"זכות קדימה" או "זכות סירוב ראשונה" "זכות קדימה" הינה זכות קנין מוכרת בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. משמעותה היא - הגבלת עבירותם של מקרקעין באופן שהבעלים אינו זכאי להעבירם לצד שלישי אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה (ראה פרק ז' סימן ד' לחוק המקרקעין). אין כיום ספק כי זכות הקדימה מוכרת כזכות במקרקעין על כל ההשלכות של הדבר (ראה דברי השופט לנדוי (כתוארו אז) בענין ע"א 261/70 דוידוף נ. חב' אילת השחר). על תכונותיה העיקריות של זכות הקדימה עומד פרופ' ויסמן במאמרו "מושגי יסוד בדיני הקנין - סקירה ביקורתית" (משפטים יא' תשמ"א 41, 66) באומרו: "שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קניינית ובין הנכס נשוא זכותו... הן: (א) זכות העקיבה... המאפשרת לבעל זכות קניינית לעקוב אחר הנכס נשוא הזכות, ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בנכס; (ב) זכות העדיפות, המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קנין בנכס, ועל מי שטוען לזכות אישית ביחס לאותו נכס". (ראו גם ע"א 513/82 רוזמן נ. וושצ'יו). זכות הקדימה שהוכרה בחוק המקרקעין צומצמה ל-3 מקרים: ## (1)## ליורשי מקרקעין שהם משק חקלאי (סעיף 100 לחוק). ## (2)## לבני זוג ביחס לבית מגורים, בית עסק המנוהל על ידם ומשק חקלאי (סעיף 101 לחוק). ## (3)## התחייבות בהסכם שנרשמה במירשם המקרקעין (סעיף 99 לחוק). (הצעת חוק המקרקעין תשכ"ד-1964 הצ"ח תשכ"ד 178, 208; ע"א 1537/90 רבקה דגן נ. ריצ'רד, פ"ד מו(3) 816). ראה גם פרופ' טדסקי, "על זכות קדימה במקרקעין", הפרקליט לו עמ' 251. ##להלן פסק דין בנושא ניסוח זכות סירוב ראשונה:## 1. ביום 13/1/77 נפטר המנוח שלמה ע' ז"ל (להלן - "המנוח"). בצוואתו מיום 9/6/75 ציווה לשלושת בניו - התובע עצמון ע' והנתבעים 1 ו- 2 עובדיה ומשה ע' (להלן - "עובדיה" ו"משה") נכסים שונים, וביניהם גם נכסי מקרקעין בנוה אילן הסמוכה לירושלים, שהם סלע המחלוקת בתביעה זו. זה תיאורם של המקרקעין: (א) קרקע בשטח של 3,203 מ"ר הידועה כחלקה 28 בגוש 29541 שעליה ניצבים תחנת דלק, מסעדה ומבנים נוספים (להלן - "חלקה 28"). (ב) קרקע בשטח של 21,800 מ"ר הצמודה לחלקה 28 הידועה כחלקה 25 בגוש 29541 (להלן - "חלקה 25"). על-פי צוואת המנוח, הוקנו חלקות 28 ו- 25 לשלושת הבנים - התובע, עובדיה ומשה, בחלקים שווים, כך שכל אחד מהם רכש זכויות בשיעור של 1/3 באותן חלקות. בצד נכסים אלה, ציווה המנוח רכוש נוסף לשלושת הבנים וכן לאשתו לאה ע', לבתו יעל ע', ולשלושת בנותיו מנישואיו הראשונים. בשנת 1976, ובטרם נפטר, התקשר המנוח בהסכם שכירות עם נתבע 3 (להלן - "יואלי") לגבי חלקה 28. אותה עת כבר ניצבו על חלקה זו תחנת דלק ומסעדה. תוקפו של ההסכם היה עד 1987. ב-1987 התקשר יואלי עם שלושת הבנים בהסכם נוסף לשכירות חלקה 28 ל- 9 שנים מיום 6/1/87 ועד 30/11/96 (תצהיר יואלי ונספחים א' ו- ב' לתצהיר). (ג) בשנת 1995 החליטו משה ועובדיה למכור את זכויותיהם בחלקה 25. בינואר ובפברואר 95' נחתמו הסכמים בין יואלי מצד אחד לבין עובדיה ומשה מצד שני למכירת חלקיהם ליואלי בחלקה 25 (נספחים ו' ו- ו'(1) לתצהיר יואלי). בגין הסכמים אלה, רשם יואלי הערות אזהרה בלשכת רישום המקרקעין (נספחים ז' ו- ז'(1) לתצהיר יואלי) וביום 18/1/96 נרשמה בעלות על שמו במקומם של עובדיה ומשה באותה חלקה (נספח ח' לתצהיר יואלי). ובאשר לחלקה 28: ביום 2/1/96 נחתם הסכם בין יואלי לבין עובדיה לרכישת חלקו של עובדיה באותה חלקה. אשר למשה - הוא החכיר ליואלי את חלקו בחלקה זו למשך 10 שנים (נספחים ט' ו- ט'(1) לתצהיר יואלי). עסקת המכר בנוגע לחלקה 28 לא הסתיימה ברישום והמקרקעין נותרו כל העת רשומים על שם רשות הפיתוח אשר מכרה בעבר את הקרקע למנוח (נסח רישום - נספח א' לכתב התביעה ושטר מכר מרשות הפיתוח למנוח - נספח א'1 לכתב התביעה). (ד) התובע חולק על תקפותן של עסקאות המכר שבוצעו בחלקות 25 ו- 28. הוא מבקש מבית המשפט לבטל את העסקאות שבוצעו לגבי שתי החלקות ואת רישום הזכויות שנערך לגבי חלקה 25. כן הוא עותר למתן צו שימנע מכירה ורישום של החלקים בחלקה 28 שטרם נמכרו או טרם נרשמו. ועוד הוא מבקש, לקבל סעד הצהרתי אשר מכוחו תוכר זכות סירוב ראשונה של התובע לרכישת חלקם של משה ועובדיה בחלקות 25 ו- 28. (ה) הטעמים המובאים לבקשת הסעדים האמורים הם אלה: (1) לתובע התגבשה "זכות קדימה" או "זכות סירוב ראשונה" לרכוש את חלקם של אחיו בשתי החלקות. זכות זו נובעת הן מצוואת המנוח והן מהסכם שנקשר בין היורשים ביום 27/6/79 (להלן - "ההסכם"). (2) מאחר, שעל פי הטענה, סותרות העסקאות שנעשו בין יואלי לבין האחים עובדיה ומשה את זכות הקדימה של התובע, ממילא אין הן יכולות לעמוד ויש להכריז על ביטולן ועל איסור לבצע בעתיד עסקאות נוגדות נוספות באשר לאותן חלקות. הנתבעים כולם כופרים בטענות התובע. טענותיהם בתמצית הן, ראשית, כי לא קמה לתובע כל זכות קדימה בין מכוח הצוואה ובין מכוח ההסכם ולפיכך הוא כשל בהוכחת נקודת המוצא שעליה מתבססת תביעתו. בנוסף לכך, הם מעלים טענות נוספות אחרות הנוגעות לרובד העובדתי, ובהן - כי, למעשה, ניתנה לתובע הזדמנות לרכוש את חלקי אחיו בחלקות והוא סירב לכך וכן, כי נקשר הסכם פשרה מחייב במהלך הליכי התביעה, הקושר את התובע ומייתר את הליכי התביעה הזו - הסכם אשר התובע מתכחש לו שלא כדין. נתתי דעתי למלוא יריעת העובדות והטענות, ובאתי לידי מסקנה כי לא הוכחה תביעתו של התובע ודינה להידחות. ההכרעה ההליך הנדון מעלה סוגיות בשני רבדים: רובד משפטי ורובד עובדתי. במציאות הדברים כפי שהתבררה במשפט, ליבון הרובד המשפטי עשוי לייתר את ליבון המישור העובדתי, ולפיכך נפתח בו. רוצה לומר: השאלה המשפטית העיקרית העולה לפנינו היא - האם אמנם רכש התובע זכות קדימה אכיפה כלפי אחיו עובדיה ומשה לרכוש את חלקיהם בחלקות 25 ו- 28: (א) מכוח הצוואה. (ב) מכוח ההסכם. באם התשובה שתינתן לשאלה זו הינה בשלילה, כי אז ממילא מתייתרת ההתייחסות לשאלות הבאות הנוגעות לרובד העובדתי, שאלה הן: (א) האם מיצה התובע את זכות הקדימה שניתנה לו, באם ניתנה כזו? (ב) מה היחס בין זכות הקדימה אשר ניתנה לתובע (באם ניתנה) לבין זכויות קנין וזכויות אובליגטוריות שקנה יואלי מכוח העסקאות שביצע עם משה ועובדיה ביחס לחלקות 25 ו- 28. לאחר בחינת החומר שלפני, באתי לכלל דעה כי לא נתגבשה בידיו של התובע זכות קדימה אכיפה על פי החוק מכוחה ניתנה בידו הזכות לדרוש מאחיו כי יציעו לו את מכירת חלקיהם בחלקות 25 ו- 28 קודם שיעשו בהן עסקאות עם צדדים שלישיים. נוכח מסקנה זו, ממילא מתייתרות השאלות הבאות - בין השאלה אם מיצה התובע את זכות הסירוב הראשונה, ובין שאלת גורל "תחרות" הזכויות בינו לבין יואלי באשר לחלקות. אתייחס לדברים, אחד לאחד. לא הוכרה קיומה של הוראה כללית המקנה ליורשים ככאלה זכות קדימה וסעיף 100(ב) לחוק המקרקעין פורש בצמצום בהקשר למשק חקלאי בלבד (ראה ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, מגמות והישגים, עמוד 70). ישנם מספר מקורות העשויים להביא ליצירת זכות קדימה ולענייננו חשובים שני אלה: חוק הירושה תשכ"ח-1965 לענין יצירת הזכות במסגרת צוואה (סעיף 45 לחוק הירושה), וחוק המקרקעין - לעניין יצירת הזכות מכוח הסכם (סעיף 99 לחוק המקרקעין). נבחן מקורות אלה והשלכתם לענייננו. זכות קדימה מכוח צוואה סעיף 45 לחוק הירושה קובע לאמור: "המנוח רשאי להורות בצוואתו דבר שיורש יהיה חייב לעשותו או להימנע מעשותו במה שקיבל מהעזבון. מילויו של חיוב כזה יכול לדרוש כל מי שמעונין במילויו, ואם היה בדבר עניין לציבור - גם היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו". ניתן להניח כי מכוח הוראה זו, רשאי מצווה להורות בצוואתו הוראות שונות שתחייבנה את היורשים לגבי אופן ניצול זכויות הקנין שהוקנו להם מכוח הצוואה, ובכלל זה גם הוראות בדבר הגבלת עבירות הקנין בדרך של מתן זכות קדימה לאחר. על-פי סעיף 71 לחוק הירושה, צו קיום צוואה כוחו יפה כלפי כל העולם כל עוד לא תוקן או בוטל, ומכאן שהוראות כגון זכות קדימה כאמור תוקפן יפה כלפי כולי עלמא. עולה באופן טבעי השאלה מה טיבה של אותה "זכות קדימה" העשויה להינתן בצוואה והאם היא זהה בתוכנה ובהשלכותיה לזכות קדימה המוכרת בחוק המקרקעין, שהרי חוק המקרקעין לא כלל בהגדרת 'זכות קדימה' זכות שנקנתה מכוח צוואה. ניתן להוסיף לקושיה זו גם את האמור בסעיף 6 לחוק המקרקעין לפיו 'עיסקה במקרקעין' אינה כוללת הורשה על פי צוואה. ממילא נגזרת מכך השאלה מה דינה של זכות קדימה שהוקנתה בצוואה כלפי צד שלישי, אם ובמידה שזכות הקדימה מכוח צוואה לא נרשמה במשרד ספרי האחוזה, ולא היתה ידועה לצד השלישי. ההתחקות אחר מהותה של 'זכות קדימה' מכוח צוואה והשוואתה ל'זכות קדימה' מכוח חוק המקרקעין היא שאלה חשובה ומעניינת, והתשובה לה לא בהכרח תצביע על זהות מוחלטת באופי הזכויות משני המקורות. אולם הכרעה בנושא זה אינה הכרחית לענייננו, וזאת מהטעם כי בחינת הוראות הצוואה בענייננו מלמדת כי לא הוקנתה לתובע זכות קדימה המחייבת את היורשים האחרים להציע לו את קניית חלקיהם בקרקע בטרם ימכרוה לאחר. סעיף 4 לצוואה קובע, כזכור, בין היתר, את שוויון זכויותיהם של שלושת הבנים בחלקות 25 ו- 28. בסעיף 4(ד) לצוואה נאמר בזו הלשון: "אני מעונין שנכסי דלא ניידי של עזבוני ישארו בידכם ולא יועברו ולא יימכרו לזרים. באם מישהו מכם אי פעם יחסר לו כסף ויהא זקוק לכסף ובאם ירצה למכור חלק איזשהו מחלקו בירושה, שימכרנו עד כמה שניתן הדבר לאחד היורשים המנויים בסעיף 4(ב) הנ"ל ולא לזרים. איני מעונין שזרים יהיו בעלים באיזו צורה שהיא בעזבוני". האם יש ללמוד מנוסח זה כי המנוח קבע הוראה קטגורית אותה חייבים היורשים למלא, לפיה חובה על יורש המבקש למכור את חלקו לעשות עד כמה שניתן על מנת למכור לאחד היורשים האחרים ולא לזרים, או שמא מבטאת הוראה זו משאלת-לב בלבד של המנוח, המבקש להפציר בבניו-יורשיו למלא אחר רצונו ולהשתדל להשאיר את הרכוש בחזקת המשפחה; והאם משאלה זו הינה בגדר הטלת תניה או בגדר הפצרה בלבד שנועדה לדבר אל הלב והמצפון במישור המוסרי בלבד? נראה לי כי החלופה השניה היא הנכונה, וכי אין הצוואה מדברת בהטלת חובה קטגורית על היורשים ליתן זכות קדימה לאחיהם, אלא עניין לנו בהבעת רצון המצווה אשר נועד להדריך ולכוון את היורשים במישור המוסרי, אך נימנע מלהטיל עליהם חובה משפטית, הניתנת לאכיפה במשפט. מסקנה זו מושתתת על הטעמים הבאים: התחקות אחר לשון הצוואה ואומד דעתו של המצווה. "בעיית היסוד בפרשנות צוואה - כמו בפרשנות כל טקסט משפטי - הוא ביחס שבין הלשון לאומד הדעת, בין "הגוף" ... לבין "הנשמה"... במתח הפנימי שבין ה"גוף" (הטקסט של הצוואה) לבין "הנשמה" (אומד דעת המצווה), יש ליתן בפרשנות הצוואה משקל מיוחד ל"נשמה". הטעם לכך הוא זה: האינטרס היחיד הראוי להגנה בצוואה הוא רצונו של המצווה. אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של היורשים על פי הצוואה או של כל אדם אחר... מטרת דין הצוואה בכלל - ודיני פרשנות הצוואה בפרט - הוא להגשים את רצונו ("אומד דעתו") של המצווה". (דברי הנשיא ברק בע"א 1900/96 טלמצ'יו נ. האפוטרופוס הכללי, תקדין עליון כרך 99(2) 1999 עמ' 594(3)). נבחן שני היבטים אלה. (א) לשון הצוואה סעיף 54 לחוק הירושה קובע כי מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהוא משתמע מתוך הצוואה, ובמידה שאינו משתמע מתוכה - כפי שהוא משתמע מתוך הנסיבות. בצוואה - אולי יותר מבכל מסמך משפטי אחר - רצון המצווה מוצא את ביטויו בלשון הצוואה. "מלאכת הפירוש של הצוואה אינה מוגבלת אך ללשון הצוואה, אך לשון הצוואה מגבילה את מלאכת הפירוש. ללשון הצוואה ניתן לתת מובן מרחיב או מצמצם, מובן רגיל או חריג, אך יש למצוא תמיד נקודת אחיזה "ארכימדית" בלשון הצוואה המאפשרת את הגשמת אומד דעתו של המצווה. ... גבול הפרשנות הוא גבול הלשון..." (טלמצ'יו, שם, עמוד 594(4)). ניסוחו של סעיף 4(ד) לצוואה מעיד כולו על הבעת משאלה להבדיל ממתן הוראת ציווי מחייבת. ההוראה מתחילה במילים "אני מעונין" וממשיכה באמירה "עד כמה שניתן" יימכר הרכוש לאחד היורשים האחרים. ההוראה מסתיימת שוב במילים "איני מעונין שזרים יהיו בעלים באיזו צורה שהיא בעזבוני". ניסוח זה הוא ניסוח מרוכך המבטא, באופן עקבי, משאלת-רצון ולא הטלת ציווי מחייב. והרי פתוחה הדרך בפני המצווה להורות הוראת ציווי קטגורית על יורשיו שמטרתה להשאיר את הרכוש בידי המשפחה ולא להעבירו לזרים. חרף זאת, הוא אינו מנצל אופציה ניסוחית זו, ובוחר בניסוח "רך" שמטרתו לפנות אל ילדיו בבקשה בתחום המוסרי ולא להכריחם לנהוג על פי רצונו. האמצעים המילוליים שנעשה בהם שימוש והמסר העולה מסעיף 4(ד) לצוואה אינו משתמע לשתי פנים והוא מדבר כולו למישור הרצוני של כיבוד רצון האב המצווה, ולא למישור המשפטי המחייב. (ב) אומד דעתו של המצווה ישנם מצבים בהם ניכר פער משתמע בין אומד דעתו של המצווה לבין לשון הצוואה. הפסיקה מתלבטת בשאלה מהם גבולות ההתחקות אחר אומד דעת המצווה, כאשר אין בהכרח עיגון לכך בלשון הצוואה. נדונו מצבים של תיקון הצוואה בשל טעות, השלמת חסר, הגשמת אומד דעת המצווה ב"קירוב" או בדרך של "תחליף". בכל המצבים האלה, פועל השופט מעבר לפרשנות הצוואה במובן הצר כדי להגיע לאומד הדעת (טלמצ'יו, שם). במקרה שלפנינו משתקף אומד דעתו של המצווה בלשון הצוואה עצמה, ואין צורך ומקום להיזקק למקורות חיצוניים כלשהם לצורך התחקות אחר אומד דעת זה. בצדק ציין ב"כ יואלי כי הצוואה מבחינה, הבחן היטב, בין הוראות המנוסחות בלשון ציווי לבין הוראות שעניינן הבעת משאלת לב. לשונן ורוחן השונה של שני סוגי ההוראות ברור ועולה מן הכתב. כך, למשל, בסעיף 4(א), (ב) ו- (ג) לצוואה הורה המצווה איך יחולקו שלושת נכסי המקרקעין שבבעלותו וקבע באורח קטגורי את חלקי היורשים לגביהם. בסעיפים 5 ו- 6 לצוואה הורה מה ייעשה בכספים שישאיר אחריו. בסעיף 7 דיבר המצווה בזכותם של יורשים שונים לרווחים מנכסי הצוואה. בכלל זה, ציין בלשון מצווה את חובתם של הבנים היורשים לדאוג לפרנסתם של אחותם יעל עד שתינשא לאיש, ואת חובתם של הבנים לדאוג לפרנסת האם לכל ימי אלמנותה (סעיפים 7(ג) ו- (ד) לצוואה). כנגד הוראות ציווי אלה, מצויים סעיפים בצוואה המנוסחים בלשון "בקשה" והם מבטאים משאלת-לב. כך למשל, מבקש המנוח להיקבר בקבר ישראל, מבקש שישבו אחריו "שבעה" וינהגו על פי מנהגי אבלות; הוא מבקש מיורשיו לא להתנתק מהיהדות ולשמור על מסורת ישראל ולחיות כיהודים ולהתייחס בכבוד ותשומת לב לאם האלמנה "ולשמור עליה ולעמוד לימינה במשך כל אריכות ימיה" (סעיפים 8 ו- 9 לצוואה). הוא מסיים את משאלות ליבו בצוואה בזו הלשון (סעיף 10): "במשך כל ימי חיי פעלתי ועשיתי כמיטב יכולתי והבנתי למען ישראל ולמענכם. אני מקווה שגם אתם תשכילו לעשות ולפעול טוב ממני. המשיכו לחיות בארץ כאזרחים נאמנים למדינת ישראל. פעלו נא תמיד בחריצות, ביוזמה, בשכל ישר, בהגיון והגינות ותצליחו בדרככם בכל אשר תפנו". הנה כי כן, הצוואה בנויה ממצוות "עשה" מחייבות ואכיפות, ולצידן ציוויי מוסר בחינת "אני מאמין" שראוי לקיימם מפאת דרך ארץ וכיבוד אב כמו גם כיבוד ערכי מוסר ולאום. הלשון בשתי הקטגוריות שונה ומבהירה את האבחנה הברורה במשמעויותיהן. ההוראה בסעיף 4(ד) לצוואה הנוגעת למכירת המקרקעין, מקומה בין ציווי המוסר. משמעות החובה "המוסרית" להבדיל מהחובה "המשפטית" הנגזרת מלשון ההוראה בסעיף 4(ד) משתמעת לא רק מלשון הכתובים אלא גם מנסיבות הענין. המנוח הבחין הבחן היטב בין חובה המוטלת על בניו היורשים לדאוג לרווחתן של האלמנה והבת יעל כדי להבטיח את קיומן בכבוד, לבין רצונו להשאיר את נכסי המקרקעין בקרב המשפחה - שלכך לא ייחס משמעות "קיומית", כי אם רגשית. הוא הניח, כך נראה, כי אין מקום להטיל חיוב משפטי על יורש להציע את מכירת חלקו ליורש אחר, משאין לכך נפקות קיומית, אלא השאיר זאת במידה רבה לרצונם הטוב ולמידת התחשבותם של היורשים ברצון האב וכיבודו. הוא צפה, כך נראה, אפשרות קיומם של אילוצים, קשיים, ומצבים שונים בהמשך החיים העלולים לעמוד לרועץ בפני רצונו להותיר את המקרקעין בידי המשפחה ולא רצה להטיל הר כגיגית על בניו בענין זה. הוא בחר, על כן, בראייה נבונה ושקולה, באופציה שאין בה הוראה ציוויית אלא משאלת לב בלבד. ואוסיף היבט נוסף: הפרשנות האמורה של סעיף 4(ד) לצוואה משתלבת עם תפיסת הפרשנות המקובלת בדיני הקנין המבקשת לפרש בצמצום הגבלות שונות על עבירות מקרקעין, שהרי הכלל הוא כי אחד ממאפייניה העיקריים של זכות הקנין הינה העבירות, וההגבלה על העבירות הינה החריג לכלל. מכאן, שזכות קדימה הניתנת לאדם הינה זכות יוצאת דופן במובן זה ששזורה עמה הגבלת זכות הקנין של אחר. מכאן, שבדרך כלל יש להתייחס להענקת זכות זו כהוראה חריגה ומיוחדת. תפיסה זו משפיעה הן על הפרשנות בדבר עצם קיומה של הזכות והן על הגדרת היקפה של הזכות משנקבע כי היא קיימת. המגמה הפרשנית הינה מגמת דווקנות וצמצום (ע"א 513/82 ריזמן נ. וושצ'יק, פ"ד לז(2) 813, 828). פירושה של הצוואה בדרך המוצעת עולה, על כן, בקנה אחד עם רוח הצמצום והדווקנות האופיינית לפירוש הגבלות על זכות הקנין ומשתלבת עמה. עולה מכל אלה: הצוואה אינה יכולה לשמש מקור ממנו עשוי התובע לשאוב זכות לכפות על אחיו משה ועובדיה להציע לו את חלקם בחלקות 25 ו- 28 קודם שיציעוה לצד שלישי. זכות קדימה מכוח הסכם חוק המקרקעין בסעיף 99 קובע לאמור: זכות קדימה על פי הסכם "בעל מקרקעין, או בעל חלק בלתי מסויים במקרקעין משותפים, רשאי לרשום זכות קדימה לגבי המקרקעין או לגבי חלקו בהם לטובת אדם פלוני, ומשעשה כן, לא יהיה זכאי להעבירם לאחר אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה". נבחן האם קמה לתובע זכות קדימה הניתנת לאכיפה מכח הסכם. ביום 27/6/79 נערך הסכם בין בני משפחת המנוח. ההסכם נועד להסדיר את מערכת היחסים בין היורשים ברוח צוואת המנוח עד למתן צו קיום צוואה ולאחר מכן ולפתור מספר עניינים אופרטיביים שלא נכללו בצוואה. כך למשל, בסעיף 5 להסכם הוסדר נושא רישום הבית המשותף ברח' סמטס בירושלים - שגם הוא היווה נכס שעבר בירושה ליורשים מכוח הצוואה. לגבי נכס מקרקעין זה נכתב במפורש בסעיף 6 כי לכל אחד מבעלי הדירות היורשים נתונה זכות סירוב ראשונה. כן הוסדר בסעיף 7 להסכם נושא העברת הנכסים הכספיים לאם וליעל בחלקים שווים, וזכותה של יעל ל- 25% מרווחי תחנת הדלק עד לנישואיה וחובות הבנים היורשים בהקשר לכך (סעיף 8). כן מסדיר ההסכם את אופן מילוי חובות הבנים לדאוג לרווחת האם בסכומי כסף שייקבעו ביניהם (סעיף 9). בסעיף 11 להסכם נקבע כי ההסכם כפוף לאישור בית המשפט באשר לחלקה של יעל (שהיתה קטינה בעת עריכתו). בסופו של ההסכם, מצוי סעיף 12 עליו מסתמך התובע, וזו לשונו: "כל עוד קיימות ההתחייבויות ההדדיות של הצדדים כאמור בהסכם זה, מתחייבים האמא, עובדיה, משה ועצמון - לפי הענין - להימנע מלבצע כל עסקה בבית, בתחנת הדלק ובקרקע הפנויה, למעט השכרה כאמור לעיל, ובין היתר לא למוכרם וגם/או להעבירם וגם/או לשעבדם בכל צורה שהיא ללא הסכמה פה אחד שלהם בלבד". מהוראה זו מבקש התובע להסיק כי גם ההסכם מגביל את עבירותם של נכסי המקרקעין (ובהן חלקות 25 ו- 28) אלא אם כן נתקבלה הסכמה פה אחד של האם ושלושת הבנים היורשים לביצוע עסקה כזו. מכאן הוא מנסה ללמוד כי בהיעדר הסכמה פה אחד כזו, עיסקה בנכסי הירושה אינה תופסת. הוא מרחיק לכת וטוען כי הוראה זו מדברת, למעשה, בהענקת זכות קדימה ברוח הזכות שהוקנתה בסעיף 4(ד) לצוואה, ולכן, עד שלא נתקיימו ההליכים הנדרשים לצורך מיצוי זכות הקדימה, לא תצלחנה עסקות העברת זכויות מקרקעין מהאחים עובדיה ומשה לצד שלישי. לא אוכל לקבל עמדה זו, מהטעמים הבאים: (א) ככלל, איתור קיומה של זכות קדימה מכוח הסכם נעשה בזהירות ובגישה פרשנית מצמצמת. זכות הקדימה של האחד יוצרת הגבלות על זכות הקנין של האחר, ולא בנקל תוסק המסקנה כי זכות כזו אכן הוקנתה, אלא אם כן הדברים ברורים ומפורשים. (ב) יש להבחין הבחן היטב בין זכות קדימה על פי הסכם הנכנסת למסגרת סעיף 99 לחוק המקרקעין לבין הגבלות אחרות על עבירות מקרקעין שאינן בבחינת זכות קדימה, ועשויות אף שלא להגיע כדי זכויות קנין כלל אלא כדי זכויות אובליגטוריות גרידא. כזכור, זכות קדימה על פי הסכם מכוח סעיף 99 לחוק המקרקעין הינה זכות קנין הטעונה רישום לצורך גיבושה הסופי. מיצויה של הזכות אינו אוסר על החייב ביצוע עסקה בקרקע אלא הוא כפוף לחובה להציע את המקרקעין תחילה לבעל זכות הקדימה. החייב כפוף בענין זה לכללי פעולה מסוימים המוגדרים בסעיפים 102 ו- 103 לחוק. שונה הדבר כאשר מדובר במגבלת עבירות אחרת כדוגמת זו האמורה בסעיף 12 להסכם. הוראת סעיף 12 אינה מדברת כלל בזכות סירוב ראשונה, כי אם ביצירת מגבלה על עבירות המקרקעין שהוקנו בצוואה, אלא אם כן הוסכם פה אחד על ידי היורשים המנויים באותו סעיף על הסרת המגבלה. הוראה זו נועדה להבטיח באמצעות המקרקעין את ביצוע ההתחייבויות ההדדיות של הצדדים, ולענין זה: התחייבויות הבנים היורשים לתמוך כלכלית באם ובבת יעל בהתאם לתנאים שנקבעו בצוואה. המדובר, למעשה, בקיום מעין "תנאי מתלה" לביצוע עסקאות במקרקעין (למעט השכרה המותרת) כאשר התנאי המתלה נועד להבטיח כי לא ייגרע מהבטחון הקרקעי הקיים שנועד להבטחת מקורות התמיכה באלמנה ובבת. הוראת סעיף 12 על פי רוחה לא נועדה להגן על זכויות כל אחד מהבנים היורשים לרכוש את חלקיהם של אחיהם, אלא לשריין מקורות תמיכה ביורשים הנצרכים - האם והבת. העובדה האמורה לעיל משליכה מצידה על האופן שבו תפסו היורשים את הוראת סעיף 4(ד) לצוואה - כהוראה שאינה מחייבת ואינה אכיפה בהיבט המשפטי, ולפיכך היא גם לא מצאה את ביטויה באופן הזה בהסכם המאוחר שנועד ליישם באופן אופרטיבי את ההוראות החשובות של הצוואה. קרוב לוודאי כי אילו סברו התובע ואחיו בסעיף 4(ד) לצוואה כי מדובר, אכן, בזכות קדימה, היו טורחים לבקש את רישום הזכות האמורה בספרי המקרקעין, או לפחות רישום הערת אזהרה על קיום הוראה כזו בהסכם. דבר זה לא נעשה. נראה, על כן, כי ניסוחה של הוראת סעיף 12 אינו משמיע כלל מגבלות עבירות של הקרקע שעניינן דומה לרוח האמור בסעיף 4(ד) לצוואה - קרי: רצון להשאיר את נכסי המקרקעין במשפחה, ולהימנע מהעברתם לידי זרים. כוונת הוראת ההסכם היא להבטיח באמצעות נכסי המקרקעין את זכויות האם והאחות יעל וליתן בידיהן זכות וטו על עסקה במקרקעין העלולה לסכן את הבטחונות הקרקעיים הקימים להבטחת זכויותיהן. ואכן, בולט השוני בין מתן זכות סירוב ראשונה לבין התנאת עסקה במקרקעין בהסכמה פה אחד של היורשים המנויים בסעיף. יתר על כן, בולט השוני בניסוח הגבלות העבירות של נכסי המקרקעין בין סעיף 12 לבין סעיף 6 להסכם. סעיף 6 לגבי הנכס ברח' סמטס בירושלים מדבר מפורשות על קיום "זכות סירוב ראשונה" ליורשים. סעיף 12 מדבר במיגבלה לעשות עסקאות במקרקעין אחרים הכפופה להסכמה פה אחד של יורשים מסוימים. הניסוח השונה משקף מטרות ותכליות שונות העומדות ברקע שתי ההוראות ומבהיר כי לענין סעיף 12 לא היתה כונה להקנות ליורשים "זכויות קדימה". יוצא מכך: סעיף 12 עליו נשען התובע כמקור נוסף לקיום זכות קדימה הנטענת על ידו אינו יכול לשמש מקור כזה. די בכך כדי לדחות את טענת התובע לענין זה ולא עומדת לו זכות ראשונה לרכוש את חלקם של אחיו במקרקעין בחלקות 25 ו-28 מכוח ההסכם. ניתן היה בכך לסכם את ניתוח היבט זה, שכן התובע אינו עומד מבחינתו על מימוש המגבלה האמיתית לעבירות המקרקעין הכלולה בסעיף 12 להסכם והמחייבת הסכמה פה אחד של שלושת האחים והאם. וזאת, מאחר שנהיר לו כי עמידה על כך לא תשרת את מטרתו להשיג את רכישת זכויות האחים במקרקעין לעצמו. אולם לשם שלמות הדברים, ומעבר לנדרש, נבחן האם, בפועל, נותרה המגבלה האמורה בסעיף 12 גם בנסיבות הקימות כיום, והאם קיום הוראה זו בהסכם פוגעת בתקפות העסקאות שבוצעו. שאלה היא, על כן, האם מגבלת עבירות המקרקעין הנזכרת בסעיף 12 להסכם - בלא היותה שקולה כמתן זכות קדימה - מתנה כיום את תוקפן של העסקאות שבוצעו בין עובדיה ומשה ליואלי לגבי חלקות 25 ו- 28 בהסכמה פה אחד של שלושת האחים והאם, והאם בלא הסכמה כזו נשלל תוקפן של אותן עסקאות. נראה כי סעיף 12 כמשמעותו הטבעית אינו מונע, בנסיבות הענין, את ביצוען של העסקאות שנעשו. אלה הטעמים: ראינו מהי תכליתו של סעיף 12: להגן על הבטוחות הקרקעיות המצויות בידי האחים היורשים להבטחת התמיכה באם ובאחות. יש, על כן, לבדוק האם בנסיבות הענין בטוחות אלה עדין נדרשות והאם יש להן מקום וטעם. מבחינת הענין, נראה כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה, שכן התחייבויות הבנים היורשים כלפי האם והאחות יעל מוצו באופן הבא: (1) ראשית, הסכמתה של יעל לביצוע עסקאות במקרקעין אינה נדרשת על פי סעיף 12. אולם גם לגופו של עניין: יעל נישאה לאיש, אף שלאחר מכן התגרשה. החיובים המוטלים על האחים לתמוך ביעל מנוסחים הן בצוואה והן בהסכם כחלים עד לנישואיה, וסביר להניח כי הכוונה היא לתמיכה עד הגיעה לפרקה ולנישואיה הראשונים. אין הכוונה לחייב את האחים לחזור ולתמוך ביעל שוב אם במרוצת השנים יתרחש אצלה משבר נישואין או אלמנות, שאילו כך היה, יש להניח שהדברים היו מובהרים גם בצוואה וגם בהסכם. מכל מקום, האחות יעל לא יזמה כל התנגדות לעסקאות שביצעו אחיה משה ועובדיה עם יואלי ולא הצטרפה להליך זה תוך הבעת עמדה כלשהי. אף כי יש להניח כי נושא ההליכים המשפטיים בין שלושת אחיה ידוע ונהיר לה. מכאן, שזכותה של יעל על פי הצוואה וההסכם לקבלת תמיכה פקעה בינתיים ולא נותר בידה אינטרס בשימור הבטוחה הקרקעית שבידי האחים. (2) נותרת התחייבות הבנים היורשים לתמוך באם האלמנה. לענין זה הצהיר יואלי כי בעצה אחת עם האחים עובדיה ומשה והאם לאה, הוא קיבל על עצמו את ההתחייבויות לתמוך בה כלכלית, ומעבר לכך: בהסכם המכר בין משה לבין יואלי לענין חלקה 25, התחייב משה לקבל את הסכמת אמו למכירה (סעיף 5 להסכם, נספח ו' לתצהיר יואלי). הדבר נכון גם לגבי ההסכם בין יואלי לעובדיה (סעיף 14) (נספח ו(1) לתצהיר יואלי). ואכן, יואלי נרשם כבעלים והערת האזהרה של האם נמחקה. באשר להסכם המכר של עובדיה עם יואלי ביחס לחלקה ה- 28, (נספח ט' לתצהיר יואלי), נכלל סעיף 5 בהסכם לפיו יואלי מקבל על עצמו למלא את מלוא חובותיו של המוכר לבעלים ולמשכירים האחרים, לרבות אמו של המוכר, ובכל מקרה שייתבע המוכר בגין התקשרותו בחוזה זה הקונה ישפהו ויפצהו. ניתן להסיק מכך כי הקונה בא בנעליו של עובדיה לענין ההתחייבויות כלפי האם גם ככל שחלקו בחלקה 28 נוגע בדבר, ומכל מקום האם לא הצטרפה להתדיינות זו בין בניה ולא נקטה עמדה, אף שסביר להניח שהיא מודעת למתרחש בתוך משפחתה פנימה. היא לא הצטרפה לבקשת התובע לבטל את העסקאות בין משה ועובדיה לבין יואלי וסביר, על כן, להניח כי היא אינה מתנגדת מבחינתה לעסקאות אלה. ניתן, על כן, לומר כי לצורך העסקאות נשוא ענייננו, אין סעיף 12 להסכם עומד למכשול, ומכל מקום, אין כוונתו ליתן זכות סירוב ראשונה לתובע לרכוש את חלקיהם של אחיו בחלקות 25 ו- 28, שאת זאת ביקש לתבוע לעצמו. (ג) מאחר שעל פי הפרשנות המוצעת כאן, אין מדובר בסעיף 12 להסכם על זכות קדימה או זכות סירוב ראשונה, ממילא אין צורך להיכנס לבחינת הוראות סעיף 99 לחוק המקרקעין הדן בזכות קדימה מכוח הסכם, והיחס בינו לבין סעיף 34(ב) לחוק העוסק בתנייה המגבילה עבירות מקרקעין בהסכם שיתוף המוגבלת בתוקפה על פי האמור באותה הוראה ל- 5 שנים. על קיום אי התאמה בין שתי הוראות חוק אלה - מבחינת משך זמן תוקפה של ההגבלה דנו בספרות המשפטית (ראה ויסמן, דיני קנין, בעלות ושיתוף, עמוד 258; מ' דויטש, קנין, כרך א' עמוד 6-495). בנסיבות הענין, אין צורך להיכנס לבירור סוגיה זו. (ד) בהינתן הפרשנות האמורה, אין משמעות לענייננו לעובדה כי להסכם ניתן אישור בית המשפט. ראשית, האישור להסכם נדרש וניתן ככל שהדבר נוגע לזכויותיה של הבת יעל שהיתה קטינה בעת עריכתו, והדבר עולה מסעיף 11 להסכם. האישור לא נדרש לצרכים אחרים, ותוקפו מוגבל לענין האמור. שנית, מכל מקום, אישור בית המשפט ניתן להסכם באשר למה שיש בו ולא באשר למה שאין בו. משאין בו הקנייה של זכות קדימה לתובע, מה לי אישור כזה או אחר? יוצא מכל אלה: גם ההסכם אינו יכול להושיע את התובע וליתן בידו אמצעי לבטל את העסקאות במקרקעין שנעשו בין האחים משה ועובדיה לבין יואלי ביחס לחלקות 25 ו- 28. לאור זאת, אין תביעת התובע יכולה לעמוד, ויש לדחותה. בנסיבות אלה, אין מקום להיכנס לבחינת ההיבטים העובדתיים שעלו במשפט בהקשר לשאלות שונות וביניהן האם - שלא במסגרת חובה משפטית אכיפה - בפועל הציעו עובדיה ומשה לתובע אופציה לרכוש את חלקם במקרקעין והאם התובע סירב; באיזו מידה כיבד התובע עצמו זכויות קדימה מקבילות של אחיו על פי הצוואה, כנטען על ידו, בטרם ערך הוא עצמו עסקה במקרקעין; האם הוכחו עובדות בדבר ויתור או מניעות מצד מי מן הצדדים לענין טענת קיום זכות קדימה או כפירה בקיומה; מה מעמדו של יואלי ביחס לזכויות הקדימה הנטענות של התובע משזכות הקדימה מעולם לא נרשמה וגם הערת אזהרה על זכות כזו מכוח הסכם או מכוח צוואה מעולם לא נרשמה, ועוד שאלות אחרות. אציין רק, כדי להסיר ספק, כי לא מצאתי שהונחה תשתית עובדתית לכך שהאחים משה ועובדיה נהגו אי פעם בדרך המהווה הכרה והודאה בקיום זכות קדימה של התובע לגבי המקרקעין בין מכוח צוואה ובין מכוח הסכם, ואם הציעו את חלקם לתובע בשלב כלשהו שקדם לעסקאות עם יואלי, הרי שזה היה במסגרת הרצון לכבד את רצון האב המנוח במישור המוסרי, להבדיל מאשר תולדה של הכרה כי מדובר בענין שבחובה משפטית אכיפה. מעבר לנדרש אציין גם זאת: הנתבעים הרחיבו דברים אודות היבט נוסף שהוא מחוץ לנידני התביעה. הם טוענים כי במהלך בירור התביעה התרחשו מאחורי הקלעים של במת בית המשפט מגעים ביניהם שהובילו להסכם פשרה מחייב בין הצדדים שהיה בו כדי לייתר את הליכי המשפט. עוד הם טוענים כי התובע הפר הסכם פשרה זה וכי הם זכאים לסעדים בגין הפרה זו. תביעה בנושא זה הוגשה לבית משפט השלום והיא תלויה ועומדת שם. אינני צריכה להידרש לסוגיה זו משהחלטתי על דחיית התביעה. בכל מקרה, נסיבות המגעים ומכלול השאלות הנוגעות לגיבוש הסדר פשרה מחייב בין הצדדים והסעדים הנגזרים מכך מחייבים בירור שיפוטי נפרד תוך פרישת מלוא יריעת העובדות. אין זו האכסניה לבירור סוגיה זו. לפיכך, לא אנקוט עמדה בענין זה. לאור כל האמור, אני מחליטה: תביעת התובע נדחית. צו המניעה הזמני שהוטל בתיק המרצה 3280/96 יבוטל. התובע ישלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום. שכר הטרחה יחולק בין הנתבעים באופן ש- 60% ממנו ישולמו לנתבע 3, ואילו 40% לנתבעים 1 ו- 2 יחדיו. זכות הסירוב