שלילת זכות הטיעון

הנשיא א' ברק האם זכאי פלוני לפיצויים בגין התנהלות פגומה של הרשות המינהלית - זו השאלה המרכזית הניצבת בפנינו. העובדות 1. המערערת 1, אבנעל חברה להפצה בע"מ (להלן - אבנעל), והמערערת 2, דאלי נעליים בע"מ (להלן - דאלי), עוסקות בייבוא נעליים ובהפצתן בארץ. חברת דאלי הינה חברת האם של חברת אבנעל. המערער 3, יצחק שני (להלן - שני), היה בעל השליטה בדאלי ובאבנעל בתקופה הרלוונטית להליך זה (להלן יכונו השלושה - המערערים). חברת דאלי התקשרה בחוזה עם חברת Pony Trading A.D., המקנה לה זכות הפצה בלעדית בישראל של נעלי PONY, המיוצרות במזרח הרחוק, לשנים 1990-1988. חברת דאלי התחייבה לרכוש במסגרת עיסקה זו לפחות 15,000 זוגות נעליים בשנה. את מלאכת הייבוא וההפצה ביצעו דאלי ואבנעל. 2. שר התעשייה והמסחר קבע (ביולי 1986) מדיניות ייבוא לנעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק, שיושמה על-ידי הרשות המוסמכת לפי פקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], תשל"ט-1979 (להלן - הרשות המוסמכת). במסגרת מדיניות זו החליטה הרשות המוסמכת ליתן רישיונות ייבוא על דרך של הקצאת מכסות. כן נדרש היבואן לשמור על מחירי המינימום שקבע משרד התעשייה והמסחר. הרשות המוסמכת נוהלה בתקופה הרלוונטית על-ידי סורולביץ, שכיהן כראש יחידת הרישוי של חטיבת טקסטיל ועור במשרד התעשייה והמסחר, ועל-ידי המשיב 3 בע"א 1081/00. היא נסמכה על המלצותיה של ועדת הייבוא והייצוא, שהוקמה מכוח סעיף 12 לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש]. בראשה עמדה המשיבה 2 בע"א 1081/00. המערערים קיבלו, בשנים 1989-1988, מכסת ייבוא שנתית שעמדה על כ-29,000 זוגות נעלי ספורט ממדינות המזרח הרחוק. 3. ביום 20.10.1988 פורסמה כתבה עיתונאית על אודות המערערים בעיתון "כותרת ראשית". נכתב בה כי בשנים 1987-1986 ייבאו המערערים נעליים מהמזרח הרחוק תוך "ניפוח" מחירים. "ניפוח" זה נעשה כיוון שמחירי הנעליים המיובאות היו נמוכים ממחירי המינימום שקבעו הרשויות. כן נכתב כי המערערים ייבאו נעליים מתוצרת המזרח הרחוק בהצהירם כי הנעליים יובאו מאיטליה. בכך הפחיתו את נטל המס המוטל על סחורה מיובאת ואף נמנעו מהצורך בקבלת רישיון ייבוא. בעקבות הכתבה נפתחה חקירה כנגד המערערים. החקירה נוהלה בשנים 1989-1988 על-ידי חוקרי אגף המכס, ומימצאיה הועברו לידי המשיבים 3-2 לצורך בחינתם וגיבוש החלטה על בסיסם. לטענת המערערים, לאחר פרסום כתבה זו החלו הרשויות להפלותם לרעה ולהתנכל להם בדרכים אחדות: אחת, מכסות הייבוא נאכפו (בשנים 1989-1988) באופן שמפלה בינם לבין חברה מתחרה המייבאת נעלי NIKE: הפיקוח על עמידת המערערים במכסות שהוקצו להם היה קפדני ומחמיר בהשוואה לפיקוח על החברה המתחרה. חברה זו חרגה ממכסותיה ללא התייחסות הולמת של הרשויות. כן חויבו המערערים לעמוד בתנאים מחמירים מאלה שהוצבו לחברה המתחרה לצורך קבלת רישיון הייבוא. שתיים, מכסות הייבוא לשנת 1991 ניתנו באיחור ניכר, לא לפני שהועלו תעריפי המכס והמסים על הייבוא. שלוש, לשמן של אבנעל ושל דאלי במחשבי אגף המכס הוסף (בשנת 1989) סימן כוכבית, אשר משמש "אות אזהרה" המאותת כי החברה המסומנת חשודה בהפרת חוקי הייבוא. הכוכבית הוסרה ביוני 1991. לטענת המערערים, סימון זה גרר פיקוח קפדני על הסחורה המיובאת ויצר עיכובים בשחרורה ממשרדי המכס. ארבע, המשיבים התנכלו למערערים בשנים 1991-1989. ההתנכלות התבטאה בפשיטות של חוקרי המכס ומע"מ על משרדיהם ובביצוע ביקורות קפדניות למשלוחי הנעליים שיובאו על-ידיהם, בין היתר על-ידי מכון התקנים. חמש, המשיבים סירבו להקצות למערערים רישיונות ייבוא לשנת 1990, בין היתר בשל החשדות בדבר "ניפוח" מחירים. בעשותם כן שללו המשיבים מהמערערים את זכות הטיעון תוך שהם מוסרים הנמקה שגויה: בעוד שלמערערים נמסר כי הסירוב להנפיק רישיונות נובע מן הרצון להגן על תוצרת הארץ, הסיבה האמיתית הייתה נעוצה בפרשת ניפוח המחירים. זאת ועוד, הרשות המוסמכת אף הדגישה בפני המערערים, לאחר פניות חוזרות ונשנות מצדם, כי פרשת ניפוח המחירים היא בבחינת "עניין סגור". להשלמת התמונה יוער כי המערערים עתרו לבית-המשפט הגבוה לצדק כנגד התנהלות המשיבים בעניין רישיונות הייבוא לשנת 1990. העתירה נמחקה לאור הסכמה שהצדדים הגיעו אליה (בנובמבר 1990), ולפיה מכסות הייבוא שנשללו מהמערערים יוחזרו בשנים 1991-1990. לטענת המערערים, התנהלות המשיבים על חמשת פרטיה גרמה להם נזקים, שעל המדינה לפצותם בגינם. לפיכך הגישו (ביום 21.10.1999) תביעה לבית-המשפט המחוזי. התביעה התבססה על עילה נזיקית של רשלנות ועל עילה של הפרת חובות מן המשפט המינהלי. פסק-דינו של בית-משפט קמא 4. בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' צבן) בחן את טענות המערערים אחת לאחת. בעניין האכיפה המפלה קבע בית-המשפט המחוזי כי המשיבים אכן פיקחו בצורה דווקנית וקפדנית על עמידתם של המערערים במכסה שהוקצתה להם. לעומתם, החברה המתחרה חרגה באופן משמעותי ממכסותיה לשנת 1988 בלא התייחסות הולמת של המשיבים. בית-המשפט מצא כי המערערים חויבו, כתנאי לקבלת רישיונות הייבוא, להציג אישור רואה-חשבון ולהתחייב שלא למכור יותר מ-500 זוגות נעליים בחצי שנה לכל חנות המשתייכת לרשת המופעלת על-ידי אבנעל. החברה המתחרה לא נדרשה לעמוד בתנאים דומים. חרף מימצאים אלה לא הטיל בית-המשפט אחריות בנזיקין בגין האכיפה המפלה בקובעו כי לא הוכח הנזק שנגרם עקב האכיפה המפלה. בית-המשפט הוסיף ובחן את הסוגיה במסגרת עילה של הפרת חובה מן המשפט המינהלי. נקבע כי התנהגות המשיבים מהווה הפרה של חובת איסור הפליה מהמשפט המינהלי. על הפרה זו פסק בית-המשפט למערערים פיצוי בגין "נזק כללי" שאינו ניתן לכימות, המבטא את הפגיעה הטמונה בהתייחסות המפלה של המשיבים כלפי המערערים. 5. בעניין הקצאת רישיונות ייבוא לשנת 1991 נמצא כי רישיונות אלה ניתנו למערערים רק בחודש אפריל 1991, לאחר שהועלו תעריפי המכס והמסים על ייבוא, ובוטלו מכסות הייבוא (כך שממילא ניתנו רישיונות ייבוא לכל דורש). עם זאת נקבע כי המערערים השתהו בבקשה לקבלת רישיונות ייבוא. בקשותיהם הוגשו רק בחודשים מרס ואפריל 1991, כך שאין להם להלין אלא על עצמם. 6. בעניין אי-הסרת הכוכבית משמותיהן של אבנעל ושל דאלי במחשבי אגף המכס נקבע כי היה על המשיבים לפעול להסרת סימן הכוכבית עת הסתיימה החקירה, והוחלט (במרס 1990) שלא להקצות למערערים רישיונות ייבוא לשנת 1990. המשיבים גרמו לעיכוב מיותר של 15 חודשים בהסרת סימן הכוכבית, וזו הוסרה רק ביוני 1991. התמהמהות מיותרת זו, קבע בית-המשפט, מהווה התרשלות של המשיבים המצדיקה מתן פיצויים. פיצוי זה סווג על-ידי בית-משפט קמא כפיצוי נזיקי (בגין עוולת הרשלנות) תחת הראש של "נזק כללי", שאינו בר כימות. 7. בעניין ההתנכלויות למערערים בשנים 1991-1989 מצא בית-המשפט כי התנהלות המשיבים הייתה מוצדקת ונעשתה על רקע החקירה שנוהלה באותה עת כנגד המערערים ומימצאיה. בית-המשפט דחה את הטענה שלפיה הפשיטות על משרדי המערערים והבדיקות הקפדניות של הסחורה המיובאת מהווים התנכלות שיש להטיל בגינה אחריות בנזיקין. 8. באשר לסירוב המשיבים להקצות למערערים רישיונות ייבוא לשנת 1990 נפסק כי עצם הסירוב היה מוצדק לנוכח החקירה שהתנהלה כנגד המערערים. על-כן נקבע כי לא הופרה חובת זהירות של המשיבים כלפי המערערים. מכאן המשיך בית-המשפט ובחן סוגיה זו גם במסגרת המשפט המינהלי. בית-המשפט קבע כי המשיבים נתנו הנמקה שגויה ומוטעית להחלטתם שלא להקצות רישיונות תוך שלילת זכות הטיעון של המערערים. הדבר מקים למערערים זכות לפיצוי בגין נזקם. גם פיצוי זה סווג על-ידי בית-המשפט המחוזי כ"נזק כללי" שאינו ניתן לכימות, המבטא את הפגיעה הטמונה בהתנהלות הפגומה של המשיבים ושנפסק על בסיס עילה של הפרת חובות מהמשפט המינהלי. בסיכומו של עניין נקבע, כאומדן, כי יש לפסוק למערערים נזק כללי בסכום כולל של 100,000 ש"ח, המפצה על האכיפה המפלה (עוולה מינהלית), על ההנמקה השגויה ועל הפרת זכות הטיעון (עוולה מינהלית) ועל ההתרשלות באי-הסרת סימון הכוכבית (עוולת הרשלנות). טענות הצדדים 9. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים: אחד מטעם המערערים (ע"א 1081/00) ושני מטעם המשיבים (ע"א 1279/00). למערערים טענות כנגד מיעוט הפיצויים וכנגד אי-פסיקת פיצוי בגין הסירוב להקצות רישיונות ייבוא לשנת 1991 ובגין התנכלויות המשיבים בשנים 1991-1989. המשיבים, מצדם, חולקים על פסק-הדין מכול וכול. טענתם העיקרית מופנית כנגד חיובם בפיצוי בשל הפרת חובות מינהליות. לטענתם, אין בנמצא עילת תביעה המבוססת על המשפט המינהלי שמכוחה ניתן לפסוק פיצויים. טענה נוספת מתייחסת לאכיפה המפלה. לדברי המשיבים, האכיפה הקפדנית הייתה מוצדקת, מאחר שהיא נבעה מהחשדות שיוחסו למערערים. גם ההתמהמהות בהסרת הכוכבית נבעה מהחשדות ואינה מקימה עילה בנזיקין. לבסוף, המשיבים יוצאים כנגד פסיקת הפיצויים על בסיס של נזק כללי הנשען על "אומדנא דדיינא" ללא ראיות לקיומו של נזק. המסגרת הנורמטיבית 10. אין חולק על קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) בנזיקין של המשיבים כלפי המערערים. המחלוקת היא בשאלת ההתרשלות והנזק ולצדה התעוררה שאלת קיומה של עילת תביעה מינהלית. נבחן אפוא שאלות אלה תוך התייחסות נפרדת לכל אחת מהעילות שביסוד התביעה. אכיפה מפלה 11. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי המערערים לא ביססו קיומה של אכיפה מפלה. הקביעה שלפיה התנהלות של רשות פלונית היא מפלה, אינה אך קביעה עובדתית הנסמכת על השוואת נתונים של מכסות ייבוא בין שתי חברות שונות. מבחינה מעשית אכיפה חלקית או מדגמית היא לעתים כורח המציאות. לרשויות המינהל תקציב מוגבל לאכיפת המדיניות המותווית, על-כן מדיניות אכיפה שונה מחברה לחברה כשלעצמה אינה מהווה הפליה (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע [1], בעמ' 305-304). תהא זו הפליה אם ננקטת אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה (ראו שם, בעמ' 305). לדעתי, לא הונחה תשתית עובדתית שממנה ניתן להסיק כי המשיבים הפלו את המערערים. אכן, לא שרירות אלא חשדות בדבר עבירות על חוקי הייבוא הם שעמדו ביסוד מדיניות האכיפה של המשיבים. חשדות דומים לא התעוררו באשר לחברות אחרות. ממילא אין לומר כי המשיבים ניהלו אכיפה מפלה כלפי המערערים. זו חובתה של הרשות לבדוק את החשדות לאשורם ולוודא שאינם חוזרים על עצמם, על-כן ערעור המשיבים בעניין זה מתקבל. מתן רישיון היבוא לשנת 1991 באיחור 12. לא מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה האיחור במתן רישיון הייבוא לשנת 1991 רובץ לפתחם של המערערים. הבקשות למתן רישיון ייבוא עבור שנה זו הוגשו בחודשים מרס ואפריל 1991, ולא בראשית השנה. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, לא ניתן לראות בחודש המתנה למתן האישור משום התרשלות של המשיבים. בנסיבות המקרה שלפנינו חודש הוא פרק זמן סביר לטיפול של הרשות. משכך הם פני הדברים, אין בסיס לתביעה כנגד המשיבים בעילה זו, וערעורם בסוגיה זו נדחה. ההשתהות בהסרת הכוכבית 13. הנני סבור כי בדין נקבע שהשתהות המשיבים בהסרת הכוכבית הייתה רשלנית. כפי שקבע בית-המשפט, היה על המשיבים לפעול להסרת הכוכבית זמן רב לפני המועד שבו הוסרה. אי-הסרתה למרות פניות המערערים אל המשיבים בעניינם גרמה לנזקים רכושיים המתבטאים בהוצאות אחסנה, בעלייה בעלויות האשראי בשל העיכוב בשחרור הסחורה ומכירתה, באבדן שעות עבודה ובפגיעה בשמם הטוב של המערערים. קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי התמהמהות זו מצד המשיבים מהווה התרשלות מעוגנת אפוא בדין. שאלת הפיצוי בגין נזקי המערערים תידון בהמשך, לצד הדיון בפיצוי בגין ראשי נזק נוספים. "התנכלויות" המשיבים למערערים 14. בית-המשפט לא מצא ביסוס ראייתי לטענה כי הפשיטות נערכו מתוך התנכלות למערערים, או למצער מתוך רשלנות. הוא הדין לגבי הבדיקות הקפדניות על-ידי מכון התקנים. פשיטות חוקרי המכס ומע"מ נעשו עקב החשדות שיוחסו למערערים בעניין ניפוח המחירים (עבירות בהתאם לסעיפים 212(א)(4), 212(א)(7) ו-212(א)(9) לפקודת המכס [נוסח חדש] (להלן - פקודת המכס) ולסעיף 4 לצו מתן רשיונות-יבוא, 1939). יתרה מכך, פעולות אלה מצד הרשויות אכן העלו חשדות של ממש לניפוח מחירים. הנני סבור כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית-המשפט המחוזי שלפיה לא בוססה תשתית ראייתית להטלת חבות על המשיבים בעניין זה. אכן, פיקוח הדוק אינו מהווה, ככזה, התנכלות. על הטוען לקיומה של התנכלות להראות כי הפיקוח ההדוק אינו מוצדק בנסיבות העניין ונעשה מטעמים פסולים. משלא עמדו המערערים בנטל זה, טענתם נדחתה כדין. הסירוב להקצות רישיון ייבוא לשנת 1990 15. לא מצאתי לנכון להתערב במסקנתו של בית-המשפט שלפיה המשיבים אינם נושאים באחריות על עצם סירובם להקצות רישיון. סירוב זה - כך קבע בית-המשפט המחוזי - נבע מהחשדות שיוחסו למערערים בעניין ניפוח מחירי הנעליים המיובאות ומהכוונה להגיש כתבי-אישום כנגד המשיבים. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי "במקרה קונקרטי זה, עצם קיצוץ המכסה היה מוצדק", בדין יסודה. אמת, סירוב המשיבים נעשה ללא מתן זכות טיעון ותוך מתן הנמקה מוטעית, אולם פגמים אלה לא גרמו לנזקם הרכושי של המערערים. מכיוון שעצם הסירוב היה מוצדק, אין מתקיים קשר סיבתי בין הפגמים לבין הנזק הרכושי שנגרם כתוצאה מאי-קבלת הרישיון. 16. עם זאת אין להתעלם מכך שהתנהלות המשיבים הייתה פגומה. המערערים הוטעו לחשוב כי הסירוב להקצות להם רישיון ייבוא נובע ממדיניות כללית של הרשות, שמטרתה הגנה על תוצרת הארץ. לכך לא היה עיגון במציאות. למעשה, המשיבים החליטו ליתן הנמקה שגויה. הדבר לא נעשה בהיסח הדעת או בשל אילוצים כלשהם; הייתה זו התנהלות מודעת כדי למנוע מהמערערים להיערך לתוצאת החקירות שנוהלו כנגדם. על הפגמים המינהליים בהתנהלות המשיבים חייבם בית-המשפט המחוזי בפיצויים מכוח עילה מינהלית. אכן, בהתנהלותם זו פעלו המשיבים שלא כדין. לדעתנו, התנהלות זו עשויה להקים אחריות בנזיקין אם יימצא כי המשיבים התרשלו כלפי המערערים וגרמו לנזק. 17. אמת המידה לבחינת התרשלות היא סטייה מסטנדרד הזהירות של אדם סביר (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש [2], בעמ' 132-131; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל [3], בעמ' 506). החובה הכללית שלא להתרשל כלפי מי שחבים לו חובת זהירות מוטלת גם על המדינה ופקידיה. "דינה של הרשלנות 'הפקידותית' או 'הביורוקרטית'... צריכה להיבחן על-פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות 'הרפואית', או 'ההנדסית' או האחרת" (ראו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון (להלן - פרשת גורדון [4]), בעמ' 133; וכן ראו: ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה [5]; ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו [6], בעמ' 827-826, 848-847). מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות הטיעון מן האזרח אינם עולים בקנה אחד עם סטנדרד ההתנהגות הראוי של הרשות. בענייננו היה עליהם למסור למערערים את הסיבה האמיתית שבגינה לא הוקצה להם רישיון הייבוא. תחת זאת נמסרה למערערים הנמקה שגויה. הוא הדין לגבי שלילת זכות הטיעון. כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, התנהלות סבירה של המשיבים כרשות מינהלית חייבה בנסיבות המקרה מתן זכות טיעון למערערים העלולים להיפגע מהחלטתם. נמצא כי במתן ההנמקה השגויה ובשלילת זכות הטיעון פעלו המשיבים כפי שרשות סבירה לא הייתה פועלת באותן נסיבות. התנהלותם היא בבחינת התרשלות. אכן, פעולה בלתי סבירה במישור המינהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע. כך הוא המצב במקרה שלפנינו. מתן נימוקים לא נכונים ואי-מתן זכות טיעון בנסיבות העניין אינם תואמים את כללי המשפט המינהלי. בד בבד הם מהווים - ביחסים בין עובד הציבור לבין האזרח הבא עמו במגע - פעולה רשלנית במסגרת דיני הנזיקין. בגין הפרת הדין המינהלי יחולו התרופות המינהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות, ובלבד שלא יינתנו סעדים סותרים במהותם או כפל פיצוי (ראו ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [7], בעמ' 269). 18. אין עוולת רשלנות ללא נזק. האם גרמה ההתנהגות הרשלנית של המשיבות לנזק בר פיצוי על-פי עוולת הרשלנות? לדעתי, התשובה היא בחיוב. סעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מגדיר "נזק" כלהלן: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". הפרשנות שניתנה להגדרה זו היא רחבה. היא כוללת הן נזק רכושי הן נזק שאינו רכושי. עמדתי על כך בפרשת גורדון [4], בעמ' 139 בצייני: "הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא (ראה המ' 106/54, בעמ' 1334). היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג 'נזק', שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי". במקרה שלפנינו הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלות המשיבים הוא לא רכושי. נזק זה יכול להילמד, בין השאר, מעצם ההפרה הבוטה של חובת ההגינות (ראו והשוו: ע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת כרמלי [8]), בעמ' 772; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה (להלן - פרשת דעקה [9]), בעמ' 586-582). אכן, מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות טיעון עלולים, בנסיבות מסוימות, לפגוע בפרט ולגרום לנזק לא רכושי. הקביעה שלפיה נזק זה הוא בר פיצוי אינה זרה למשפט הפרטי (ראו א'ברק "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי" [38], בעמ' 263). כך, לא פעם נקבע נזק לא רכושי בעוולת הרשלנות (ראו: ע"א 3843/90 אוחיון נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון [10]; ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין [11]); במסגרת סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (ראו ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי [12]); בעניין נזק מוראלי ועוגמת נפש במסגרת דיני זכויות היוצרים (ראו ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבוך [13], בעמ' 432); כך גם בעניין סבל שנגרם בשל גירוש האישה על כורחה על-ידי בעלה (ראו ע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה [14]); כך בלשון הרע (ראו רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף [15], בעמ' 524-523); כך בקביעת נזק של מי שנתקף בתחושות שליליות של גועל ופגיעה באוטונומיה כתוצאה משתיית חלב שהכיל סיליקון (ראו: ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי [16], בעמ' 682-681); כך בקביעת נזק לא רכושי הנובע מפגיעה בחירותו ובכבודו של מי שאושפז בבית חולים לחולי נפש בכפייה ושלא כדין (ראו פרשת כרמלי [8], שם) וכך בקביעת נזק בגין פגיעה באוטונומיה (ראו פרשת דעקה [9], בעמ' 620-619). בכל המקרים הללו, וברבים אחרים, נגרם נזק שאינו רכושי. דרך דומה יש לנקוט גם במקרה שלפנינו. 19. כאשר פרט פלוני בא במגע עם רשות מינהלית ועובדיה בעניין הנוגע לו, הוא זכאי ליחס ענייני והוגן. כאשר חובה זו מופרת, וכאשר ניתנת הנמקה שגויה תוך שלילת זכות הטיעון, עשוי להיגרם לו נזק לא רכושי בר פיצוי בנזיקין (השוו: בג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת [17], בעמ' 460; בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל [18], בעמ' 861-860; בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה [19], בעמ' 892-889; Bradford Metropolitan City Council v. Arora (1991) [32]). כזה הוא המקרה שלפנינו, שבו הסבו המשיבים נזק לא רכושי למערערים. גובה הפיצוי 20. בית-המשפט המחוזי פסק פיצוי עבור "נזק כללי" בסכום של 100,000 ש"ח. פיצוי זה נפסק על הנזקים הלא רכושיים הנובעים מהאכיפה המפלה, מהפרת זכות הטיעון וממתן הנמקה שגויה, ועל הנזק הרכושי הנובע מההשתהות בהסרת הכוכבית. בית-המשפט לא נימק מה היחס בין כל אחד מראשי הנזק לסך הפיצוי שנפסק. לאור מסקנתי כי לא קמה אחריות בגין הפליה באכיפה, יש להפחית את הפיצוי הכולל שנפסק בבית-המשפט המחוזי. המערערים זכאים אפוא לפיצוי בגין נזקי המשיבים מאי-הסרת הכוכבית (נזק רכושי) ובגין נזקי שלילת זכות הטיעון ומתן ההנמקה השגויה (נזק לא רכושי). 21. באשר לאי-הסרת הכוכבית טענו המערערים כי נזקם מסתכם בסכום של 16,352 ש"ח. בית-המשפט המחוזי דחה הערכה זו מאחר שהמערערים לא הצליחו להוכיח את גודל הנזק שלו הם טענו. עם זאת בית-המשפט פסק למערערים פיצוי - שנבלע בפיצוי עבור "הנזק הכללי" - שתכליתו לפצות על הנזק הרכושי המתבטא בהוצאות האחסנה, החקירה והפגיעה במוניטין שנגרמו עקב אי-הסרת הסימון. כימותו של הנזק נעשה על-פי אומדנא דדיינא. אין בידי להסכים לכך. הוכחת הנזק לצורך פסיקת פיצויים בגין נזק רכושי היא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקביעת הפיצוי. על הניזוק מוטלת החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים שמהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו (ראו: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ (להלן - פרשת אניסימוב [20]), בעמ' 808; ע"א 2688/95 פנחס נ' כרם מהנדסים [21]; ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - נתניה [22], בעמ' 445). לכן משקבע בית-המשפט המחוזי כי המערערים לא הוכיחו את הוצאות האחסנה והחקירה שנגרמו עקב ההשתהות בהסרת הכוכבית, אין מקום לפסיקת פיצוי על דרך של אומדנא דדיינא. לעומת זאת מקום שבו קשה - בשל אופיו וטיבו של הנזק - להוכיח בדייקנות ובוודאות את גודל הנזק, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הניזוק (ראו: ע"א 711/72 מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י [23], בעמ' 400; ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים בע"מ נ' פזגז חברה בע"מ [24], בעמ' 285, 288; פרשת אניסימוב [20], בעמ' 809; ע"א 8958/96 יואל שוסטר בע"מ נ' ציון חברה לביטוח בע"מ [25]). במקרה שלפנינו קבע בית-המשפט כי המוניטין של המערערים נפגע עקב ההשתהות בהסרת הכוכבית. המערערים התקשו לכמת נזק זה, משום ששמם הטוב נפגע ממכלול של נסיבות שאינן חלק מהתנהלות המשיבים בעניין אי-הסרת הכוכבית. לפיכך יש לאמוד את הפיצוי על הפגיעה במוניטין על דרך של אומדנא דדיינא. על הפיצוי לבטא את השם הרע שיצא למערערים בעקבות סימון הכוכבית בקרב ציבור הצרכנים והמשווקים של נעלי המערערים, וזאת באשר למכלול הפגיעה בשמם כתוצאה מסירוב המשיבים להקצות להם רישיון ייבוא לשנת 1990 וכתוצאה מהעיכוב בקבלת הרישיון לשנת 1991. הייתי מעמיד את הפיצוי אפוא על 10,000 ש"ח, כערכם ביום מתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. 22. מהו גובה הפיצוי בגין נזקי המערערים כתוצאה ממתן ההנמקה השגויה ושלילת זכות הטיעון? קביעת הפיצוי בגין נזק לא ממוני קשה היא הן בשל הקושי האינטלקטואלי שביסוד ראש נזק זה, הן בשל הקושי להעריך בערכים כספיים את שיעורו של נזק מסוג זה (ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות [26], בעמ' 930; ע"א 2055/99 פלוני נ' הרב זאב [27], בעמ' 273; פרשת דעקה [9], בעמ' 583). בה בעת העיקרון של החזרת המצב לקדמותו חולש גם על ראש נזק זה ועל-כן הוא מחייב פיצוי הולם בגינו. על רקע הסכום הכולל של הפיצוי שפסק בית-המשפט המחוזי הייתי מעמיד את הפיצוי על 30,000 ש"ח, כערכם ביום מתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. סכום זה מבטא את הפגיעה במערערים כתוצאה מהתנהלותם הרשלנית של המשיבים בעניינם, אך אינו מופרז ביחס לנזקם הרכושי. העוולה המינהלית 23. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מסתמך בחלקו על עילת תביעה המבוססת על הפרת חובות מן המשפט המינהלי. עילה זו טרם זכתה להתייחסות מקיפה בבית-משפט זה (ראו למשל: בג"ץ 2665/98 נחום נ' משטרת ישראל - מפקד מרחב דן [28], בעמ'461-460 והאסמכתאות שם; צ' ברנזון "בג"ץ כפוסק פיצויי נזקים" [39]; י' זמיר השפיטה בעניינים מינהליים [36], בעמ' 196-194; ד' ברק-ארז "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים" [40]; י' דותן "עילות תביעה ציבוריות ופיצויים ללא אשם" [41]; ד'ברק-ארז עוולות חוקתיות [37]). פיתוחה של עוולה מינהלית מעורר סוגיות מורכבות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: "...יצירתה של עילה חדשה אכן מעורר שאלות יסוד באשר להיקף האחריות המינהלית מחד גיסא ולכוח החקיקה השיפוטית של בית המשפט מאידך גיסא. היכול בית המשפט הגבוה לצדק ליצור הלכות שיפוטיות, המטילות אחריות לתשלום פיצויים מחוץ לנורמות, המקובלות בדין הפרטי, ומעבר להן? האם יצירתה של אחריות זו רצויה היא? מה גבולותיה של האחריות? האם היא מוטלת רק על המדינה או גם על עובד הציבור שפעל בשמה?" (בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות [29], בעמ' 99; וכן ראו פסק-דיני בע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל [30], בעמ' 23). עילת תביעה המבוססת על המשפט המינהלי מוכרת במדינות המשפט המקובל כמו גם בארצות הקונטיננט (למשפט הצרפתי ראו: R. Errera “The Scope and Meaning of No-fault Liability in French Administrative Law” [44]; L.N. Brown, J.S. Bell French Administrative Law [42], at pp. 185-191; למשפט הגרמני ראו: M.P. Singh German Administrative Law in Common Law Perspective [43], at pp. 260-266; למשפט האנגלי ראו: Three Rivers D.C. v. Bank of England (No. 3) (2000) [33]; למשפט הקנדי ראו: Odhavji Estate v. Woodhouse (2003) [35]; למשפט האוסטרלי ראו: Sanders v. Snell (1998) [31]; למשפט הניו-זילנדי ראו:Bottrill v. A (2001) [34]). נראה כי בבוא העת יהיה מקום לבחון את מקומה של עילה זו במשפט הישראלי. במקרה שלפנינו הנזקים שבגינם נפסקו פיצויים נזיקיים חופפים את הנזקים שעליהם עשויה לחול העוולה המינהלית. לפיכך ולנוכח היעדר התייחסות מצד המערערים בטיעוניהם בפנינו בעניין העוולה המינהלית, לא מצאנו לנכון להידרש לסוגיה זו. 24. אשר-על-כן דין הערעור מטעם המערערים (ע"א 1081/00) להידחות בכל הקשור בשאלת החבות בנזיקין של המשיבים כלפי המערערים בעניין אכיפת מכסות הייבוא, הסירוב להקצות רישיון לשנת 1991 ובעניין ה"התנכלויות". הערעור מטעם המשיבים (ע"א 1279/00) מתקבל באשר לראש הנזק של אכיפה מפלה ונדחה באשר לראשי הנזק של מתן הנמקה שגויה ושלילת זכות טיעון ובאשר להשתהות בהסרת הכוכבית. לנוכח הפגמים בהתנהלותם של המשיבים לא יהיה חיוב בהוצאות לטובתם, וכל צד יישא בהוצאותיו. המשנה לנשיא (בדימוס) א' מצא אני מסכים. השופט י' טירקל אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק. זכות הטיעון