1. אחות התחייבה להעביר נכס מקרקעין במתנה לאחותה. בטרם הושלם רישום העסקה, משכנה את הנכס להבטחת חובותיו של אחר. האחר לא עמד בחובותיו, והנכס נמכר בהוצאה לפועל. סיפור עובדתי זה הוא בבסיס תביעת הרשלנות המקצועית שהגישה האחות - מקבלת המתנה (התובעת) כנגד עורך הדין שטיפל בעסקה (הנתבע). טענת ההגנה של הנתבע היא כי עסקת המתנה בין התובעת לבין אחותה בוטלה. במקביל, הנתבע הגיש הודעה כנגד צד ג', האחות שהתחייבה לתת את הנכס במתנה, וחתמה על שטר המשכנתה למרות התחייבותה. רקע כללי - עסקת המתנה 2. הנכס נשוא עסקת המתנה מצוי בשטח בגוש 8034 חלקה 48. חלק מהשטח היה בבעלות הוריה המנוחים של התובעת. עם פטירת הוריה של התובעת, נרשם אחיה, משה יפת (להלן: משה), כבעלים יחיד של הזכויות שהיו שייכות להורים. מאוחר יותר, לאחר דין ודברים בין האחים והאחיות במשפחה, הועברו ללא תמורה חלקים מזכויות אלו בצורה שווה: תחילה לכל האחים ולאחר מכן גם לאחיות. 3. במועדים הרלבנטיים לתובענה התובעת הייתה הבעלים של 1000/19018 מהמקרקעין. בבעלות אחותה של התובעת, צד ג', היה חלק נוסף בשיעור של 1000/19018 מהמקרקעין. 4. ביום 30.4.95 חתמו התובעת וצד ג' (להלן ייקראו במשותף: האחיות) במשרדו של הנתבע על תצהירים (להלן: התצהירים) לפיהם צד ג' העבירה לתובעת את חלקה במקרקעין, ללא תמורה (להלן תיקרא התחייבות זו: העסקה, המתנה או עסקת המתנה). אין מחלוקת כי מאחר שדובר במתנה במקרקעין, החתימה על התצהירים הייתה בגדר התחייבות לתת מתנה, שכן רישומה בפנקסי המקרקעין לא הושלם. החלק נשוא עסקת המתנה ייקרא להלן - הנכס. כן חתמו האחיות על טפסי דיווח למס שבח, נספח ב' לתצהירה של התובעת. 5. טפסי הדיווח למס שבח הוגשו ביום 3.5.95. ביום 8.5.95 בוצע תשלום ראשון למס שבח, בסך 125 ₪. ביום 23.8.95 שלטונות מס שבח הוציאו שומה מתוקנת. ביום 6.10.95 הנתבע הגיש השגה על השומה המתוקנת. ביום 25.3.96 ניתנה החלטה שדחתה את ההשגה, ונקבעה על ידי שלטונות מס שבח שומה בסך נוסף של 4,000 ₪ לתשלום עד ליום 15.4.96. התשלום השני למס שבח בוצע ביום 19.8.96. 6. בתאריך 18.1.01, לאחר שנודע לה על קיום המשכנתה, התובעת הוציאה אישור מס שבח ומס רכישה לרישום העסקה בלשכת רישום המקרקעין, נספח ג' לתצהירה של התובעת. 7. אין חולק כי הנתבע לא רשם הערת אזהרה על העסקה, ואף לא רשם את ההעברה בפועל. 8. בשלב מסוים נרשמה על הנכס משכנתה. הנכס מומש לאחר שהחוב אותו נועדה המשכנתה להבטיח, לא נפרע. בכך אבד הנכס נשוא העסקה. המשכנתה ומימוש הנכס 9. בתאריך 9.5.96 צד ג' חתמה על שטר משכנתה ראשונה על הנכס, נספח ד' לתצהירה של התובעת (להלן: שטר המשכנתה), לטובת בנק לאומי לישראל. לפי שטר המשכנתה, היא נרשמה להבטחת חובותיהם של צד ג', משה וורדה יפת וחברה בשם מעדני ורדה בע"מ. 10. ביום 11.7.00 הוגשה ע"י בנק לאומי בקשה למימוש המשכנתה במסגרת הליכי הוצאה לפועל, וזאת לאחר שהלווים לא פרעו את חובם. עו"ד עופר חן מונה ככונס נכסים על הנכס, ולבסוף הנכס נמכר לצדדים שלישיים (נספחים ה' ו- ו' לתצהירה של התובעת). הפסיקתה בדבר המכירה לצדדי ג' נחתמה בתאריך 26.6.01 (נספח ה 3 לתצהירה של התובעת). עדויות הצדדים עדות התובעת 11. התובעת עובדת בנק זה 33 שנים, וכיום מנהלת מחלקת בנקאות פרטית. בעבר עבדה כראש צוות ומנהלת מדור. 12. התובעת העידה כי במהלך השנים הנתבע טיפל עבורה במספר עניינים. הנתבע טיפל בהעברות ללא תמורה שביצעו בני משפחתה של התובעת במקרקעין, אותן העברות שבמסגרתן המקרקעין הועברו ללא תמורה ממשה לאחים, ולאחר מכן מהאחים לאחיות (פרו' עמ' 47 - 48). כן טיפל הנתבע בעניין הקשור לירושת חמה של התובעת. במסגרת אותו הליך, הנתבע נתן תצהיר בחודש 3/99. הליך זה הסתיים בסביבות השנים 2003 - 2004, והשניים היו בקשר עד לתום המשפט (פרו' עמ' 47 - 48). הנתבע אף טיפל בהעברת הזכויות בבית הוריה של התובעת באבן יהודה לאח משה. התובעת העידה כי תמורת ההעברה קיבלה ממשה סך של 11,000 $ באמצעות משכנתה מבנק טפחות (פרו' עמ' 51). 13. ביום 30.4.95 התובעת וצד ג' חתמו על התצהירים במשרדו של הנתבע. לפי עדותה, הייתה סמוכה ובטוחה כי הנתבע פועל להעברת הרישום בנכס על שמה. 14. בחקירתה הנגדית התובעת העידה ששילמה לנתבע שכר טרחה בגין טיפולו בעסקה. סכום מסוים שולם במזומן בעת החתימה על התצהירים. סכום נוסף במזומן שולם כאשר הנתבע הגיע למקום עבודתה (בבנק) ומסר לה את השובר השני של מס שבח (לאחר ההחלטה בהשגה) (פרו' עמ' 121). 15. התובעת שילמה עוד ביום 8.5.95 מס רכישה בסך של 125 ₪, לפי שומה עצמית שערך הנתבע. לאחר שהנתבע הודיע לה על תוצאות הדיון בהשגה, התובעת שילמה את מס הרכישה כפי שנקבע ע"י שלטונות המס, זאת בתאריך 19.8.96, באמצעות השובר השני שהנתבע העביר אליה. התובעת העידה כי השובר בגין התשלום השני לא נמסר לה בסמוך לחודש אפריל 96 (מועד ההחלטה בהשגה) אלא בסמוך לתשלומו על ידה, בחודש 8/96, שכן היא עצמה אינה נוהגת לדחות תשלומים. 16. על רישום המשכנתה נודע לתובעת מאוחר, בחודש ינואר 2001. התובעת העידה בבית המשפט כי על המשכנתה נודע לה בדרך מקרה, בעת שנדרשה לשלם מיסים במועצה המקומית, בקשר לבקשה להפשרת המקרקעין. אז נמסר לה שרק חלקה אחת רשומה על שמה, ולא שתיים. התרחשות זו הייתה בתחילת חודש 1/01 (פרו' עמ' 91). 17. כאשר נודע לתובעת על מינוי כונס הנכסים, פנתה אל הנתבע וביקשה ממנו לברר את פשר הדברים. בתאריך 22.2.01 הועבר שטר המשכנתה לעיונו של הנתבע, ע"י באי כוחה של התובעת. לדבריה של התובעת, הנתבע הבטיח לטפל בהסרת המשכנתה, ואולם בפועל לא עשה דבר, והנכס נמכר במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. התובעת ציינה כי לא ביקשה צו מניעה כנגד מכירת הנכס, שכן בא כוחה, עו"ד שלזינגר, הסביר לה ש"העסק אבוד". 18. כאשר עומתה בחקירה הנגדית עם השאלה מדוע לא תבעה את אחותה, צד ג', התובעת השיבה ששאלה את צד ג' מדוע היא חתומה על מסמכי המשכנתה, וצד ג' השיבה שחתמה לפי בקשת משה, מבלי שידעה על מה היא חותמת (פרו' עמ' 43). 19. התובעת הכחישה את טענות הנתבע לפיהן עסקת המתנה בוטלה. התובעת ציינה כי היא וצד ג' לא חזרו בהן מעסקת המתנה, הן לא חתמו על תצהירי ביטול ואף לא הודיעו לשלטונות המס על ביטול העסקה. עדות הנתבע 20. עובר לעסקת המתנה, הנתבע טיפל במספר העברות ללא תמורה שבוצעו בין בני משפחתה של התובעת, לרבות העברה מהאחים לטובת התובעת ולטובת צד ג'. במסגרת העברות אלו, נחתמו תצהירי מתנה, שולמו מיסים, הומצאו אישורי הרשות המקומית, נחתמו השטרות והנתבע רשם את העברת הזכויות, זאת בשנת 1992 לערך (פרו' עמ' 160- 161). 21. הנתבע העיד כי האחיות הגיעו אליו לצורך העברת הנכס במתנה. לטענתו, נודע לו בדיעבד כי ההעברה הייתה על רקע חוב שחבה צד ג' לתובעת. 22. בשלב סמוך לאחר חתימת התצהירים והטיפול מול רשויות המס, צד ג' חזרה בה מן המתנה, והודעה על כך נמסרה לנתבע. לאחר מסירת ההודעה התובעת עצמה לא פנתה לנתבע ולא ביקשה ממנו להמשיך בטיפול. 23. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע באשר למועד בו צד ג' מסרה לו על דבר ביטול המתנה. בתחילה השיב שהדבר היה כחודשיים - שלושה לאחר חתימת התצהירים (פרו' עמ' 168). מיד לאחר מכן תיקן, וציין כי הדבר היה סמוך לאחר קבלת התשובה בהשגה (שם). הנתבע הסביר כי ההשגה הוגשה בחודש 10/95, ולא היה מגיש אותה לו בוטלה המתנה לפני כן. את שובר התשלום שהופק לאחר דחיית ההשגה מסר לתובעת, ומכאן שהביטול היה בסמוך לאחר מכן, בחודש 4/96. הנתבע שלל את טענת התובעת שמסר לה את השובר בחודש 8/96. 24. הנתבע העיד כי משיחותיו עם צד ג' ו"ככל הנראה" (כלשונו) עם בני משפחה נוספים, הבין כי התובעת גבתה את חובה מצד ג' בדרך אחרת, דבר שהתיישב עם ההודעה על ביטול המתנה. זאת ועוד, ביטול המתנה לא נעשה בהסכמה אלא על רקע סכסוך קשה בין האחיות, כאשר מצבה הכלכלי של צד ג' הורע באופן ניכר, ומסיבה זו האחיות לא פנו אליו לחתימה על תצהירים לביטול עסקת המתנה, והקשר עמו נותק כליל. בחקירתו הנגדית הנתבע התבקש לפרט באיזה סכסוך מדובר וממי למד עליו. הנתבע ציין כי אחותן של התובעת וצד ג', גב' צברי מסרה לו שהסכסוך בין האחיות נבע מכך שהתובעת אילצה את צד ג' לתת לה את דירתה בנתניה (להלן: הדירה או הדירה בנתניה) (פרו' עמ' 187 - 188). 25. התובעת לא שילמה את מס הרכישה, לא מסרה לנתבע אישור על תשלום המס וגם לא מסרה אישור של הרשות המקומית לצורך העברת הזכויות. התובעת אף לא ביררה עם הנתבע מהו שכר הטרחה עבור פעולותיו, ועל כן היה ברור לנתבע שעסקת המתנה בוטלה. 26. באשר לשכר הטרחה, הסביר הנתבע בתצהירו כי הפסקת הטיפול ברישום הזכויות הייתה מנוגדת לאינטרס הכלכלי שלו, שכן צפוי היה לקבל שכר טרחה בגין פעולותיו, דבר המתיישב עם ה שהפסקת הטיפול נעשתה משום שקיבל הוראה ברוח זו. בחקירתו הנגדית הנתבע העיד כי לא ביקש ואף לא קיבל שכר טרחה, גם משום שהעסקה לא יצאה לפועל וגם מאחר שהיחס שלו כלפי התובעת היה מעבר ליחס ידידותי (פרו' עמ' 193). 27. עדות הנתבע בשאלה האם הודיע לתובעת עצמה על ביטול המתנה על ידי צד ג', אינה ברורה, ובכך אדון בנפרד. 28. באשר לרישום הערת האזהרה, הבהיר הנתבע כי דובר בעסקה בין שני בני משפחה, ולא בין שני צדדים זרים שיש צורך לשמור על זכויותיהם, ועל כן לא נדרש ולא התבקש לרשום הערת אזהרה. אף לו רשם, הרי צד ג' חזרה בה מעסקת המתנה, ועל כן לא היה בהערת אזהרה כדי להועיל. 29. הנתבע ציין כי עובר לעסקת המתנה, ביצע עסקה דומה בה הועברו, ללא תמורה, זכויות במקרקעין מאחיה של התובעת, משה, לתובעת, ואף רשם את אותה העברה בפנקסי המקרקעין (ללא רישום הערת אזהרה). לא הייתה לו כל מניעה לרשום את עסקת המתנה במקרה זה, אלמלא בוטלה המתנה, ומכל מקום התובעת הכירה את התהליך ואת המסמכים הנדרשים לביצוע ההעברה, ולא עשתה מאום, דבר המוכיח שאכן המתנה בוטלה. 30. לעדותו של הנתבע, פנתה אליו התובעת באופן אקראי אודות המשכנתה, ואז שלחה אליו את השטר, אך לא ביקשה ממנו לטפל בדבר, הנתבע לא התחייב לטפל ואף לא קיבל שכ"ט בגין טיפול כלשהו. מאז המכתב מיום 22.2.01 אליו צורף שטר המשכנתה ועד פנייתו הכתובה של ב"כ התובעת, בחודש 12/06 (נספח ח' לתצהיר התובעת, להלן: נספח ח), חלפו כמעט 6 שנים בהן התובעת לא העלתה כלפי הנתבע תלונות כלשהן, אף שידעה שהנכס נמכר לצדדים שלישיים. 31. ביום 6.12.06, נשלח לנתבע לראשונה מכתב מב"כ התובעת, נספח ח', שם נרשם כך: "בעקבות שיחתנו האחרונה מלפני כשבועיים בעניין שבנדון, בו (כך במקור - מ.ב.) הזמנתי אותך פעם נוספת להסדיר את תביעתה של הגב' דליה בשירי ממך, בקשר עם הרשלנות הנטענת כלפיך בטיפול מטעמה ברכישת הזכויות על ידה בנכס שבנדון מהגב' אסתר יפת..." בתגובה למכתב זה, שלח הנתבע ביום 7.12.06 מכתב, נספח ט' לתצהירה של התובעת (להלן: נספח ט) ובו רשם, בין היתר: "1. קיבלתי את מכתבך שבנדון, אשר נשלח למשרדי אתמול, והנני תמה מאוד על תכנו. לראשונה אני שומע על "תביעתה של הגב' דליה בשירי ממך..." ... 4. כידוע לך, לא מדובר בעסקה אלא בהצהרת כוונה ליתן לגב' דליה בשירי מתנה מאחותה אסתר יפת, אשר הצדדים חזרו בהם מכוונתם זאת. הגב' דליה בשירי לא שילמה אפילו מס רכישה ולא באה להמשך הטיפול בנדון... 5. אודה לך אם תודיעני כיצד ניתן לישב את העניין באופן ידידותי, כראוי לכולנו" 32. בהמשך אתייחס לחליפת המכתבים נספח ח' ונספח ט' הנ"ל. עדותה של צד ג' 33. צד ג' העידה כי היא ואחותה, התובעת, היו בקשר הדוק שנים רבות. התובעת התאלמנה בגיל צעיר, צד ג' הינה רווקה, וכך אירע שהשתיים תמכו זו בזו. בנוסף, בבעלותה של צד ג' היו מספר עסקים שהתובעת סייעה לה בניהולם. 34. בתחילת שנות ה- 90 נקלעה צד ג' למצב כלכלי קשה, נאלצה לסגור חלק מעסקיה וכל אותה עת נתמכה ע"י התובעת. באותה תקופה החליטה צד ג' להעביר לתובעת במתנה את זכויותיה בנכס. לצורך כך פנתה עם התובעת למשרדו של הנתבע, וחתמה על התצהירים ועל טפסי דיווח למס שבח. 35. צד ג' העידה כי מעולם לא הודיעה לנתבע על ביטול המתנה, ויתרה מכך, לא פגשה בנתבע ולא שוחחה עמו מאז היום בו חתמה על תצהיר העברת הזכויות וטופס הדיווח למס שבח. עוד העידה כי מעולם לא חזרה בה מעסקת המתנה, ועל כן לא הודיעה על חזרה כזו, לא לתובעת ולא לכל אדם אחר. צד ג' הוסיפה כי לא היה לה כל חוב כספי כלפי התובעת, ועל כן אין בסיס ל זו של הנתבע. 36. בשנת 1997 צד ג' מכרה לתובעת את הדירה בנתניה, וזאת עקב מצבה הכלכלי הקשה והתובעת שילמה את מלוא מחירה. 37. בשנת 2001 "או בסמוך לכך", כלשונה של צד ג', נודע לצד ג', מפי התובעת, על מכירת הנכס ע"י בנק לאומי. בעקבות כך צד ג' פנתה לכונס, ואז התבררו לה הפרטים הנוגעים לפתיחת תיק ההוצאה לפועל והחתמתה במרמה על ידי משה - כך לטענתה - על שטר המשכנתה. 38. צד ג' העידה כי מעולם לא נמסר לה טופס אזהרה על פתיחת תיק ההוצאה לפועל, ושללה את העדות של השליח, איטח, על כך שחתמה על מסמך במ/1 (אישור המסירה על פתיחת תיק ההוצאה לפועל) (פרו' עמ' 373 ש' 6 - 8). לטענתה, על גבי שטר המשכנתה צוינה כתובת דירתה: ראשון לציון 26 נתניה. בדיעבד, התברר כי כל האזהרות בתיק ההוצאה לפועל נשלחו לכתובתו של משה, רח' הבנים 73 אבן יהודה. 39. לפי תצהירה של צד ג', נסיבות החתימה על המשכנתה היו כדלקמן: במשפחה הוסכם שמשה יקנה מצד ג', מאחיה ומאחיותיה את חלקם בבית ההורים באבן יהודה. צד ג' לא קיבלה ממשה את התמורה בגין חלקה, עקב מצבו הכלכלי הקשה. במהלך השנים, התבצעו הליכים שונים להפשרת המקרקעין לבנייה (להלן: ההפשרה). בעניין זה טיפל עו"ד שפיגלר מנתניה, וצד ג' נקראה למשרדו מפעם לפעם כדי לחתום על מסמכים לצורך ההפשרה. בנוסף, טיפל עו"ד שפיגלר בהלוואה שמשה ביקש לקחת כדי לשלם לאחיו ולאחיותיו את תמורת הבית באבן יהודה. באותה עת משרדו של עו"ד שפיגלר היה ממוקם בסמוך לחנויות של צד ג'. יום אחד עלתה צד ג' למשרד, ושם חתמה על מסמכים. למיטב הבנתה ולפי מה שהסביר לה משה, המסמכים נגעו לשני העניינים האמורים (קרי: ההפשרה וההלוואה). צד ג' העידה שלא העלתה על דעתה שהיא חותמת על מסמכים לשעבוד זכויותיה בנכס, משום שאותה עת סברה שהזכויות כבר הועברו לתובעת. 40. בחקירתה הנגדית פירטה צד ג' את נסיבות החתימה על שטר המשכנתה. צד ג' העידה כי הייתה "לחוצה בזמן" (פרו' עמ' 334). היא עלתה למשרד עורכי הדין, ולאחר החלפת ברכות נימוסין עם עו"ד עשת ("מה שלומך"), חתמה "טיק טיק טיק" וירדה. צד ג' העידה כי הייתה במשרד שלוש דקות לכל היותר. בעדותה בבית המשפט מסרה גם כי למיטב זיכרונה, משה היה עמה במעמד החתימה. עדותה של שרה צברי 41. צברי זומנה ע"י הנתבע במטרה לעגן את טענתו לפיה שמע ממנה על הסכסוך בין האחיות. 42. צברי הכחישה שמסרה מידע כלשהו לנתבע, ואף הכחישה קיומו של קשר כלשהו בינה לבין אחיותיה (התובעת וצד ג'). עוד הוסיפה וציינה שאף אינה יודעת היכן השתיים גרות (פרו' עמ' 275 ש' 20, עמ' 276 ש' 22). 43. צברי העידה כי לא שמעה על מריבות בין התובעת לבין צד ג': "ש. תגידי, את לא שמעת מעולם על כך שהיו מריבות, ת. לא ש. בין דליה, ת. לא. איזה מריבות? איך זה מתקבל על הדעת? איך זה מתקבל על הדעת שאחיות יריבו? לא. ש. לא שמעת. ת. איך יריבו אחיות?" (פרו' עמ' 281) עדותה של ורדה יפת 44. ורדה יפת היא גיסתן של האחיות, גרושתו של משה. עדותה של ורדה יפת הייתה קצרה, ובאופן כללי היא אישרה שלא עסקה בניהול העסק (מעדני ורדה, העסק שלהבטחת ההלוואה שנטל, נלקחה המשכנתה), וכי רק גרושה (בעלה דאז, משה) עסק בניהול. לאור האמור, ציינה כי לא ידעה כל פרט מהפרטים הנוגעים לתיק זה. 45. בהמשך, העידה יפת כי באחד הימים פגשה בצד ג', שהתלוננה בפניה על כך שמשה החתים אותה על מסמכים, מבלי שידעה על מה חתמה. יפת העידה שצד ג' אמרה לה שמשה רימה אותה (פרו' עמ' 262 ש' 3 - 4, 16). לפי עדותה של יפת, השיחה התנהלה זמן קצר לפני או אחרי גירושיה ממשה, שהיו בשנת 2000 (פרו' עמ' 268 ש' 13 ואילך). עדותו של עו"ד עופר חן 46. עו"ד עופר חן (להלן: עו"ד חן או הכונס) העיד מטעמו של הנתבע, בנוגע לנסיבות מכירתו של הנכס. עו"ד חן העיד שמשרדו נוהג לתעד כל פנייה של חייבים, ועל כן השיחות שהיו עם צד ג' ואחותה תועדו בתוכנת העודכנית. התיעוד, המתייחס גם לפעולות בתיק ההוצאה לפועל, הוגש וסומן ת/4. 47. עו"ד חן מונה ככונס נכסים בתיק ההוצאה לפועל לצורך מימוש המשכנתה על הנכס. בעדותו מסר כי שטר המשכנתה נחתם ע"י צד ג', להבטחת חוב של יפת משה, יפת ורדה, צד ג' וחברה בשם "מעדני ורדה". תיק ההוצאה לפועל נפתח בחודש 7/00 לערך (פרו' עמ' 128). 48. עו"ד חן העיד כי ביצע מסירה אישית לצד ג' (כבעלת הנכס) ביום 4.10.00, באמצעות שליח משרדו, עופר איטח (פרו' עמ' 129). עו"ד חן מונה ככונס נכסים ביום 6.12.00, נרשמה הערת אזהרה על מינויו והנכס פורסם בעיתונות ביום 1.1.01. 49. במקביל לפרסום המודעה בעיתון, נמסרה לצד ג' הודעה על הפרסום. ב- ת/4 נרשם כי ביום 1.1.01: "הודעה על פרסום הנכס נמסרה לאתי מהחנות בסמינלסקי (כך במקור- מ.ב.)" 50. יום למחרת, בתאריך 2.1.01, נרשמה ע"י הכונס התרשומת הבאה: "אחותה של אתי היתה. מסרה לי כי אתי לא יודעת במה מדובר ולא ידעה כי היא חתומה על משכנתא, עד כמה שזכור לה היה מדובר בערבות בלבד מה גם שבנכס זכויות ע"ש יפת משה האח ובעל החשבון. בדקתי עם הסניף האם קיים שעבוד נוסף (מאחר והיא מסרה כי הנכס שלו שועבד ראשון לחובותיו) עפ"י עדי מהסניף אין שעבוד נוסף לטובת החברה..." עו"ד חן העיד כי שיחה זו, עם אחותה של צד ג', נעשתה עמו באופן אישי, כאשר האחרונה הגיעה למשרדו. לא ידוע מי האחות. עם זאת, מובן כי לא הייתה זו התובעת, שהרי לפי סיפורה של התובעת, גילתה קיומה של בעיה כאשר פנתה למשרדי המועצה המקומית, בתחילת ינואר 2001, ואז ביקשה הבהרה מצד ג' (פרו' עמ' 108). 51. בהמשך, בתאריך 29.1.01, הגיעו למשרדו של הכונס צד ג' ואחותה ציפי (פרו' עמ' 155). שתיהן נפגשו עם עו"ד איילת גרוס, שרשמה את התרשומת הבאה: "החייבת ואחותה היו במשרד, הודיעו כי הם (כך במקור - מ.ב.) תובעות את עו"ד עציון אשר לא רשם את ההעברה של המקרקעין (הממושכנים) על שם אחותה של יפת אסתר, ובעצם הנכס כבר לא על שמה, הציגה מסמכי העברה, תצהירים, תשלום מס רכישה... הודעתי שאין באפשרותי לעכב הליכים, המכרז נסגר, שיפנו לבית משפט מוסמך, במידה ויש להם טענות" 52. ההתמחרות בקשר לנכס בוצעה בין סוף ינואר 2001 לסוף מרץ 2001. ביום 28.3.01 הוצא מכתב, ת/2, המודיע לצד ג' על זכותה לפדות את הנכס במחיר שהוצע בהתמחרות. על גבי ת/2 נרשם בכתב יד שהוא נמסר לצד ג'. הסכם נחתם עם רוכש בחודש 5/01 (פרו' עמ' 132). 53. באשר לשווי הנכס, בוצעה שומה של השמאי גולדשטיין שהעריך את הנכס בסך של 134,000 $ למכירה רגילה, והפחתה של 20% למימוש מהיר. השומה של גולדשטיין הוגשה להוכחתה כעובדה, אך לא כחוות דעת שבמומחיות בתיק זה (החלטה בעמ' 136 לפרוטוקול). בפועל, הנכס נמכר ב- 101,000$ השווה בערכו לסך של כ- 430,000 ₪. 54. מהתמורה שהתקבלה בגין הנכס הופחתו הוצאות שונות, בנוסף להוצאות הכינוס (פרו' עמ' 141): היטל פיתוח (61,800 ₪), השבחה (124,664 ₪), מס רכוש (42,569 ₪), שכ"ט שמאי עבור הגשת השגה בנוגע לגובה היטל ההשבחה (6,673 ₪) ומס שבח (אחרי השגה, 23,319 ₪). עדותו של עופר איטח 55. עופר איטח הוא שליח המבצע שליחויות עבור משרדו של עו"ד עופר חן. 56. איטח העיד כי התבקש לבצע מסירה לצד ג' (פרו' עמ' 239), ופרטיה נמסרו לו ע"י עו"ד חן. כאשר הגיע לחנות של צד ג' ברח' סמילנסקי בנתניה, זיהה את צד ג', בהיותה דמות מוכרת בעיר (מכונה "אתי הקטנה") (פרו' עמ' 239 ש' 10 ואילך). איטח העיד כי הוא ביצע את המסירה הנוגעת ל- במ/1, וכי צד ג' חתמה על במ/1 (פרו' עמ' 239 ש' 19 - 22). 57. איטח העיד כי לא היו לו כל סכסוך או מריבה עם צד ג' (פרו' עמ' 243 ש' 16 - 22). הוא העיד כי המסירה זכורה לו היטב (פרו' עמ' 247 ש' 14 - 18), והעיד בביטחון כי המסירה בוצעה בחנות השייכת לצד ג' (פרו' עמ' 246 ש' 16) איטח ידע שהחנות של צד ג' נסגרה מאז ביצוע המסירה (פרו' עמ' 245 ש' 13), והסביר כי הכיר את צד ג' משום שהיה בחנות שלה בעבר (פרו' עמ' 245 ש' 3 - 7) איטח העיד כי כאשר הגיע לחנות הבין שהוא מכיר את צד ג'. הוא קרא בשם "אתי יפת", וכך זיהה את צד ג' (פרו' עמ' 246 ש' 19 - 21) 58. עוד אישר איטח כי הוא מסר את ת/2 לצד ג'. עו"ד איטח ציין כי הרישום ב- ת/2 הוא בכתב ידו, ואם כתב שמסר, אזי מסר (פרו' עמ' 243 ש' 9, עמ' 249 ש' 8 - 12) עדותה של עו"ד יעל עשת 59. עו"ד עשת העידה בנוגע לנסיבות חתימתה של צד ג' על שטר המשכנתה. עו"ד עשת היא שותפתו של עו"ד שפיגלר. 60. ההיכרות של עו"ד עשת עם צד ג' הייתה שטחית, מכוח העובדה שמשרדה שכן בבניין שבו הייתה חנותה של צד ג', ותו לא. 61. עו"ד עשת ציינה כי היא ומשרדה לא טיפלו כלל בהפשרת קרקעות השייכות לצד ג' או למי ממשפחתה (פרו' עמ' 418 ש' 18). עוד העידה כי אינה מייצגת את בנק לאומי, ועל כן שטר המשכנתה לא הוכן אצלה (פרו' עמ' 418 ש' 6). מכאן, העדה הסיקה שצד ג' הגיעה למשרדיה כשבידיה שטר המשכנתה. 62. לגופו של עניין, עו"ד עשת העידה שבכל 40 שנות פעילותה כעו"ד, מעולם לא אימתה ולא אישרה חתימה על שטר משכנתה, מבלי לוודא היטב שהממשכן מבין היטב את מהות העסקה ומהות המסמך עליו הוא חותם, ולפיכך אין כל סיבה להניח שפעלה באופן אחר בעת שהחתימה את צד ג' על שטר המשכנתה. מהימנות בעלי הדין 63. בעלי הדין כולם לא הותירו רושם של מהימנות יתרה. עם זאת, התרשמתי כי עדותו של הנתבע התבססה על אדני האמת, אף שהנתבע ניסה ליפות את עדותו בניסיון להרחיק עצמו מאחריות. עדותו של הנתבע חוזקה בראיות ברורות המעידות על כך שעסקת המתנה בוטלה ע"י צד ג'. עדותן של האחיות, לעומת זאת, הייתה מתחמקת, תמוהה בפרטים רבים, סותרת, וניכר היטב שלא נעשה מאמץ מצידן לחשוף את מלוא העובדות הרלבנטיות. התובעת 64. התובעת עובדת בנק 33 שנים, כיום בתפקיד של מנהלת מחלקת בנקאות פרטית. בעבר עבדה כראש צוות, מנהלת מדור ומנהלת מחלקה, ואף עסקה באשראי (פרו' עמ' 39). התובעת ביצעה מספר עסקאות מקרקעין עובר לעסקת המתנה. התובעת קיבלה ללא תמורה את חלקה במקרקעין בהעברה על ידי אחיה. התובעת מכרה את חלקה בבית הוריה באבן יהודה לאחיה משה. התובעת הודתה שחתמה למשה על משכנתה כאשר רכש את בית ההורים. התובעת אף רכשה את הדירה בנתניה. למרות האמור, התובעת ניסתה להציג עצמה כמי שאינה מבינה דבר, אינה יודעת דבר ואינה שואלת דבר. זאת, גם בטרם נשאלה שאלות הנוגעות לכך. כך למשל בנוגע להעברה ללא תמורה מהאחים לאחיות: "ש. קיבלת אישור שההעברה בוצעה? ת. להגיד לך את האמת, גם לזה לא קיבלתי אישור, ידעתי מאחי שהוא ריכז את כל העניין וידעתי שיש לי נכס, זה הכל, לא אישורים ולא כלום" (פרו' עמ' 46) או: "ש. ואת חתמת על בקשה לרישום הערת אזהרה ושילמת את האגרה אני מניח לרישום הערת אזהרה? ת. סליחה אדוני, עשה עבורי הכל עו"ד שלזינגר... אני לא יודעת לעשות לא ימינה ולא שמאלה... מה שהוא ביקש שילמתי, לא יודעת מה ביקשו" (פרו' עמ' 52) משך כל עדותה ניסתה התובעת לחזור ולשנות כי לא ידעה שאפשרי מצב לפיו זכויות לא יירשמו על שמה. זאת אף שמדובר בעובדה הידועה לבריות באופן כללי, ולא התרשמתי כי התובעת נופלת מהאדם הממוצע בעניין זה. אפילו כשהוצגה שאלה פשוטה ביותר, האם חשוב היה לה כי הדירה בנתניה, אותה רכשה מצד ג' תירשם על שמה, שאלה שהתשובה לה ברורה, ניסתה התובעת להתחמק: (פרו' עמ' 56 - 58): "ש. זה היה חשוב לך לדעת שהזכויות שלך מוגנות? ת. לא אדוני, אני ידעתי וסמכתי שזה יהיה לי ביד. לא ידעתי שום התנהלות... ש. ... שאלתי דבר פשוט, האם היה חשוב לך לדעת שהזכויות בדירה הזאת שלך בראשון לציון שקנית ושילמת 190,000$ או משהו כזה מוגנות? ת. אני כבר אומרת לך לא ידעתי ש... וכאשר בית המשפט הפנה לתובעת את השאלה, תוך מתן הסבר ארוך, המשיכה בשלה: ת. לא ידעתי שזה ייתכן דבר כזה... ש. ... (ה)אם היה חשוב לך שהדירה הזאת תירשם על שמך? ת. ..ברור שזה חשוב לי, אבל אני לא ידעתי מעולם..." מאוחר יותר המשיכה התובעת לטעון שלא ידעה מהם האישורים שצריך להביא לרכישת הדירה בנתניה: "אבל אף אחד לא אמר לי מה אני צריכה להביא, כשהוא אמר לי מה להביא הבאתי..." (פרו' עמ' 79) כל עדותה זו של התובעת לא הותירה רושם מהימן. כל אדם סביר היה עונה מיידית, שחשובה לו העובדה שדירה שקנה תירשם על שמו. התובעת התחמקה ממתן מענה לשאלה פשוטה זו, הכול מתוך רצון להרחיק עצמה מכל ידיעה והבנה. בכך ביקשה להסביר את העובדה שבמשך שנים רבות לא התעניינה בגורל עסקת המתנה. חוסר ידע, חוסר הבנה ויתרה מכך, חוסר עניין מוחלט שהפגינה התובעת בכל הנוגע לביצוען של עסקאות, שכל אדם מהיישוב מבצע, אינם מתיישבים עם כלל הראיות והעובדות שהובאו: עם העובדה שהתובעת היא עובדת בכירה בבנק, עם העובדה שהתובעת ביצעה מספר עסקאות במקרקעין במהלך חייה, עם העובדה שהתובעת עצמה הייתה מודעת לפרטים בעסקאות שערכה (כמו דבר קיומה של המשכנתה על הדירה בנתניה, שמה של השמאית שטיפלה בהפשרה, אף שהתובעת לא טיפלה כלל בהפשרה לפי טענתה - פרו' עמ' 88) ועם העובדה שהתובעת ציינה, שידוע לה שהעברת בעלות על רכב מבצעים "במקום", דבר המונע את אי רישום הזכויות (פרו' עמ' 58) (ומקל וחומר שיש לעקוב באשר להעברת בעלות במקרקעין). 65. התובעת חזרה ו שלא פנתה לנתבע בשאלה בנוגע לביצוע רישום העסקה, משום שלא חשבה שהיא צריכה לשאול, שכן סמכה על הנתבע (פרו' עמ' 85 - 86). בין התובעת לבין הנתבע התקיימו קשרים שוטפים לאורך שנים, משנת 1999 ועד שנת 2004, כך לפי מה שהתובעת עצמה מסרה (פרו' עמ' 87). עדותה של התובעת לפיה עד לשנת 2001 (כלומר: חמש שנים וחצי) לא שאלה ולו שאלה אחת בנוגע לנכס, משום שלא חשבה שצריך לשאול, אינה סבירה. 66. המסקנה המסתברת יותר היא שהתובעת לא שאלה ולא התעניינה, משום שידעה כי עסקת המתנה בוטלה. 67. כאשר התובעת נשאלה מדוע לא מצאה לנכון לתבוע את צד ג' אחותה (פרו' עמ' 37), היא התחמקה בעקביות, וחזרה שוב ושוב על ה כי מי שחייב כלפיה הוא הנתבע, שטיפל בעסקה (פרו' עמ' 37, 38 ש' 14, ש' 21, פרו' עמ' 44). כאשר עומתה עם העובדה שהנזק נגרם בראש ובראשונה, מכך שצד ג' משכנה את הנכס, כי די לה בכך שצד ג' מסרה לה שלא עשתה כן (פרו' עמ' 37, עמ' 39 ש' 3). הסברה של התובעת על מתן אמון מלא בצד ג', אינו מתיישב עם תשובתה מאוחר יותר, כאשר עומתה עם האפשרות שצד ג' תיאלץ לשפות את הנתבע: "זו בעיה שלה" (פרו' עמ' 111 ש' 1). ובאמירה זו אדון בהמשך. 68. כחלק מניסיונה לעגן את חוסר ידיעתה וחוסר שליטתה בדברים, התובעת העידה מספר פעמים כי נודע לה על ההשגה לראשונה רק בשנת 2001 (פרו' עמ' 66 ש' 15, 19). לאחר מכן, כאשר עומתה עם העובדה ששילמה את התשלום השני, בגין ההשגה, עוד בחודש 8/96, ניסתה להסביר שאת המושג "השגה" והעובדה שהייתה השגה, הבינה רק בשנת 2001 (פרו' עמ' 67). אולם, הסבר זה אינו מתיישב עם הגרסה בתצהירה, שם מסרה התובעת כי הנתבע הודיע לה על תוצאות הדיון בהשגה (סעיף 14 (ב) (2) לתצהירה), ואז שילמה. כלומר, עובר לתשלום השובר השני, כבר ידעה על כך שהייתה השגה (פרו' עמ' 69 ש' 8). בסופו של דבר, בתשובה לשאלה מתי ידעה על ההשגה, האם בשנת 2001 כעדותה או בשנת 1996, כאשר שילמה את התשלום השני (לפי תצהירה), ענתה התובעת "גם וגם" (פרו' עמ' 69 ש' 9-14). תשובה כזו אינה מוסיפה לאמינות של עד. 69. התובעת העידה כי אינה מכירה את שמו של עו"ד שפיגלר (שם חתמה צד ג' על שטר המשכנתה) (פרו' עמ' 89). אולם, בתחילת עדותה מסרה שלא תבעה את אחותה, משום שהאמינה לאחרונה שלא התכוונה לחתום על שטר משכנתה. אם סיפרה צד ג' לתובעת על אודות אותה "מרמה" בחתימת שטר המשכנתה, כעדותה של התובעת, כיצד לא ידעה התובעת, ולו פרט אחד, מאותו סיפור? התובעת לא זכרה שצד ג' שוחחה עמה אי פעם על עוה"ד שפיגלר, עו"ד עשת או על נושא ההפשרה (פרו' עמ' 89 - 90). 70. מתמיה עוד יותר חוסר ידיעתה של התובעת באשר להליכי ההפשרה. צד ג', אשר לפי טענת האחיות כבר העבירה את הנכס לתובעת (ועל כן לא הייתה אמורה להתעניין בהפשרה כלל), העידה כי התבקשה לחתום על מסמכים הקשורים להפשרה, ואף ציינה שעו"ד שפיגלר טיפל בהפשרה ( שהתבררה כבלתי נכונה בעדותה של עו"ד עשת). מנגד, התובעת, שלפי הבנתה היו לה שתי חלקות ולא רק חלקה אחת, לא ידעה דבר וחצי דבר על ההפשרה. בדומה ליתר עדותה, כאשר נשאלה מי טיפל בהפשרה, השיבה: "אף אחד" (פרו' עמ' 88 ש' 8) ובהמשך, כאשר הסבירה שאחיה רפי טיפל, ונשאלה מה עשה, השיבה: "לא יודעת מה הוא עשה" (פרו' עמ' 88 ש' 13) הנה כי כן, צד ג', ללא עניין במקרקעין לפי טענתה, ליוותה את ההליכים הנוגעים להפשרה, והתובעת המחזיקה בשתי חלקות, לא ידעה דבר. יתר על כן, עדותה של התובעת על חוסר ידיעה מוחלט אינה מתיישבת עם העובדה שהיא ידעה גם ידעה להעיד ששילמה עבור שתי חלקות (מתוך ניסיון להוכיח שלא היה ביטול מתנה), הכירה פרטים הנוגעים לסכומים ולהשגות שהוגשו (פרו' עמ' 94) ואף זכרה את שמה של השמאית (פרו' עמ' 88 ש' 14 - 16). ניסיונה של התובעת לייחס לעצמה חוסר ידיעה מוחלט בנוגע להפשרה אינו אמין ואינו מתיישב עם עדותה היא. 71. התובעת לא הצליחה להסביר מדוע עניינים מהותיים הנוגעים לתובענה הושמטו מתצהירה. התובעת לא הסבירה מדוע לא ציינה בתצהירה שהנתבע קיבל את השובר השני משולם (דבר שהיה יכול להעיד על כך שהיא אינה יודעת על ביטול המתנה) (פרו' עמ' 69 - 70). התובעת לא הצליחה להסביר מדוע השמיטה מהתצהיר את טענתה, לפיה הנתבע עצמו הגיע לבנק ולקח את השובר המשולם בגין התשלום השני למס שבח. התובעת לא הצליחה להסביר מדוע השמיטה מתצהירה את כל ההתרחשות, הנוגעת למועד גילוי העובדה שהנכס אינו רשום על שמה (פרוטוקול הדיון מיום 15.2.10). רק בעדות בבית המשפט ציינה כי בתחילת חודש 1/01 (ובאופן מקרי, בחופף לחלוטין למועד שבו הכונס הודיע לצד ג' על הכוונה למכור את הנכס) ניגשה למועצה כדי לשלם חוב, ואז נודע לה שרק חלקה אחת רשומה על שמה. מדובר בעניין מהותי ביותר, הנוגע למועד גילוי עילת התביעה. לעניין זה השלכה על המערכת העובדתית בתיק זה, בנוסף להשלכה ברורה על טענת ההתיישנות, ולמרות זאת הוא לא נזכר בתצהיר כלל. 72. התובעת העידה בתחילה כי במהלך פגישותיה עם הנתבע בבנק, לא שאלה אותו על הנכס, משום שהם לא דיברו על עניינים פרטיים (פרו' עמ' 88). עדות זו אינה מתיישבת עם עדותה בהמשך הפרוטוקול, לפיה מצאה לנכון לשלם לנתבע בבנק שכר טרחה בנוגע לעסקת המתנה, במזומן, באותה הזדמנות (פרו' עמ' 121). לגופו של עניין, עדותה של התובעת באשר לתשלום לנתבע לא הייתה מהימנה בעיניי. כפרטים אחרים, אף נושא תשלום שכר הטרחה לא הוזכר כלל בתצהירה, והוא עלה לראשונה רק בעדותה בבית המשפט. צד ג' 73. תשובותיה של צד ג' לאורך כל חקירתה הנגדית היו מתחמקות, סותרות או תמוהות. 74. גרסתה של צד ג', לפיה לא ידעה שהיא חותמת על שטר משכנתה, התמוטטה כליל, ובכך אדון בנפרד. 75. צד ג' התחמקה וסתרה את עצמה כאשר נשאלה האם נעזרה במאן דהוא בעת הכנת כתב ההגנה. בתחילה שניסחה את כתב ההגנה בעצמה (פרו' עמ' 293 ש' 23). לאחר מכן אמרה ש"עזרו לה" לנסחו (פרו' עמ' 294 ש' 4). כאשר נשאלה מי עזר, שאינה זוכרת מי (פרו' עמ' 294 ש' 6). בהמשך, התנסחה באופן כללי, ואמרה שהתייעצה "עם חברים שמבינים במשפט" (פרו' עמ' 294 ש' 21). כאשר התבקשה למסור את שמותיהם של החברים, אמרה שאינה רוצה (ולא שאינה זוכרת) לומר את שמות המסייעים (פרו' עמ' 295 ש' 2). כאשר הובהר לה ע"י בית המשפט שהיא חייבת להשיב, אמרה שאינה זוכרת "בדיוק" (פרו' עמ' 295 ש' 7). כאשר שבה ונשאלה, אמרה שהתייעצה "עם כל מיני אנשים שאני מכירה מהחנות, מהרחוב" (פרו' עמ' 295 ש' 18 - 19). כך ניתנו מספר גרסאות על פני עמוד פרוטוקול וחצי בלבד. לאחר התחמקויות וסתירות אלו, כאשר נשאלה האם התייעצה גם עם התובעת, השיבה כך: "ש. ... עכשיו התייעצת גם עם אחותך דליה? .. ת. שטחי כזה... ש. השאלה היא מאוד פשוטה. בהכנה של כתב ההגנה הזה את התייעצת עם דליה? כן או לא. ת. לא שאני זוכרת. לא..." (פרו' עמ' 297) תמוה כיצד צד ג', החשופה לתביעה בסך של 1.3 מיליון ש"ח, אינה זוכרת האם לצורך הכנת כתב ההגנה נעזרה בתובעת, שפתחה בהליך. זאת, לאחר שהעידה כי התייעצה עם התובעת באופן "שטחי כזה", תשובה חסרת תוכן ממשי. 76. צד ג' סתרה את עצמה בכל הנוגע למצבה הכלכלי במועד מתן המתנה. בתצהירה, צד ג' כי בתקופה בה החליטה להעביר את הנכס במתנה, מצבה הכלכלי היה "בכי רע" (סעיפים 4 - 5 לתצהיר). בעדותה בבית המשפט, בלחץ החקירה הנגדית ובניסיון להסביר מדוע בכלל נתנה מתנה, וזאת כאשר מצבה הכלכלי היה רע, כי מצבה לא היה רע. לכל היותר, כך לטענתה, במקום לאכול כל יום במסעדה, אכלה במסעדה רק פעם בשבוע (פרו' עמ' 308 ש' 8). צד ג' הוסיפה וציינה כי במועד מתן המתנה, הייתה הבעלים של הדירה בנתניה, החזיקה בחלקה בבית ההורים, והיו ברשותה חסכונות (פרו' עמ' 310). צד ג' ניסתה להסביר את הסתירה בין הדברים בכך ש"היה לה עצוב" שהחנויות נסגרו (פרו' עמ' 311 ש' 22). 77. צד ג' השמיטה פרטים ממשיים ומהותיים בנוגע לחתימה על שטר המשכנתה. בכתב ההגנה (החתום על ידה) ציינה שאחיה משה הטעה אותה והחתים אותה על מסמכים, ברמאות (סעיפים 9, 12). רק בתצהירה, שהוגש שנה מאוחר יותר, מסרה שחתמה על המסמכים במשרד עו"ד, אך אז לא ציינה דבר בנוגע לעו"ד עשת, אף שחתמה בפניה, ואף שלפי עדותה הכירה את עו"ד עשת כלקוחה. אף שמדובר בהתרחשות החשובה ביותר הנוגעת לתביעה, צד ג' כלל לא טרחה לפרט בתצהירה את נסיבות החתימה, ואלו נמסרו רק בחקירה הנגדית. לאורך כל הדרך, צד ג' ייחסה את החתימה על המשכנתה למעשה רמאות של משה, ולא הזכירה במילה את חלקם של עורכי הדין. רק בחקירתה הנגדית, ולאחר שהוגש תצהיר ההזמה של עו"ד עשת, צד ג' התייחסה לתהליך החתימה במשרד עורכי הדין. 78. צד ג' הכחישה שאמרה לעורכת הדין ממשרד הכונס כי בדעתה לתבוע את הנתבע (פרו' עמ' 388 ש' 15 - 18, עמ' 389 ש' 1). לאחר מכן שינתה את גרסתה, וציינה כי אינה יודעת שנאמר דבר כזה. כנגד עדותה זו קיים רישום ברור ב- ת/4. מהימנותו הגבוהה של הרישום נובעת מכך שעורכת הדין במשרד הכונס לא ידעה אותה עת כלל על הנתבע או על עסקת המתנה, כך שהדברים לא יכולים היו להירשם אלא מפיהן של צד ג' ואחותה שהיו שם. 79. צד ג' העידה בסעיף 13 לתצהירה כי נודע לה מהתובעת על מכירת המגרש בשנת 2001, או בסמוך לכך. גרסה זו אינה מתיישבת עם במ/1 ועם עדותו של איטח, לפיהם נמסרה לצד ג' אזהרה על פתיחת תיק ההוצאה לפועל עוד בשנת 2000. בנוסף, היא אינה מתיישבת עם מסמך ת/4, שם מצוין שצד ג' קיבלה הודעה ממשרד הכונס, על כך שהנכס הועמד למכירה. כמו כן, היא אינה מתיישבת עם העובדה (שאינה שנויה במחלוקת) כי לאחיות נודע על המשכנתה לפני שהנכס נמכר. לסיכום, שום פרט בעדות זו אינו נכון: לא מועד הידיעה, לא מקור הידיעה ולא תוכן הידיעה. 80. גם באשר למסמך במ/1 (אישור המסירה על פתיחת תיק ההוצאה לפועל בנוגע למימוש המשכנתה על הנכס) עדותה של צד ג' לא הייתה אמינה. הוכח שצד ג' קיבלה את המסמך במ/1 ואף חתמה עליו. אני מעדיפה את עדותו של איטח שהייתה ברורה, מנומקת והגיונית. איטח העיד כי הכיר את צד ג' בכינויה "אתי הקטנה", כינוי שצד ג' עצמה חזרה עליו (פרו' עמ' 372 ש' 13 - 14). איטח העיד כי המסירה בוצעה בחנותה של צד ג', כאשר אין מחלוקת שצד ג' ניהלה חנות. איטח אף היה מודע לעובדה שהחנות נסגרה לאחר ביצוע המסירה. אמנם כתובתה של צד ג' נרשמה במסמכי פתיחת תיק ההוצאה לפועל כרחוב הבנים באבן יהודה, אך אין בכך כדי לשנות. הכונס הסביר כי המסמכים נשלחו ע"י ההוצאה לפועל לכתובת באבן יהודה וחזרו בציון "לא נדרש" (להבדיל מ"לא ידוע") (פרו' עמ' 145). בנוסף, הוכח כי בוצעה מסירה אישית בחנותה של צד ג'. חיזוק נוסף לכך שצד ג' חתמה על המסמך במ/1, ניתן ללמוד מכך שצד ג' כלל לא העלתה לפיה לא קיבלה הודעה על פתיחת תיק ההוצאה לפועל, כאשר הגיעה למשרדי הכונס בפעם הראשונה. צד ג' לא הצליחה להסביר בחקירתה הנגדית מדוע ה שלא קיבלה את המסמכים המעידים על פתיחת תיק ההוצאה לפועל לא עלתה, כפי שמתבקש, מייד כאשר הגיעה לכונס, ואף לא בעת שהגישה את כתב ההגנה (פרו' עמ' 393). 81. צד ג' סתרה את עצמה בכל הנוגע למניע למכירת הדירה בנתניה לתובעת. צד ג' בתצהירה שהדירה בנתניה נמכרה עקב מצבה הכלכלי הקשה (סעיף 12). בחקירתה הנגדית העידה שלא היה כורח כלכלי למכירת דירה זו (פרו' עמ' 398). לאחר מכן, כאשר נתבקשה להסביר את פשר הסתירה בין תשובתה בחקירה הנגדית לבין האמור בתצהיר, כי הנכון הוא מה שכתבה בתצהיר, קרי, שמכרה את הדירה עקב מצבה הכלכלי הקשה (פרו' עמ' 399). היחסים בין האחיות 82. המערכת הראייתית שנפרשה באשר ליחסים בין התובעת לבין צד ג' בכלל, ובנוגע לתובענה זו בפרט, חיזקה את חוסר מהימנותן של השתיים גם יחד. 83. התובעת העידה על יחסים טובים בינה לבין צד ג', עד כדי כך שצד ג' סמוכה לשולחנה וסועדת בביתה בערבי חג ובערבי שבת (פרו' עמ' 62 ש' 3, 14). תמונה זו של מערכת יחסים הדוקה חוזקה עוד יותר לנוכח העובדה שצד ג' העבירה לתובעת את הנכס ללא תמורה. למרות האמור, התובעת העידה שאינה יודעת מה הניע את צד ג' למכור לה את הדירה בנתניה (פרו' עמ' 61). תשובה זו תמוהה לאור העובדה שהתובעת ידעה להסביר היטב מדוע צד ג' החליטה להעביר לה את הנכס ללא תמורה, ולאור העובדה שהשתיים, כך לפי עדותן, היו ביחסים הדוקים. למרות אותם קשרים הדוקים, האחיות לא שוחחו על כך שצד ג' נאלצה לסגור חנויות או על קשיים שלהן, כך לפי עדותה של התובעת (פרו' עמ' 63). התובעת נשאלה האם צד ג' שוחחה עמה על כך שפגשה בעו"ד שפיגלר או בעו"ד יפת, בנושא ההפשרה. תשובתה הייתה שצד ג' לא אמרה לה שיש עורכי דין המטפלים בנושא ההפשרה, ולא שוחחה עמה כלל על נושא ההפשרה (פרו' עמ' 90). גם אם נכונה עדותה של התובעת, לפיה האח רפי הוא שטיפל בהפשרה, לא מסתבר שהאחיות שהיו, לפי עדותן, קשורות מאוד אחת לרעותה, לא שוחחו מעולם על עניין משפחתי מתמשך ומרכזי כמו ההפשרה. 84. צד ג' שללה את קיומם של המפגשים שעליהם העידה התובעת (ארוחות משותפות בערבי חג וערבי שבת). צד ג' העידה כי לא היו בין האחיות פגישות קבועות אלא אקראיות, וזאת כאשר התובעת עברה בסמוך לחנות שלה (פרו' עמ' 300 - 301). מאידך, צד ג' שבה ו לקשר חם עם כל אחיה, במיוחד עם התובעת. צד ג' הוסיפה ו שהתובעת היא "כמו אמא" בשבילה (פרו' עמ' 291 ש' 18), וכי התובעת תהיה תמיד אחותה, "באש ובמים" (פרו' עמ' 407 ש' 13). צד ג' לא הצליחה להסביר כיצד קשר כה חם מתיישב עם העובדה שהתובעת ציינה, שאם צד ג' תידרש לשלם דבר מה בתובענה, "זו בעיה שלה" (פרו' עמ' 290, עמ' 292 ש' 1) (ראה להלן). 85. האחיות, כך לפי עדותן, כלל לא שוחחו ביניהן על התביעה הנוכחית, שבה צד ג' עלולה להיות מחויבת בסכום של למעלה ממיליון ש"ח בהליך שהתובעת יזמה. צד ג' לא השיבה תשובה ברורה לשאלה הפשוטה האם היא והתובעת שוחחו ביניהן בנושא המשפט. בתחילה השיבה כי שוחחו על המשפט באופן "שטחי" (פרו' עמ' 283 ש' 14). לאחר מכן, כאשר נשאלה על נושאי השיחה, ענתה: "דיברנו מה שהייתי צריכה לדבר." (פרו' עמ' 283 ש' 19). לאחר מכן המשיכה והתחמקה ממתן מענה (עמ' 283 ש' 23). לבסוף השיבה כי אמרה לתובעת שהיא תגיע לבית המשפט ו"תגיד את האמת שלה" (פרו' עמ' 284 ש' 16 - 17). לטענתה של צד ג', היא לא דנה עם התובעת במצב הסבוך שנוצר, לפיו היא עלולה להידרש לשלם כל סכום שהתובעת תזכה בו, אפילו מעל מיליון ש"ח, ואף שמדובר באפשרות ממשית בתיק זה (פרו' עמ' 285 ש' 11 - 12, עמ' 286 ש' 1, 6). צד ג' הסכימה שבינה לבין התובעת קשר קרוב, אך לא הצליחה להסביר כיצד, למרות קשר כה קרוב, לא שוחחו בנושא המשפט (פרו' עמ' 286 ש' 13 - 18). כאשר נשאלה, מה עמדת התובעת למצב בו הכסף שישולם לתובעת ייגבה ממנה, צד ג' שוב התחמקה (פרו' עמ' 287 ש' 17 ואילך) ו כי שאלה זו כלל לא עלתה (פרו' עמ' 288 ש' 3). צד ג' אף העידה שכאשר קיבלה את ההודעה לצד שלישי, לא התקשרה לתובעת ולא שוחחה עמה בעניין (פרו' עמ' 300 ש' 12 - 13). הטענות לפיהן צד ג' לא שוחחה עם התובעת על התיק, ואף לא על האפשרות שתיאלץ לשלם כל סכום שהתובעת תזכה בו, או שהאחיות כלל לא חשבו שקיימת אפשרות כזו (פרו' עמ' 288), הן טענות בלתי סבירות, במיוחד לנוכח הקשר המיוחד ששתי האחיות הציגו. 86. כאשר נשאלה התובעת בנוגע לאפשרות שצד ג' תחויב לשפות את הנתבע בגין הנזק שישלם לתובעת, היא השיבה: "זו בעיה שלה" (פרו' עמ' 111) קשה עד מאוד להסביר תשובה זו עם יחסי האהבה, הידידות והמסירות שהתובעת ניסתה לתאר. התובעת המשיכה וניסתה לתרץ זאת כך: היא, התובעת, תדאג לכל מחסורה של צד ג', אבל "חובות כלכליים שהיא תשלם" (פרו' עמ' 111). אמירתה הבאה של התובעת, בלחץ החקירה הנגדית, הסבירה את הסתירה: "אדוני, אם יש לך לקחת ממנה, תיקח" (פרו' עמ' 112 ש' 9) ובפשטות, התובעת תקבל את כספה, בעוד שצד ג' לא תשלם, משום שממילא לא ניתן לגבות ממנה דבר. יש לציין כי אמירה זו חוזקה בחקירתה הנגדית של צד ג', שציינה את תגובתה עם קבלת התביעה: "אין לי, למה שיתבעו אותי? אין לי כלום." (פרו' עמ' 292 ש' 17) 87. לכך יש להוסיף את התמיהה על כך שלאחר גילוי נושא המשכנתה, צד ג' לא הגיעה למשרדו של הכונס עם התובעת (שהיא בעלת העניין הישיר) אלא עם אחות אחרת, ציפי. צד ג' הסבירה שציפי "עברה במקרה" (כך ממש) בחנות, ואז השתיים "קפצו" (כלשונה של צד ג') למשרד הכונס. לא ברור כיצד בנושא כה מהותי נלוותה לצד ג' אחותה ציפי, שבצירוף מקרים מדהים "עברה" ליד החנות (פרו' עמ' 396 ש' 13), ואילו התובעת, בעלת הנגיעה הישירה לעניין, לא מצאה לנכון להגיע למשרדו של הכונס. מפתיע עוד יותר שהאחות ציפי ש"עברה" ליד החנות, נשאה עימה, גם זאת באופן מקרי לחלוטין, את כל המסמכים הנוגעים לעסקת המתנה (פרו' עמ' 397). צד ג' "לא ידעה" מהיכן ציפי אחותה קיבלה את כל המסמכים, ותשובתה לתהייה זו הייתה: "ציפי אחותי אלופה במסמכים ובניירות" (פרו' עמ' 397 ש' 12). אם המסמכים לא היו אצל צד ג', כטענתה (פרו' עמ' 397 ש' 8), המסקנה היחידה היא שהתובעת מסרה לציפי את המסמכים. העובדה שהאחיות ניסו להרחיק את התובעת מכל קשר לכונס ולהליך אצל הכונס, אומרת דרשני. ציפי, שיכולה הייתה לשפוך אור על תמיהות אלו, לא הובאה להעיד. 88. עדותן של האחיות בנוגע לדרך ולמועד בהם נודע להן על המשכנתה, אף היא בלתי סבירה. צד ג' העידה כי נודע לה על הבעיה מפי התובעת, שביקשה לשלם מס, ואז גילתה שקיימת בעיה ברישום הנכס (פרו' עמ' 379). לפי עדותה, לאחר שהתובעת פנתה אליה: "ביררנו מי מטפל בזה. ואז נודע לנו שאיזה עו"ד ברח' דיזנגוף, אז הלכתי לשם." (פרו' עמ' 380 ש' 11 - 13). התובעת ציינה כי גילתה את הבעיה בתחילת חודש 1/01 (פרו' עמ' 91). לפי הרישום ב- ת/4, ביום 1.1.01 הודיע משרד הכונס לצד ג' על פרסום הנכס למכירה, וביום למחרת, ב- 2.1.01, כבר הופיעה במשרדי הכונס אחותה של צד ג'. צירוף הראיה המהימנה והאובייקטיבית, ת/4, לעדותן של האחיות מעלה את התמונה הבאה: א. התובעת למדה על הבעיה לכל המוקדם בחודש 1/01. ב. צד ג' למדה על המשכנתה, לטענתה, מפי התובעת. ג. שליחה מטעמה של צד ג' הייתה במשרדי הכונס כבר ביום 2.1.01. המסקנה המתחייבת, לפי עדותן של האחיות, היא שהתובעת גילתה את דבר הבעיה בנכס ביום 1.1.01, וביום זה בלבד. צירוף המקרים המדהים לפיו שנים לאחר שהמשכנתה רשומה, נודעת הבעיה באותו יום ממש, לשתי האחיות בו זמנית ומשני מקורות שונים (התובעת -מהמועצה וצד ג' - מהכונס), הוא בלתי סביר בעליל. להזכיר, אין זה צירוף המקרים היחיד בתיק. לפי עדותה של צד ג', היא הגיעה למשרדי הכונס עם ציפי שאף היא "עברה" ליד החנות, ו"במקרה" נשאה עמה את כל המסמכים הנוגעים לעסקת המתנה. אף אם אניח היתכנותו של צירוף המקרים האמור, הרי שילוב העדויות מעלה אי דיוק נוסף בעדותה של צד ג': לפי ת/4 והעדויות שפירטתי לעיל, באותו יום ממש שבו התובעת מסרה לצד ג' על הבעיה בנכס, צד ג' למדה על כך מהודעת הכונס. בעדותה, צד ג' בחרה להשמיט את הפרט המהותי לפיו התובעת לא הייתה המקור היחיד לידיעתה, וכי באותו מועד קיבלה גם הודעה מהכונס על פרסום הנכס. 89. תמיהה נוספת היא מדוע האחיות לא פעלו בחזית אחידה כנגד המשכנתה. לפי עדותה של התובעת, כאשר פנתה לצד ג', מסרה לה האחרונה כי חתימתה על שטר המשכנתה הושגה במרמה. אין חולק שבאותה עת התובעת הייתה מיוצגת. מרמה, לכל הדעות, עשויה להביא לבטלותו של שטר המשכנתה, ולמרות האמור, האחיות לא נקטו בכל חזית כנגד הבנק. 90. לבסוף, נוצר הרושם כאילו בתובענה זו אין חזית בין האחיות, אפילו לא בנושא הנזק. גם אם אניח שהאחיות אוחזות ב כי צד ג' רומתה, לא ניתן להבין מדוע צד ג' לא העלתה ולו מקצתה של בנוגע לגובה הנזק, והנתבע נותר בודד בחזית זו. 91. לסיכום: בכל הנוגע ליחסים ביניהן, לעסקת המתנה, לגילוי המשכנתה ולניהול התובענה, האחיות התחמקו, סתרו האחת את רעותה ואת עצמן, ומסרו עדויות שאינן עומדות במבחן הסבירות וההיגיון. הנתבע 92. אף עדותו של הנתבע לא הייתה חפה מתמיהות. הנתבע לא הצליח להסביר מדוע נמנע מלהחתים את האחיות על תצהירי ביטול, לאחר שצד ג' הודיעה לו על החזרה מהמתנה. במקום אחד טען ששתי האחיות לא רצו להגיע למשרדו (פרו' עמ' 178 ש' 10 11). במקום אחר טען כי לא החתים משום שצד ג' הודיעה על הפסקת טיפול ולא על ביטול המתנה (פרו' עמ' 179 ש' 18 ואילך) 93. לכל אורך תצהירו, הנתבע נמנע מלטעון שהודיע לתובעת על חזרתה של צד ג' מעסקת המתנה. בחקירתו הנגדית, הנתבע טען לראשונה ששוחח עם התובעת, ולא רק ששוחח עמה, אלא שהתובעת שיתפה אותו בעגמת הנפש שנגרמה לה כתוצאה מביטול המתנה (פרו' עמ' 174). 94. כך גם, בחקירתו הנגדית של הנתבע עלתה לראשונה לקנוניה בין האחיות, והופיעה לראשונה עדות שלו על כך שפגש בצד ג', והאחרונה אמרה לו: "דליה שילמה לי בשביל המגרש והיא שילמה לי בשביל הבית, ועכשיו אתה תשלם" (פרו' עמ' 191 ש' 14 - 15). יש לתמוה כי עדות על אמירה שכמוה כמעט כהודאת בעל דין, הוזכרה לראשונה בחקירה הנגדית. 95. הנתבע העלה טענות מן הגורן ומן היקב באשר לסיבת החזרה של צד ג' מהמתנה, הכול ללא בסיס ממשי. הנתבע טען כי כי המתנה הייתה על רקע חוב שחבה צד ג' לתובעת, שנפרע בדרך אחרת. עוד טען, שהתובעת התנהגה התנהגות מחפירה כלפי צד ג' ושמצבה הכלכלי של צד ג' הורע לאחר עסקת המתנה (סעיפים 3, 5 לתצהיר). 96. התרשמתי שהנתבע ניסה להדוף את התביעה ולהרחיק את עצמו מטענת התרשלות. כחלק מכך, ניסה לחזק את גרסתו גם באמירות בלתי מבוססות הנוגעות לסיבת החזרה מהמתנה. אף שאמירותיו של הנתבע באשר לסיבת החזרה לא הוכחו, אין הדבר גורע מכך שהוכחה העובדה שצד ג' אכן חזרה בה מעסקת המתנה. דיון טענת ההתיישנות 97. אני מקבלת את טענת הסף של הנתבע, לפיה התביעה התיישנה. 98. להלן המועדים הרלבנטיים לשאלת ההתיישנות: א. התובענה הוגשה ביום 18.7.07. ב. החתימה על התצהירים הייתה ביום 30.4.95. ג. אין חולק שטענת ההתרשלות המיוחסת לנתבע היא באי רישום הערת אזהרה או באי ביצוע העברת הזכויות על שם התובעת. זו משמעה שההתרשלות הייתה בסמוך למועד החתימה על תצהירי המתנה (שהרי הערת אזהרה יש לרשום בסמוך לעסקה) או, לכל המאוחר, במחצית הראשונה של שנת 1996, לאחר שהתקבלה ההחלטה בהשגה, וניתן היה לקבל את כל האישורים הדרושים להעברת הנכס על שם התובעת. 99. אם כן, השאלה הרלבנטית לטענת ההתיישנות היא שאלת מועד התגבשותו של הנזק, שהרי אין לך עוולת רשלנות ללא קיומו של נזק. הצדדים היו חלוקים בשאלה מהו מועד הנזק: האם המועד בו נחתם שטר המשכנתה, כלומר: ביום 9.5.96, כטענת הנתבע, או שמא המועד בו נמכר הנכס בעקבות המשכנתה, כטענת התובעת, כלומר: בשנת 2001. מועד התגבשות הנזק 100. עמדתי כעמדת הנתבע, קרי, שהנזק התרחש ביום החתימה על שטר המשכנתה. טענת התובעת לפיה הנזק התרחש רק בעת שהנכס נמכר (כלומר: בשנת 2001), אינה הגיונית ואינה תואמת את הפסיקה. המבחן שקבעה הפסיקה לתחילת מרוץ ההתיישנות, הוא המועד שהתגלה נזק שאדם סביר היה תובע בגינו, להבדיל מנזק של "מה בכך": ע"א 165/83 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח',פ"ד לח (4) 554 בעמ' 559 לאדם הסביר די בעצם העובדה שנרשמה משכנתה על נכס המגיע לו בדין (לטענתו) כדי להגיש תביעה. רישום המשכנתה משמעו שהאדם איבד את השליטה ואת הזכות לנהוג בנכס מנהג בעלים. ברע"א 901/07 הוועדה לאנרגיה אטומית נ' כהן ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 19.9.10, להלן: עניין הוועדה לאנרגיה אטומית) נקבע כי מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע "כוח תביעה" (סעיף 44 לפסק הדין), במשמע: "תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין". בהנחה שלתובעת הייתה זכות לרישום הנכס על שמה, הרי לו הגישה תביעתה כבר בחודש 6/96, הייתה זכאית לסעד. רישום משכנתה על נכס המגיע לתובעת אינו "ניצן" של נזק, אף שלפי הפסיקה די בניצן כזה כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות. רישום משכנתה הוא נזק ממשי ברור, הניתן לכימות ולהערכה מדויקים. אני סבורה שלא ניתן להקיש מההחלטה בת.א. 5685-05-10, הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גולדסיל בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 11.1.11) לענייננו. באותו עניין התובעים טענו כי עקב רישום מוטעה של משכנתה על מגרש אחד, נבצר מהם לפדות משכנתה שנרשמה כדין על מגרש אחר, ואותו מגרש אחר נמכר בהוצאה לפועל. בית המשפט קבע כי תאריך הנזק הוא תאריך המכירה של המגרש האחר בהוצאה לפועל. ההבדל בין מקרה זה לבין ענייננו הוא שבאותו עניין לא ניתן היה לראות בתאריך רישום המשכנתה על המגרש האחר כתאריך הנזק, שכן אותה משכנתה נרשמה בהסכמת הבעלים והייתה עובדה נתונה, להבדיל מתוצאה מזיקה. שם, הנזק נגרם (לפי הנטען) לא כתוצאה מהמשכנתה אלא כתוצאה מהתנהלות הנתבע, שלא שחרר משכנתה על נכס אחר. מאידך, בענייננו רישום המשכנתה הוא התוצאה המזיקה של רשלנות הנתבע, כך לפי טענת התובעת, ועל כן עצם רישומה הוא כבר בגדר נזק ממשי. 101. עמדתה של התובעת אינה סבירה. מעמדה זו נגזר שתקופת ההתיישנות עלולה להימשך עשרות שנים: כך, אם נרשמה על הנכס משכנתה למשך 25 שנים, והלווה החל לפגר בפירעון רק בתום התקופה, הרי לשיטתה של התובעת, היא יכולה להמתין אפילו חצי יובל עד להגשת התביעה לבית המשפט. ה שבינתיים יכול בעל הנכס לעתור לביטול המשכנתה, אינה ממין העניין, משום שלא קיימת בהכרח עילה לביטול המשכנתה, ובהיעדר עילה כזו, תרופתו היחידה של בעל הנכס היא בנזיקין. בלתי סביר שהתביעה הנזיקית תעוכב עד מימוש המשכנתה (אם בכלל), אף אם המימוש יתרחש בחלוף עשר או עשרים שנים ממועד הרישום. אני דוחה את טענת התובעת לפיה עד מכירת הנכס לא קיים נזק או שלא ניתן לכמתו. אין כל קושי לכמת את התביעה גם כאשר המשכנתה עדיין משולמת. אם התובעת זכאית לנכס, ואם צד ג' ביצעה ביודעין עסקאות נוגדות, מנגנון הפיצוי הוא פשוט: התובעת זכאית לפיצוי בגובה המשכנתה נכון למועד מתן פסק הדין (כלומר: הסכום הנדרש כדי לפדות את המשכנתה ולשחרר את הנכס). הנתבע, מאידך, זכאי לשיפוי מצד ג' בגובה הסכום בו חויב. 102. כללו של דבר: עילת התביעה התגבשה בחודש 5/96, בעת החתימה על שטר המשכנתה, ומכיוון שכך התובענה, שהוגשה בשנת 2007, התיישנה. האם קיימת לתובעת המאריכה את תקופת ההתיישנות? 103. התובעת בסיכומיה כי חל בענייננו סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן: חוק ההתיישנות) הקובע כך: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" לטענת התובעת, העובדות המהוות את עילת התובענה, קרי: הן מעשה ההתרשלות (אי רישום הערת האזהרה ואי רישום העברת הזכויות) והן הנזק (רישום המשכנתה) נודעו לה בשנת 2001, ולפיכך רק אז החל מרוץ ההתיישנות. 104. תחילה יש לציין כי הוראה זו בסעיף 8 לחוק ההתיישנות אינה נדחית מפני סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) - ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נד (2) 535, בעמ' 543. טענת התובעת היא שבחודש 1/01 גילתה את כל העובדות כולן, במשמע: לא רק את הנזק - רישום המשכנתה, אלא גם את העובדה שהעברת הזכויות לא בוצעה. מכיוון שכך, אין מחסום לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות בכל הנוגע לעובדות הנוגעות לגילוי ההתרשלות עצמה, להבדיל מגילוי הנזק. 105. אף שסעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין אינו חוסם את תחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אני דוחה את ה לתחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, גם מהפן הדיוני וגם לגופו של עניין. 106. אני מקבלת את טענת הנתבע לפיה התובעת אינה רשאית להעלות בדבר תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, משום שלא הגישה כתב תשובה: "אם רצו התובעים לפתוח פתח לדיון בטענתם כי התביעה לא התיישנה - בין מן הטעם שהליקויים נוצרו במועד מאוחר מזה שטענו המשיבים ובין מן הטעם שנעלמו מהם מסיבות שלא היו תלויות בהם, שאותן לא יכלו למנוע - היה עליהם להגיש כתב-תשובה ולטעון בו את העובדות המבססות טענות אלה" ע"א 7261/97 אילנה ושלמה שרבני ואח' נ' חברת האחים שבירו בע"מ ואח', פ"ד נד (4) 464 בעמ' 474. וראה סעיף 41 לפסק הדין בעניין הוועדה לאנרגיה אטומית. אינני מקבלת את טענת התובעת לפיה כתב התביעה כולל את תשובתה לעניין ההתיישנות, ועל כן לא היה צורך בהגשת כתב תשובה. כתבי הטענות גודרים את המחלוקות בין הצדדים, ויש צורך שהמחלוקות יגודרו באופן מפורש ולא במשתמע. אם טוענת התובעת כי המערכת העובדתית המתוארת בכתב התביעה מקימה לה תשובה בנוגע לטענת התיישנות, צריך שתעשה כן במפורש. הצד שכנגד אינו מחויב לנבור בכתבי הטענות ולבור מתוכם טענות משפטיות שונות המשתמעות מהמערכת העובדתית. בנוסף, אין בכתב התביעה טענות שבעובדה המבססות את סעיף 8 לחוק ההתיישנות. ה בדבר מועד הגילוי היא סתמית ולא מפורטת, ובאשר לתנאי האובייקטיבי אין התייחסות כלל. 107. אף בתצהיר מטעמה התובעת לא פירטה כדבעי את העובדות הדרושות להכרעה בנוגע לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, והסתפקה באמירה כללית (סעיף 8 (ב) לתצהיר). 108. לגופו של עניין, גם לו התגברה התובעת על הפגם הדיוני, סעיף 8 לחוק ההתיישנות אינו חל. סעיף 8 לחוק ההתיישנות הוא בגדר חריג, ועל כן נטל ההוכחה לקיומו רובץ על הטוען לו: סעיף 41 לפסק הדין בעניין הוועדה לאנרגיה אטומית. שני תנאים נדרשים כדי לדחות את תקופת ההתיישנות: תנאי סובייקטיבי, לפיו העובדות נעלמו מהתובע, ותנאי אובייקטיבי, לפיו הן נעלמו מהתובע מסיבות שאינן תלויות בו, ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. 109. תחילה, לתנאי הסובייקטיבי. התובעת צריכה הייתה להוכיח כי נעלמו ממנה העובדות המהוות את עילת התובענה. כפי שציינתי, התובעת לא הותירה רושם מהימן. אני דוחה את גרסתה העובדתית של התובעת לפיה נודע לה על הבעיה רק בחודש 1/01, כאשר ביקשה לשלם תשלום כלשהו בנוגע להפשרה. אף שמדובר בגרסה רלבנטית ביותר לשאלת ההתיישנות, היא עלתה לראשונה רק בדיון ביום 15.2.10 (פרו' עמ' 94), ובאופן מפורט הועלתה לראשונה רק בחקירתה הנגדית של התובעת. התובעת לא הציגה אסמכתאות לפניה למשרדי המועצה ב- 1/01. התובעת לא הביאה ראיות רלבנטיות אחרות, כגון ראיות לכך ששילמה לשמאית בגין שתי חלקות, כטענתה. כבר ציינתי לעיל כי צירוף המקרים לפיו התובעת קיבעה את מועד ידיעתה, בדיוק באותו יום שבו הכונס הודיע לצד ג' על פרסום הנכס למכירה, הוא תמוה ובלתי מסתבר. לפי עדותן של האחיות, הן היו בקשר צמוד והדוק. המשכנתה ניתנה להבטחת חובותיהם של משה וורדה יפת, בני משפחה. כל זאת, כאשר לכל אחד מבני המשפחה חלק במקרקעין, והם פועלים במשותף להפשרת הקרקע, כך לפי התמונה ששורטטה בבית המשפט. לפי עדותה של התובעת, היא וצד ג' נוהגות להיפגש בכל ערב שבת ובכל ערב חג. בלתי סביר שלאורך מספר שנים התובעת הייתה ממודרת ברמה כה קיצונית, עד שלא שמעה דבר וחצי דבר על משה, על חובותיו או על המשכנתה. העובדה שלא הוצגה גרסה עובדתית אחרת לגרסתה של התובעת, אינה מעלה ואינה מורידה, שכן הנטל הונח על כתפי התובעת להוכיח שלא ידעה, אך היא לא עמדה בנטל זה. 110. אף לא מתקיים בענייננו התנאי האובייקטיבי, לפיו העובדות המהוות את עילת התביעה נעלמו מהתובעת מסיבות שאינן תלויות בה, ושאף בזהירות סבירה לא יכולה הייתה למנוע את אי גילוין. בסעיף 56 לעניין הוועדה לאנרגיה אטומית נקבע כי בחינתו של תנאי זה נעשית: "על פי מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והאמצעים הסבירים, תוך התחשבות בנסיבות העניין, להבדיל מתכונותיו ונסיבותיו האישיות של התובע"" הפרמטרים שהוזכרו שם הם, בין היתר, מושא הגילוי, המידע שכבר הצטבר אצל התובע, גודל הנזק וסיכויי מניעתו ומידת המאמץ הכרוכה בגילוי העובדות. בע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' חברת דובק בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 11.7.10) נקבע כי על התובע להוכיח שנקט אמצעים סבירים כדי לגלות קצה חוט, הקושר מבחינה מדעית - רפואית בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק. בעניין ע"א (חי') 1592/05 יחזקאל וינטראוב ואח' נ' יצחק סלומון בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 6.7.07, להלן: עניין וינטראוב) הוגשה תביעת רשלנות מקצועית כנגד עו"ד, משום שלא רשם בלשכת רישום המקרקעין את זכותם של הרוכשים להקים מעלית בבנין משותף. בית המשפט קבע כי התובעים אינם עומדים בתנאי האובייקטיבי, שנקבע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, משום שהיה בידיהם לבצע בדיקה פשוטה במרשם המקרקעין על מנת לוודא רישום זכותם זו, אך הם לא ביצעו אותה. 111. אם באשר לקשר סיבתי בעניינים שברפואה נדרש התובע לנקוט אמצעים סבירים, על אחת כמה וכמה עליו לעשות כן באשר לבירור עובדה פשוטה וטכנית בלשכת רישום המקרקעין. התובעת הודתה שלא בררה ואפילו לא טלפנה לנתבע כדי לברר האם ביצע את ההעברה (פרו' עמ' 85 - 86). חוסר התעניינות מוחלט כפי שהפגינה אינו עונה לדרישות של סיפת סעיף 8 לחוק ההתיישנות 112. האם נדחה מרוץ ההתיישנות משום יחסי נאמנות בין התובעת לבין הנתבע? זו דינה להידחות גם מאחר שלא הועלתה בכתב תשובה, וגם לגופה. יש להבחין בין הפרת חובת אמון לבין רשלנות גרידא, שאין בצדה הפרה של חובת האמון. בגדר הפרת חובת האמון תימצא התנהגות העולה כדי כפירה בחובה זו. זוהי אותה כפירה שרק מעת שנודע ללקוח עליה, מתחיל מרוץ ההתיישנות. התרשלות, מעצם טיבה, אינה בגדר כפירה בחובת האמון. בת.א. (מחוזי ת"א) 1768/00 אביטל עמרם נ' עו"ד טורק דוד (לא פורסם, ניתן ביום 11.6.06) נקבע כך: "אכן, יחסי עורך דין - לקוח הם יחסי אמון... ואולם, לא ניתן לקבוע כי כתוצאה מכך, כל תביעה שמגיש לקוח נגד עורך הדין שלו - איננה מתיישנת. תביעה שאיננה מתיישנת היא תביעה בגין הפרה של עורך הדין את חובת האמון שלו כלפי הלקוח, הפרה שהלקוח לא יכול לדעת אודותיה, להבדיל מתביעה כמו התביעה דנן שבבסיסה היא תביעת רשלנות או הפרת הסכם רגילה." 113. עניינה של תביעה זו הוא לרשלנות של הנתבע, ורשלנות בלבד. הנתבע לא כפר בחובת האמון שלו כלפי התובעת, ולא הפר את חובת האמון. לא נטען כי הנתבע שלח יד בכספים של התובעת, או שהיה שותף לקנוניה נגד התובעת. ה היא כי הנתבע לא פעל בזהירות סבירה, וזו אינה אלא טענת רשלנות, שחלים לגביה דיני ההתיישנות הרגילים. 114. התובעת תמכה טענותיה בפסק הדין בת.א. (חי') 10553/97 עיריית עפולה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 17.11.99). פסק דין זה אינו רלבנטי לענייננו, שכן שם נטען בתביעה להטעיה ותרמית, עילות שיש בהן הפרה של חובת האמון אליבא דכולי עלמא. שיהוי 115. להשלמת התמונה, ואף שקבעתי שהתביעה התיישנה, אציין כי אלמלא קביעתי זו, איני סבורה שקמה לנתבע טענת שיהוי. כדי שתקום הגנה הנוגעת לשיהוי, נדרש כי הורע מצבו של הנתבע בעקבות אותו שיהוי. הנתבע לא הצביע על קיומם של עדים או מסמכים שאבדו עקב חלוף הזמן, ועל כן דין זו להידחות. האם התביעה הוכחה- בהנחה שלא התיישנה 116. אני קובעת כי דין התביעה להידחות אף לגופה. 117. ביסוד דחיית התביעה עומדות הקביעות הבאות: א. צד ג' חזרה בה מהתחייבותה ליתן את הנכס במתנה לתובעת. ב. בעקבות החזרה מההתחייבות, לתובעת לא הייתה כל זכות לקבל את הנכס. ג. בהיעדר זכות בנכס, ממילא אין לתובעת נזק כתוצאה מכך שלא נרשם על שמה. האם צד ג' חזרה בה מההתחייבות ליתן את הנכס במתנה לתובעת 118. הראיות שהובאו מצביעות באופן חד משמעי על כך שצד ג' חזרה בה מהמתנה, ואין לך ראיה חד משמעית, ברורה ומפורשת יותר מאשר העובדה שבחודש 5/96 צד ג' משכנה את הנכס. משכון נכס שיועד כמתנה לאחר מעיד כאלף עדים וכאלף מסמכים על כך שהנותן חזר בו מהמתנה (אעיר במאמר מוסגר שאין כלל כי המתנה הוכפפה למשכנתה, ומכאן שאין השתיים יכולות לדור בכפיפה אחת). לא בכדי חלק עיקרי של הדיון בתיק יוחד לטענת ההגנה של צד ג', לפיה לא ידעה או לא הבינה את העובדה שהיא ממשכנת את הנכס. 119. אני קובעת שצד ג' חתמה על שטר המשכנתה מתוך ידיעה והבנה של משמעותו, ומכאן הבינה היטב שהיא ממשכנת את הנכס, ראיה ברורה לכך שחזרה בה מעסקת המתנה. 120. פירטתי לעיל מדוע עדותה של צד ג' על כל חלקיה לא הותירה רושם אמין. בלב העניין, גרסתה כי לא הבינה שהיא חותמת על שטר משכנתה, גרסתה של צד ג' התמוטטה כליל. 121. הבעייתיות בגרסתה של צד ג' ניכרת כבר מתוך עיון בתצהירה. בסעיף 8 לתצהירה צד ג' העידה שסברה כי היא חותמת: "על מסמכים הקשורים לעניינים האמורים בסעיף 7 לעיל" בסעיף 7 ציינה צד ג' שני עניינים: ההפשרה ו"הלוואת משכנתה" (כלשונה של צד ג') של משה, לצורך תשלום הכספים לאחיו בגין הבית באבן יהודה. הפשרה והלוואה הם שני עניינים שונים לחלוטין. עדות בדבר מחשבה על סוגים שונים של מסמכים אינה מתיישבת עם טענת "הוטעיתי" אלא עם ניסיון להעלות טענות מן הגורן ומן היקב, ללא כל בסיס במציאות. זאת ועוד, אדם הטוען שלא ידע כי הוא חותם על שטר משכנתה, משום שסבר שהוא חותם על הפשרה או על הלוואה, אינו טוען להטעיה, אלא מעיד על עצמו כמי שמלכתחילה לא התעניין במהות המסמך עליו חתם. 122. גרסתה של צד ג', ככל שהייתה, התמוטטה כליל בחקירתה הנגדית. בפרק זמן קצר ביותר, צד ג' החליפה מספר גרסאות בנוגע לידיעתה ולחוסר ידיעתה בדבר המסמכים עליהם חתמה, ומפאת חשיבות העניין אצטט: בתחילה צד ג' שהגיעה לחתום על מסמכי ההפשרה: "ש. למטרה של ההפשרה, כן? ת. משהו כזה" (פרו' עמ' 340 ש' 1 - 3). "ש. אז את חשבת שאת חותמת על מסמכים שקשורים להפשרה? ת. לא. אח שלי משה אמר לי, ... כן. אוקי. זה נכון" (פרו' עמ' 344 ש' 22 - עמ' 345 ש' 1). ובשלישית, אישרה שסברה שהיא חותמת על מסמכי הפשרה: "ש. האם אני יכול להבין ממה שפה שחתמת על מסמכים שקשורים להפשרה? ת. כן. ש. זה מה שקרה? ת. כן ש. זאת האמת? ת. כן ש. וכל האמת? ... ת. כן." (פרו' עמ' 345) לאחר מכן, שינתה ואמרה כי החתימה היתה גם לצרכי הלוואה: "ש. אחיך אומר לך בואי תעלי למעלה לחתום על עניינים שקשורים למגרש, להפשרה. כן? ת. לא. וגם הוא אמר הלוואה ... ש. אבל הוא אמר לך גם הפשרה. את כותבת את זה בתצהיר. ת. כן. לא שהמשרד טיפל. כן, אתה צודק" (פרו' עמ' 348 ש' 15 - 22). ואז ממשיכה צד ג', וטוענת כי חשבה שהיא חותמת על ערבות: "משה לקח כסף מהבנק ואני צריכה לחתום לו ערבות" (פרו' עמ' 349 ש' 17 - 19) או אז, עומתה צד ג' עם הפרכה הלוגית שבגרסת מסמכי ההפשרה: אם נתנה את הנכס במתנה לאחותה, מדוע בכלל סברה שעליה לחתום על מסמכי הפשרה בגין נכס שאינו שלה. או אז, שינתה את כל גרסאותיה ו שלא אמרו לה על מה היא חותמת: "ש. ואמרו לך גם על הפשרה. ת. אמרו לי לחתום. לא אמרו לי על מה,.. ... ש. אז תגידי לי למה כשאמרו לך בואי תחתמי, לא אמרת להם חבר'ה, אני המגרש בכלל נתתי לאחותי. מה אתה שולח אותי לחתום על עניינים שקשורים למגרש? ת. לא אמרו לי על מה חותמים" (פרו' עמ' 350 ש' 14 - 19) לבסוף, כאשר עומתה צד ג' עם העובדה, שאינה יכולה לאחוז בשתי גרסאות עובדתיות: האחת שלא ידעה על מה היא חותמת, והאחרת שסברה שהיא חותמת על מסמכי הלוואה או הפשרה, השיבה: "אני יודעת שחתמתי. על מה חתמתי, לא יודעת" (פרו' עמ' 352 ש' 2) ואז שוב חזרה בה, ו שאחיה משה אמר לה - "תחתמי לי על הלוואה. כמה שזכור לי הלוואה" (פרו' עמ' 353 ש' 3) לאחר מכן שוב עומתה צד ג' עם גרסתה בתצהיר, לפיה חתמה על המסמכים לאחר שמשה אמר לה שהיא חותמת על מסמכים הקשורים להפשרה ולהלוואה באבן יהודה, ואישרה גרסה זו (פרו' עמ' 355 ש' 21 - 23). וכשנשאלה בשנית, מדוע הסכימה לחתום על מסמכי ההפשרה, אם אותה עת סברה שהנכס כבר עבר לאחותה, צד ג' חזרה בה לחלוטין מגרסת מסמכי ההפשרה, ו שהיה מדובר בהלוואה: "כי הוא אמר זה לא קשור. את חותמת לי על הלוואה לבנק" (פרו' עמ' 358 ש' 9) על פני 15 עמודי פרוטוקול בהם נחקרה צד ג' בדבר סברתה או הבנתה בעת החתימה על שטר המשכנתה, היא התחמקה, סתרה את עצמה ושינתה את גרסאותיה מספר פעמים. תחילה שחתמה על מסמכי הלוואה או הפשרה, בהמשך שחתמה על מסמכי הלוואה, לאחר מכן - על ערבות, במקרה אחר שלא ידעה כלל על מה חתמה, ולבסוף חזרה בה ו שסברה שהיא חותמת על הלוואה. כל זאת, בראי עדותה של התובעת, אחותה, שהזכירה גרסה אחרת של צד ג', שונה לחלוטין מכל הגרסאות לעיל, גרסת המשכנתה: "אתי אמרה שבמעמד של בקשה של אחי יפת כמו שלצורך העניין הוא ביקש ממנה לחתום על משכנתא, והבחורה חתמה לו על המשכנתא. היא אומרת לא שאלתי שאלות, אח שלי מבקש שאני אחתום על משכנתא, עליתי חתמתי וזה הכל... אמרה דליה אך ורק אני יודעת שחתמתי על משכנתא, לא לאומי, לא שעבוד המגרש שלה..." (פרו' עמ' 43 ש' 4 - 8). 123. עדותה של צד ג' לא הייתה מהימנה גם בנוגע לנסיבות החתימה. גרסתה הראשונית של צד ג' בנוגע לחתימה על שטר המשכנתה כלל לא הזכירה את עו"ד שפיגלר או את עו"ד עשת ממשרדו. בכתב ההגנה (שנחתם ע"י צד ג' עצמה), הפנתה צד ג' אצבע מאשימה לאחיה משה, וכלפיו בלבד. עיון בכתב ההגנה אינו מגלה, ולו ברמז, שהחתימה על שטר המשכנתה נעשתה במשרד עורך דין: "אחי משה יפת החתים אותי ברמאות על מסמכים שאני ממשכנת את המגרש לבנק,..." (סעיף 9 לכתב ההגנה). ורדה יפת העידה שכאשר צד ג' פגשה בה, מסרה לה האחרונה שהאח משה רימה אותה והחתים אותה, בעוד היא עצמה לא ידעה על מה הוא מחתים אותה (פרו' עמ' 262). עדותה של ורדה יפת בעניין זה אושרה ע"י צד ג' עצמה (פרו' עמ' 401). צד ג' לא הצליחה להסביר מדוע השמיטה מכתב ההגנה את העובדה, שהחתימה בוצעה במשרד עורכי דין ולא ע"י אחיה. רק בתצהיר מיום 29.12.09 צד ג' ציינה שהחתימה בפועל הייתה במשרדו של עו"ד שפיגלר, אך גם באותו תצהיר לא ציינה דבר וחצי דבר באשר לעו"ד עשת. הדבר תמוה כשלעצמו, לאור העובדה שצד ג' העידה שהיא מכירה גם את עו"ד שפיגלר וגם את עו"ד עשת, והאחרונה אף הייתה לקוחה שלה (פרו' עמ' 332 ש' 3 - 7). אף את השמטת עובדת נוכחותה של עו"ד עשת, צד ג' לא הצליחה להסביר בחקירתה הנגדית (פרו' עמ' 331). זאת ועוד: צד ג' לא טרחה לפרט דבר בנוגע למעמד החתימה במשרדו של עו"ד שפיגלר, אף שמדובר בלב ההליך בכל הנוגע אליה, ועשתה כן רק בחקירתה הנגדית. לעדותה בעניין זה אתייחס בהמשך. 124. סתירה נוספת, בתוך כל הסתירות והתמיהות האמורות, התגלתה בנוגע לטיפולו של עו"ד שפיגלר בנושא ההפשרה. כדי לעגן את אחת מהגרסאות, הגרסה לפיה סברה שמדובר במסמכים הנוגעים להפשרת הקרקע, צד ג' כי משרדו של עו"ד שפיגלר טיפל בהפשרה. עו"ד עשת הכחישה חד משמעית את ה לפיה המשרד בו עבדה טיפל בנושא ההפשרה (פרו' 418 ש' 25). צד ג', מצידה, לא הביאה אסמכתה כלשהי לכך שמשרד שפיגלר טיפל בנושא ההפשרה. יתרה מכך, היא אף לא הביאה את אחד מאחיה (ציון או רפי, שלפי עדותה עסקו בכך בנוסף למשה) כדי לתמוך בגרסה זו. אף אלמלא עדותה של עו"ד עשת, גרסתה של צד ג' באשר ל"טיפול" של עו"ד שפיגלר בנושא ההפשרה, התמוססה בחקירתה הנגדית. צד ג' העידה בתצהירה (סעיף 7) כי בעלי הזכויות במקרקעין פעלו להפשרת המגרש: "לשם כך נקראתי מספר פעמים למשרדו של עו"ד שפיגלר מנתניה אשר טיפל בעניין זה, על מנת לחתום על מסמכים שונים למטרה זו" צד ג' חזרה בה מגרסה זו בחקירתה הנגדית, ו שלא חתמה על מסמכי הפשרה לפני כן (פרו' עמ' 340 ש' 20 - 21). או אז נשאלה מדוע עלתה לחתום אם בסופו של דבר לא חתמה, והשיבה סתמית: "כי לא נתנו לי לחתום" (פרו' עמ' 341 ש' 11). גרסה זו, שהיא מופרכת על פניה, לפיה אדם נקרא למשרד לחתום על מסמכים ובסופו של דבר לא חותם עליהם, הסתבכה עוד יותר: "ש. אז מי קרא לך לחתום? ת. האחים שלי. ש. הבנתי. היו אומרים לך תעלי למעלה לשפיגלר לחתום? ת. כן. ש. והיית עולה ולא חתמת. ... ת. היו פעמים שעליתי, היו פעמים שלא עליתי... לא זוכרת שחתמתי שם, לא חתמתי אף פעם" (פרו' עמ' 343). עדותה של צד ג' רצופה סתירות שאינן מתיישבות זו עם זו: היא סברה כי עליה לחתום על מסמכים דומים למסמכים שהתבקשה לחתום עליהם בעבר, אף שבעצם לא חתמה על דבר בעבר, ואותם מסמכים נגעו להפשרה בנכס שלפי הבנתה כלל לא היה שייך לה. 125. עתה למעמד החתימה: רק בחקירתה הנגדית העידה צד ג' באשר למעמד החתימה על שטר המשכנתה. צד ג' ציינה שעלתה למשרד עורכי הדין. למיטב זיכרונה, היה זה עם אחיה משה (פרו' עמ' 329 ש' 21 - 23). כאשר הגיעה למשרד, הטפסים כבר היו מוכנים, עו"ד עשת הראתה לה היכן לחתום, והיא חתמה. לפי עדותה של צד ג', כל המעמד לא נמשך יותר משלוש דקות (פרו' עמ' 335). מנגד, הובאה עדותה של עו"ד עשת. עדותה של עו"ד עשת הותירה רושם מהימן ביותר. עו"ד עשת לא התיימרה לזכור את הדברים לפרטי פרטיהם, לא ניסתה לשפר את האמת וביקשה לדייק ככל הניתן (ר' למשל עמ' 419 ש' 23 - 24, עמ' 420 למעלה, עמ' 421 ש' 29). עו"ד עשת לא התיימרה לזכור את מעמד החתימה של צד ג', ולא היה צורך שתזכור. די בכך שעו"ד עשת ציינה כי כשיטה וכשגרת עבודה, מעולם לא אימתה או אישרה חתימה על שטר משכנתה, מבלי לוודא היטב שהממשכן מבין את מהות העסקה. עדותה של עו"ד עשת נותרה יציבה וברורה גם לאורך חקירתה הנגדית, ואף חוזקה. בחקירה הנגדית עו"ד עשת ציינה כי הנושא של חייבים הטוענים שלא קראו או לא ידעו על מה הם חותמים, מוכר לה היטב מניסיונה המקצועי (פרו' עמ' 419 ש' 26 - 27). דבר זה מבסס את הקפדתה על קלה כבחמורה כאשר היא מחתימה על מסמך כגון שטר המשכנתה. עו"ד עשת הסבירה שהיא אינה צריכה לקרוא בכל פעם את כל שטר המשכנתה, משום שהיא עובדת עם בנקים ומכירה היטב שטרות אלה. עו"ד עשת לא התיימרה לטעון שהיא מקריאה את כל השטר (פרו' עמ' 421 ש' 29 ואילך). מאידך, היא פירטה את ההסבר שהיא נותנת, והסבר זה נשמע אמין, פשוט וברור (ואציין שאף ברור יותר מלשונו של שטר המשכנתה). עדותה של עו"ד עשת השמיטה את הקרקע מתחת לטענתה של צד ג', לפיה עו"ד עשת לא הסבירה דבר בעת החתימה והסתפקה בהצבעה על המקומות בהם צד ג' צריכה לחתום. התנהלות כזו סותרת באופן קיצוני את התנהלותה השגרתית של עו"ד עשת. אני דוחה את טענת צד ג' כאילו עדותה של עו"ד עשת היא עדות מפי השמועה. עו"ד עשת העידה אך ורק על דברים שבידיעתה. עדות של אדם על שגרת עבודתו אינה עדות מפי השמועה. 126. התובעת וצד ג' ניסו למצוא בקיעים בעדותה של עו"ד עשת. הן טענו כי עו"ד עשת ציינה שצד ג' נרשמה אף היא לווה על שטר המשכנתה, אף שבפועל צד ג' לא הייתה לווה. כלומר, לטענתן, עו"ד עשת לא הסבירה את מהות המסמך לצד ג'. בנוסף, טענו שכנגד עדותה של צד ג', עו"ד עשת העידה עדות כוללנית, הודתה שאינה זוכרת את מעמד החתימה, ועל כך עדותה נדחית מפני עדותה של צד ג'. טענות אלו אני דוחה. הנטל להוכיח את ה כי אדם לא הבין או לא ידע על מה הוא חותם, או אף כי הוטעה באשר למהות המסמך עליו הוא חותם, מוטל על הטוען: ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (לא פורסם, ניתן ביום 6.8.07). צד ג' כשלה באופן נחרץ בהוכחת טענתה. צד ג' הותירה רושם בלתי מהימן לאורך כל עדותה, ולא רק בסוגית החתימה על שטר המשכנתה. צד ג' התחמקה לכל אורך החקירה משאלות שהתשובות להן פשוטות, סתרה את עצמה בנקודות מהותיות והתחמקה מלתת מענה אמיתי לקשר בינה לבין התובעת בפרט בכל הנוגע לתובענה זו. בנקודה העיקרית והמהותית שהיא החתימה על שטר המשכנתה, גרסאותיה השתנו מספר פעמים והפרכות הלוגיות בהן רבו מספור. במצב דברים זה, אף אלמלא עדותה של עו"ד עשת, הייתה נדחית טענתה של צד ג'. עדותה של עו"ד עשת אך מחזקת את המסקנה האמורה. אינני רואה פסול בעדות על נוהג. מדובר בעדות מקובלת ואולי בעדות היחידה האפשרית כאשר עסקינן בעורך דין, המאמת אלפי מסמכים במהלך חייו המקצועיים. אינני רואה פסול בכך שעו"ד עשת ראתה לנכון לציין, כי אין כל סיבה סבירה לכך שסטתה במקרה זה מנוהגה האמור, בפרט כאשר מדובר באדם שאין לה היכרות עימו. מדובר באמירה מחזקת, מכוח קל וחומר, ותו לא (וכך גם הסבירה עו"ד עשת, פרו' עמ' 421 ש' 23). אף העובדה שצד ג' מצוינת כלווה - אין בה כדי ללמד שעו"ד עשת לא הסבירה את תוכן המסמך. שטר המשכנתה כלל הן את צד ג' והן שלושה לווים נוספים, כך ש לפיה בנסיבות אלו לא הוסברה מהות המסמך, שעיקרו הוא שעבוד הנכס של צד ג', הינה מרחיקת לכת. לאחר ששמעתי את עו"ד עשת ואת צד ג', אוכל לקבוע כי גרסתה של צד ג' לפיה עו"ד עשת הסתפקה בהצבעה היכן צד ג' צריכה לחתום היא בלתי מסתברת ולא מתיישבת עם רמת הרצינות, הפירוט והדיוק שהפגינה עו"ד עשת. 127. התובעת שעו"ד עשת סתרה את האמור בתצהירה, לפיו לא הייתה לה היכרות עם צד ג', כאשר ציינה בעדותה שראתה את צד ג' לפחות פעמיים ביום. אני דוחה את ה. כבר בתצהירה עו"ד עשת ציינה את דבר סמיכות בית העסק של צד ג' למשרדה (סע' 2.2). אם כך, היעדר ההיכרות אליו מתייחסת עו"ד עשת בהמשך, הוא היעדר היכרות אישית, דבר המתיישב היטב עם תצהירה ועם עדותה. 128. לבסוף, אני דוחה בשתי ידיים את כל הרמיזות לקשר כזה או אחר בין משה, מי שרימה, לפי הנטען, לבין משרדו של עו"ד שפיגלר שם עבדה עו"ד עשת. תחילה למשה: לא בנקל יקבע בית משפט כי פלוני, שאינו בעל דין, ואפילו לא העיד בפניו, הוא רמאי על דרך הכלל או שביצע מעשה מרמה במקרה ספציפי. לא כל שכן כאשר אין לטענת המרמה כל אסמכתה אובייקטיבית, ועל אחת כמה וכמה, כאשר טענת המרמה נטענת מפיה של מי שבית המשפט לא נתן אמון ולו במקצת מעדותה. באשר לעו"ד שפיגלר: לא מובן על רקע מה טענו התובעת וצד ג' לקשרים כאלה ואחרים של משה עם עו"ד שפיגלר. כי על רקע היכרות של עו"ד שפיגלר עם משה, אם בכלל הייתה היכרות כזו, עו"ד עשת הקלה ראש כאשר נחתם שטר המשכנתה לטובת משה, לא נ, וטוב שכך. למותר לציין, שלו רצו האחיות להעלות מעין זו, היה עליהן לזמן את עו"ד שפיגלר עצמו, אך הן לא עשו כן. זאת ועוד, עו"ד עשת פירטה את רמת ההיכרות של עו"ד שפיגלר עם משה (פרו' עמ' 420 ש' 1 - 6). מדובר, לכל היותר, בהיכרות על רקע מקצועי, שלא הייתה קיימת במועד החתימה על שטר המשכנתה. עוד אציין, כי רמת הפירוט הדיוק והגילוי הנאות שבה נהגה עו"ד עשת בעניין זה, אף שמדובר בעניין צדדי לחיי היום יום שלה, אך מחזקת את מהימנותה. רמת הפירוט האמורה אף מעמידה באור לא מחמיא את עדותן של האחיות, שלאורך כל הדרך התחמקו ממתן מענה ישיר וכן לשאלות פשוטות דוגמת השאלה האם שוחחו ביניהן בנוגע לתביעה. 129. לסיכום: עדותה של צד ג' בכלל ובנוגע לחתימה על שטר המשכנתה בפרט הייתה חלקית, רצופה אי דיוקים למכביר, מלאה בסתירות ותמוהה. די בכל אלה כדי לדחותה. לכך מצטרפת עדותה של עו"ד עשת, שהייתה מהימנה ביותר, והשוללת אף היא את גרסאותיה השונות של צד ג'. 130. מסקנתי בדבר ביטול המתנה על ידי צד ג' נתמכת בתגובה הראשונה, שניתנה לכונס לאחר שנמסר לצד ג' על פרסום הנכס לשם מכירתו, ביום 2.1.01 (ת/4). בתגובה זו לא הוזכרה המתנה. רק ביום 29.1.01, עת הגיעה צד ג' עם אחותה ציפי, הוזכרה המתנה. הרישום מיום 2.1.01 בוצע ע"י הכונס, שהעיד על כך בבית המשפט. אמינותו גבוהה מאוד, שהרי לעו"ד חן אין כל נגיעה לסכסוך נשוא תובענה זו, ובשנת 2001, בעת שרשם את הדברים, אף לא ידע על הסכסוך. מתוכן הדברים והפרטים שידעה האחות, ברור שאין מדובר באדם זר. ההודעה על פרסום הנכס נמסרה לצד ג' יום קודם לכן, ועל כן מי שהגיע למחרת, עשה כן בשליחותה של צד ג' ומטעמה. צד ג' עצמה לא טרחה להסביר מיהי השליחה ולא ביקשה להעידה כדי לסתור את הרישום ב- ת/4. באופן תמוה, בזמן אמת, אחותן של התובעת ושל צד ג' לא ציינה, ולו במילה, את העובדה שהנכס ניתן במתנה. תחת זאת, טענתה המפורטת ביותר הייתה שקיים שעבוד ראשון על נכס של משה ( שהכונס בדק באופן מיידי). התנהלות זו אינה מתיישבת עם גרסת האחיות על כך שהמתנה לא בוטלה. אם לא בוטלה, מדוע לא הועלתה בחצי מילה עובדת קיומה של המתנה? אם לא בוטלה, מדוע התובעת הדירה רגליה ממשרדי הכונס ולא לזכותה בנכס? אם צד ג' רומתה, מדוע היא והתובעת (שהייתה מיוצגת) ישבו בחיבוק ידיים ולא ניסו לפעול לביטול המשכנתה, מכוח אותה שצד ג' העלתה בהליך זה? 131. ביטול המתנה אף מסביר את שתיקתה של התובעת ואת העובדה שלא התעניינה בגורל הנכס משך שנים. התובעת ניסתה לתרץ שתיקה זו בהסתמכות עיוורת על הנתבע, אך הסבר זה הוא דחוק ואינו מתיישב עם ניסיון החיים. גם מי שמוסר עניין פעוט לטיפולו של עורך דין, נוהג לשאול אותו מה עלה בגורל אותו עניין. זאת בפרט כאשר מתקיים בין השניים קשר שוטף ומתמיד בענייני עבודה, כפי שהיה הקשר בין התובעת לבין הנתבע. מסתבר יותר שהתובעת לא שאלה דבר בנוגע לנכס, משום שידעה שהמתנה בוטלה, וידעה כי זו התשובה שתקבל. ניסיונן של האחיות להעלים את דבר ביטול המתנה אף מתיישב היטב עם תמיהות אחרות שהעליתי לעיל, כמו העובדה שלשתיהן נודע על הבעיה באותו יום ממש, משני מקורות שונים. 132. התובעת וצד ג' לא הביאו מי מבני משפחתן לתמוך בעדותן. מסירה של חלקת קרקע במתנה אינה עניין סודי, בוודאי לא במקרה דנן, כאשר המקרקעין שהנכס הוא חלק מהם, עברו תהליך של הפשרה. למרות האמור, התובעת וצד ג' לא הביאו עדים רלבנטיים מבני משפחתן, שיאשרו כי ביטול המתנה לא היה ולא נברא. האח רפי שלפי עדותן של האחיות, טיפל בהפשרה, יכול היה לאשר כי פנה בנוגע להפשרה לתובעת בלבד (שכן לו המתנה לא בוטלה, לצד ג' לא הייתה כל אחיזה בנכס). רפי לא הובא להעיד. זאת ועוד, אחת מגרסאותיה של צד ג' היא שהתבקשה מפעם לפעם לחתום על מסמכים הנוגעים להפשרה. גרסה זו תומכת בכך שמי שטיפל מטעם המשפחה בנושא המקרקעין, ידע שהמתנה בוטלה. גם האחות ציפי שליוותה את צד ג' למשרדי הכונס ביום 29.1.01, היום שבו הועלתה טענת המתנה, לא הובאה להעיד. עדותה הייתה יכולה לשפוך אור באשר למועד שבו למדה על קיומה של המתנה וכן באשר לידיעתה מה אירע. 133. הצדדים התייחסו בסיכומיהם לשאלה האם הוכחה קנוניה בין התובעת לבין צד ג'. אף שציינתי לעיל כי סוגיית היחסים בין האחיות נותרה תמוהה, אין צורך להידרש לטענת הקנוניה. ההכרעה בתיק מבוססת על כך שצד ג' ביטלה את המתנה, ללא כל קשר לקנוניה. 134. לסיכום: צד ג' כשלה בהוכחת טענתה כאילו לא הבינה על מה היא חותמת, או הוטעתה באשר למהותו של שטר המשכנתה. המסקנה היא שצד ג' חזרה בה מההתחייבות ליתן את הנכס במתנה לתובעת. ראיה עיקרית לכך היא החתימה על שטר המשכנתה. ודוק: החתימה על שטר המשכנתה אינה ביטול המתנה אלא מוכיחה ביטול זה. לראיה זו מצטרפות כלל נסיבותיו וראיותיו של התיק. האם צד ג' הודיעה לנתבע על החזרה מהמתנה 135. אני מקבלת את גרסתו של הנתבע, לפיה צד ג' הודיעה לו על כך שחזרה בה מעסקת המתנה. 136. תחילה, מעת שקבעתי כי צד ג' חזרה בה מהמתנה, הרי גרסתו של הנתבע שצד ג' הודיעה לו על החזרה מהמתנה, מסתברת יותר. לא כל שכן, על רקע העובדה שצד ג', בעדותה המבולבלת, מרובת הסתירות ואי הדיוקים, לא הותירה רושם מהימן. 137. הפסקת הטיפול של הנתבע, בשים לב לקשר הקודם שבין הצדדים, מתיישבת יותר עם הוראה לעשות כן, מאשר עם הזנחה גרידא. הוכח שהנתבע טיפל באופן מלא ומושלם במספר העברות ללא תמורה, שהיו במשפחתה של התובעת, במקרקעין שהנכס הוא חלק מהם, ורשם את כל ההעברות בלשכת רישום המקרקעין. עוד הוכח, שבעסקת המתנה נשוא התביעה הנתבע לא שקט על שמריו לאחר החתימה על תצהירי המתנה, אלא דיווח על העסקה למס שבח, ואף טרח להגיש השגה לשלטונות מס שבח מקרקעין. עובדות אלו, בפרט כאשר מדובר בעסקה פשוטה שהשלמתה לאחר קבלת שומת מס שבח היא עניין של מה בכך, אינן מתיישבות עם הזנחת טיפול. לנוכח דפוס ההתנהגות המתואר, העובדה שהנתבע חרג מהתנהגותו בפעם קודמת, וכן מהתנהגותו בעסקה זו, מתיישבת יותר עם הוראה להפסיק את הטיפול. 138. לוח הזמנים תואם את גרסת הנתבע. הנתבע העיד כי החזרה מהמתנה הייתה לאחר שהתקבלו תוצאות הדיון בהשגה (אף שתחילה העיד על מועד אחר, ולכך אתייחס בהמשך). ההחלטה בהשגה ניתנה בסוף חודש 3/96. החתימה על שטר המשכנתה, אותה פעולה המצביעה חד משמעית על החזרה מהמתנה, נעשתה בחודש 5/96. סמיכות הזמנים אינה מקרית, ומתיישבת היטב עם כך שצד ג' הודיעה לנתבע על החזרה מהמתנה, בד בבד עם החלטתה למשכן את הנכס לטובתו של משה. 139. ההכחשה הטוטאלית והגורפת של צד ג' בכל פעם שנשאלה על ביטול המתנה, לא הותירה רושם מהימן: "ש. אחרי זה הוא (עו"ד עציון - מ.ב.) אמר קצת אחרי שנה, את פנית לעו"ד עציון ואמרת לו ביטלתי את המתנה. ת. מעולם לא פגשתי אותו, מעולם לא ביטלתי. לא ראיתי אותו, ... לא ראיתי אותו... ... האיש הזה לא זכרתי אותו, עד שהוא לא בא אלי לחנות" (הדגשה שלי - מ.ב.) (פרו' עמ' 413 ש' 12 - 18). צד ג', כדרכה, בחרה בהכחשה כללית, טוטאלית וגורפת, שאינה אמינה. כדי לבטל את המתנה אין צורך לפגוש את הנתבע. יתר על כן, בלתי סביר שצד ג' אפילו לא זכרה את הנתבע, שטיפל עבורה בשתי עסקאות לפחות, עד שהאחרון הגיע אליה לחנות. 140. מאחר שכלל הראיות מובילות למסקנה חד משמעית, לפיה צד ג' ביטלה את המתנה, אין בטענות התובעת הנוגעות להתנהלותו של הנתבע, כדי לשנות, ואולם אדון בהן לגופן. 141. אי החתמת הצדדים על תצהירי הביטול: אכן, הנתבע לא הצביע על סיבה סבירה שבעטייה נמנע מלהחתים את האחיות על תצהירי ביטול, או למצער להעמידן בכתב על החובה לעשות כן. השאלה היא, האם העובדה שלא הוכנו תצהירי ביטול נובעת מכך שכלל לא היה ביטול (כטענת התובעת), או מכך שהנתבע התרשל ולא דאג להכינם, למרות שנמסר לו על הביטול (ובאשר לכך אפרט בהמשך). האפשרות השנייה היא זו המתיישבת עם חומר הראיות, ובוודאי שאין בהתרשלותו של הנתבע כדי להשמיט את הקרקע מתחת לעובדה שהוכחה היטב, והיא שצד ג' חזרה בה מהתחייבותה. עדותו של הנתבע במהלך החקירה הנגדית, לפיה צד ג' ביקשה להפסיק את הטיפול, להבדיל מכך שחזרה בה (פרו' עמ' 179 ש' 18 - 22), אינה מתיישבת עם עדותו בסעיף 5 לתצהירו, לפיה צד ג' חזרה בה מההתחייבות ליתן מתנה. התרשמתי כי עדות זו ניתנה בלחץ החקירה הנגדית, תוך ניסיון של הנתבע לתרץ מדוע לא החתים את הצדדים על תצהירי ביטול. מכל מקום, אין בגרסה אחרונה זו שהנתבע העלה כדי לשנות מעובדה מהותית אחת שהוכחה כדבעי: צד ג' חזרה בה מההתחייבות באופן ברור ומפורש. 142. העובדה שהנתבע לא מסר פרטים מדויקים, באשר למועד שבו צד ג' חזרה בה מהמתנה, או באשר למועד שבו הודיעה לו על כך, אף היא אינה מאיינת את עובדת הביטול. מובן שהנתבע אינו יכול לדעת מתי בדיוק החליטה צד ג' לחזור בה מההתחייבות. אף השאלה מתי בדיוק הודיעה צד ג' לנתבע על כך שחזרה בה, אינה רלבנטית, כל עוד ברור ומובן שהיא אכן חזרה בה. אציין כי ממילא טווח הזמן שבו הודיעה צד ג' על הביטול אינו רחב, ומשתרע לכל היותר ממועד קבלת ההחלטה בהשגה (סוף 3/96) ועד למועד חתימתה של צד ג' על שטר המשכנתה (5/96). 143. הנתבע גרם נזק ראייתי לעצמו בדרך התנהלותו. מצבו של הנתבע בהוכחת הגנתו היה טוב לאין ערוך, לו טרח להחתים את האחיות על תצהירי ביטול, או למצער לו טרח לפנות בכתב לאחיות כדי שיגיעו למשרדו לצורך כך, או לו ערך תרשומת ברורה עת הודיעה לו צד ג' על הביטול. עדיין, העובדה שהנתבע נמנע מגיבוי ראייתי של ההתרחשויות, אינה פוגמת בראיות אחרות וטובות להתרחשויות אלו. 144. באשר למועד בו צד ג' הודיעה לנתבע על ביטול המתנה: בסעיף 5 לתצהירו, הנתבע העיד כי צד ג' חזרה בה מהמתנה "בשלב סמוך לאחר חתימת התצהירים והטיפול מול רשויות המס". כאשר נשאל הנתבע בחקירתו הנגדית באשר למועד המדויק, הוא ציין בתחילה כי היה זה חודשיים- שלושה חודשים לאחר חתימת התצהירים (פרו' עמ' 168 ש' 4), ואולם בהמשך אמר כי היה זה לאחר שהתקבלה ההחלטה בהשגה, כלומר: כאחד עשר חודשים לאחר החתימה על התצהירים. אינני מקבלת את ה לפיה מדובר בסתירה הפוגמת במהימנות. נהפוך הוא. ניכר היטב שהנתבע העריך זמן באופן סתמי, ואז ניסה לשחזר את השתלשלות העניינים עד שהגיע לתשובה כפי שניתנה: "הייתי אומר בסביבות בין חודשיים לשלושה. אני מיד אגיד לך מתי זה יכול להיות קרוב מאוד, מיד. כי זה היה סמוך מאוד לקבלת התשובה בערר, כי אחרת לא הייתי מטפל כלל בערר על מס רכישה." (פרו' עמ' 168 ש' 4 - 6). די מובן שהנתבע לא יזכור, 14 שנים לאחר ההתרחשויות, אם הביטול היה שלושה חודשים או אחד עשר חודשים לאחר החתימה על תצהירי המתנה. לעומת זאת, הילך המחשבה שבעזרתו "חישב" את המועד היה מפורט, הגיוני ולא ניזוק מחלוף הזמן. אכן, סביר שהנתבע לא "התנדב" להגיש השגה אם במועד הגשתה (10/95) העסקה כבר בוטלה. התיקון להערכת הזמן היה מיידי, תוך כדי העדות, ברצף העדות ומתוך הליך מחשבתי, ועל כן הוא מהימן. 145. הנתבע העיד כי הפרטים הנוגעים לסכסוך בין התובעת לבין צד ג', נודעו לו באמצעות גב' צברי, אחותן. מעת שקבעתי כי צד ג' הודיעה לנתבע שחזרה בה מעסקת המתנה, אין משמעות של ממש לפרטים שקיבל הנתבע בנוגע לסיבה שבעטיה צד ג' עשתה כן, אך אציין כי לא מצאתי די בעדותה של גב' צברי כדי לסתור את עדותו של הנתבע. ההכחשה המוחלטת והטוטאלית של גב' צברי (בדומה להכחשות הטוטאליות של אחיותיה בכל דבר ועניין) אינה מתיישבת עם ניסיון החיים. צברי העידה שאינה יודעת מה היחסים בין האחיות, אינה יודעת היכן גרות, ולא היה לה כל קשר עימן. הכחשה זו אף אינה מתיישבת עם עדותה שלא היו מריבות, משום ש"אין מריבות בין אחיות". אם לא הכירה את האחיות, ולא שמרה על קשר עימן, ממילא לא היה מקום להכחשה גורפת לפיה לא היו מריבות. גב' צברי הכחישה עוד בטרם נשאלה שאלות, וביקשה להתחמק מהמעמד הנוגע למסירת פרטים, ולא משום שאינה יודעת פרטים: "אמרתי לך אני לא יודעת מה אתם רוצים ממני, עזבו אותי" (פרו' עמ' 276 ש' 6 - 7) "ש. ... אני בכל זאת רוצה לשאול אותך ולוודא על הנושא הזה של המגרש של אסתר. ת. לא יודעת... (בימ"ש): רגע, רגע. תקשיבי לשאלה עד הסוף. ... ש. את לא יודעת כלום על היחסים ביניהם, ת. כלום. כלום." (פרו' עמ' 278) וכך גם בהמשך (פרו' עמ' 179, 280) 146. אין בכך כדי לפטור את הנתבע. עדותו לפיה המתנה ניתנה עקב חוב כספי של צד ג' לתובעת, חוב שלבסוף נפרע בדרך אחרת, לא הייתה משכנעת. לא הונחה ולו ראשית ראיה ל זו. אף עיגון לטענת "ההתנהגות המחפירה" שנהגה התובעת בצד ג' או להרעה כלכלית בעקבות אותה התנהגות, לא מצאתי. גם עדותו של הנתבע לפיה הביטול היה עקב סכסוך שמקורו במכירת הדירה בנתניה, אינה מתיישבת עם העובדות: מכירת הדירה בנתניה הייתה בשנת 1997, בעוד שהביטול הלכה למעשה היה לכל המאוחר בחודש 5/96 בעת החתימה על שטר המשכנתה. התרשמתי כי הנתבע ניסה לחזק ולעגן את גרעין האמת שבעדותו, באמצעות פרטי לוואי לא מדויקים. על כך יש להצר, אך אין באותם אי-דיוקים כדי לשמוט את הקרקע מתחת לעובדות הברורות שהוכחו. אין בכוחם להפריך את הראיות המעידות על החזרה מהמתנה. בוודאי שאין באי-הדיוקים בעדות הנתבע כדי להפוך את עדותה של צד ג' מעדות שהיא כל כולה בלתי מהימנה ובלתי מדויקת, לעדות אמינה ומבוססת. היעדר זכות של התובעת בנכס - מכוח הוראות חוק המתנה 147. קבעתי לעיל כי צד ג' חזרה בה מהתחייבותה ליתן את הנכס במתנה לתובעת, וזאת במועד סמוך לקבלת ההחלטה בהשגה (ההחלטה בהשגה ניתנה בסוף חודש 3/96 והמשכון נעשה בתחילת חודש 5/96). בשל כך, לתובעת אין זכות בנכס. 148. עסקת המתנה נשוא תיק זה הייתה בגדר התחייבות ליתן מתנה, אשר לפי החוק, הנותן יכול לחזור בו ממנה מבלי שלמקבל המתנה יהיה כל סעד, בסייגים הקבועים בחוק המתנה, תשכ"ח - 1968 (להלן: חוק המתנה). 149. אין מחלוקת על כך שמדובר בעסקת מתנה. הן התובעת והן צד ג' העידו כי זו הייתה מהות העסקה נשוא התובענה. אינני מקבלת את טענת התובעת לפיה הנתבע, שטען בתצהירו כי המתנה הייתה על רקע חוב כספי, שלבסוף נפרע בדרך אחרת, מושתק מלטעון כי מדובר בעסקת מתנה. כפי שהערתי, ואפרט אף בהמשך, אין ספק שההשערות והטענות שהעלה הנתבע בתצהירו בכל הנוגע לאותה מתנה (למעט עובדת ביטולה) היו, ברובן, בלתי מבוססות. כך גם זו. אולם, בכך אין די להצדיק שבית המשפט יתעלם מהעובדות ויפסוק על סמך מציאות מדומה. זאת ועוד: אף אם נלך לשיטת התובעת, יש לקבל את גרסת הנתבע (שלא הוכחה בבדל ראיה) - במלואה. לפי גרסה זו, החוב הכספי נפרע בדרך אחרת. עובדה אחרונה זו מותירה את עסקת המתנה ככזו בלבד, ולמעשה אין כל תמורה בצדה. 150. אמנם, המינוח שנקט הנתבע, "הצהרת כוונות" לא קיים בדין, אך אין בכך כדי לשנות את מהותה של עסקת המתנה בענייננו. בהתאם להוראת סעיף 6 לחוק המתנה, בצירוף הוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין, הבעלות במתנה שהיא נכס מקרקעין עוברת למקבל רק בעת רישום הנכס על שמו. כל עוד לא נרשם הנכס, עסקינן בהתחייבות ליתן מתנה בלבד, שחלות עליה הוראות סעיף 5 לחוק המתנה. כך גם נקבע בפסיקה: ע"א 2836/90 חוק המתנה, בצירוף הוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין, הבעלות במתנה שהיא נכס מקרקעין עוברת למקבל רק בעת רישום הנכס על שמו. כל עוד לא נרשם הנכס, עסקינן בהתחייבות ליתן מתנה בלבד, שחלות עליה הוראות סעיף 5 לחוק המתנה. כך גם נקבע בפסיקה: ע"א 2836/90 חוק המתנה. כך גם נקבע בפסיקה: ע"א 2836/90 אריה בצר נ' נחמה צילביץ ואח', פ"ד מו (5) 184. מאחר שאין חולק שעסקת המתנה בגין הנכס נשוא תיק זה לא הסתיימה ברישום, עסקינן בהתחייבות לתת מתנה בלבד. 151. עתה לחזרה מההתחייבות: לפי לסעיף 5 לחוק המתנה "א. התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב. ב. כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו. ג. מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן" 152. מושכלות יסוד הן, שעוצמת ההתחייבות של נותן המתנה למקבל חלשה ביחס לעוצמת ההתחייבות של מתקשר בחוזה רגיל. במקביל, גם עוצמת האינטרס של מקבל המתנה חלשה ביחס למתקשר בחוזה רגיל. המתנה נעדרת יסוד התמורה, ומכאן שמעמדם של העסקה, של הצדדים ושל האינטרסים המוגנים שלהם אינו שווה ערך לעסקה בתמורה: ע"א 350/96 אבי וייסר ואח' נ' בלהה שביט ואח', פ"ד נב (5) 797, בעמ' 813 (להלן: ענין וייסר). 153. בהתאם, פורשו בצמצום גם הסייגים המונעים חזרה מהתחייבות ליתן מתנה - "שביסודה אינה הרבה יותר מהבטחה בעלת תוקף מוסרי שחוק המתנה הוסיף לה - בהתקיים תנאים מסוימים שנקבעו - גם תוקף משפטי" (עניין וייסר, בעמ' 812). 154. העיקרון הוא שלנותן המתנה אפשרות כמעט בלתי מוגבלת לחזור בו מהמתנה. הסייג היחיד הוא, שמקבל המתנה לא שינה את מצבו על סמך ההתחייבות לתת מתנה. אף סייג זה שנובע מדיני ההסתמכות, לא יחול במצבים מסוימים (התנהגות מחפירה של המקבל או הרעה ניכרת במצבו הכלכלי של הנותן). 155. האם הייתה צד ג' רשאית לחזור בה מההתחייבות ליתן המתנה? או במילים אחרות: האם הייתה לתובעת זכות משפטית לאכוף על צד ג' את קיום ההתחייבות? אמנם, הסייגים להם טען הנתבע לא הוכחו אלא שסייגים אלה אינם רלבנטיים עת מקבל המתנה לא שינה את מצבו. במקרה אחרון זה, חל הכלל הראשי, בסעיף 5 (ב) לחוק המתנה, ולפיו נותן המתנה רשאי לחזור בו מההתחייבות, ללא כל דרישה נוספת (ובלבד שלא ויתר בכתב על זכות זו). 156. אין לוויתור בכתב של צד ג', ואף לא הובאה ראייה לוויתור כאמור. נותרת השאלה, האם התובעת שינתה את מצבה בעקבות ההתחייבות. עוצמת האינטרסים של הצדדים, בשים לב למהותה של עסקת המתנה, גוזרת גם את פרשנותו של הסייג הנוגע לשינוי מצב. תחילה, לנטל ההוכחה: זה מוטל על מקבל המתנה, להוכיח את שינוי המצב: ע"א 760/83 ע"א 760/83 פילובסקי נ' זיטלני ואח', פ"ד לט (4) 277 בעמ' 279 (להלן: עניין פילובסקי) ובאשר לסייג עצמו נקבע שלא כל שינוי יספיק לצרכי סעיף 5 (ב) לחוק המתנה. לא די בשינוי שולי וקל ערך, על אחת כמה וכמה כאשר עסקינן במתנה יקרה. שינוי שאינו שולי וקל ערך הוכר למשל בע"א 476/89 יצחק גוטהילף ואח' נ' חנה נוימן, פ"ד מו (1) 648 בעמ' 653 (להלן: עניין גוטהילף), שם, בהסתמך על ההתחייבות, מקבל המתנה הסכים להריסת בית המגורים בו התגורר, השקיע כספים רבים בדירה לשם התאמתה לצרכיו וגם נשא בתשלום מס השבח בגין העסקה. 157. לענייננו: תנאי ראשון שהיה על התובעת להוכיח הוא זכות בנכס שאבד. הנכס לא היה בבעלותה של התובעת. היא לא רכשה אותו בכספה. התובעת אחזה בהתחייבות ליתן לה את הנכס במתנה, ותו לא. הוכח שנותנת המתנה חזרה בה מההתחייבות, וממילא אין לתובעת זכות בנכס, אלא אם תוכיח ששינתה את מצבה. התובעת לא העלתה כל על שינוי במצבה, ממילא לא הובאו ראיות בשאלה זו ודי בכך כדי לשלול קיומו של שינוי המצב. גם מבחינה מהותית, שינוי המצב שהתובעת העלתה לראשונה בסיכומיה, אינו שינוי מצב השולל את זכות החזרה לפי חוק המתנה. ה לפיה הצדדים החלו לפעול לפי התצהירים, אינה בגדר שינוי, לא כל שכן שינוי שאינו שולי. תשלום מס רכישה בסכום של אלפים בודדים הוא, לכל היותר, שינוי שולי וקל ערך, אם בכלל יוגדר כשינוי. מדובר בשינוי שניתן להחזרה לקדמות בדרך קלה והוגנת, כשמולו ניצבת מתנה יקרה לכל הדעות. יתר על כן, לא מדובר בשינוי משמעותי דוגמת השינוי שנדון בעניין גוטהילף. אם תשלום מס רכישה בהיקף של אלפי שקלים בודדים מהווה שינוי שאינו מאפשר חזרה, ספק אם יימצא מקרה שלא ייתפס ברשתו של סייג זה. כך, זכותו של נותן המתנה לחזור בו, זכות שיש לה רציונאל מהותי, תתרוקן מכל תוכן ממשי. 158. לסיכום נקודה זו: עסקינן בהתחייבות ליתן מתנה שהנותנת חזרה בה ממנה. נותנת המתנה הייתה רשאית לחזור בה מהמתנה לפי הוראות חוק המתנה, ומעת שחזרה, לתובעת לא הייתה כל זכות בנכס. היעדר עילה - בראי הקביעה שצד ג' חזרה בה מההתחייבות ליתן מתנה 159. חזרתה של צד ג' מההתחייבות ליתן את הנכס במתנה, בנסיבות בהן הייתה זכאית לעשות כן, משמיטה את עילת התביעה של התובעת, ואני מקבלת את טענת ההגנה שעיקריה מופיעים בסעיף 10 לכתב ההגנה. 160. היעדר העילה ניתן להצגה בשני אופנים: א. הנכס שאבד אינו של התובעת, ולפיכך אין לה זכות בו. משכך, אין עילה לתובעת ואין לה יריבות עם מי שגרם לאובדנו של הנכס. התובעת משולה לפלוני התובע אובדן נכס השייך לאלמוני. ב. אין קשר סיבתי בין התרשלותו של הנתבע לבין אובדן הנכס. הנכס "אבד" עקב החלטתה של צד ג' לחזור בה מהתחייבותה לתיתו במתנה לתובעת, ולהשתמש בו כבטוחה לטובת ההלוואה שלקח משה. להלן אבהיר עמדתי. 161. אין בסיס לחיוב נתבע שהתרשל לפצות אדם בגין נכס שהוא אינו זכאי לו. קבעתי לעיל כי התובעת לא הייתה זכאית לאכוף את עסקת המתנה על צד ג'. אין דעתי כדעת התובעת, לפיה הערת אזהרה על עסקת המתנה הייתה מונעת את רישום המשכנתה. הלכה פסוקה היא שהערת אזהרה אינה יוצרת זכות קניינית, אלא נועדה למנוע רישום עיסקה הסותרת את ההתחייבות שעל פיה היא נרשמה: ע"א 205/83 סעידה חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח', פ"ד מא (3) 96, בעמ' 103. בשים לב לכך, אין ממש בטענת התובעת לפיה לא היה ניתן למחוק את הערת האזהרה בהבל פיה של צד ג' (פרו' עמ' 443), או כי הערת האזהרה הייתה מונעת את רישום המשכנתה. עסקינן במהות ולא בפרוצדורה. דינה של התובעת אינו כדין קונה בתמורה, ודינה של צד ג' אינו כדין מוכר בתמורה. מוכר שקיבל תמורה כבול בחוזה, והוא אינו רשאי להתקשר בעסקה נוגדת. קונה בתמורה זכאי לקבל סעד של קיום (או ביטול והשבה) אם המוכר הפר את התחייבותו. הערת האזהרה מגנה על זכותו של הקונה, ועל כן - בהיותה מגן לזכות מהותית - לא תבוטל. שלא כמו מוכר בתמורה, צד ג' רשאית הייתה לתת את הנכס במתנה או למשכנו. צד ג' בחרה באפשרות השנייה, ולכן הערת האזהרה אינה רלבנטית, משום שצד ג' הייתה זכאית למחוק את הערת האזהרה, אף לו התובעת התנגדה לכך. ה שהיה על צד ג' לפנות לבית המשפט, נוגעת לפרוצדורה ולא למהות. בעקבות החלטתה של צד ג' לחזור בה מהמתנה, לתובעת אין כל זכות בנכס, מכוח הוראות חוק המתנה שסקרתי לעיל. בהיעדר זכות מהותית, אין גם משמעות להערת האזהרה. 162. ה לפיה הערת אזהרה הייתה מונעת את משכון הנכס, נכונה אך ורק אם מקבלים את טענות הבדים של צד ג', לפיהן לא חזרה בה מההתחייבות, ומשכון הנכס נעשה עקב טעות או מעשה מרמה. מאחר שהוכח ברמה הגבוהה באופן ניכר ממאזן ההסתברויות, כי טענות אלו אינן נכונות, הרי הערת האזהרה חסרת משמעות. אין כל מקור חוקי, וודאי לא עוולת הרשלנות, לכך שנכס אחד של צד ג' יהפוך לשניים: האחד ימושכן לטובת אחיה, והאחר יועבר במתנה לאחותה. 163. באופן אחר, ניתן לומר כי הנכס "אבד" לתובעת לא בשל מעשיו או מחדליו של הנתבע, אלא משום שצד ג' חזרה בה מההתחייבות לתיתו במתנה והחליטה למשכנו לטובת חובותיו של משה. 164. אני דוחה את טענת ב"כ צד ג' לפיה "צד ג' לא שללה ולא קבעה את זכויות התובעת במגרש, מי שעשה כן זה הנתבע בעקבות רשלנותו (פרו' עמ' 569 ש' 15 - 16). צד ג', והיא בלבד, שללה (לפי זכותה בדין) את זכויותיה של התובעת בנכס, ומטעם זה אף אם התרשל הנתבע, לא נגרם לתובעת נזק בעקבות אותה התרשלות. הערות למישור הנורמטיבי של עוולת הרשלנות 165. אף שהמסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי דין התביעה להידחות, אציין כי איני מקבלת את עמדת הנתבע, לפיה לא קיימת חובת זהירות קונקרטית, או כי התנהגותו אינה יכולה להיות בגדר הפרה של חובת הזהירות. 166. יסודותיה של עוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), ידועים: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), הפרתה של חובת הזהירות, בקיומו של נזק וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113). 167. חובת הזהירות, הן המושגית והן הקונקרטית, קיימת בענייננו. 168. כאשר עסקינן בעסקת מקרקעין, חובת הזהירות כוללת גם רישום הערת אזהרה ראה ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, פ"ד נא (4) 769. איני סבורה כי ראוי לקבוע כלל שונה בנוגע להתחייבות לתת מתנה, אף אם זו ניתנת בין בני משפחה. המבחן אינו זהות הצדדים או מהות העסקה, אלא האם ניתן וצריך לצפות לכך שייגרם נזק כתוצאה מאי רישום הערת אזהרה. התשובה לשאלה האחרונה היא בחיוב, אף אם מדובר בעסקת מתנה: מעת שהדין מגן בתנאים מסוימים על האינטרס של מקבל המתנה, ראוי שתירשם הערת אזהרה כדי שניתן יהיה להבטיח שמקבל המתנה יוכל ליהנות מהגנת הדין, אם יתקיימו אותם תנאים. תנאים אלה (שינוי מצב) לא התקיימו בענייננו, ומסיבה זו המחדל באי רישום הערת האזהרה לא גרם לנזק. 169. עוד אציין כי עורך הדין חייב ליידע את לקוחו בדבר כל התפתחות מהותית הקשורה בעסקה. התרשמתי כי הנתבע לא יידע את התובעת, באשר לכך שצד ג' חזרה בה מהמתנה. הנתבע נמנע מלהעיד בתצהירו שהודיע לתובעת על ביטול עסקת המתנה. הנתבע לא הצליח להסביר מדוע הגרסה לפיה הוא עצמו הודיע לתובעת על הביטול, עלתה רק בחקירתו הנגדית (פרו' עמ' 174). אף אין כל היגיון בכך שהנתבע נזקק לפרט בתצהירו נסיבות עקיפות רבות, שיחות עם צד ג', עם בני משפחה, עובדות הנוגעות להתנהגותה של התובעת (בכך שלא פנתה יותר בעניין), מבלי להזכיר, ולו ברמז, עובדה ישירה לפיה הוא עצמו הודיע לתובעת על ביטול המתנה. כעיקרון, יש לקבוע כי מעת שעורך דין קיבל הודעה של נותן המתנה על חזרה מהתחייבות, עליו לוודא שגם מקבל המתנה יודע על כך. חזרה של נותן מתנה מהתחייבותו היא בגדר התפתחות מהותית שמקבל המתנה חייב לדעת עליה, כדי שיוכל למצות את זכויותיו, אם אכן שינה את מצבו. אף אם טרם שינה את מצבו, נדרשת ההודעה כדי שיימנע מלעשות כן בעתיד. העובדה שמדובר בבני משפחה, או בצדדים שביצעו בעבר עסקת מתנה ללא חרטה - אינה רלבנטית. אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה מוגן, ללא קשר לשאלת הסיכוי שנותן המתנה יחזור בו. במקרה דנן אי מתן ההודעה הוא חסר נפקות משום שהתובעת לא שינתה את מצבה בפועל. במאמר מוסגר, אציין שהתנהגותה של התובעת (העובדה שלא התעניינה בגורל הנכס והעובדה שלא פנתה לכונס) מתיישבת יותר עם העובדה, שידעה על החזרה מהמתנה לפני שנת 2001, ואולם לנוכח הקביעות, דלעיל אין צורך להידרש לכך. 170. באשר לעובדה שהנתבע לא החתים את האחיות על תצהירי ביטול: באופן רגיל, עורך דין שצדדים הודיעו לו על ביטול עסקה החייבת במס, חייב להודיע על ביטולה לרשויות המס, שאם לא כן, הצדדים עלולים למצוא עצמם חשופים להליכי גבייה ואף נמנע מהם לקבל החזר מס. כאן, אין למחדלו של הנתבע משמעות, משום ששורשו של הנזק הנטען בתביעה הוא בכך שהעסקה לא מומשה, דבר שתצהירי ביטול לא היו מרפאים או מונעים. 171. הצדדים נדרשו אף לשאלת ניתוק הקשר הסיבתי. אכן, אין ברשלנות חמורה, בפזיזות או במעשה מכוון של גורם זר מתערב כשלעצמם כדי לנתק את הקשר הסיבתי. בשאלת ניתוק הקשר הסיבתי יש להכריע לפי שיקולי מדיניות המשתקפים במבחן השכל הישר, מבחן הסיכון ומבחן הצפיות: ע"א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז"ל ואח' נ' יואב מירו, פ"ד נז (2) 785 בעמ' 791. חובת רישום הערת האזהרה שעמדתי עליה לעיל, נעוצה במציאות בה קיימות עסקאות נוגדות, כלומר עסקאות הנעשות במכוון ובמודע. על כן, מעשה מכוון שבו צד לעסקה מתקשר בעסקה נוגדת, עונה לשלושת המבחנים האמורים, ואין בו כדי לנתק את הקשר הסיבתי ממעשהו של גורם זר מתערב. אף שצד ג' אינה בגדר גורם זר מתערב המנתק את הקשר הסיבתי, עדיין החלטתה לחזור בה מההתחייבות מנתקת את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק, אך זאת כגורם ישיר שניתק את הזיקה שבין התובעת לבין הנכס ושלל את זכותה של התובעת בנכס. ההתנהלות בין התובעת לבין הנתבע לאחר גילוי רישום המשכנתה 172. עדויות הצדדים בנוגע למעשיו ולדבריו של הנתבע מאז שנת 2001, היו קוטביות. מצאתי להתייחס אליהן בקצרה, אף שאין בכך כדי לשנות ממסקנתי בדבר היעדר עילה לתובעת. 173. התובעת כי פנתה מספר פעמים לנתבע, שהבטיח כי יטפל בבעיה שנוצרה (פרו' עמ' 119). הנתבע הכחיש זו, שכן, לדבריו, עד למשלוח נספח ח' לתצהירה של התובעת, בחודש 12/06, לא הועלתה כלפיו כלשהי בנוגע לנושא זה (פרו' עמ' 203), לא בשיחה ולא במכתב (פרו' עמ' 206). המסמכים שהובאו אינם מספיקים כדי להעדיף את גרסת התובעת. אכן, בחודש 2/01 נשלח לנתבע שטר המשכנתה. הנתבע הסביר כי ביקש את שטר המשכנתה מתוך התעניינות בלבד (פרו' עמ' 202, 218 - 219), אך הסבר זה אינו סביר בעיניי. מאידך, לפנייתה הראשונה הכתובה של התובעת המטילה עליו אחריות, ביום 6.12.06 (נספח ח'), השיב הנתבע ביום למחרת (נספח ט'), וכבר באותו מועד ציין את עובדת החזרה מהמתנה, כמו גם את ה שמס הרכישה לא שולם. 174. הצדדים ניסו לבנות תילי תילים של השערות על דברים שנאמרו ושלא נאמרו בנספחים ח' ו- ט'. התובעת שדבריו של הנתבע לב"כ התובע בנספח ט' - "כידוע לך...", מעידים על כך שבין הצדדים אכן התנהל משא ומתן בנוגע לכך שהנתבע יסדיר את תביעתה של התובעת. מאידך, הנתבע טען כי הפנה לידיעתו של ב"כ התובעת מהתובעת עצמה. התובעת אף ניסתה להסיק כי הנתבע הכיר באחריותו, מתוך הדברים שכתב בסופו של נספח ט' כדלקמן: "אודה לך אם תודיעני כיצד ניתן לישב את העניין באופן ידידותי, כראוי לכולנו" בשים לב לכך שנספח ט' כולו הכחשת אחריות מנומקת, אינני סבורה שניתן להסיק כי יש לפרש שורה זו, הניתנת למספר פרשנויות, דווקא באופן לפיו הנתבע מכיר באחריותו. 175. נטל ההוכחה מוטל על התובעת, ולאור מידת המהימנות שייחסתי לה, וכן לאור העובדה שאין מסמך המעיד על כך שהנתבע נוטל על עצמו אחריות, או למצער, נכונות לפתור את הבעיה, לא די בראיות שהובאו כדי לקבוע שהנתבע עשה כן. 176. מכל מקום, בפן המהותי, אין לטענות התובעת על מה לסמוך. אפילו במכתבו של ב"כ התובעת, נספח ח', לא נטען שהנתבע הודה באחריותו. לפי נספח ח', לכל היותר נעשו פניות לנתבע, שלא נענו בתשובה לגופו של עניין. בכך אין כדי לייצר אחריות יש מאין. גם אם נניח (והדבר לא הוכח) שהנתבע ניהל משא ומתן, או ביקש אורכה להסדיר את הדברים, הרי במקרה הטוב מדובר במשא ומתן לצרכי פשרה, שלא הבשיל לכלל הסכמה, ושאין בו כדי לאיין את טענת ההגנה של הנתבע כנגד התביעה, מעת שהנושא הונח לפתחו של בית המשפט. אשם תורם של התובעת 177. מובן כי לאור הקביעות המשפטיות והעובדתיות לעיל, אין נפקות לשאלת האשם התורם. 178. מאחר שהצדדים התייחסו בטיעוניהם לסוגייה זו, אעיר כי עמדתי היא שיש להיזהר מהטלת אשם תורם, כאשר לקוח מוסר עניין לטיפולו המקצועי של עורך דין. בדרך כלל, הטלת אשם תורם על הלקוח סותרת את ההנחה הגלומה בבסיס הפנייה לאיש המקצוע, קרי, שללקוח אין כישורים וידע מקצועי לטפל בעניינו באופן נאות. בע"א 2886/05 אליהו אשכנזי נ' קופת חולים כללית (לא פורסם, ניתן ביום 8.11.00, להלן: עניין אשכנזי) קבע בית המשפט העליון, ברוב דעות, שאין להטיל אשם תורם על חולה שלא ביצע בדיקת א.ק.ג, אף שרופאת קופת חולים הפנתה אותו לבצעה, והכל משום שהרופאה לא הסבירה לו את חשיבותה של הבדיקה ודחיפותה. מקל וחומר קיים קושי בהטלת אשם תורם על לקוח שלא קיבל כל הנחייה, וחטאו מסתכם בכך שהניח כי עניינו מטופל כשורה על ידי אדם בעל ידע וכישורים עדיפים. 179. אציין כי דעת המיעוט בעניין אשכנזי קבעה כי שיעור האשם התורם עומד על 25%. אם זהו שיעור האשם התורם, כאשר הלקוח התעלם מהנחיית איש המקצוע, מובן כי שיעור האשם התורם במקרה שהלקוח לא קיבל כל הנחייה, יהיה נמוך מכך. סיכום נושא האחריות 180. אני קובעת כי הוכח, ברמה גבוהה מהנדרש במשפט אזרחי, שצד ג' משכנה את הנכס כנגד חובותיו של משה תוך הבנה וידיעה שבמשכון הנכס עסקינן. עובדה זו וראיות אחרות מוכיחות ברמה גבוהה מהנדרש במשפט אזרחי, שצד ג' חזרה בה מעסקת המתנה. 181. מכאן, דין תביעתה של התובעת להידחות, שכן "נזקה" אינו נובע מהתרשלותו של הנתבע, אלא מהחלטתה של צד ג' לחזור בה מההתחייבות ליתן את המתנה, בנסיבות שאינן מקנות לתובעת כל זכאות לאכוף את השלמת המתנה. ב. לו נקבע שהנתבע חב ברשלנות כלפי התובעת, היה דין ההודעה לצד ג' להתקבל. 182. מעת שקבעתי כי צד ג' משכנה את הנכס ביודעין הרי לו נקבע שהנתבע חב ברשלנות כלפי התובעת, היה דין ההודעה שלישי להתקבל. 183. האמור - לגופו של עניין. טענת ההתיישנות שהעלה הנתבע - אף היא דינה להתקבל. הנזק 184. להשלמת התמונה אתייחס לנושא הנזק. 185. התובעת צירפה חוות דעת שמאי מקרקעין, אהרון בוץ, שהעריך את שווי המקרקעין בסך של 1,277,100 ₪ נכון ליום 28.6.07. 186. המומחה נחקר בחקירה נגדית על חוות דעתו. 187. בחקירתו הנגדית של המומחה עלו הדברים הבאים: א. השומה בוצעה במנותק מהעובדות נשוא התביעה, בהתייחס לשנת 2007 (פרו' עמ' 10). למומחה לא נמסר מידע על כך שהנכס נמכר בשנת 2001 על ידי כונס נכסים (פרו' עמ' 19). ב. המומחה הסכים כי חוות הדעת משקפת את ערך הנכס כפי שהיה במועד עריכתה, קרי בשנת 2007, והיא אינה משקפת את ערכו בשנת 1996 או בשנת 2001 (או כל מועד אחר) (פרו' עמ' 10). ג. חוות הדעת אינה כוללת הפחתה של מיסים והיטלים שחלים על הנכס, למעט היטל פיתוח (פרו' עמ' 11). 188. בחקירתו הנגדית של המומחה הועלו מספר נקודות באשר לשומה: א. גובה היטל הפיתוח ב. ניכוי מיסים והיטלים ג. הפחתת שווי הקרקע עקב שיתוף ד. נתוניה של העסקה משנת 2001 ה. השוואה לעסקאות דומות 189. באשר לגובה היטל הפיתוח: המומחה עומת עם העובדה שהיטל הפיתוח שולם בפועל, לפי הנתונים שמסר עו"ד חן, וגובהו עמד על 61,000 ₪. המומחה העיד שהנתון המופיע בקבלה הינו חלקי, שכן היטלי פיתוח מחושבים הן בהתייחס למרכיב הקרקע והן בהתייחס למרכיב הבנייה, והקבלה משקפת את היטל הפיתוח בנוגע לקרקע בלבד (פרו' עמ' 13). המומחה הסכים כי היטל הפיתוח חל, בדרך כלל, על המוכר (פרו' עמ' 14). 190. ניכוי מיסים והיטלים: המומחה ציין כי שומה מתייחסת רק לפרמטרים אובייקטיביים, ועל כן לא לוקחת בחשבון מיסים שגובהם משתנה בהתאם לנתוני המוכר, ואולם הסכים כי משווי הנכס יש להפחית את המיסים החלים על המוכר לפי חוק (פרו' עמ' 15). 191. הפחתת שווי בגין שיתוף: המומחה הסכים כי שיתוף במקרקעין מבסס הפחתה בערכם, משום שעקב השיתוף קיים קושי להוציא אל הפועל תוכניות, והעריך את ההפחתה ב- 10%. המומחה עומת עם העובדה שלמרות קיומה של תוכנית ששינתה את ייעוד הקרקע למגורים עוד בשנת 1995, הרי 12 שנים לאחר מכן, במועד עריכת חוות דעתו, הקרקע לא הייתה בנויה. לפי עמדתו, אין בכך כדי לשנות משווי הקרקע, וזאת אף לו הוכח שקיים סכסוך בין הבעלים. לטעמו, ההפחתה בשיעור 10% משקפת את השיתוף והקשיים הנובעים ממנו (פרו' עמ' 17). 192. המומחה עומת עם נתוני המכירה של הנכס במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. לפי הנתונים שהוצגו, הנכס נמכר בסך של כ- 417,000 ₪, ולאחר ניכוי ההוצאות השונות נותר לכונס סך של 165,000 ₪. המומחה ציין כי לא בדק סוגיה, זו אך הסכום נראה נמוך מדי (פרו' עמ' 23). 193. באשר להשוואה לעסקאות דומות: בחוות הדעת המומחה ציין כי הערכתו נעשתה תוך השוואה לנכסים דומים בסביבה ותוך ביצוע ההתאמות הנדרשות. בחקירה הנגדית המומחה הסביר כי לא בדק נתונים של עסקה שבוצעה בפועל. ההשוואה בוצעה על סמך נתונים שהתקבלו מפרסומים של שני מתווכים ושמאי הוועדה המקומית. המומחה הסכים כי הנתונים שנמסרו לו היו על סמך עדויות של אחרים, ללא פרטים של עסקאות ספציפיות או מיקומים ספציפיים. הוא אף הסכים שלא ווידא שאכן קיימות עסקאות כאלו. לטענתו, העובדה שהנתונים התקבלו משלושה מקורות שונים, מכסה על מרכיב טעות (פרו' עמ' 33 - 34).. המומחה עומת עם עסקה ברחוב האירוס, בתאריך 15.8.07, שם נכס בנוי (230 מ"ר) נמכר בסך של 410,000 $. לאחר חישוב עלות בניה לפי 1,000 $ למ"ר, עולה ששווי הקרקע בעסקה זו עומד על כ- 180,000 $ (פרו' עמ' 25 ואילך). המומחה לא הסכים לאשר שווי עלות בנייה בשנת 2007, והסביר שצריך לבדוק את התוכנית הספציפית ואת העסקה. מנגד, הוצגה למומחה בחקירה החוזרת עסקה בה שווי המכירה היה 1,231,940 ₪, בשטח של 989 מ"ר. מדובר בסכום השווה ל- 289,392 $, ואילו חוות דעתו העריכה את הנכס בסך של 300,000 $, כלומר בסכום דומה (פרו' עמ' 27, 35). 194. בהיעדר חוות דעת נגדית, וכאשר עמדת המומחה לא נסתרה בחקירתו הנגדית, אני מקבלת את חוות דעת המומחה מטעם התובעת, ולפיכך קובעת כי שווי הנכס במועד הגשת התביעה עמד על סך של 1,277,100 ₪. התובעת הסכימה כי מסכום זה יש להפחית גם את מס הרכוש (פרו' עמ' 457 ש' 1 - 2). גובה מס הרכוש, לרבות קנסות, עמד בשנת 2001 על סך של 49,440 ₪ (פרו' עמ' 141). 195. הנתבע העלה טענות הן בנוגע למועד חישוב הנזק והן בנוגע להקטנת הנזק. 196. להלן העובדות הרלבנטיות בנוגע להקטנת הנזק: א. התובעת ידעה על קיומה של משכנתה על הנכס לכל המאוחר בשנת 2001, בטרם הנכס מומש על ידי בנק לאומי. בתאריך 18.1.01 התובעת הוציאה אישור טאבו על עסקת המתנה, כאשר כבר הייתה מיוצגת וידעה על קיומה של המשכנתה. אותה עת, התובעת ידעה כי טענת צד ג' היא שהאחרונה רומתה בעת שחתמה על שטר המשכנתה. ג. המכר בהוצאה לפועל אושר בחודש 5/01. הנכס נמכר בסך של 430,000 ₪ (פרו' עמ' 134). ההוצאות עמדו על כ- 300,000 ₪ (297,570 ₪, פרו' עמ' 141). לאחר המכירה, היתרה הבלתי מסולקת של החוב עמדה על סך של 50,000 ₪. חשבון פשוט מעלה כי בשנת 2001 ניתן היה לפדות את המשכנתה ולשחרר את הנכס בסכום של כ- 200,000 ₪. 197. בנוסף, יש לציין כי היה באפשרות התובעת להקטין את הנזק על ידי פנייה לערכאות משפטיות לביטול המשכנתה. אם טענתה של צד ג' נכונה, והיא הוחתמה במרמה על שטר המשכנתה (ומהות המסמך לא הוסברה לה ע"י עו"ד עשת), הרי קמה לצד ג' (ולתובעת, כבעלת זכות בנכס, שהרי המתנה לא בוטלה) עילה לתקוף את המשכנתה. למרות האמור, התובעת וצד ג' ישבו בחיבוק ידיים ולא חלקו על תוקף המשכנתה, אף שאחזו ב בעלת תוקף משפטי נכבד. יש לזכור כי אותה עת התובעת הייתה מיוצגת. הקטנת הנזק בסוגיה זו היא תמונת ראי של ההכרעה בנוגע לאחריות בתיק. אין צורך להידרש לשאלת סיכוייו של הליך לביטול המשכנתה, לו נקטו בו האחיות. כישלון הליך לביטול המשכנתה אין משמעו אלא שצד ג' לא רומתה, לא הוטעתה, וממילא שרירה וקיימת הקביעה שחזרה בה מעסקת המתנה, ועל כן אין חבות מלכתחילה. 198. התובעת כי לא פעלה לביטול המשכנתה, הן משום שהנתבע אמר לה שהוא "מטפל" בהסרתה, והן משום שבא כוחה באותה עת אמר לה ש"העסק אבוד" (פרו' עמ' 98 - 100). במישור העובדתי, לא נתתי אמון בעדות התובעת כאילו בשנת 2001 הנתבע הבטיח לה שיטפל בהסרת המשכנתה. במישור הנורמטיבי, התובעת אינה יכולה לחסות בצל חוסר ידיעה או עצות של בא כוחה. חובת הקטנת הנזק נמדדת על פי קנה מידה של סבירות. ניתן לומר בביטחון כי האדם הסביר היה פועל לביטול משכנתה, שהושגה תוך מרמה או הטעיה. 199. לסיכום, בהנחה שהיה יסוד לטענתה של צד ג' בדבר המשכנתה, היה באפשרות התובעת לבטלה, ובכך שלא פעלה לביטולה יש משום הפרת החובה להקטנת הנזק. 200. באשר לפדיון המשכנתה: אמנם קיים פער ממשי בין הנזק הנתבע על ידי התובעת (מעל מיליון ₪) לבין הסכום בו ניתן היה לשחרר את הנכס (כ- 200,000 ₪). עם זאת, לא הוצגה תשתית ראייתית מספקת באשר ליכולתה הכלכלית של התובעת לפדות את הנכס, ומאחר שנטל ההוכחה בטענת הקטנת הנזק מוטל על המזיק (ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'ק סורקאי ואח', פ"ד מב (4) 811 בעמ' 825, להלן: "עניין בנק איגוד"), אינני מקבלת זו. 201. באשר למועד הערכת הנזק, צודק הנתבע כי במישור העקרוני מועד זה עשוי להשתנות בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ענין בנק איגוד, בעמ' 834), ובהתאם למבחני הצפיות (ע"א 8556/96 לובינאניקר נ' משרד האוצר, פ"ד נו (5) 291, בעמ' 301). עם זאת, הנתבע לא הציג תשתית עובדתית לערכו של הנכס במועד חילופי אחר. סוף דבר 202. התביעה נדחית. אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבע את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ש"ח על אף היקפו של התיק, התחשבתי בפסיקת שכר הטרחה בממצאים שקבעתי באשר לעדותו של הנתבע. 203. מאחר שהתביעה נדחית, דין ההודעה לצד שלישי אף היא להידחות. מאחר שבפן העקרוני, אלמלא דחיית התביעה העיקרית, היה מקום לקבל את ההודעה לצד שלישי, וכן לאור הממצאים העובדתיים הנוגעים לצד ג', איני עושה צו להוצאות בהודעה לצד שלישי. הערת אזהרה