בנוסף לאמור, ניתנה לאחרונה פסיקה נוספת של בית הדין הקהילתי בנוגע לפרשנות הזכות לחופשה שנתית הקבועה בסעיף 7 לדירקטיבה, אותה נביא בקצירת האומר, להלן: במקרה זה התבקש בית הדין הקהילתי לקבוע, האם סעיפים שעניינם חופשה שנתית בחוק הצרפתי, עולים בקנה אחד עם דירקטיבה זו. באותו מקרה דובר בעובדת ושמה גברת דומינגז שנעדרה מעבודתה במשך כשנתיים בעקבות תאונה שעברה בדרך לעבודה, ובגין תקופה זו תבעה לקבל ימי חופשה שנתית או לחילופין פדיון חופשה. הדין הצרפתי קובע תקופת אכשרה מינימאלית של חודש ימי עבודה בפועל בשנה על מנת לקבל חופשה שנתית. לאחר מכן תתוסף לעובד חופשה שנתית של יומיים וחצי לכל חודש עבודה, ולא יותר משלושים ימי חופשה לשנה. זו לשון החוק הצרפתי בנושא זה: Article L 223-2 of the code du travail (Labour Code): "A worker who, during the reference year, has been employed by the same employer for a period equivalent to a minimum of one month of actual work shall be entitled to leave, the length of which shall be calculated on the bases of two and a half working days for each month worked, provided the total period of leave that may be requested does not exceed thirty working days". יצוין, כי על פי החוק הצרפתי היעדרות מהעבודה של עד שנה מפאת תאונה בעבודה נחשבת לעניין זה כימי עבודה בפועל, כך גם חופשת לידה, חופשה בתשלום והיעדרות לבקשת המעביד, ובלשון הסעיף: Article L.223-4 of the code du travail: "periods equivalent to four weeks or twenty-four days of work shall be treated as equivalent to one month of actual work for the purpose of calculating the length of leave. Periods of paid leave, compensatory leave…, periods of maternity leave…, leave acquired by reason of reducing working time and periods of an uninterrupted duration not exceeding one year during which performance of the contract of employment is suspended owing to a work-related accident or occupational disease, shall be treated as periods of actual work…". עינינו הרואות כי על פי הדין הצרפתי תקופות היעדרות של עד שנה, שאינן בשליטת העובד נחשבות כימי עבודה בפועל. 52. בנסיבות העניין, בית הדין המדינתי פנה לבית הדין הקהילתי בבקשה למתן פרשנות לדירקטיבה, לאור הוראות החוק המדינתי בצרפת בנושא הזכות לחופשה שנתית כאמור לעיל. לבית הדין הקהילתי הופנו שלוש שאלות, הרלוונטית ביותר לענייננו זו השאלה הראשונה, כדלקמן: "1. Must article 7(1) of directive 2003/88… be interpreted as precluding national provisions or practices which make entitlement to paid annual leave conditional on a minimum of ten days' (or one month's actual work during the reference period?". בית הדין הקהילתי פסק בעניין השאלה הראשונה, כי תנאי הסף שמציב החוק המדינתי או זה הקבוע בפרקטיקה ההסכמית, לפיו נדרשים מעובד עשרה ימי עבודה בפועל (או חודש עבודה בפועל) לצורך קבלת זכאות לחופשה שנתית מינימלית הקבועה בדירקטיבה, הוא תנאי מגביל באופן לא מידתי, אשר איננו עולה בקנה אחד עם הדירקטיבה. בית הדין הקהילתי קבע, כי ניתן להגביל באופן זה רק תקופות חופשה מעבר לתקופה המינימאלית (ארבעה שבועות) שנקבעה בדירקטיבה. הסיבה שניתנה לכך היא, כי אין כל התניה בדירקטיבה לעבודה בפועל, ומשכך אין מקום לסייג מקרים של מחלה או תאונה במסגרת החוק המדינתי, ועל המדינה החובה לפרש את החוק, ככל שניתן בהתאם לדירקטיבה. עוד נקבע, בקשר ליישום מסקנה זו, כי אם פרשנות זו לא אפשרית, וככל שאין תחולה ישירה של הדירקטיבה על הפרטים, תהא העותרת זכאית לפיצוי בגין אי התאמת החוק המדינתי לדירקטיבה. לא למותר לציין, כי במסגרת פסיקה זו, מודגשת חשיבותה של הזכות לחופשה שנתית כעקרון חשוב במיוחד במשפט הסוציאלי של האיחוד האירופי כמפורט להלן: "In that regard it should be noted that, according to settled case-law, the entitlement of every worker to paid annual leave must be regarded as a particularly important principle of Europeon Union social law from which there can be no derogations…" 53. ממקרים אלו עולות המסקנות הבאות: במשפט האיחוד האירופי ניתן מקום מרכזי לקיומה של הזכות לחופשה שנתית, כזכות עצמאית ראשונה במעלה של המשפט הסוציאלי; לאור הדירקטיבה בנושא כאמור, כמעט ואין ניתן להגביל את הזכות לצבור ימי חופשה. במקרה של גב' דומינגז, נקבע למשל, כי אין אפשרות להציב תנאי סף של אפילו 10 ימי עבודה בפועל בשנת עבודה קלנדרית לצורך צבירת ימי חופשה; כן נקבע, במקרה של שולץ-הוף, כי מתן תקופת ארכה של 3 חודשים מעבר לשנת העבודה הרלוונטית לצורך ניצול הזכות לחופשה שנתית איננה מידתית ואיננה תואמת את האמור בדירקטיבה. באותו מקרה גם ראינו שהנחת המוצא הייתה כי מר שולץ-הוף, אשר שהה בחופשת מחלה מעבר לשנה קלנדרית מלאה, צבר גם לגבי אותה שנה את החופשה השנתית הקבועה בדירקטיבה של ארבעה שבועות חופשה. 54. הנה כי כן, פסקי הדין לעיל של בית הדין הקהילתי, תומכים בפרשנותנו המרחיבה, באשר זכותו של עובד לצבור ימי חופשה גם בתקופת מחלה שמשלמים עבורה שכר עבודה ללא התניית הזכות בעבודה בפועל. 55. נותר לנו איפוא לדון בשאלת זכותו של עובד לצבור ימי חופשה בתקופת מחלה חלקית, בה מקבל העבד שכר רק עבור עבודתו החלקית, ודמי מחלה עבור אותן שעות, בהן אין הוא עובד בהתאם להיקף משרתו. 56. בנושא זה סעיף 7ב' לפרק ג' בהסכם הקיבוצי קובע, בין היתר, כלדקמן: "(3) עובד אשר מצב בריאותו מחייב העסקתו הזמנית או הקבועה ביום עבודה מקוצר ואשר מיצה את ימי המחלה וימי החופשה שעמדו לרשותו, ישולם שכרו בהתאם ליום עבודתו המקוצר. (4) תעודה רפואית של רופא תעסוקתי תשמש אסמכתא להגבלה זמנית. תעודה של ועדה רפואית תשמש אסמכתא להגבלה קבועה". 57. גם המשיבה מסכימה כי עובד המועסק ביום מקוצר עקב מצב בריאותו, כאשר חלק מיום העבודה בו אינו עובד, נזקף על חשבון ימי המחלה, לא תיגרע מכסת ימי החופשה שלו בשל כך. אמנם המערערת , כי בפועל המשיבה לא נהגה בהתאם להסכמתה זו, אך כשבמהלך הדיון הסתבר, כי אין מחלוקת עקרונית בנקודה זו, חזקה על המשיבה שתנהג בהתאם לפרשנות פסק דין זה גם לגבי העבר וגם לגבי העתיד. מאידך, טוענת המשיבה כי עבודה מקוצרת גורעת מערך יום חופשה הנצבר מכוחה. לטענת המשיבה במקרה של עבודה מקוצרת יש להביא בחשבון לעניין צבירת ימי חופשה עתידיים, ערך של יום עבודה חלקי כמספר השעות שבהן עבד העובד בפועל באותה תקופה. אנו סבורים כי ל זו אין בסיס משפטי. כשם שיום מחלה מלא צובר זכות לימי חופשה עתידיים, כך גם יום עבודה שבחלקו משולם כשכר עבודה וחלקו משולם כדמי מחלה צריך שיצבור יום חופשה בערך של יום מלא. ההיגיון הפשוט צריך להביא למסקנה זו. כמובן שהיגיון זה מבוסס על עמדתנו שיום מחלה בנסיבות שציינו צובר זכויות חופשה. 58. מעבר לדרוש נציין, כי במקרה בו יוצא עובד לחופשה, בתקופה בה הוא עובד ימי עבודה מקוצרים, יזקף לחשבון ימי החופשה, רק אותו חלק של שעות העבודה בפועל ביום המקוצר, והיתרה תיזקף לחשבון ימי המחלה, כך שהתמורה לעובד ביום חופשה כזה לא תעלה על 100%. 59. קראתי את דברי חברי, סגן הנשיאה, השופט פליטמן, ואיני מסכים לדבריו. אני סובר שפירושו של חברי הוא פירוש מילולי דווקני המביא בכל הכבוד לתוצאה בלתי צודקת. 60. ברצוני להבהיר, כי לא ראיתי בימי המחלה כימים בהם אין העובד נעדר מעבודתו, אך לדעתי יש לראות בהם, כיוצרים זכויות לצבירת ימי חופשה, באופן זהה לימי עבודה בפועל. כל תוצאה אחרת פירושה קיפוח ואפליה של העובד החולה לעומת העובד הבריא לעניין צבירת ימי החופשה, אך ורק משום שנמנע ממנו בעל כורחו לעבוד בשל מחלתו או בשל שירות המילואים שלו וכדומה. מדוע יקבל העובד הבריא יותר ימי חופשה מהעובד החולה, אך ורק משום שנמנע מהעובד החולה לעבוד בעל כורחו. בפרשנות שאני מציע, אין משום שינוי החוק, אלא פרשנות הנותנת למילות החוק משמעות, שבלעדיה יוצא העובד החולה או חייל המילואים ניזוק, ואיני רואה לכך כל הצדקה. העובד החולה זכאי לחופשה שנתית לא פחות מן העובד הבריא. עובד שחלה גם הוא זכאי לצבירת ימי חופשה, אף על פי שלא עבד בפועל באותה עת. מטרת חופשת המחלה שונה ממטרת החופשה השנתית, ואין האחת באה, בדרך כלל, במקום השנייה. אילו שתי זכויות נפרדות למטרות שונות. העובד החולה וחייל המילואים, המקבלים שכר או תמורה אחרת בתקופת הפסקת עבודתם זו, הם בגדר עובד, גם אם נפסקה עבודתם בנסיבות שאינן תלויות בהם, ולכן הם זכאים לצבור זכויות חופשה בדומה לעובד בפועל. 61. אותם הסכמים המקנים לעובדים זכויות לצבירת ימי חופשה גם בימי מחלה בתשלום, אינם מעידים בהכרח על כך שהם באים להוסיף על זכויות הקבועות בחוק. הם באו למנוע ספק, במקרה שתקום פרשנות כמו זו של חברי הנאחזת בפירוש המילולי של החוק בצורה דווקנית. הם אינם שוללים את הפרשנות שאני מציע, אלא במידה רבה תומכים בכיוון הצודק שהיא צריכה ללכת בה. 62. הקשר בין הזכות לתשלום עבור ימי המחלה לזכות הצבירה של ימי החופשה קיים רק לעניין קביעת הגבול המקסימלי של מספר ימי המחלה שיצברו ימי חופשה. רק ימי מחלה שלגביהם זכאי העובד לתשלום, הם אלה שימנו כמקנים זכות לצבירת ימי חופשה. זהו הפן המידתי של הזכות. דברים אלה באים להשיב על קושיית חברי, מה עניין תשלום דמי המחלה למכסת ימי החופשה. ימי מחלה ללא תשלום לא יצברו ימי חופשה. ימי חופשה גם הם לא יצברו לשיטתי ימי חופשה. 63. קראתי את דברי חברתי, השופטת סיגל דוידוב, ואני מסכים לדבריה. סוף דבר 64. אם דעתי תשמע יקבע כדלקמן : א. ימי מחלה, בגינם מקבל העובד שכר (דמי מחלה), וכל עוד הוא מקבל עבורם שכר, צוברים זכויות חופשה, כאילו היו ימי עבודה בפועל. ב. ימי עבודה מקוצרים יצברו ימי חופשה עתידיים בהתאם להיקף המשרה המלא (יום עבודה מלא), וגם ערך יום החופשה יהיה בהתאם לערך יום חופשה מלא. סגן הנשיאה יגאל פליטמן 1. בפתח הדברים קראנו בעיון את דעתו רחבת היריעה ושוחרת הטוב של חברנו השופט רבינוביץ. לדעתו, "הפרשנות הנכונה לסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית (להלן - החוק), היא זו הכוללת בהגדרת ימי עבודה בפועל את ימי היעדרות של עובד מסיבה שאינה תלויה בו, ובגינם שולם לו שכר או תמורה כמו במקרה של מחלה". לשיטתו "מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בחוק ועם תכליתו". דעתנו אינה כדעתו. לדעתנו פרשנותו את החוק - אינה מתיישבת עם לשון החוק; נוגדת את תכלית החוק; ומערבת עניין של תשלום או אי תשלום בעד ימי היעדרות מהעבודה בעניין של קביעת מכסת ימי החופשה, למרות שאין הוא מעניינו. 2. התכלית והנוסח א. על פי סעיף 1 לחוק - "כל עובד זכאי לחופשה שתינתן לו לפי הוראות חוק זה". כמודגש בדעת חברי, תכלית מתן החופשה על פי החוק היא - "להעניק זמן לעובד לנוח ולנפוש, להתנתק משגרת העבודה היומיומית, לשנות אוירה, לרענן כוחותיו" (פרשת זנקס). מעבר לכך כמצוטט על ידו מדברי גולדה מאיר, שרת העבודה בעת הגשת הצעת החוק לכנסת - "ההלכות שבחוק באות להבטיח, שמטרת החופשה - מנוחה אחרי שנת עבודה ואגירת כוחות לקראת שנת עבודה שנייה תחושב במידה המלאה ביותר..". ב. לית מאן דפליג אם כן, שתכלית החוק היא מתן חופשה לעובד להינפש מעבודתו. מעבר לכך, תכלית זו של להינפש מהעבודה הינה תכלית סוציאלית, שניתן לעגנה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כחלק "מכבוד האדם העובד", כמו הזכויות לשכר מינימום על פי חוק שכר מינימום וליום עבודה מוגבל שעות על פי חוק שעות עבודה ומנוחה וכו'. ג. דא עקא, שזכות זו של העובד להינפש אינה עומדת כשלעצמה, אלא היא הזכות להינפש מהעבודה, כלומר בהכרח אחרי שנעבדה העבודה, וחייב להיות לכן קשר ישיר בין השניים. משום כך אורך תקופת ההינפשות מהעבודה צריך להיגזר משנות העבודה במקום העבודה וממספר ימי העבודה בשנת עבודה נתונה. ד. יישום הקשר הישיר המתחייב בין אורך החופשה לתקופת העבודה שלפניה להשגת תכלית החוק, מצא ביטויו המפורש בחוק עצמו. בסעיף 3(א) לחוק נקבע כי: "אורך החופשה לכל שנת עבודה הוא: (1) בעד כל אחת מ-4 השנים הראשונות - 14 יום. (2) בעד השנה החמישית 16 יום" וכו'. ובסעיף 3(ב) לחוק נקבע כי: "היה הקשר המשפט שבין עובד ובין המעביד קיים כל השנה והעובד עבד מאותה שנה: (1) לפחות 200 ימים - יהיה המספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א). (2) פחות מ-200 ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 200." על אותו עיקרון של קשר ישיר בין מספר ימי החופשה לימי העבודה בפועל חזר המחוקק בסעיף 3(ג) לחוק לאמור: "ככל שהקשר המשפטי שבין העובד לבין המעביד קיים בחלק משנת עבודה, והעובד עבד באותו חלק שנה: (1) לפחות 240 ימים - יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א). (2) פחות מ-240 ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים, לפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 240". לסיכום האמור - תכלית החוק נכון להיום, מגולמת בנוסחו, ולפיה - מספר ימי החופשה, היינו שיעורה של הזכאות להינפש מהעבודה, נגזר ממספר ימי העבודה בפועל שעבד העובד בשנה נתונה, קודם יציאתו לחופשה. ה. משאלה הם הדברים וברור שתכלית החוק מחייבת קשר ישיר בין מספר ימי העבודה שנעבדו בפועל למספר ימי החופשה שיגיעו בעטיים, ברור גם היפוכו של דבר, דהיינו - ימי אי עבודה בפועל, כלומר ימי היעדרות מעבודה אינם יכולים להקנות זכאות להינפש מעבודה שלא נעבדה. ו. תכליתו הסוציאלית של החוק - לפיה מספר ימי החופשה נגזר ממספר ימי העבודה בפועל בשנה נתונה, ולכן אין להתחשב בימי אי העבודה בקביעת מכסת ימי ההינפשות מהעבודה - אינה פרשנות צרה של החוק. זוהי פרשנות תכליתית של החוק, להבדיל מגישה חסרת כל עיגון בנוסח החוק ומנוגדת לתכליתו, לפיה - גם ימי אי עבודה בפועל (במקרה שלפנינו ימי מחלה) יקנו זכאות לימי חופשה. אשר על כן, הזכות להינפש מעבודה שנעבדה על פי חוק חופשה שנתית איננה הזכות להינפש ממחלה על פי חוק דמי מחלה, או הזכות להינפש ממילואים אחר שירות מילואים. 3. ההרמוניה החוקית והשאלה החוקתית א. לגבי פרשנות חוק ברור הכלל, שחוק ראוי להתפרש באופן הרמוני המיישב בין הוראותיו ולא באופן המקים סתירה ביניהן. ב. סעיף 3 לחוק קובע כאמור, כי אורך החופשה מהעבודה נגזר ממספר ימי העבודה בפועל במקום העבודה בשנת עבודה. לכן היעדרותו של העובד מעבודתו, על שלל סיבותיה, אינה יכולה להיחשב כעבודה בפועל ולכן אינה יכולה להקנות לו את הזכות להינפש מעבודה שלא עבד בה. זה באשר לסעיף 3 לחוק. ג. בסעיף 4 לחוק מונה המחוקק ימים, שלגבי עובד זמני בשכר הם ימי היעדרות מהעבודה, כלומר, ימי אי עבודה בפועל; אך חרף היותם ימי היעדרות, אין הם קוטעים את רצף תקופת העבודה שלפניהם ולאחריהם, באשר לבחינת הזכות לחופשה לעובד כאמור, שעבד לפחות 75 ימים. בסעיף 4(ב) לאותו חוק נקבע לכן לאמור כי: "לעניין סעיף קטן (א) רואים ימי עבודה כרצופים אפילו חלה הפסקה בעבודה מחמת - (1) שירות ימי מילואים. (2) יום המנוחה השבועיים או חג... (3) חופשה על פי חוק. (4) שביתה. (5) תאונה או מחלה (6) ימי אבל... (7) הפסקה ארעית ללא הפסקת יחסי עבודה מעביד" וכו'. (ההדגשה שלי - י.פ.) במילים אחרות, לעניין הזכאות לימי חופשה של עובד זמני בשכר, היעדרותו מהעבודה, למשל מחמת מילואים, מחלה או חופשה - הינה "הפסקה בעבודה", שאינה יכולה להחשב כימי עבודה בפועל, אלא כימי היעדרות מהעבודה, שאינה קוטעת את רצף ימי העבודה בפועל שנעבדו לפניה ולאחריה. ד. אם כך הם הדברים; הרי, משהיעדרות מהעבודה מחמת מחלה נחשבת להפסקת עבודה על פי סעיף 4(ב) לחוק לגבי עובד זמני בשכר, חייב המפרש אחרת את החוק לנסות להסביר: כיצד היעדרות מעבודה מחמת מחלה בתשלום - דינה להיחשב כימי "עבודה בפועל" לעניין סעיף 3 לחוק; שעה שלגבי סעיף 4(ב) לחוק - היא בגדר "הפסקה בעבודה", דווקא? דומה שעל חברי להתייחס לסוגיה זו בדעתם. ה. אם נלך לשיטתם, אזי עובד זמני בשכר שעתי, שעבד בשנה מסוימת 5 ימים ונקרא לשישים ימי מילואים, ולאחר מכן יצא לחופשת מחלה בתשלום בת 10 ימים; ייחשב מבחינתם כמי שעבד 75 ימי עבודה בפועל ברציפות ויהא זכאי לכן לחופשה שנתית בגין אותה תקופה על פי סעיף 3 לחוק; למרות שעל פי סעיף 4(ב) לחוק אותם ימי מילואים וימי מחלה נחשבים, להפסקת עבודה (המזכה רק בתשלום תמורת חופשה). לחברי הפתרונים, כיצד ניתן ליישב הסתירה שהם מקימים בין שתי הוראות חוק אלה. ו. האמור ממחיש את הברור, שלא ניתן לפרש ללא אונס החוק, נוסחו ותכליתו, "ימי עבודה בפועל" על פי סעיף 3 לחוק כימי "הפסקת עבודה" על פי סעיף 4(ב) לחוק. ברם, על פי שיטת חברי הדבר ניתן, וזוהי אפילו "הפרשנות הנכונה של סעיף 3 לחוק הכוללת בהגדרת 'ימי עבודה בפועל את ימי העדרות של העובד מסיבה שאינה תלויה בו". לפיכך לשיטתם ימי מחלה בתשלום וימי מילואים ראויים להיחשב כ"ימי עבודה בפועל". אלא, שאגב כך מתעוררת שאלה כללית הנוגעת למשמעות גישתם. במילים אחרות - האם כך ניתן לבטל למעשה את הוראת סעיף 4(ב)(1) לחוק לעניין ימי מילואים, הנחשבים כימי הפסקת עבודה? או את הוראת סעיף 4(ב)(5) לחוק לעניין ימי מחלה הנחשבים כימי הפסקת עבודה? לדעתנו לא כך כבדרך אגב ראויות להיבטל למעשה מספר החוקים הוראות חוק העומדות בעינן עוד משנת תשי"א, דהיינו, במשך למעלה מ-60 שנה, ולמצער התבקשה בעניין זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה. 4. ימי מחלה בתשלום "גורם מתערב זר" ושיכתוב החוק א. סיבות רבות יכולות להיות להיעדרות עובד מעבודתו, חלקן מוצדקות וחלקן בלתי מוצדקות. לגבי חלק מסיבות היעדרות, כמו בגין מחלה, חופשה, ימי מילואים וכו', נמצא צידוק בדין לשלם לעובד גמול בגין ימי היעדרותו בשיעור כזה או אחר. אולם על פי נוסח החוק ותכליתו כמובא לעיל, אין ולא צריך להיות כל קשר בין היעדרות מוצדקת של עובד מעבודתו והצידוק לתשלום בגינה, לבין מכסת ימי חופשתו הנגזרת ממספר ימי עבודתו בפועל. קשירת קשר בין תשלום מוצדק בשל היעדרות לשיעור הזכאות להינפש מהעבודה - הינה קשירה בין מין לשאינו מינו. אשר על כן, עירוב עניין התשלום בגין היעדרות מעבודה בשאלת הזכאות להינפש מהעבודה, הנקבעת על פי ימי עבודה בפועל - הינו בבחינת הכנסת "גורם מתערב זר" לעניין, שהתשלום האמור אינו מעניינו. ב. אם נלך לשיטת חברי לפיה - הגדרת "ימי עבודה בפועל" על פי סעיף 3 לחוק כוללת "ימי העדרות של העובד מסיבה שאינה תלויה בו" מתעוררת מאליה השאלה - מדוע התשלום או אי התשלום בגין העדרות כפויה צריך לשנות את מכסת ימי החופשה המגיעים בגין אותה העדרות? נניח מקרה בו שני עובדים בעלי אותו ותק באותו מקום העבודה. בשנה מסוימת אילו שניהם היו עובדים 200 יום ומעלה הם היו זכאים ל-18 ימי חופשה בתשלום. באותה שנה עבד כל אחד מהם 110 ימים בפועל. באותה שנה שניהם חלו באותה מחלה ונעדרו בעטיה בעל כורחם 90 יום. ההבדל היחידי ביניהם היה בכך, שאצל האחד - 90 ימי המחלה היו בתשלום ואצל האחר - לא. מדוע במקרה כזה, אם נלך לשיטת חברי, האחד יהיה זכאי למלוא 18 ימי החופשה וחברו רק למחציתם? האם בכך מתגשמת באורח שיוויוני תכלית החוק של הזכות להינפש מעבודה? ג. הדוגמא שהובאה ממחישה כי גישת חברי משמעה שיכתוב מחדש על ידם של חוק חופשה שנתית. הם קובעים מהם עילות העדרות מוצדקת שראויות להיחשב לימי עבודה בפועל. הם קובעים את מכסת ימי העדרות המוצדקת בעיניהם שראויה להחשב לימי עבודה בפועל, במקרה שלפנינו - ימי מחלה בתשלום דווקא. והם קובעים גם את עיקרון צירוף עילות העדרות מוצדקת, במצטבר כמו בגין מחלה ומילואים למשל, ללא קביעת תקרה, כך שכולם ייחשבו כימי עבודה בפועל. לשיטתנו מאידך, יש בכל זאת להשאיר משהו למחוקק לענות בו. מעבר לזאת, אין גם מקום לפגוע בזכות היסוד לחופש חוזי של הצדדים להסכם קיבוצי כללי, להגיע להסכמה בעניינים אלה ביניהם; במקום שחברי יכתיבו אותו להם במקומם, כאילו ייצגו את כל הצדדים הרלבנטיים להסכמים שכאלה בהניחם מראש ששר העבודה החליט להרחיבם בצו הרחבה על כלל המשק. 5. העיקרון והאבסורד א. בסעיף 3 לחוק נקבע הקשר ההגיוני ומחויב המציאות בין ימי ההינפשות מהעבודה, דהיינו ימי החופשה, לבין ימי העבודה בפועל. לאור טיבו של קשר זה כקבוע בחוק, ימי אי עבודה בפועל, דהיינו ימי היעדרות, סיבתם, צידוקם ושאלת התשלום בגינם - אינם רלבנטיים לקביעת מכסת ימי החופשה. זהו עיקרון קביעת מכסת ימי החופשה השנתית על פי נוסחו ותכליתו של החוק. משאלה הם הדברים, אין מקום כאמור, כי בית הדין ייטול לעצמו את החופש לכתוב מחדש את חוק חופשה שנתית כפי שראוי היה להיכתב לדעתו; ויהפוך את האין ליש; כלומר, יהפוך את ימי אי העבודה בפועל מחמת מחלה למשל שמשולמים בגינה דמי מחלה, לימי עבודה בפועל הצריכים להימנות עם ימי העבודה המקימים את הזכות להינפש מהעבודה. אין מדובר כאן בשאלה משפטית של פרשנות חוק, מדובר כאן בעניין המחייב שינוי חקיקתי; או כאמור בעמדת לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים - "שינויים מהותיים מעין אלה בתנאי העבודה מקומם להיות נידונים במו"מ קיבוצי בין לשכת התיאום וההסתדרות לפי הסכמות שיושגו באופן וולונטרי ולאחר שיקול דעת כל צד בהתחשב ביחסי העבודה בכלל ובמפעלים בפרט". ב. לאור האמור, העובדה כי במקומות עבודה מסוימים, על דעת המעביד ובהסכמתו, כמו על פי התקשי"ר וחוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות או חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות, נקבע במפורש, כי ימי מחלה בשיעור מסוים יוספו לימי עבודה בפועל; עובדה זו, לא רק שאינה רלבנטית לעניין חוק חופשה שנתית, כי אם להיפך. ההתניה המוסכמת המפורשת, כאמור, מלמדת כי פרשנות החוק של הצדדים לאותם הסדרים, הייתה כפרשנותנו. באשר לכך נוסיף ונעיר, כי גם דיני מדינות אחרות והדירקטיבה האירופית, שלא לדבר על דיני עבד עברי; עם כל חשיבותם כשלעצמם - אינם רלבנטיים לענייננו לאור הוראות החוק שלנו ותכליתו. ג. את האבסורד בראיית ימי אי עבודה בפועל, אפילו מדובר בהיעדרות מוצדקת, כימי עבודה בפועל, לעניין מכסת ימי החופשה להינפש מהעבודה, ניתן להמחיש במספר דוגמאות: I. עובד חלה ובשל כך נעדר במשך שנה מעבודתו מפאת מחלתו. היעדרותו היתה מוצדקת. אך מדוע יש צידוק ליתן לו עוד שבועיים לפחות ימי חופשה להינפש מהעבודה שלא עבד בה ולו יום אחד במשך אותה שנה? II. כאמור על ידי חברי, ישנם סוגי עבודות שנקבעה בגינן בתקנות חופשה מוארכת. למשל, 21 ימי חופשה בשנה לעובדים שעבדו 150 יום לפחות בשנת עבודה אחת במפעל ליצור מצברי עופרת חומצה [תקנות חופשה שנתית (חופשה מוארכת) התשכ"ב-1963]. נניח שעובד שכזה חלה ללא קשר לעבודתו ועקב מחלתו נעדר לכן מעבודתו למשך שנה. מדוע הוא יהא זכאי ל-21 ימי חופשה כאילו הוא נחשף 150 יום למצברי עופרת בחומצה; שעה שאפילו שעה אחת הוא לא נחשף במשך אותה שנה כולה לאותה עבודה, שבגין החשיפה לה נקבעה בדין הזכאות לחופשה מוארכת? III. לא רק מחלה כופה על העובד להעדר מעבודתו, אלא גם חופשה, לפחות בת 7 ימים, צריכה להיכפות עליו על ידי המעביד (סעיף 9 לחוק). לפיכך מתעוררת השאלה - כיצד חופשה, כלומר הזכות להינפש מהעבודה, היא עצמה מצמיחה זכות נוספת להינפש מעבודה שלא נעבדה בפועל, בשל מימוש הזכות להינפש מהעבודה? IV. הדוגמא האחרונה רלבנטית למקרה שלענייננו; שכן על פי ההסכם הקיבוצי שבין הצדדים ניתנה לעובד זכות יתר, מעבר לקבוע בחוק, להחליט על ניצול ימי חופשה צבורים לאחר שניצל מלוא ימי מחלתו והוא עודנו חולה. במקרה שכזה ככל שהיעדרות בשל חופשה נחשבת לימי עבודה בפועל, בולט האבסורד בגישה לפיה - חופשה מהעבודה בשל העבודה שנעבדה, היא עצמה מקנה זכות לחופשה מהעבודה בשל חופשה מהעבודה. טיעון שכזה סותר עצמו מתוך עצמו מניה וביה. 6. תגובה לתגובה מתגובת חבריי לדעתי ברי לי, כי חרף מאמצי שכנוע שלי, לא עלה בידי להבהיר משמעות תכליתו המובנת בעיני של החוק, שממנה נגזרת המסקנה, שהיעדרות מוצדקת אינה יכולה להיחשב לימי עבודה בפועל. לפיכך, אולי לא יהא זה למותר אם אבוא אחריהם ואוסיף כמה מילות תגובה לתגובתם לדעתי. א. מקובל "כמושכלות ראשונים" המודגש על ידי חברתנו השופטת דוידוב, כי "הפסק התכליתי חייב ליתן לדבר חקיקה את הפירוש שיש ליתן לו בהווה על סמך עקרונות יסוד של השיטה השולטים בעת מתן הפירוש." כלל משפטי זה כלל נכון הוא אלא שאין הוא שייך לענייננו. ראשית - גם על פי עקרונות היסוד של השיטה בעת מתן הפירוש, נקודת המוצא לפרשנות חוק חייבת להיות נוסח החוק שאותו באים לפרש. זהו עקרון יסוד. משום כך, כשבאים לקרוא - ליום לילה, או ללילה יום, או לימי אי עבודה בפועל ימי עבודה בפועל; ספק אם המצאתו מחדש של החוק על ידי השופט הפוך לאמור בו - ראויה להיחשב כפרשנותו. שנית - השינויים שחלו ברבות השנים בחוק דמי מחלה לעניין מכסת ימי מחלה והתשלום בגין ימי מחלה כאילו היה שכר עבודה בדומה לדמי חופשה - אינו רלבנטי לעניין חוק חופשה שנתית. חוק דמי מחלה על פי פרשנותו התכליתית כיום - לא נועד להגדיל את מכסת ימי החופשה לפי חוק חופשה שנתית. שלישית - על פי חוק חופשה שנתית מכסת ימי החופשה נגזרת מתקופת העבודה קודם לחופשה ולא ייתכן אחרת. משום כך, הגדלת מכסת ימי החופשה בשל ימי אי עבודה, למשל על פי חוק דמי מחלה, משמעה לענייננו - מתן זכות לחופשה התלויה קודם כל בכך, שהעובד יחלה במהלך עבודתו קודם לחופשה; לאחר מכן, שיגיע לו תשלום בגין ימי מחלה אלה על פי מכסת ימי מחלה בהתאם לאותו חוק; ומעבר לכך, שיהיו לו גם ימי מחלה לניצול על פי אפשרויות צבירת ימי מחלה בהתאם לנוסחאות חוק דמי מחלה. גישה הקושרת כך בין חופשה לימי מחלה בתשלום תוצאתה הבלתי מסתברת תהא - העדר מידתיות, ואקראיות במכסת ימי החופשה לעובד. רביעית - כיוון שמבחינה מהותית בלתי סביר שמכסת ימי החופשה השנתית על פי פרשנות תכליתית של חוק חופשה שנתית נכון להיום, תהיה תלויה כך בימי מחלה שמכסתה והתשלום בגינה ייקבעו על פי חוק דמי מחלה; אזי גם כיום "עקרונות השיטה בעת מתן הפרוש" לא מאפשרים לקשור כך בין ימי מחלה על פי חוק דמי מחלה לימי חופשה על פי חוק חופשה שנתית ותכלית מתן החופשה. קשירת קשר בין שני החוקים הללו באופן שכזה משמעה - עשיית שימוש לא נכון בכלל משפטי הנכון כשלעצמו. הזכאות לחופשה שנתית על פי חוק חופשה שנתית משנת התשי"א היא כיום כפי שהיתה מלכתחילה - הזכות להינפש מעבודה שנעבדה. דומה כי זוהי אף נקודת המוצא המוצהרת בדעת חבריי. לכן מידת הזכאות להינפש מעבודה, דהיינו מכסת ימי החופשה השנתית, חייבת להיגזר מימי עבודה שנעבדו להבדיל מימי היעדרות. משום כך, לא משנה סיבת ימי אי העבודה, אם בשל מחלה, מילואים חופשה וכו'. משום כך, אם ייקבע אחרת כגישת חבריי, תשונה התכלית החוקית למתן חופשה שנתית, ובמקום שהיא תינתן בשל עבודה שנעבדה בפועל היא תינתן על מנת להינפש ממחלה, מילואים, מחופשה או ימי היעדרות אחרים שייראו מוצדקים בעיניהם. לאור האמור ממילא גם לא משנה עניין התשלום או אי התשלום בגין היעדרות מהעבודה, ואין ולא צריך להיות כל קשר בינו לעניין מכסת ימי החופשה. ב. מבהיר חברנו השופט רבינוביץ, שאי ראיית ימי מחלה כימי עבודה בפועל תוצאתה פירושה קיפוח ואפליה של העובד החולה אך ורק משום שנמנע ממנו בעל כורחו לעבוד בשל מחלתו או בשל שירות מילואים שלו וכו'. חברתנו השופטת דוידוב מוסיפה על כך, כי אותה אפליה היא גם בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הקובע כי אין להפלות עובד מחמת מוגבלותו. גישתם, כפי שהובהר וחזר והובהר, מתעלמת וחוזרת ומתעלמת מתכלית מתן החופשה השנתית על מנת לאפשר לעובד להינפש מעבודה שנעבדה ולא להינפש ממחלה או מילואים. משום כך ברור שקבוצת השוויון שביחס אליה יש להשוות את העובד החולה, אינה העובד, שעובד בימי המחלה של העובד החולה, אלא עובד אחר הנעדר מעבודתו באותם ימים. ג. לאור האמור על פי גישתי, לא רק שאין החוק מפלה לרעה את העובד החולה, אלא קבלת גישת חבריי תפלה לרעה את העובד העובד בפועל בהשוואה לעובד הנעדר מחמת מחלה מעבודתו ובכך תוחטא לחלוטין מטרת החוק. נניח מקרה של שני עובדים במקום עבודה אחד, שלו היו הם עובדים בו 200 ימים ומעלה בשנה מסוימת הם היו זכאים ל-18 ימי חופשה. העובד האחד עבד שם בפועל 110 יום באותה שנה וגם חברו עבד באותה שנה את אותה מכסת ימים. אלא, שאיתרע מזלו של העובד האחד שהוא גם חלה למשך 90 יום בתשלום באותה שנה. במקרה שכזה, מדוע לעובד שחלה תקום זכות להינפש מעבודה למשך 18 יום, שעה שלחברו שעבד אותה מכסת ימים באותה שנה תגיע רק מחצית מכסת ימי החופשה? המקרה שהובא מלמד על כך שחוק השוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות - אינו רלבנטי לענייננו, ועד כמה גישת חבריי מפלה לעניין חופשה שנתית עובדים בלי מוגבלויות שעבדו, בהשוואה לעובדים עם מוגבלויות שחלו ונעדרו מעבודתם. ד. יתרה מזו. גישתם העקרונית של חבריי סוחפת אותנו למחוזות האבסורד, שם שני עובדים שעבדו במשך שנה מסוימת 50 יום למשל, כך שכל אחד מהם לכאורה היה זכאי לקבל באותה השנה אותה מכסה בת 4 ימי חופשה ממכסה מלאה של 18 ימי חופשה לו עבד 200 ימים באותה שנה; אלא, שלאחד מהם נוספו באותה שנה 90 ימי מחלה בתשלום, 45 ימי מילואים ו-15 ימי חופשה שנתית. במקרה שכזה לגישת חבריי תגיע לאותו עובד חופשה מלאה של 18 ימי חופשה; פי 4 מחברו למקום העבודה, למרות שעבדו אותה מכסת ימים. רק אם מתעלמים מנקודת המוצא החוקית ויוצאים מנקודת מוצא הפוכה לחוק, שהזכות להינפש מעבודה שנעבדה צריכה להיגזר גם מעבודה שלא נעבדה - אפשר להגיע למסקנת חבריי. ה. בדרכם של חבריי למסקנתם, שעבודה בפועל משמעה גם ימי היעדרות מהעבודה עקב מחלה ומילואים למשל, מן ההכרח לבטל את הוראת סעיף 4(ב) לחוק על סעיפי המשנה שבו, הרואה בימי מחלה ומילואים למשל כימי הפסקת עבודה. ברם, לא בנקל ומתוך התעלמות מהבעיה והתמודדות איתה ולא בדרך זו ניתן לבטל סעיפים שבחוק. גישת חברי לא רק שמבטלת סעיפי חוק ישן מ-1951, אלא שהיא גם מחייבת, כניסוח חברי השופט רבינוביץ במשפט "הנחתום והעיסה", את אפייתו מחדש של חוק חופשה שנתית על ידי בית הדין עד כדי כך שאין הוא מכיר את דמותו הנשקפת אליו בראי גישתם. במילים אחרות - גישתם מחייבת שכתובו מחדש של החוק. מלאכת שכתוב החוק יכולה להיעשות רק אם השופט לוקח לעצמו את תפקיד המחוקק, או רואה עצמו כמייצגם ובא במקומם של כל הצדדים, ארגוני עובדים ומעבידים להסכם קיבוצי כללי לעניין חופשה שנתית, לרבות שר העבודה שהחליט על הרחבת אותם הסכמים. שכן, מה משמעות גישת חברי השופט רבינוביץ לפיה ב"ימי עבודה בפועל" בסעיף 3 לחוק, יש לכלול גם ימי היעדרות של עובד מסיבה שאינה תלויה בו?" המשמעות היא, שהשופט בא במקום המחוקק או במקום כל הצדדים להסכם קיבוצי כללי, והוא הקובע מהי עילת היעדרות שאינה תלויה בעובד ואשר ימי היעדרות בגינה ראויים להיחשב כימי עבודה בפועל, כמו למשל ימי מחלה ומילואים. לאור הסמכות החוקית שחבריי נטלו לעצמם הם רואים עצמם מוסמכים לקבוע גם עילות היעדרות אחרות שייחשבו לימי עבודה בפועל כמו ימי אבל, חופשה שנתית, שביתה וכו'. בקיצור כל הימים שנחשבים לתקופות הפסקת עבודה על פי סעיף 4(ב) לחוק. ו. גישת חבריי שבידם הסמכות להחליט על ימי הפסקת העבודה המוצדקת בעיניהם הראויים להיחשב כימי עבודה בפועל, בעייתית לא רק לגבי עילות היעדרות נוספות, אלא אפילו לגבי היעדרות מחמת מחלה. מאליה מופנית כלפיהם השאלה - ומה לגבי יום המחלה הראשון שאינו מכוסה על ידי חוק דמי מחלה? או, ימי מחלה עקב מחלת בן הזוג על פי חוק דמי מחלה והיעדרות בשל מחלת בן זוג התשנ"ח- 1998? או, מחלת הורה על פי חוק דמי מחלה והיעדרות בשל מחלה הורה התשנ"ב-1993? או, מחלת ילד על פי חוק דמי מחלה והיעדרות בשל מחלת ילד התשנ"ב-1993? או, היעדרות עקב הריון ולידה על פי חוק דמי מחלה והיעדרות עקב הריון ולידה של בת זוג התש"ס-2000 ? על חבריי לנסות לפחות ליתן תשובה לכל השאלות הללו. ז. בנוטלם לעצמם את תפקיד המחוקק או את ייצוג כל הצדדים כאחד להסכמים קיבוציים כלליים שיחולו על כל המשק, קובעים חבריי לא רק את עילות ההיעדרות של עובד הראויות להיחשב בעיניהם כימי עבודה בפועל, אלא גם את ימי מכסת אותם ימים ואופן חישובם. לגבי ימי מילואים על פי גישתם - כל תקופת השירות ראויה להיחשב כימי עבודה בפועל. אולם אשר לימי מחלה, משום מה, רק ימי מחלה בתשלום ראויים להיחשב ככאלה. לגבי חופשת ימי אבל וימי היעדרות אחרים הם טרם הביעו דעתם. אולם מגישתם עולה, כי יש לקבוע מכסת ימי היעדרות המוצדקת באופן מצטבר. הבעיה היא, שאין הם נותנים דעתם על כך, שאפשר שחס וחלילה יקומו המחוקק או הצדדים למשא ומתן הקיבוצי הכללי ושר העבודה וישאלום שאלה אחת קטנה - "מי שמכם"? ח. כל עוד תכלית החוק היא ליתן חופשה בגין ימי עבודה בפועל ולא בגין ימי היעדרות - חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות הרואה בעובד החולה הנעדר מעבודתו כאדם עם מוגבלות - אינו רלבנטי, משום שקבוצת השוויון לגביו היא ביחס לעובדים אחרים הנעדרים מעבודתם. אולם אם נלך לגישת חבריי שגם ימי מחלה בתשלום של עובד ראויים להיחשב כימי עבודה בפועל, נימצא מפלים לרעה בניגוד להוראות אותו חוק שוויון שעליו מסתמכת חברתי השופטת דוידוב, בין עובד שנעדר מהעבודה ששולמו לו ימי מחלה או שהוא נעדר מהעבודה מסיבה אחרת כמו מילואים, לבין עובד שחלה ונעדר לאותה תקופה מהעבודה, אלא שאין הוא זכאי לתשלום בגינה על פי חוק דמי מחלה. במקרה כזה חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות אכן יהיה רלבנטי, וגישת חבריי משמעה הפרת איסור ההפלייה שבו מכוח פסק דין של בית דין זה. 7. שלוש הערות שוליים טרם חתימת דברי, הגיע לידי דעתו המלומדת של נציג הציבור מר שי צפריר. ומכיוון שדעתו אינה נוחה למקרא דעתי, מצאתי מקום להוסיף לדעתי שלוש הערות התייחסות לדעתו. א. על מר צפריר מקובלת קביעת חברנו השופט רבינוביץ, כי "מטרת חופשת המחלה שונה ממטרת החופשה השנתית ואין האחת באה במקום השנייה, אלו שתי זכויות נפרדות למטרות שונות". דא עקא, שהשופט רבינוביץ שדעתו מקובלת על מר צפריר כאמור, דווקא כן קושר ועוד בקשר גורדי בל יינתק בין הזכות לחופשה השנתית על פי חוק חופשה שנתית והזכות לחופשת המחלה על פי חוק דמי מחלה. הרי לדעתו, מכסת ימי החופשה השנתית צריכה להיקבע, בין השאר, תוך לקיחה בחשבון של מכסת ימי המחלה שניצל העובד שחלה בהתאם לנוסחאות חוק דמי מחלה. אם נביא דבריו בשם אומרם, לגישתו - "ימי המחלה בגינם מקבל העובד שכר (דמי מחלה) וכל עוד הוא מקבל עבורם שכר צוברים זכויות חופשה". חרף אי הנוחות שבדבר, נעיר, כי על נקלה ניתן היה להיווכח בכך. ב. מקובלת גם עלינו כעל מר צפריר "התיאוריה הקונטקסטואלית העוזרת לנו להבחין גם בנקודות משמעותיות ולפרש לכן את החוק בהתאם לשינויים לערכים ולעקרונות של החברה בתקופה הרלבנטית". אלא שלדידנו, לגבי יישומה של אותה תיאוריה, הנקודה המשמעותית הינה, שפרשנות חוק חופשה שנתית בהתאם לשינויים ערכיים ולעקרונות נכון להיום, עדיין איננה יכולה להיות מעשה שעטנז בין הוראות חוק חופשה שנתית להוראות חוק דמי מחלה; ובייחוד שמקובל על מר צפריר, כי "אלו שתי זכויות נפרדות למטרות שונות". פרשנות לפיה רק יום מחלה בגינו מגיע תשלום על פי חוק דמי מחלה ראוי להיחשב כיום עבודה בפועל מגדילה או מקטינה אקראית את מכסת ימי החופשה בהתאם לאפשרויות צבירה וניצול של ימי מחלה בתשלום על פי נוסחאות חוק דמי מחלה, שכאמור אינו קשור לחוק חופשה שנתית. את האמור ניתן להמחיש בדוגמה הבאה: נניח ששני עובדים, שטרם מיצו מכסת ימי מחלתם, חלו יומיים במהלך שנת עבודה. אלא, שבעוד שאצל האחד שני ימי מחלה אלה היו ימי מחלה רצופים, הרי שאצל חברו היומיים הללו לא היו רצופים. על פי סעיף 2 לחוק דמי מחלה - לא מגיע תשלום דמי מחלה בעד יום היעדרות הראשון עקב המחלה. בנסיבות אלה, על חברי למותב ומר צפריר בכללם, לנסות לפחות להסביר, מדוע לשיטתם יש צידוק ענייני בכך; שלגבי העובד שחלה יומיים ברציפות - יום אחד יחשב ליום עבודה בפועל על פי חוק חופשה שנתית, ואילו לגבי חברו שחלה גם כן יומיים אך לא ברציפות - אף לא יום אחד משני ימי מחלתו ייחשב ליום עבודה בפועל, על פי אותו חוק. ג. צר לנו על אי הנוחות שגרמה למר צפריר משוואתנו לפיה על פי חוק חופשה שנתית מכסת ימי החופשה השנתית נגזרת מימי עבודה בפועל. לצידוקנו נאמר, שכך מה לעשות, קובע החוק. על מנת לקדם את פני הסכנה שבמשוואתנו, מבהיר לנו מר צפריר אקס קתדרה את ההבדל בין העובד המגיע לעבודה לעבוד לבין העובד החולה המגיע לעבודה שעה שאינו יכול לעבוד. ברם, ספק אם דברי הבהרה אלה מבהירים דבר לא ברור. כדאי אולי לשים אל לב, כי עובד חולה יגיע בכל זאת לעבודה, למשל, מתוך חשש שאחרת יפוטר, או כדי לא להפסיד שכר יום עבודה. אולם, גם אם נתעלם מהאפשרות ההפוכה, של עובד שיכול לעבוד אך מוציא אישור רפואי כאילו חלה; עדיין קשה להניח לעניינינו שלנו, שעובד חולה, שמגיע לו דמי מחלה בגין מחלתו, יבוא לעבודה חולה מתוך מחשבה שבסוף שנת העבודה הגעתו חולה לעבודה תגדיל את מכסת ימי חופשתו על פי נוסחת חברנו השופט רבינוביץ. משאלה הם הדברים, לא נותר לך אלא לתמוה, חרף אי הנוחות שבדבר, לאיזה צורך נחוצים דברי ההבהרה לגבי האבחנה בין העובד שבא לעבוד ועובד שבא לעבודה, בהקשר לסוגיות שמחלוקת שבפנינו בנוגע לפרשנות חוק חופשה שנתית. 8. סוף דבר אם דעתנו תישמע - לא יתקבל האוקסימורון המשפטי של ראיית ימי אי עבודה בפועל מחמת מחלה שתשלום בצידה, כימי עבודה בפועל; וערעור המערערת יידחה לכן ללא צו להוצאות, כאמור בפסק דינו של בית הדין קמא. השופטת סיגל דוידוב-מוטולה במחלוקת שנפלה בין חבריי, מצטרפת אני לתוצאת חוות דעתו של השופט עמירם רבינוביץ, וזאת מהנימוקים הבאים: 1. בבואנו לפרש דבר חקיקה "עלינו לבחון שלושה מרכיבים: הראשון הוא לשון החוק, השני הוא התכלית שלשון החוק נועדה להגשים והשלישי הוא שיקול הדעת השיפוטי, המלווה את ההליך הפרשני כולו..." (ע"ע 27272-05-10 מדינת ישראל - מוחמד אלעזאזמה, מיום 29.1.12). גיבוש התכלית, ויישום שיקול הדעת השיפוטי, מבוצעים באמצעות מקורות שונים וביניהם לשונו של סעיף החוק ושל החוק בכללותו, ההיסטוריה של החקיקה, חקיקה דומה והשלכותיה, עקרונות היסוד של השיטה ועוד. לעיתים מוביל כל אחד מהמקורות לתוצאה פרשנית שונה, ובמקרה כזה עלינו לקבוע איזה משקל להעניק לכל אחד מהם וכיצד לבצע את האיזון הנכון (אהרן ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (1993), להלן - ברק, בעמ' 747 ואילך). 2. במקרה שלפנינו, כל אחת מחוות הדעת של חבריי נותנת משקל למקור פרשני שונה. סגן הנשיאה פליטמן שם דגש על לשונו של סעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951 (להלן: חוק חופשה שנתית), כמו גם על תכליתם של סעיפים דומים באותו חוק (סעיפים 3(ג) ו - 4) והתכלית הכוללת של החוק - לקבוע את מכסת ימי החופשה בהתאם להיקף ביצוע העבודה הלכה למעשה. הניתוח שערך סגן הנשיאה פליטמן משכנע בכל הנוגע למקורות הפרשניים עליהם בחר להתבסס, ולפיכך ככל שמקורות פרשניים אלה היו המקורות היחידים העומדים לרשותנו - נוטה הייתי להצטרף לתוצאה הסופית של עמדתו. 3. אלא, ש"הפרשן התכליתי אינו מחויב ליתן לדבר החקיקה את הפירוש שהיה נותן לו למחרת חקיקתו, הפרשן התכליתי חייב ליתן לדבר החקיקה את הפירוש שראוי ליתן לו בהווה" (ברק, בעמ' 150), וזאת בין היתר על סמך "עקרונות היסוד של השיטה השולטים בעת מתן הפירוש" (שם, בעמ' 152; ההדגשות אינן במקור). בלשונו של פרופ' ברק: "בקביעת תכלית החוק ההנחה הינה, כי חוק אינו יצירה בודדת של מחוקק חד פעמי הפועל בחברה בת חלוף. חוק הוא יצירה נמשכת של מחוקק קבוע הפועל בחברה חיה ותוססת. תכליתו של חוק צריכה להשתלב בתכלית החקיקה הכללית ובערכיה הכלליים של החברה. היא מקבלת את הגוון שלה מצביונה של מערכת החקיקה כולה, והיא צריכה להתאים עצמה לערכיה הכלליים של השיטה ולעקרונותיה, כפי שהם קיימים ומתפתחים מעת לעת. על כן 'תכלית החוק' אינו מושג סטטי כי אם מושג דינמי. הוא אינו מושג קשיח, אלא מושג גמיש. הוא בא להשיב על שאלות ההווה, וליתן פתרון לבעיות ההווה" (שם, בעמ' 149; לפרשנות בהתאם לעקרונות היסוד של השיטה נכון למועד הפרשנות, גם כאשר לשון החוק נחזית ממבט ראשון כקובעת אחרת, ראו למשל את ע"א 10961/04 המוסד לביטוח לאומי נ. גוטר, מיום 4.9.06 - בו נקבע כי פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת ייחשב כ"שכר עבודה" לצורך מתן דין קדימה בעת פירוק). מטעם זה, ובהתחשב בעקרונות היסוד של השיטה כפי שהתפתחו בשנים שלאחר חקיקת חוק חופשה שנתית, אני סבורה כי יש להעדיף את התוצאה הפרשנית אליה הגיע השופט רבינוביץ. להלן ארחיב מעט על הטעמים העומדים בבסיס מסקנתי. 4. אין מחלוקת כי חוק חדש עשוי להשליך גם על פרשנותו של חוק ישן (ברק, בעמ' 53). עשרים וחמש שנה לאחר חקיקתו של חוק חופשה שנתית חל שינוי בגישת המחוקק, והוכר הצורך להגן על עובדים המצויים בתקופת מחלה. בהתאם, חוקק חוק דמי מחלה, התשל"ו - 1976 (להלן: חוק דמי מחלה), אשר נועד "להבטיח המשך תשלום לעובדים... בעת מחלתם ומצוקתם" (דברי ההסבר להצעת החוק: ה"ח 1210 התשל"ו 49; ע"ע 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים - לסלי פנחס וניט, מיום 7.12.08). במסגרת חוק דמי מחלה לא הסתפק המחוקק בהסדרת תשלום לעובדים בעת מחלתם, אלא הבהיר כי "דין דמי מחלה המשתלמים מאת מעביד כדין שכר עבודה לכל דבר" (סעיף 7; דב"ע לח/0-146 המוסד לביטוח לאומי - לבנה נוביקוב, פד"ע י' 271, 275 (1979)). היינו, המחוקק ביקש להבטיח כי התשלום המוענק לעובד במהלך ימי המחלה הצבורים ייחשב כ"שכר", על כל המשתמע מכך, תוך צמצום הפגיעה בעובד החולה בשל מחלתו, ותוך השוואת זכויותיו - גם אם לא באופן מלא - לזכויותיו של עובד בריא המבצע עבודה הלכה למעשה (לראיית תקופת מחלה כתקופה המצמיחה זכויות סוציאליות ראו גם את תקנה 10(4) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד - 1964, וסעיף 161(ג)(3) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995). מגמה זו קיבלה חיזוק לאחרונה במסגרת חוק דמי מחלה (תיקון מס' 4), התשע"א - 2011, אשר הגדיל את שיעור דמי המחלה מ - 75% ל - 100% משכר העבודה. 5. סעיף 4 לחוק דמי מחלה קובע את תקופת הזכאות לדמי מחלה, המחושבת לפי "יום וחצי לכל חודש עבודה מלא" ולא יותר מ - 90 יום, כאשר "חלק של חודש עבודה מלא יזכה את העובד בדמי מחלה יחסיים". מכאן, שהיקפה של הזכות הסוציאלית לדמי מחלה נקבע אף הוא בהתחשב בוותק העובד במקום העבודה ובשיעור ביצוע העבודה בפועל. סעיף 4(ד) לחוק דמי מחלה קובע כי יותקנו תקנות לעניין חישוב תקופת הזכאות, "ובלבד שיראו כעבודה גם כל הפסקה בעבודה שבעדה זכאי העובד לשכר או לתשלום אחר שדינו כדין שכר" (וראו את סעיף 4 לתקנות דמי מחלה (נהלים לתשלום דמי מחלה), התשל"ז - 1976). במסגרת חוק דמי מחלה הבהיר לפיכך המחוקק באופן מפורש, כי יום במהלכו לא מתייצב העובד לעבודה בפועל, אך מקבל בגינו שכר או תשלום אחר שדינו כדין שכר - ייחשב, ככלל, כתקופת עבודה לצורך חישוב הזכאות המצטברת לדמי מחלה (לצבירת ימי מחלה בתקופה שאינה עבודה בפועל ראו למשל את ע"ע 187/08 מדינת ישראל - ד"ר יצחק פלצנר, מיום 20.5.09). המחוקק אמנם לא הוסיף הוראה מפורשת כזו בחוק חופשה שנתית, שנחקק שנים רבות קודם לכן, אך לטעמי אין בכך משום ללמד על הלאו; נהפוך הוא: יש בסעיף 4(ד) לחוק דמי מחלה - המתייחס לצבירת ימי מחלה במהלך תקופה שאין בה עבודה בפועל - משום הצהרה של המחוקק כי הפסקה בעבודה, בעדה זכאי העובד לתשלום שדינו כדין שכר, אינה אמורה דרך כלל לפגוע בצבירת הזכויות הסוציאליות - מבלי שמצאתי כי יש להבחין בהקשר זה בין צבירת הזכות לחופשה לבין צבירת הזכות לדמי מחלה. 6. עשרים ושתיים שנה לאחר חקיקתו של חוק דמי מחלה חוקק גם חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח - 1998 (להלן: חוק השוויון), אשר מגדיר "אדם עם מוגבלות" כ"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגנטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים" (ההדגשה אינה במקור). חוק השוויון קובע כי אין להפלות עובד מחמת מוגבלותו, לרבות בכל הנוגע ל"תנאי עבודה" (סעיף 8), ובכך מבהיר כי בהתאם לעקרונות היסוד של השיטה - אין לפגוע בזכויותיו הסוציאליות של עובד מחמת מצבו הרפואי, גם אם מדובר במצב רפואי זמני (לתכלית החוק ראו אצל שגית מור, אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה - מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט ל"ה 97 (2012)). עקרונות יסוד אלה תומכים לטעמי בגישתו של השופט רבינוביץ, לפיה הזכות הסוציאלית לדמי מחלה אינה מתמצה בתשלום של חלף שכר, אלא נועדה להבטיח לעובד החולה כי לא ייפגע - לרבות בצבירת זכותו הסוציאלית לחופשה - במהלך תקופת המחלה. 7. לאור האמור לעיל, מקובלת עלי קביעתו של השופט רבינוביץ לפיה "עובד שחלה זכאי אף הוא לצבירת ימי חופשה, אף על פי שלא עבד בפועל באותה עת. מטרת חופשת המחלה שונה ממטרת החופשה השנתית ואין האחת באה, בדרך כלל, במקום השנייה. אלו שתי זכויות נפרדות למטרות שונות" (לקביעה דומה - לפיה אין חפיפה בתכליותיהן של תקופת חופשה ותקופת הודעה מוקדמת ולכן אין לחפוף ביניהן, גם אם לשונו של חוק חופשה שנתית נחזית ממבט ראשון כקובעת אחרת - ראו את דב"ע 3-107/98 אורי ארבל - HPH Products Ltd., פד"ע לב 156 (1999); דעת הרוב בע"ע 1496/02 נשואה זנקס בע"מ - גל ארז, מיום 3.8.08). בהתאם, מקובלת עלי פרשנותו של השופט רבינוביץ לסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית, לפיה יש לכלול - במספר ימי העבודה בפועל של עובד לצורך חישוב מכסת חופשתו - גם ימי עבודה שאמור היה לעבוד בהם, והדבר נמנע ממנו מחמת מחלה בגינה קיבל תשלום ממעסיקו. בכך מכירים אנו בתקופת היעדרות, המזכה בתשלום דמי מחלה, כתקופת היעדרות "מוכרת ומאושרת על פי חוקי המגן" (ס"ק 18/08 התאחדות הקבלנים - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, מיום 15.11.09), וזאת לרבות לצורך צבירת ימי חופשה. בכך מעניקים אנו פרשנות רחבה - התואמת את ההתפתחויות בחקיקה ובעקרונות היסוד של השיטה - לזכות הסוציאלית לחופשה שנתית, באופן שאינה רק זכות להינפש מעבודה שנעבדה הלכה למעשה, כי אם זכות רחבה יותר להתרעננות וצבירת כוחות, שיש להעניקה גם לעובד שלא יכול היה להגיע לעבודתו עקב מחלה המזכה אותו בדמי מחלה. פרשנות זו נראית לי גם צודקת יותר, כאשר כבר נכתב כי "כאשר התהליך הפרשני מיצה את כלליו, וכאשר עקרונות היסוד מאוזנים במשקלם, על הפרשן לבחור בפתרון הנראה לו צודק ביותר" (ברק, בעמ' 710). נציג ציבור (עובדים) מר שי צפריר מסכים אני עם תוצאת פסק דינו המלומד של השופט רבינוביץ. בשולי הדברים אוסיף כי מקובלת עלי קביעתו של השופט רבינוביץ לפיה "עובד שחלה זכאי אף הוא לצבירת ימי חופשה, אף על פי שלא עבד בפועל באותה עת. מטרת חופשת המחלה שונה ממטרת החופשה השנתית ואין האחת באה, בדרך כלל, במקום השנייה. אלו שתי זכויות נפרדות למטרות שונות" יתרה מזו, הדעת אינה נוחה למקרא המשוואה שהציג כבוד סגן הנשיאה השופט פליטמן המשווה את ימי העבודה בפועל להגעה למקום העבודה (להלן המשוואה). התוצאה היא שכבוד סגן הנשיאה השופט פליטמן מעמיד על נס את החשיבות שבהגעה למקום העבודה. אולם, אינו מציין, לפחות לא באופן ישיר, שנדרשת תפוקה ממשית מהעובד לשם הכניסה בגדרי המונח של "ימי עבודה בפועל". אם כך הם פני הדברים, דומני, שהמשוואה מחזקת את הצורך בראייה הרחבה של המונח "ימי עבודה בפועל" כדברי השופט רבינוביץ. אחרת, המשוואה מחטיאה, לדעתי, אף את המטרה אליה כיוון סגן הנשיאה השופט פליטמן תוך יצירת אבסורד עקרוני ממנו רצה להימנע. במציאות הקיימת תוצאתה של משוואה שכזו עשויה ליצור תשתית מסוכנת, לא פחות מהדוגמאות שנתן, לפגיעה במעסיק כמו גם בעובדים אחרים במקום העבודה. הדוגמאות לכך הן רבות כגון, עובד חולה המגיע למקום עבודתו, עובד המגיע לעבודה אולם לא בא לעבוד וכיוב'. התיאוריה הקונטקסטואלית (Contextual Theory) עוזרת לנו להבחין בנקודות משמעותיות הדורשות מחוקרים ואנשי מעשה לתת דעתם כאשר הם מתבוננים על העולם הארגוני. דומה הדבר לצורך מהפרשן לפרש את החוק בהתאם לשינויים, לערכים ולעקרונות של החברה בתקופה הרלוונטית. דומני שדברי הפתיחה של השופט רבינוביץ "שהפרשנות הנכונה לסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית היא זו הכוללת בהגדרת "ימי העבודה בפועל" אף ימי היעדרות של עובד מסיבה שאיננה תלויה בו, ובגינם משולם לו שכר או תמורה שכמוה כשכר, כמו במקרה של מחלה. לשיטתי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בחוק, עם תכליתו, עם ההיסטוריה של החוק, עם הוראות ההסכם הקיבוצי, עם ההקשר התעשייתי, ועם המטרה הסוציאלית של חוקים והסכמים אלה", מהווים סיכום הולם לדעתי. נציג ציבור (מעבידים) מר אורן צבי שחור מקובלת עלי עמדתו של השופט רבינוביץ. תומך בנימוקים של השופטת סיגל דוידוב מוטולה. סוף דבר על דעת השופט עמירם רבינוביץ, השופטת סיגל דוידוב מוטולה, ונציגי הציבור מר שי צפריר ומר אורן צבי שחור, וכנגד דעתו החולקת של סגן הנשיאה השופט יגאל פליטמן - הערעור מתקבל. אנו קובעים כי: א. ימי מחלה, בגינם מקבל העובד שכר (דמי מחלה), וכל עוד הוא מקבל עבורם שכר, צוברים זכויות חופשה, כאילו היו ימי עבודה בפועל. ב. ימי עבודה מקוצרים יצברו ימי חופשה עתידיים בהתאם להיקף המשרה המלא (יום עבודה מלא), וגם ערך יום החופשה יהיה בהתאם לערך יום חופשה מלא. מאחר ומדובר בסכסוך קיבוצי אין צו להוצאות. לידהרפואהדמי מחלהחופשת לידהלידה מוקדמת