1. לפניי תביעה לסילוק ידה של הנתבעת, גב' תמר טורקיה, משטח פלישה נטען בנכס מקרקעין הממוקם בתל אביב, ומצוי בבעלות התובע, מר יוסף נעמה; מתן צו להריסת הבנוי על שטח הפלישה האמור; מתן צו מניעה קבוע האוסר על גב' טורקיה או מי מטעמה להתיר שימוש בחלק כלשהו משטח הפלישה, וחיובה של גב' טורקיה לשלם למר נעמה סכום של 150,604 ₪, כדמי שימוש . כתב התביעה הוגש, מלכתחילה, גם כנגד עיריית תל אביב-יפו (להלן: "העיריה"), אך התביעה כנגדה נמחקה, בהסכמת הצדדים, בפסק דין מיום 16/11/08. עיקר טענות הצדדים 2. על פי כתב התביעה, התובע הוא בעל זכויות החכירה של נכס מקרקעין בתל אביב, הידוע כגוש 7097 חלקה 32 (להלן- נכס 1). על פי הנטען, גב' טורקיה היא המחזיקה הבלעדית ובעלת זכויות החכירה בנכס הידוע כגוש 7097 חלקה 33, הממוקם בסמוך למגרש המצוי בבעלותו של מר נעמה (להלן- נכס 2). שני הנכסים חולקים קיר משותף. ביום 24/12/97 , או בסמוך לכך, החלה גב' טורקיה לבצע עבודות שונות לצורך הגדלת נכס 2 וזאת תוך הסגת גבולו של מר נעמה, בשטח מקרקעין שגודלו הכולל הוא 7.28 מ"ר משטחו של נכס 1. לטענת מר נעמה, באותה העת, גב' טורקיה לא הייתה בעלת הזכויות בנכס 2 אלא אך דיירת של חברת חלמיש, וככל הידוע לו, הנכס היה מצוי בבעלות העירייה. מר נעמה טוען, כי מייד עם תחילת עבודות הבנייה בנכס 2, פנתה בתו, גב' תקוה חביב, לעירייה (מינהל הנדסה, מחלקת הפיקוח על הבניה), דיווחה על בניה בלתי חוקית וביקשה את התערבות העירייה בהפסקת הבנייה. במכתבה מיום 1/2/98 הודיעה מחלקת הפיקוח על הבניה על כך שהוצא צו הריסה מנהלי בגין תוספות הבניה בנכס 2. המכתב האמור צורף כנספח ג'1 לכתב התביעה ובו נאמר: "במענה לפנייתך הנ"ל הריני מודיעך כי: בתאריך 1.2.98 הוצא צו הריסה מנהלי, בגין תוספות בניה בקומת קרקע בבניין הנדון". אלא שלטענת מר נעמה, כשנה וחצי לאחר מכן, החלה גב' טורקיה לבצע עבודות בניה נוספות, וזאת בניגוד לצו ההריסה המנהלי, ולמרות דרישות חוזרות ונשנות מצדו של מר נעמה ובני משפחתו, סירבה להרוס את תוספת הבנייה שביצעה על שטח הפלישה ולהשיב את השטח לחזקתו. מר נעמה טוען, כי גב' טורקיה נטלה את החזקה בשטח הפלישה ללא מתן רשות מצדו, והמקרקעין מוחזקים חרף התנגדותו. לטענתו, הוא פנה פעמים רבות למחלקת הפיקוח על הבניה של עיריית תל אביב, לצורך ביצוע צו ההריסה המנהלי, אלא שעד למועד הגשת התביעה, טרם בוצע צו ההריסה. 3. על פי הנטען, ביום 8/7/03 הגישה גב' טורקיה בקשה להיתר בניה לעיריית תל אביב, בה היא ביקשה היתר לבניה אשר בוצעה, בין היתר, על שטח הפלישה וזאת מבלי שציינה כי מדובר בקרקע המצויה בבעלותו של מר נעמה. ביום 13/9/04 הגיש מר נעמה התנגדות לבקשה להיתר בניה, ובהחלטתה מיום 9/2/05 קבעה ועדת המשנה לתכנון ובניה כי "א. לקבל את מהות ההתנגדות, שעיקרה פלישת המבקש לשטחו, בחיוב התנאים שלהלן..." ההחלטה השניה שניתנה על ידי ועדת המשנה, היא לאשר את הבקשה להרחבת הדירה לצד צפון ולצד דרום, וזאת בכפוף לתנאים שונים, ובכללם "הריסת החלק הבנוי בצד מזרח, הפולש לתחום המגרש הגובל, ואישור מחלקת הפיקוח על הבניה להריסה לפני הוצאת ההיתר". (ההחלטה צורפה כנספח ה' לכתב התביעה). על החלטה זו, הגישה גב' טורקיה, ביום 10/3/05, ערר לועדת הערר המחוזית בתל אביב, ובהחלטתה מיום 17/11/05 אישרה ועדת הערר את החלטת ועדת המשנה (נספח ח' לכתב התביעה). בהתאם לכך, פנה מר נעמה אל גב' טורקיה בדרישה לפנות את כל תוספת הבניה בשטח הפלישה שבבעלותו ולהשיב לידיו את החזקה, אלא שגב' טורקיה לא עשתה כן (מכתב הדרישה צורף כנספח ט' לכתב התביעה). לפיכך, לטענתו, המצב כיום הוא שגב' טורקיה מחזיקה בשטח הפלישה שלא כדין, למרות התנגדותו, וזאת באופן המהווה הסגת גבול כלפיו, ותוך פגיעה בזכויותיו הקנייניות, ולפיכך הוא זכאי למתן הסעדים הנתבעים. 4. גב' טורקיה, לעומת זאת, טוענת כי היא לא פלשה לשטח שבבעלותו של מר נעמה, ולמעשה, מאז שהיא מתגוררת בביתה, החל משנת 1983, לא נעשה כל שינוי במצבו של השטח, ומר נעמה אף לא טען לכך. בהתאם לכך, טוענת גב' טורקיה לשיהוי של 23 שנים בהגשת התביעה. לעצם העניין, טוענת גב' טורקיה, כי צו ההריסה המנהלי התייחס רק לבנייה מצפון ומדרום לביתה, ולא לצד מזרח, שם מצוי ביתו של מר נעמה. בהקשר זה, מפנה גב' טורקיה ל"טופס ביקורת בשטח" (נספח ה' לתצהירה), מיום 8/1/03, בו נאמר: "בביקור שנערך במקום בתאריך... נמצא כי בכתובת הנ"ל קיים צו להריסה מנהלי...שמעוכב ב 6 חודשים מיום 14.10.02. הצו הנ"ל כולל כל הבניה שבוצעו בצד הצפוני ובצד הדרומי של המבנה". בנוסף, מפנה גב' טורקיה לצו ההריסה המנהלי שהוצא ביום 8/2/98 (נספח ג' לתצהירה) לפיו: "בתוקף סמכותי לפי סעיף 238א' לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, ולאחר שהוגש לי תצהיר חתום בידי מהנדס, שהוסמך לכך ע"י הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו, המציין כי בגוש 7097 חלקות 32,33,34...מוקמת ללא היתר כדין: בניית תוספת בנייה. כשפרטי הבנייה מתוארים בהודעה להגשת משפט ובסקיצה המצורפים (להלן- הבניין החורג), וכי נתקיימו יתר התנאים המפורטים בסעיף 238א(א) לחוק, הנני מצווה, לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי לעירייה, כי הבניין החורג יהרס, יפורק ויסולק. ההודעה להגשת משפט והסקיצה והתצהיר על נספחיו הם חלק בלתי נפרד מצו הריסה מינהלי זה". (צו ההריסה צורף כנספח ד' לכתב התביעה). גב' טורקיה טוענת, כי מר נעמה הטעה את בית המשפט בכך שטען כי הבנייה בשטחו נעשתה, כביכול, בשנת 1997 (בעוד שלטענתה, לא נעשתה כל בנייה מאז שנת 1983, השנה שבה היא החלה להתגורר בנכס 2), וכן הטעה את בית המשפט בכך שטען כי הבנייה החורגת נבנתה לכיוון מזרח בעוד שלמעשה, היא נבנתה לכיוונים צפון ודרום, ועל כך נסב צו ההריסה. גב' טורקיה טוענת, כי למעשה, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אישרה את ההיתר לבניית שטח מצפון ודרום, בהתאם לבקשה העדכנית למתן היתר בניה, אך התנתה זאת בהריסת הבנייה בשטח הנטען להיות שטח הפלישה. לטענתה, אין משמעות הדבר שהיא פלשה לשטח האמור, אלא כי הבנייה בוצעה על חלקה המצויה בבעלותו של מר נעמה. בנוסף, טוענת גב' טורקיה שעצם הגשת הבקשה לקבלת היתר גם על הבניה בשטח הנטען להיות שטח הפלישה מוכיחה את תום ליבה, שכן היא סברה שמדובר בחלק בלתי נפרד מנכס 2. לטענתה, אין לחייבה בתשלום דמי שימוש ראויים, מאחר שמר נעמה לא עשה דבר להקטנת נזקיו הנטענים, והוא אף ויתר או הסכים לשימושה בשטח הנטען. 5. מטעם מר יוסף נעמה הוגש תצהירו של בנו, מר מנשה נעמה, וגב' טורקיה הגישה תצהיר מטעמה. בנוסף, הגיש מר נעמה חוות דעת שמאית מטעם מר שלמה פרמון, המתייחסת לסוגיית אומדן דמי שכירות ראויים, וכן חוות דעת מטעם מר דוד חאיק, מודד מוסמך, המתייחסת לגודל השטחים הרלוונטיים. המצהירים נחקרו נגדית בדיון מיום 14/4/10, במהלכו גם הותרה הגשתם של שני תצלומי אוויר. 6. בסיכומיו, חזר מר נעמה על טענותיו, והוסיף כי ההחלטות הרלוונטיות של וועדות התכנון מגבשות מעשה בית דין כלפי המקרה הנוכחי. בנוסף, לטענתו, גב' טורקיה נמנעה מלהציג ראיות להוכחת טענותיה, באופן הפועל לחובתה. מר נעמה טוען, כי טענתה של גב' טורקיה לפיה היא לא פלשה לשטח נשוא התביעה, אינה מתיישבת עם המצב המתואר בבקשה להיתר שהיא הגישה למחלקת רישוי בנייה ביום 13/2/90, המעידה על כך ששטח הפלישה לא היה חלק מדירתה באותו מועד, בעוד שמבקשה מאוחרת יותר להיתר בניה, שגב' טורקיה הגישה בשנת 2003, ניתן להיווכח בקיומה של תוספת בנייה בגודל של חצי מטר. לטענתו, זכות בר-רשות ניתנת לביטול בכל עת, ובענייננו, הפנייה הראשונה אל העירייה, מטעם גב' תקוה חביב, בשנת 1997, היא כמעין דרישה לביטול הרישיון. מר נעמה טוען כי גב' טורקיה לא הגישה חוות דעת נגדית לחוות הדעת השמאית מטעמו, ולכן קיימת הצדקה לאימוץ חוות הדעת מטעמו, ואף לפסוק עבורו סכומים גבוהים יותר, בגין דמי שימוש עונשיים. בנוסף, מבקש מר נעמה לפסוק עבורו פיצוי ללא הוכחת נזק בסך 50,000 ₪ . 7. בסיכומיה טוענת גב' טורקיה, כי לא הוכחה כל פלישה מצדה לשטחו של מר נעמה, וקיימות אינדיקציות לכך שהיא עצמה לא ביצעה כל פלישה לשטחו, וגם לא היה באפשרותה לעשות כן, לאור הקיר המשותף למבנים וארונות הקיר הבנויים עליהם. לטענתה, ככל שהייתה פלישה מעין זו, בטרם התגוררה בנכס, הרי שהדבר נעשה בידיעתו ובאישורו של מר נעמה. גב' טורקיה מסבירה מדוע, לשיטתה, אין להסתמך על חוות דעתו של מר דוד חאיק לשם קביעת ממצא פוזיטיבי בדבר פלישתה הנטענת, וטוענת גם לסתירה בין חוות דעתו של המודד מר חאיק לבין חוות דעתו של השמאי מר פרמון, בנוגע לגודל שטח הפלישה. מעבר לכך, טוענת גב' טורקיה, כי הפלישה הנטענת היא בגדר "זוטי דברים", ולכן על פי סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אין להיעתר לסעדים הנתבעים על ידי מר נעמה, בייחוד מאחר שהצו המבוקש יפגע בה. בנוסף, טוענת גב' טורקיה כי מר נעמה היה מודע לבנייה נשוא התביעה, אך לא עשה דבר על מנת להפסיקה, ובנסיבות שנוצרו, ניתנה לה הרשאה לעשיית שימוש בשטחו של נכס 2, כך שהיא ברת רשות להחזיק בנכס 2 כפי שהוא כיום. לטענתה, מר נעמה מושתק כיום מלטעון כנגדה על החזקתה בשטח הנטען להיות שטח הפלישה, בייחוד בהתחשב בשיהוי בהגשת תביעתו. כמו כן, לטענתה, החלטת הועדה המקומית לתכנון ולבנייה אינה יוצרת מעשה בית דין, שכן אין המדובר בהליך משפטי, אלא בהחלטה של ועדה תכנונית, ובנוסף, ההחלטה עסקה במתן היתר לכיוונים צפון ודרום, ולא דנה בפלישה מכיוון מזרח, כך שאין המדובר בממצא חיובי שנקבע בערכאה שיפוטית ונדון לגופו של עניין. בנוסף, אין הצדקה לחיובה בדמי שימוש, שעה שהיא לא פלשה בעצמה למקרקעין, והשימוש בהם נעשה באופן גלוי וללא כל דרישת תשלום מצד מר נעמה. בסיכומי התשובה מדגיש מר נעמה את הפגיעה בזכות הקניין שלו וכן את עובדת אי הוכחת הזכויות ע"י גב' טורקיה. החזקה מכח רישיון מכללא 8. כאמור, גב' טורקיה טוענת, כי מר נעמה היה מודע לשימוש הממושך שהיא עושה בשטחו, אך לא השיג על כך, והדבר מעיד על מתן רשות לעשיית שימוש במקרקעין, למרות הפלישה המסוימת, ככל שזו קיימת (וגב' טורקיה טוענת, כי כלל לא הוכחה פלישה מעין זו). בפסק הדין ברע"א 9212/05 מעודה נ' חברת מפעלי בתים משותפים בגוש 6135 בע"מ (2006), נקבע כי: "...מעמדו של המבקש, כמי שמחזיק בקרקע פרטית לא לו, היה כנקבע כשל מי שניתן לו רישיון מכללא לשימוש במקרקעין, היינו "בר-רשות". הלכה מקדמת דנא היא, כי 'לשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש, ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (implied license) שלא היה קיים מלכתחילה'... ודוק: הרישיון נוצר עוד בטרם נחקקו חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 וחוק השכירות והשאילה, התשל"ב - 1972, ועל כן אין אנו נזקקים לשאלת מקומו של הרישיון במשפטנו... עם זאת, לא למותר להזכיר את דבריה של פרופ' זלצמן (עמ' 57) 'רשות שנלמדת מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה, אף כי תיתכן התנייה בפיצוי'; ראו גם ע"א 8331/03 בשארה נ' טנוס (טרם פורסם)". בנוסף, בע"א (מחוזי תל אביב-יפו) 2798/02 כהן נ' היכלי בידור בע"מ (2007), נקבע, באופן דומה: "אמנם לבית המשפט מסור שיקול דעת להכיר בזכותו של פלוני להחזיק במקרקעין מכוח השתק ועל פי מבחן של צדק, ואולם רשות בלתי הדירה שכזו מוסקת אך בנסיבות יוצאות דופן שבהן רשאי היה בעל הרשות להסתמך על הציפיה שהזכות ניתנה לו לצמיתות. הפסיקה נתנה משקל בעיקר לשאלה האם מקבל הרישיון השקיע השקעות בנכס בהסתמך על הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצלו, כגון בהקמת מבנה או בנטיעת נטיעות... רק במקרים נדירים אלו, שבהם הוענקה לבעלי הרישיון גם רשות לבנות, ובהסתמך על מתן רישיון לצמיתות נעשו השקעות במקרקעין, הכירו בתי המשפט בטענה שמדובר ברשות בלתי הדירה. הטעם לכך הוא הגנה על הציפיה הלגיטימית של בעלי הרישיון ואינטרס הסתמכותם. על פי רוב היו אלו נסיבות שבהן הרשות ניתנה מבן משפחה אחד לבן משפחה אחר, ומכאן הציפיה הלגיטימית של בעל הרישיון, שהשקיע מכספו, שהרשות שניתנה היא בלתי הדירה...". (ראו גם- ה"פ (מחוזי חיפה) 99/06 נדיב נ' קרן קימת לישראל (2008); ה"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 1095/07 גמליאל נ' מינהל מקרקעי ישראל (2009); ע"א 08-602 הוט- מערכות תקשורת נ' ידיד (2010); ע"א (מחוזי מרכז) 10-03-3694 עמותת מועדון נוה דוד כדורגל נ' עירית חולון (2010)). 9. כנגד טענתה של גב' טורקיה, טוען מר מנשה נעמה (כאמור, בנו של התובע), בסעיף 16 לתצהירו, כי ביום 24/12/97, מייד עם תחילת עבודות הבנייה פנתה, לבקשתו, אחותו גב' תקוה חביב, למחלקת הפיקוח בעירייה, דיווחה על בנייה בלתי חוקית במקרקעין וביקשה לטפל בעניין בהקדם. העתק התלונה צורף כנספח ט' לתצהירו של מר נעמה, ובה ניתן תיאור קצר לנעשה בשטח: "נבנות מרפסות גם מחזית הבית וגם מאחור. אבקש טיפולכם בהקדם". לטענת מר נעמה, בעקבות פנייתה זו של גב' חביב, הודיעה מחלקת הפיקוח כי: "בתאריך 1.2.98 הוצא צו הריסה מנהלי, בגין תוספות בניה בקומת קרקע בבניין הנדון" (נספח י' לתצהיר). לטענתו, במשך השנים שלאחר מכן, הוא המשיך ופנה לעירייה (נספחים כ'1-כ'5 לתצהיר), אלא שכשנה וחצי לאחר תחילת עבודות הבניה, החלה גב' טורקיה לבצע עבודות בנייה נוספות, והיא מסרבת להרוס את תוספת הבנייה נשוא התביעה, למרות פניות חוזרות ונשנות מצדו. בחקירתו הנגדית, אישר מר מנשה נעמה כי ככל שידוע לו, לא קיימות פניות נוספות לעירייה, מעבר לאלו שהוא צירף (עמ' 10 לפרוטוקול). בהמשך החקירה הנגדית, שאלתי את מר מנשה נעמה, מדוע הוא הגיש את תביעתו בשנת 2006, למרות שהעירייה הוציאה צווי הריסה. מר מנשה נעמה השיב: "מפני שלא נעשה שום דבר. הבנתי שכל הזמן היא מגישה, עוד שנה ועוד שנה ונותנים לה ארכה להוציא, הבנתי משפט כאן התנהלו". ולאחר מכן העיד: "עו"ד שחר: היא גזלה לך שטח מהמטבח, מהבית, מהמרצפות ו-10 שנים אתה מחכה? ת: היה מודד קודם, אתה לא מאמין למודד. יש מודד, יש מדידות. ש: אתה לא תובע 10 שנים, אצלי זה לא היה עובר? ת: אצלך, אנחנו אנשים שלא ניסינו בכוח, ניסינו יפה, ניסינו לדבר איתה, הלכנו לעיריה, העיריה אמרה מה שהיא אמרה ואז תבענו. ש: פניתם אליה בבקשת כספים? ת: אף פעם לא ביקשנו כסף. ש: יכול להיות שמישהו פנה אלי בבקשת כספים? ת: לא. ש: יכול להיות שהתביעה הוגשה כי פנו אליה לבקש כסף והיא לא הסכימה ואז הגישו את התביעה? ת: אני לא יודע מה שאתה מדבר. איזה שאלות יש לך". (עמ' 14 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית, העידה גב' טורקיה: "ש: את יכולה להראות איזה זכות, חוזה או הסכמה של מישהו לתת לך להשתמש בחלק הזה? ת: מה זאת אומרת. ש: יש לך הסכם איתו? ת: אין לי הסכם איתו. על מה יהיה לי הסכם איתו". (עמ' 20 לפרוטוקול). 10. דומה כי בין הצדדים לא התגבשה הסכמה מפורשת כלשהי בדבר מתן הרשאה לגב' טורקיה לעשות שימוש בשטחו של מר נעמה (כאמור, נכס 1), ולא רק זאת, אלא שמר יוסף נעמה פנה, באמצעות בנו מר מנשה נעמה ובתו גב' תקוה חביב, אל רשויות התכנון השונות בבקשה לפעול להריסת החלק במבנה שנבנה על ידי גב' טורקיה ללא היתר. מכאן, כי לא רק שאין אינדיקציה למתן הרשאה לגב' טורקיה להתגורר בנכס 2 כפי שהוא, אלא שמתקבל הרושם שמר נעמה וילדיו הביעו את התנגדותם המפורשת לכך. לאור זאת, גב' טורקיה אינה ברת רשות בנכס 2 (שכן מר נעמה מעולם לא נתן את רשותו לכך) ובנוסף, אין תחולה בענייננו לשורת ההגנות אשר לתחולתן היא טוענת (השתק, מניעות, ויתור ושיהוי). עם זאת, התנגדותו הברורה למדי של מר נעמה לחלק מהמבנה בנכס 2, אינה בהכרח מצדיקה את הריסת המבנה, מה גם שהיא אינה בהכרח מעידה על כך שגב' טורקיה היא שאחראית לחריגת הבניה הנטענת. שיקול דעת בית המשפט במתן צווי עשה- סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] 11. העיקרון הרלוונטי לסוגייה זו הוסבר בת"א (מחוזי חיפה) 247/04 סתוי נ' רשות ניקוז כרמל (2007) באופן הבא: "ככלל, נזכיר כי הענקת סעד של ציווי מסוג צו עשה מסורה לשיקול דעת בית המשפט. מקורו של הסעד הנו בדיני היושר האנגליים שהעניקו שיקול דעת לבית המשפט להענקת סעדים מן היושר... בהתאם, על בית המשפט הדן בעתירה למתן צו עשה, לבחון את האינטרסים השונים ולאזן ביניהם... סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מונה מספר תנאים המגבילים את שיקול דעתו של בית המשפט במתן צווי עשה... ". אמנם, נקבע בפסק הדין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (1999), באשר לסעדים זמניים המבוקשים לצורך הגנה על זכות קניינית, כי: "...על-אף העובדה כי מתן ציווי נתפס באופן עקרוני כעניין של דיני יושר, בתי-המשפט קבעו כי כאשר בית-המשפט מתבקש לתת תרופה שיסודה בדיני יושר, על יסוד זכות קניינית, אין בית-המשפט נהנה מאותו שיקול-דעת רחב. בעניין זה הסתמכו בתי-המשפט על "הכלל הידוע במשפט האנגלי 'כי כאשר בא הסעד מן היושר להגן על זכות שבדין אז היושר הולך בעקבות הדין" (Equity follows the Law)... לגבי התרופה של צו-מניעה במקרה של תביעה מצד בעל זכות קניין, שיקול-הדעת של בית-המשפט אינו נשלל לחלוטין, אך הוא מצומצם בהרבה מזה הקיים לגבי סעד ציווי רגיל על-פי דיני היושר". עם זאת, גם כאשר מדובר בתביעה להריסת הבנייה הפולשת למקרקעי התובע, הרי שהסעד לא יינתן ככל שהפגיעה בזכות התובע היא קלה, וניתן להעריכה בסכום כספי, ומתן הצו להריסת הבניה עלול להוביל להתעמרות בנתבע ללא כל תועלת מעשית לתובע (ת"א (מחוזי חיפה) 675/04 עטווה נ' קאדרי (2006)). 12. בענייננו, מר נעמה טוען אמנם לבעלותו בשטח הפלישה, כך שמדובר בזכות קניינית, אלא שלטעמי, יש להניח, כי מתן צו ההריסה יגרום לגב' טורקיה נזק העולה באופן משמעותי על נזקו הנטען. התרשמותי היא, כי היקף הפלישה הנטען אינו משמעותי (וכפי שיובהר בהמשך, קיימת גם מחלוקת לגבי גודלו המדויק של שטח הפלישה), בעוד שהריסתו המבוקשת של חלק מנכס 2 תגרום לגב' טורקיה קשיים הנדסיים משמעותיים, אותם היא הגדירה בחקירתה הנגדית באופן הבא: "אני צריכה להרוס את המטבח, את האינסטלציה, את החשמל, את הגז, הכל, מטבח שלם אתה צריך להרוס לי בשביל לבנות מחדש. האינסטלציה, חשמל, הכל מחדש. תריסים, הכל..." (עמ' 20 לפרוטוקול). לפיכך, לאור חלוף השנים, ולאור האפשרות (שתתברר בהמשך) שלא גב' טורקיה היא שבנתה את חריגת הבניה בנכס, לכיוון המדובר, אני סבור כי סעד ההריסה הנתבע אינו מידתי, ואינו משקף את איזון הזכויות הראוי בין הצדדים. אמנם, מר נעמה טוען לקיומה של זכות קניינית בנכס 2, ולכאורה, יש מקום ליתן עדיפות לזכות זו, אלא שבנסיבותיו הכוללות של המקרה אני סבור כי זכות זו אינה מצדיקה פגיעה על דרך מתן צו הריסה. בעקבות כך, ולו· מהטעם האמור, יש לדחות את התביעה. מכל מקום, לנימוק זה מתווספים נימוקים נוספים. עיתוי ונסיבות הפלישה והיקפה 13. בטיעוניה, מבהירה גב' טורקיה כי מאז תחילת מגוריה בנכס 2, בשנת 1983, היא כלל לא פלשה לשטחו של מר נעמה. גב' טורקיה חזרה על עמדתה זו בחקירתה הנגדית, וטענה כי מאז שנת 1983 הקיר המשותף לחדרי המטבח של הצדדים לא זז אפילו סנטימטר אחד (עמ' 19 לפרוטוקול). ניתן להניח, כי הימצאותם של ארונות קיר בשני צדדיו של הקיר המשותף, אכן מקשים על פלישה לשטח המטבח של מר נעמה, ומאחר שלא נטען כי הארונות נהרסו בשלב כלשהו, הרי שקשה לקבוע מסקנה עובדתית בדבר עצם קיומה של פלישה מעין זו. בנוסף, טענה גב' טורקיה בחקירתה הנגדית: "ש: יש לך איזה שהוא הסכם או חוזה לעשות שימוש בשטח שפלשת אליו? ת: לא פלשתי למזרח, לא פלשתי. לצפון ולדרום פלשתי, מה זה פלשתי, רק גג...שנת 96 נפטרה הילדה, השאירה 5 יתומים, התינוקת בת שנה ו-10 חודשים, באזכרה של ה-11 חודש של הילדה, נפטר החתן מהבת השניה, השאיר 6 יתומים. שנת 97 לא היה איפה לשים את היתומים האלה, בצפון היה לי מרפסת, בקשתי רשות מאחותו אם אני יכולה לעשות גג אסבסט, שהיתומים יהיו אצלי ויהיו להם איפה לישון...גדלנו יחד, הילדים גדלו יחד, היינו משפחה. לא יודעת מה קרה להם פתאום איתי. אני קניתי את הבית ממערב, ממזרח, מצפון, ככה איך שהוא אני לא פלשתי, המטבח שלהם פה, המטבח שלי פה. עם הדיירת הקודמת עשו משהו, אני לא פלשתי אליהם סנטימטר אחד למזרח, בצפון ובדרום הייתי חייבת בגלל 11 יתומים. תקווה אחותו התלוננה, באו צו הריסה בהפסקה, בקושי נתנו לי לעשות גז, ואז התחילו הבלאגן של הדחיות...". כמענה לטענה זו של גב' טורקיה, הפנה מר נעמה לבקשה להיתר שהגישה ביום 13/2/90 לועדה המקומית לתכנון ולבניה, ממנה ניתן להסיק, לשיטתו, על כך שבאותה העת, גב' טורקיה טרם פלשה לשטח נשוא התביעה, (נספח ה' לתצהיר), והשווה זאת לבקשה שהיא הגישה ביום 8/7/03 לועדה המקומית לתכנון ובניה (נספח ו' לתצהיר), ממנה עולה, לשיטתו, כי נכון לאותה העת, היא פלשה זה מכבר לשטחו הנטען. בניגוד לטענתו של מר נעמה, אני סבור כי קשה להתרשם מבקשות היתר אלה בבירור, ולכן גם אין אפשרות להסיק מהאמור בהן שגב' טורקיה בנתה ב"שטח הפלישה" במהלך תקופת מגוריה בנכס 2 (כאמור, החל משנת 1983). בנוסף, מפנה מר נעמה למזכר שנכתב ביום 7/6/99 על ידי גב' רות מוסקונה, שנכתב לצורך מתן חוות דעת משפטית, ואליו צורף תצהירה של גב' טורקיה (נספח ח' לתצהירו), בו היא תיארה את מצבה ואת העובדה שמתגוררים אצלה נכדיה היתומים, והסבירה כי היא סגרה שתי מרפסות בדירה בת שלושה חדרים, על מנת שהדירה תוכל להכיל את משפחתה, ויהיה להם קורת גג להתגורר בה. ניתן להיווכח, כי גם מדברים אלה, לא עולה כל אינדיקציה לכך שגב' טורקיה ביצעה שינויים מבניים כלשהם במטבח, במהלך מגוריה בנכס 2. באופן דומה, גם תלונתה של גב' חביב למחלקה לפיקוח על הבנייה (נספח ט' לתצהירו של מר נעמה) והמכתב שנשלח לאחר מכן בדבר מתן צו ההריסה (נספח י'), אינם מעידים על הכיוון המדויק שאליו פנו תוספות הבנייה, ולכן לא ניתן לשלול את עמדת גב' טורקיה לפיה תוספות הבניה פנו לכיוונים צפון ודרום בלבד. יש לציין, כי גב' טורקיה צירפה לתצהירה העתק מצו ההריסה המנהלי עצמו (נספח ג'), וגם מהאמור בו לא ניתן להסיק בבירור נתונים לגבי שטח הפלישה נשוא הצו. לעומת זאת, בטופס ביקורת שנערך ביום 8/1/03 (נספח ה' לתצהירה של גב' טורקיה) נאמר במפורש כי צו ההריסה כולל את כל הבנייה שבוצעה בצד הצפוני ובצד הדרומי של המבנה, כך שמטופס זה אין אינדיקציה לחריגת בנייה בצד מזרח, ובוודאי שאין אינדיקציה לכך שגב' טורקיה היא שביצעה חריגת בנייה זו. למעשה, האינדיקציה היחידה הקיימת לגבי הבנייה בצד מזרח, גלומה בהחלטתה מיום 9/2/05 של ועדת המשנה (נספח ל' לתצהירו של מר מנשה), במסגרתה אושרה הבקשה להרחבת הדירה לצד צפון, בכפוף, בין היתר, להריסת החלק הבנוי בצד מזרח. כאמור, בהחלטתה מיום 17/11/05 אישרה ועדת הערר את החלטת ועדת המשנה וקבעה כי: "לעניין ההחלטה להריסת החלק הבנוי בצד מזרח- שוכנענו כי חלק זה הבנוי על חלקה 32 אמנם נבנה על שטח שאינו בבעלות העוררת אלא בבעלות משיב 2. ועל כן, אין מקום להתערב בהחלטת המשיבה 1 שקבעה כי תנאי להיתר הינו הריסת החלק הבנוי בצד מזרח הפולש לתחום המגרש הגובל. באשר לא ניתן לאשר בקשה להיתר בנייה על חלק מחלקה 32 שאינה בבעלותה ללא הסכמת בעלי החלקה". (נספח מ' לתצהיר). 14. אמנם, החלטות אלה מעידות על חריגות בנייה בצד מזרח, אך הן אינן מעידות על כך שגב' טורקיה אחראית להן, או שהן בוצעו בתקופת מגוריה בנכס 2. בנוסף, יש לציין, כי על פי הפסיקה, דוקטרינת "מעשה בית דין" אינה חלה כלפי החלטות ועדות התכנון והבנייה, וזו גם הסיבה לכך שועדות התכנון רשאיות לעיין מחדש בהחלטותיהן (עע"ם 1386/04, עע"ם 1455/04 המועצה הארצית לתכנון ובניה נ' עמותת נאות ראש העין (2008); עע"ם 4374/08 הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים נ' בדר (2010)). בחקירתו הנגדית, נשאל מר נעמה כיצד, לשיטתו, ניתן להבין שצו ההריסה הסב על חריגות בנייה בכיוון מזרח, ולא השיב תשובה ברורה לכך (עמ' 9 - 10 לפרוטוקול). ובהמשך: "עו"ד שחר: איך אתה יודע שהבניה שבוצעה בוצעה בשנת 97, איך אתה יודע את זה? אתה ראית את הבניה מבוצעת בשנת 97? ת: כן אני ראיתי ואחותי, כן אני ראיתי. ש: מתי ב- 97? ת: ...בשנת 97 אני זוכר עכשיו אם זה בהתחלת השנה או בסוף השנה. מה זה השאלות האלה?" (עמ' 12 לפרוטוקול). בהתאם לכך, טען מר נעמה, כי יש לחייב את גב' טורקיה בתשלום דמי שימוש ראויים החל ממועד הפלישה לשטחו, משנת 1997 (עמ' 12 לפרוטוקול). גירסתו של מר נעמה אינה מתיישבת עם שני תצלומי האוויר שהוגשו במהלך הדיון (נ/1 ו-נ/2), אשר אחד מהם צולם בשנת 1976 והשני צולם בשנת 1980, ומהם ניתן להסיק, לכאורה, על כך שתוספת הבנייה הרלוונטית בוצעה בין שנים אלה. המודד מטעם התביעה, מר דוד חאיק, הופנה בחקירתו הנגדית לנתון זה, והשיב: "ת: זה אותו דבר. החריגה היא לא בחוץ היא בתוך הבית. הצילום אויר הוא מראה רק מה שמצלמים במטוס מעל מה שקיים. התביעה שלנו, מדובר על החריגה בין אחד לשני, בתוך הבניין, אי אפשר לראות את זה בצילומי אוויר. זה קשה. העובדה שמה שיש פה, זה עובדה קיימת, אין משהו אחר. ש: מה לגבי שינוי, אתה מוצא שינוי בין תצלום אחד לתצלום השני? ת: זה לא אומר כלום. צריך פה להסתכל במכשיר טלסקופי. עושים דברים כאלה". (עמ' 6 לפרוטוקול). אני סבור, כי קיומו של הבדל מסויים בתצורת הבנייה בשני הצילומים, עשוי אכן להעיד על כך שחריגת הבניה בצד מזרח, ככל שקיימת, לא בוצעה על ידי גב' טורקיה ולכן היא אינה אחראית לקיומה. לכל הפחות, ניתן לקבוע, כי גב' טורקיה הניחה יסוד סביר לקיומה של אפשרות מעין זו, אשר לא הופרך על ידי מר נעמה. אציין, כי במהלך הדיון וכן במסגרת הסיכומים, טען בא כוחו של מר נעמה כנגד קבילותם ומשקלם הראייתי של התצלומים, מאחר שלטענתו, לא גולו בתצהיר גילוי מסמכים, ובהעדר חוות דעת מומחה לפיענוח התצלומים. מדובר בראיות אותנטיות של המרכז למיפוי ישראל ואני דוחה את ההתנגדות. 15. מעבר לכך, קיימת אי בהירות לגבי גודל שטח הפלישה. בחוות דעתו השמאית, קבע מר פרמון כי שטח הפלישה מורכב, למעשה, משתי יחידות: (א) יחידה בחלק הדרום מזרחי של חלקה 7097/32 ברוחב כ- 0.50 מטר ובאורך של כ- 5 מטר, שטח 2.50 מ"ר, כחצר ; (ב) יחידה בחלק הצפון מזרחי של חלקה 7097/32 ברוחב של כ- 0.50 מטר ובאורך של כ- 9.50 מטר, שטח של 4.78 מ"ר, בשימוש למבנה. לעומת זאת, המודד מר דוד חאיק קבע בחוות דעתו, כי בוצעה פלישה של 2.30 מ"ר משטח הבניין וכן של 2.93 מ"ר משטח החלקה, אל חלקה 32 (לחוות הדעת צורף תרשים). אציין, כי בחקירתו הנגדית, טען מר חאיק כי לצורך הכנת חוות הדעת, הוא ביקר בחצר הבית של גב' טורקיה, אך לא ביקר בבית עצמו (עמ' 4 לפרוטוקול). בנוסף, מר חאיק הופנה בחקירתו הנגדית לנתונים השונים שהובאו בחוות דעתו של מר פרמון, והשיב כי השמאי אינו מודד מוסמך, וכן טען כי לא קיימים נתונים אחרים מעבר לאלה שהסתמך עליהם (עמ' 5 לפרוטוקול). חוסר האחידות במהות הנתונים שמר נעמה עצמו הציג במהלך חקירתו הנגדית, לגבי שטח הפלישה, מונע, לטעמי, קביעת ממצא עובדתי ברור לגבי היקף שטח הפלישה, ובנוסף, וכפועל יוצא מכך, אין גם אפשרות להסיק אודות נסיבות הפלישה ועיתויה. בנוסף, כאמור, קיימת אינדיקציה לכך שהפלישה בוצעה טרם תחילת מגוריה של גב' טורקיה בנכס 2, באופן שלא ניתן לייחס לה אחריות כלשהי לכך. כאמור, החלטת ועדת המשנה מיום 9/2/05 והחלטת ועדת הערר מיום 17/11/05, מעידות על קיומה של חריגת בנייה כלשהי בצד המזרחי של החלקה, אך הן אינן מעידות על זהותו של הגורם שאחראי לכך. ייתכן כי סוגיית זהותו של מבצע הפלישה אינה מפחיתה מהצורך הלכאורי בהריסת המבנה, אלא שמכל מקום, לטעמי, חוסר הבהירות המאפיין סוגיה זו, יחד עם העמימות לגבי היקף הפלישה, מצדיקים את דחיית התביעה, וזאת בייחוד על רקע סעיף 74 לפקודת הנזיקין. סוף דבר 16. על רקע מכלול הנסיבות האמורות אני רואה לנכון לדחות את התביעה. בנסיבות העניין ישא כל צד בהוצאותיו. טפסים משפטייםבניהמסמכיםהיתר בניה