השופט ישעיהו שנלר - אב"ד 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בת"א-יפו (כבוד השופט ד"ר א. סטולר) מיום 31/12/2003 בת.א 13445/03 (בש"א 160416/03), אשר דחה על הסף את תביעת המערער (להלן - המערער או הנושה), נגד המשיב (להלן - המשיב או הערב), מחמת התיישנות. רקע עובדתי 2. (א)המערער הגיש ביום 21/01/2003 תביעה בסדר דין מקוצר כנגד המשיב, בתוקף ערבותו להלוואות אשר נטלה החייבת העיקרית(להלן - החייבת). (ב) התובענה כנגד החייבת הוגשה ביום 21/07/1993. פסק הדין נגדה ניתן ביום 24/09/1993 ובגינו נפתח ביום 13/12/1993 תיק ההוצאה לפועל. (ג) משלא הצליח המערער לאתר את החייבת ולבצע מסירה של האזהרה לידיה - בוער תיק ההוצל"פ, וביום 27/04/2000 נפתח מחדש. (ד) ביום 08/08/2000 הגיש המערער בקשה למיצוי הליכים כנגד החייבת אשר נדחתה ביום 31/05/2001 ע"י כבוד הרשם מ' כהן, בין השאר מהנימוק, כי "...לא ננקטו הליכים כלשהם אשר מן הדין היה לנקוט אותם בטרם תוגש הבקשה...". (ה) ביום 19/2/03 וכן ביום 13/03/2003 הגיש המערער בקשות חוזרות למיצוי הליכים כנגד החייבת כאשר ההחלטה בדבר מילוי ההליכים התקבלה ביום 26/03/2003. אמנם כבר ביום 21/01/2003 הוגשה התובענה כנגד המשיב אך זאת מחמת טעות שבעקבותיה תוקן כתב התביעה. (ו) הערב הגיש בקשה לדחיית התובענה על הסף מחמת התיישנות בטענה, כי כל זכות אשר הייתה לנושה כלפיו, על בסיס כתב הערבות, התיישנה, מן הטעם שעילת התביעה של הנושה כנגדו נולדה ביום בו נולדה עילת התביעה כנגד החייבת - קרי מיום 23/09/1993, ולכל המאוחר ביום מתן פסה"ד נגד החייבת. על כן זאת התיישנה בעת הגשת התביעה נגדו. כן טען, כי הפעילות הדלילה בתיק ההוצאה לפועל מעידה על השתהות הנושה וזו צריכה להיזקף לחובתו. (ז) הנושה טען, כי לאור סעיף 17ג לתיקון לחוק הערבות, התשכ"ז 1967 משנת 1992, שבינתיים הוחלף בסעיף 27 (להלן:- "התיקון לחוק הערבות" ו-"חוק הערבות" בהתאמה), יום התגבשות העילה כנגד המשיב הוא יום מתן הצו למיצוי ההליכים, שכן עד לנתינתו חסומה הייתה דרכו של המערער להגיש את תביעתו כנגד המשיב. לחילופין תחילת תקופת ההתיישנות ממועד מתן פסה"ד נגד החייבת. אולם מעת שהפניה לבקשה למיצוי ההליכים הוגשה טרם חלוף שבע השנים, יש לדחות את טענת ההתיישנות. 1. פסק דינו של בית משפט קמא 3. (א) בית משפט קמא קבע, כי מאחר ועילת התביעה כנגד החייבת התגבשה עם הצגת דרישת הבנק לפירעון יתרת חובה של החייבת ומאחר והערב הינו ערב יחיד כהגדרתו בסעיף 17 לתיקון האמור לחוק הערבות (כיום "ערב מוגן"), חלה לגביו ההוראה, כי הנושה - המערער בענייננו - מנוע מלהגיש תביעה כנגדו כל עוד לא ניתן פסק דין כנגד החייבת וכל עוד לא התקבל אישור בדבר מיצוי הליכים כנגדה מראש ההוצאה לפועל. (ב) בית משפט קמא מיקד את הדיון בשאלה האם ההוראה, המתנה הגשת תובענה כנגד ערב יחיד בדרישת קבלת פסק-דין ואישור ראש ההוצאה לפועל בדבר מיצוי הליכים כנגד החייב, היא הוראה דיונית - כי אז החל מרוץ ההתיישנות מיום הצגת דרישת הבנק ולפיכך התיישנה התביעה - או שמא זו הוראה דיונית-מהותית - וכי אז החל מרוץ ההתיישנות מיום קבלת האישור מראש ההוצאה לפועל בדבר מיצוי ההליכים כנגד החייבת ולפיכך התביעה טרם התיישנה. (ג) בית משפט קמא קבע, נוכח הדעות החלוקות בפסיקה ובספרות, כי לאור מטרותיו, הוראותיו של חוק ההתיישנות הן דיוניות, למעט מקרים ספורים שבהם ניתן להכיר במפורש בהתיישנות מהותית. קביעה זו, בצירוף תכליתו של התיקון לחוק הערבות - קרי - להיטיב עם הערב - מחייבים את בית המשפט להתוות מדיניות שיפוטית, תוך שקילת האינטרסים המנוגדים של הנושה ושל הערב, ואיזונם. (ד) מסקנתו של בית משפט קמא היא, כי מדיניות זו היא בקביעה כי מרוץ ההתיישנות בכל הנוגע לערב, מתחיל לאחר קבלת פסק הדין כנגד החייב, וכי על הנושה לפעול במרץ לאחר מועד זה, ובתוך 7 שנים, ולהגיש תביעה כנגד הערב, לאחר שקיבל מראש ההוצאה לפועל אישור על מיצוי ההליכים כנגד החייב. במילים אחרות - בית משפט קמא מסיק, כי ההוראה המתנה את אפשרות הגשת התביעה כנגד הערב באישור על מיצוי הליכים, הינה הוראה דיונית, עם זאת כל עוד וטרם ניתן פסק דין נגד החייב, לא יכול הנושה לפעול נגד החייב, ולכן יתחיל מרוץ ההתיישנות ממועד מתן פסה"ד נגד החייב. (ה) משכך דחה בית משפט קמא, את תביעת המערערת על הסף מחמת התיישנות. טענות המערער 4. (א) המערער חזר על טענותיו בפני בית משפט קמא והדגיש, כי עד למתן אישור ראש ההוצאה לפועל בדבר מיצוי ההליכים כנגד החייבת, היה מנוע מלהגיש תביעה כנגד המשיב. לכן מועד תחילת מרוץ ההתיישנות קבלת האישור מההוצל"פ בדבר מיצוי ההליכים. (ב) המערער טוען, ולחילופין, כי מאחר ופסק הדין כנגד החייבת ניתן ביום 23/09/1993, ברי כי עילת התביעה כנגד המשיב לא התיישנה ביום 08/08/2000 - הוא יום הגשת הבקשה השנייה לאישור ראש ההוצאה לפועל לאישור מיצוי הליכים כנגד החייבת, אשר התקבלה. (ג) בית משפט קמא טעה כאשר זקף לחובת המערער את פרק הזמן בו בקשתו הייתה תלויה ועומדת בפני ראש ההוצאה לפועל, שכן בפרק זמן זה היא לא הייתה תלויה בו, וכן לאור חוסר ההיגיון הטמון בחיוב נושה לוודא, כי החלטת ראש ההוצאה לפועל תתקבל תוך פרק זמן קבוע מראש. מכאן, משהגיש המערער את הבקשה למיצוי ההליכים בתוך תקופת ההתיישנות, אין לזקוף לחובתו את העובדה שראש ההוצאה לפועל אישרהּ לאחר תקופת ההתיישנות. לו היה ניתן האישור בתוך תקופת ההתיישנות, גם התביעה הייתה מוגשת במהלכה. (ד) לטענת המערער, אם עילת התביעה נגד המשיב נולדה עם מתן פסק הדין נגד החייבת, כי אז הופסק מרוץ ההתיישנות עת תבע אותה המערער ו/או פעל למיצוי ההליכים נגדה במסגרת ההוצאה לפועל. במילים אחרות - מרוץ ההתיישנות פסק עם הגשת הבקשה למתן אישור למיצוי ההליכים לראש ההוצאה לפועל וחודש עם אישורה. (ה) פסק דינו של בית משפט קמא יוצר מצב בעייתי לפיו הערב נהנה מכך שהגשת התביעה כנגדו נדחית עד לאחר מיצוי ההליכים כנגד החייב, ובמקביל שמורה לו הזכות להשמיע הטענה, כי במהלך התקופה בה פעל הנושה למיצוי ההליכים, התביעה התיישנה או שחובו תפח. מכאן שאין היגיון בקביעה שמרוץ ההתיישנות כנגד הערב ממשיך במקביל לניסיון הנושה למצות ההליכים כנגד החייב. לטענת המערער, החובה בסעיף 26(א) לחוק הערבות - להודיע לערב בסמוך להגשת התביעה כנגד החייב על הגשתה - הולמת גישה זו. טענות המשיב 5. (א) לטענת המשיב גישתו של בית משפט קמא ראויה להתקבל באשר היא מאזנת כראוי בין האינטרסים הן של הנושה והן של הערב. (ב) בהסתמך על פסק דינו של בית משפט קמא, מבקש המשיב כי ייקבע, כי מועד התגבשות העילהנגד הערב הינו יום מתן פסק הדין כנגד החייב, ועל-כן יש לפעול לקבלת החלטה בדבר מיצוי הליכים ולהגיש תביעה כנגד הערב בתוך שבע שנים מיום זה. לדידו של המשיב, פרק זמן זה הינו די והותר על-מנת לברר את אפשרות הגבייה מן החייב וכן לקבל החלטה מראש ההוצאה לפועל, בפרט כאשר בסכומים מצומצמים עסקינן. (ג) העובדה, כי המערער לא פעל בנמרצות לגביית חובה של החייבת ולקבלת אישור על מיצוי הליכים נגדה מראש ההוצאה לפועל, צריכה להיזקף לחובתו. דיון והכרעה 6. (א) השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בענייננו, הינה - מהו המועד בו מתחיל מרוץ ההתיישנות, לענין הגשת התביעה נגד ערב יחיד בזמנו ונגד ערב מוגן - לאור סעיף 27 לחוק הערבות. ניתן למנות שלושה מועדים בתשובה לכך. האחד, מועד היווצר העילה נגד החייב; השני, מועד קבלת האישור בדבר מיצוי ההליכים; השלישי, מועד ביניים, הוא מועד מתן פסה"ד נגד החייב. בהנחה ומרוץ ההתיישנות בכל הנוגע לתביעה כנגד הערב, מתחיל מיום מתן פסק הדין כנגד החייב, נשאלת השאלה האם בקשה למיצוי הליכים, שהוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, עוצרת את מרוץ ההתיישנות והוא מתחדש לאחר מתן ההחלטה על ידי ראש ההוצאה לפועל. הואיל ואין חולק כי בענייננו מדובר בערב מוגן, נתייחס לערב מוגן, לאחר תיקון חוק הערבות, כדין ערב יחיד, לפניו. (ב) הוראת סעיף 27 (א) לחוק הערבות, קובעת כהאי לישנא: "...לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה: 1. ניתן פסק דין נגד החייב; 2. יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל..." הוראה זו, מטילה למעשה על הנושה, המבקש לגבות חוב מערב מוגן, לעמוד ב-5 קריטריונים מצטברים: א. על הנושה להגיש תביעה כנגד החייב העיקרי. ב. בתביעה זו נתקבל פסק דין כנגד החייב העיקרי. ג. על הנושה לפתוח תיק הוצאה לפועל לשם גביית חובו של החייב העיקרי. ד. על הנושה לנקוט בהליכי גביה על-מנת לגבות את חובו של החייב העיקרי. ה. על הנושה לקבל אישור מאת ראש ההוצאה לפועל, כי ננקטו כל ההליכים הסבירים לגביית החוב הנ"ל. (ג) בית משפט קמא, בחר למצוא את הפתרון לשאלה, בהתייחסות למהותה של טענת ההתיישנות, האם היא דיונית או דיונית-מהותית כלשונו - זאת גם בעקבות פסיקה אחרת שדנה בסוגיה זאת. (ד) בתי המשפט נחלקו בסוגיה מהו מועד היווצרות העילה כנגד הערב ומכאן מאיזה יום מתחיל מרוץ ההתיישנות בנוגע אליו. מחד גיסא, ניתן למצוא פסקי דין המצדדים בגישה, לפיה יש לקבל את לשון החוק ככתבה ועל-כן בטרם הושג אישור ראש ההוצאה לפועל על מיצוי ההליכים כנגד החייב ניצב בפני הנושה מחסום דיוני המונע ממנו לפתוח בהליך כנגד הערב ועל-כן לא ניתן לומר, כי מרוץ ההתיישנות החל, עד לקבלת אותו האישור (ראו למשל: בר"ע (מחוזי - חיפה) 355/03 חנה ישראלי נ' בנק ערבי ישראלי, תק-מח 2003(2), 30448 (2003); ע"א (מחוזי - ת"א) 2236/00 סמאירה אהרון נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, תק-מח 2001(4) (2001); ת"א (שלום-ת"א) 61026/05 וורצ'נקו יורי נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ (טרם פורסם - ניתן ביום 01/04/2007); בש"א (שלום - ת"א) 175665/03 ח'ורי מוניר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-של 2004(2), 7415 (2004); בש"א (שלום - ת"א) 158635/04 מתתיהו אפי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-של 2004(4), 7666 (2004)). מאידך גיסא, קיימת פסיקה (ובכללה פסק הדין נושא הערעור) המבכרת גישה לפיה אין לראות במתן אישור ראש ההוצאה לפועל כי מוצו ההליכים כנגד החייב, כאות הפתיחה להתחדשות מרוץ ההתיישנות כנגד הערב, בין השאר מהחשש שמדובר בהארכת תקופת ההתיישנות על ידי בית-המשפט, מקום שלא עשה כן המחוקק במפורש ובכך נחשף הערב להגשת תביעה כנגדו לאחר פרק זמן ארוך ביותר כמו במקרה דנן (ראו למשל: בש"א (שלום-ת"א) 141097/02 חיים אברמוביץ נ' בנק אוצר החייל בע"מ, תק-של 2003(1), 1519; בש"א (שלום - ראשל"צ) 1863/03 גדקא דניאל נ' בנק אוצר החייל בע"מ, תק-של 2003(3), 381 (2003); בש"א (שלום-ב"ש) 1058/03 אשר אלמקייס נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-של 2003(2), 822 (2003); בש"א (שלום-חי') 17671/02 אברמוב רפיל נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם - ניתן ביום 13/02/2003); ת.א. (שלום - ת"א) 123587/97 כהן מתי (קמחי) נ' בנק הפועלים בע"מ (טרם פורסם - ניתן ביום 05/02/1998)). (ה) במאמרו של המלומד ד"ר רוי בר-קהן "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק הערבות", הפרקליט מז(א) 168 ובהמשך בספרו, ערבות (2006), 223, מוצעת גישה שלישית, לפיה מועד היווצרות העילה כנגד הערב הוא אמנם ביום מתן אישור ראש ההוצאה לפועל על מיצוי ההליכים כנגד החייב, אך כל זאת לענין טענת התיישנות בלבד ולא ביחס לטענות הגנה מהותיות, כגון הפרת חובת הזהירות ו/או חובת תום הלב של הנושה: "...אנו סבורים כי הפרשנות הראויה היא הפרשנות לפיה אכן מועד היווצרות העילה בתביעה כנגד ערב יחיד/מוגן הינה רק במועד קבלת האישור על מיצוי ההליכים מראש ההוצאה לפועל, באופן לפיו לא ניתן למחוק על הסף בשל טענת התיישנות תביעה כזו המוגשת כנגד ערב. יחד עם זאת נראה כי פרשנות זו אינה יכולה לעמוד לבדה, ואינה יכולה להתעלם מיתר הנסיבות האופפות את הגשת התובענה כנגד הערב, וכי הערב עדיין יוכל למצוא מזור בסיטואציה בה הגשת התביעה כנגדו נעשית מעבר לתקופת ההתיישנות, וזאת מכוח הוראות הדין הכללי נראה לנו כי זכותו של הערב במקרים אלו, תהא לטעון לטענות מהותיות לגבי הפטרו מהחיוב...וזאת אם לא פעל הנושה בתום לב ובאופן סביר לקבלת האישור על מיצוי ההליכים בתוך תקופת ההתיישנות..." 7. (א) הסוגיה שעלינו להכריע בה, התעוררה, לאור ההוראות של חוק הערבות, שבאו להטיב עם הערב המוגן, באופן שקודם שינקטו הליכים כנגדו, יפעל הנושה כנגד החייב, ולא באופן שבו יגיש תביעה או כנגד החייב והערב יחד; או רק כנגד הערב. כך גם בכל הקשור לנקיטת הליכי הוצל"פ לגביית החוב, לא ינקוט הנושה בנוח לו ויגבה את החוב מהערב וכי הערב יוותר לבדו, בעת שיממש זכותו לחזור על החייב ולהפרע ממנו אשר ישלם לנושה. (ב) יוער, כי בעת הדיון בכנסת, בהצעת חוק הערבות (תיקון), תשנ"ב-1992 (דברי הכנסת מיום 10.3.92) התקומם שר המשפטים, דאז, ד' מרידור, על הכוונה כי נושה לא יהיה רשאי להגיש תביעה נגד הערב עם הגשת התביעה כנגד החייב, להבדיל מדרישה בדבר מיצוי הליכי ההוצל"פ נגד החייב טרם נקיטת הליכי הוצל"פ נגד הערב. כבר אז, ציין, כי חסימת האפשרות להגשת תביעה נגד הערב - מלכתחילה, תגרום להארכת והימשכות ההליכים ללא צורך. כך, בהתעלם מהעומס הרובץ על בתי המשפט, הנושה יאלץ להגיש שתי תביעות שמהותן זהה, לרבות טענות ההגנה. כן יעבור זמן ניכר, עד שיתקבל פס"ד נגד החייב ובגין גורמים שאינם קשורים לנושה. (ג) דומה כי אם אכן היתה מתקבלת גישה זאת, דהיינו, כי לא תהיה מניעה להגיש תביעה נגד הערב, אך תהיה מניעה לפעול נגדו בהליכי הוצל"פ בלבד, הסוגיה דנן, כלל לא היתה מתעוררת. יתר על כן, קבלת גישה זאת היתה מונעת הליכים כפולים בבית המשפט, על כל המשתמע מכך ובאופן שהחייב והערב, יכולים היו להעלות טענות ההגנה שלהם, כנגד התביעה בצוותא חדא, ובדיון משפטי אחד. אמנם, לאור הוראת סעיף 27 לחוק הערבות, נחסך בשלב הראשוני מהערב הצורך בהתדיינות משפטית, אך כפי שציין שר המשפטים דאז, בחלק לא קטן מהמקרים, הרי בסופו של יום יידרש הערב לאותו הליך משפטי, אך עתה בחלוף שנים, על כל המשתמע מכך. פתרון מה לבעיה זאת, מצוי בהוראת סעיף 27(ג) לחוק הערבות, דהיינו אפשרות הערב להצטרף להליך, אך כאן שיקול הדעת הוא לערב ולא לנושה. עם זאת יש משמעות להוראה זאת בפתרון הסוגיה דנן. (ד) השאלה הנשאלת, האם משבאנו להטיב עם הערב, באנו "לפגוע" בנושה?! הרי לפי לשון החוק, בין אם ישתדל הנושה לעשות ככל שבידו, הן בהשגת פס"ד נגד החייב והן בנקיטת הליכי הוצל"פ נגדו, יכול ויהיה חשוף - אם תתקבל גישת בית משפט קמא, למצב בו ייקבע כי תביעתו כנגד הערב התיישנה. 8. (א) יתר על כן, לדעתי, אין הכרח למצוא את הפתרון לסוגיה דנן, בשאלה אם התיישנות היא דיונית או דיונית-מהותית. ככלל וכפי שבצדק ציין בית משפט קמא, ההתיישנות לפי חוק ההתיישנות תשי"ח-1958 (להלן - חוק ההתיישנות) היא אכן התיישנות דיונית, להבדיל מחקיקה ספציפית הקובעת התיישנות מהותית וכגון בחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט-1959. אולם, גם אם מדובר בהתיישנות דיונית, הכיצד יוכל הנושה להגיש תביעה, אם נמנע ממנו הדבר. (ב) כך גם הקביעה כי תחילת מועד ההתיישנות עם מתן פסק דין נגד החייב, אינה נקיה מספקות. הרי בבסיס גישה זאת, עומדת הקביעה כי מועד היווצרות העילה הינו העמדת החוב לפרעון וזאת הן כנגד החייב והן כנגד הערב. משכך, מה המקור המשפטי לדחיית אותו מירוץ ההתיישנות למועד מתן פסה"ד נגד החייב. אם ייטען כי מועד זה נגזר מההוראה שבסעיף 27(א)(1) לחוק הערבות, דהיינו העדר אפשרות להגיש תביעה נגד ערב עד למתן פס"ד נגד החייב, מדוע כוחה של הוראת זאת יפה מההוראה שבסעיף 27(א)(2) לחוק הערבות שעניינה, אישור בדבר מיצוי הליכי הוצל"פ?! (ג) ודוק, בית משפט קמא, בקובעו כי מירוץ ההתיישנות יחל מעת מתן פסה"ד נגד החייב, ולא מעת קבלת האישור בדבר מיצוי הליכי הוצל"פ, נימק זאת, בין השאר, בחשש שהנושה לא יתאמץ בנקיטת הליכי ההוצל"פ נגד החייב. אולם, אותו חשש יכול להתעורר גם לענין התנאי של קבלת פס"ד נגד החייב. טול לדוגמה, נושה אשר יגיש תביעה נגד החייב, בתום שש שנים ממועד היווצרות העילה, לאחר מכן יימשך ההליך שנים רבות ובאופן שמתן פסה"ד יחול שנים רבות לאחר אותו מועד ראשוני. (ד) כך גם היפוכם של דברים. יכול ובמקרה דנן, אכן לא נקט הנושה בזריזות הראויה - ואין אני קובע זאת. אולם, בגין מקרה שכזה והחשש דלעיל האם יש מקום לפגוע בנושה אשר עשה כל הנדרש ממנו. יתר על כן, משכך, אם החייב ירצה לפטור את הערב מחיובו, די לו שידאג להאריך את הליכי ההוצל"פ ובאופן שיחלפו אותן שבע שנים מעת מתן פסה"ד נגד החייב ובטרם שניתן יהיה לקבל את האישור הנדרש מההוצל"פ. כלום אין אנו חוזים בהליכים משפטיים רבים, כולל עיכובי ביצוע, מעת שעסקינן בפינוי מדירת מגורים! 9. (א) הפתרון לסוגייה דנן, טמון לדעתי, בשאלה בדבר מועד היווצרות העילה לא במובנה הכללי אלא בהקשר לחוק ההתיישנות. (ב) הפסיקה דנה רבות בשאלה זאת בהקשרים שונים. כך התעוררה השאלה מהו המועד בו על ניזוק להגיש תביעתו נגד המזיק (ראו ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב, פ"ד נד (2) 535). כך בשאלת מועד תחילת מרוץ ההתיישנות בתביעות שיבוב מחד גיסא ובתביעות שיפוי מאידך גיסא [(ראו לאחרונה רע"א 1591/08 חזנוב נ' קרנית (לא פורסם, 22.7.08)]. (ג) דומה, כי לענין חוק ההתיישנות מועד היווצרות העילה הינו המועד בו קם בידי התובע "הכוח" להגיש תביעה נגד הנתבע. לכן ולא בכדי, במקום ובו לא קם אותו כוח להגיש את התביעה, נדחה מירוץ ההתיישנות, כהוראות סעיפים 15-10 לחוק ההתיישנות. (ד) לדידי, מעת שהמחוקק קבע שנושה מנוע מלהגיש תביעה, עד מילוי תנאים אלו או אחרים, אין בידו את הכח להגיש את התביעה טרם לכן. שני התנאים שקבע המחוקק מונעים זאת ורק בהתקיימותם קמה אותה אפשרות והוענק אותו הכח להגיש את התביעה ומכאן שרק אז מתחיל מירוץ ההתיישנות. (ה) ודוק, "הגשת תביעה" שבסעיף 27 לחוק, כמצויין בסק' (4) כוללת בחובה גם "דרישה לתשלום החוב, כולו או מקצתו, קיזוז, או מימוש כל סעד שיש לנושה כלפי הערב המוגן". ניתן ללמוד מכך, כי המניעה מהנושה, אינה רק לענין הגשת התביעה אלא אף "דרישה לתשלום החוב". בלשון אחרת, ובניגוד לאמור בפסק דין קמא, המחוקק אמר דברו וקבע כי טרם קיום התנאים שבסעיף 27(א) לחוק, לכאורה, לא קמה עילה כנגד הערב ואת במובן שמעבר לחוק ההתיישנות. 10. (א) נחזור עתה ונדרש לעניינו של הערב המוגן. הערב אינו נמצא מ"חוץ לתמונה" ובאופן שרק בחלוף שנים רבות, יעמוד לפתע מול תביעת הנושה ויאלץ עתה לנהל הליך משפטי בחלוף שנים כה רבות, על הבעייתיות שבכך - אחד הנימוקים לקביעת התיישנות. ראשית, קבע המחוקק בסעיף 26(א) לחוק הערבות כי על הנושה להודיע לערב כי החייב לא קיים חיובו ואם לא עשה כן "יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך". שנית, בהתאם להוראה שהוזכרה לעיל, בסעיף 27(ג) לחוק, מעת שמדובר בערב מוגן, חייב הנושה למסור לו הודעה על הגשת התובענה נגד החייב ואזי הערב המוגן "יהיה רשאי להצטרף להליך". בלשון אחרת, הערב המוגן יוכל לבחור דרכו אם להמתין לבירור עניינו אם לאו. שלישית, כפי שציין המחבר המלומד ד"ר רוי בר-קהן בדבריו שהובאו לעיל, אם אכן במקרה ספציפי, יהיו לערב טענות נגד התנהלות הנושה - וזאת הן ביחס למועד של עד קבלת פס"ד נגד החייב והן ביחס למועד שעד קבלת האישור בענין הליכי ההוצל"פ, יכול וימצא תרופתו במוסדות משפטיים שונים, אך לא בטענת ההתיישנות. (ב) לדעתי, יש מקום שאכן החוק יתוקן. אולם, התיקון אינו בשאלת ההתיישנות אלא באופן שיימנע את הצורך בדיון בסוגיה דנן. כוונתי, לאותה גישה כפי שבאה לידי ביטוי בדברי שר המשפטים דאז. הן מנימוקיו והן לאור כל אשר פורט עד כה, סבורני כי יש לדרוש מהנושה כי יגיש תביעתו נגד הערב מיד עם דרישת החוב כנגד החייב וכי במועד זה יחל מרוץ ההתיישנות. יתר על כן ניתן יהיה לקבוע כי על הנושה, בעת שעסקינן בערב מוגן, להגיש תביעתו הן כנגד החייב והן כנגד ערב מוגן, גם יחד. כמובן שניתן יהיה אף לקבוע כי הנושה לא יהיה רשאי לנקוט בסעדים זמניים, שכמוהם כתחילת הליכי הוצל"פ, נגד הערב המוגן, להבדיל מסעדים זמניים נגד החייב. סעדים זמניים - לרבות קיזוז וכד' כאמור בסעיף 27(ד) לחוק הערבות. במאמר מוסגר יצויין, כי במצב דהיום, אין כל מניעה מערב מוגן, ל"הבריח" נכסיו עד שתגיע השעה לתביעה שכנגדו וייתכן ויש מקום לבחון גם היבט זה. בהתאם, תשאר על כנה ההוראה שבסעיף 27(א)(2) לחוק הערבות, בדבר הצורך בקבלת אישור על מיצוי ההליכים בהוצל"פ נגד החייב, כתנאי לפתיחת הליכים בהוצל"פ נגד הערב המוגן ולא כתנאי להגשת תביעה. (ג) מכאן שהדרך הראויה, לכאורה, לפתרון השאלה שהתעוררה בתיק זה, עניינה דחיית נקיטת הליכי הוצל"פ נגד הערב, עד שיתקיימו התנאים הקבועים בחוק הערבות, דהיום. אולם, להבדיל מכך, יידרש הנושה להגיש את התביעה לביהמ"ש בתוך תקופת ההתיישנות, ממועד הווצר החוב. 11. (א) מסקנתי איפוא, כי מועד תחילת מרוץ ההתיישנות, רק לאחר התקיימות מלוא התנאים הקבועים בסעיף 27 לחוק הערבות, לרבות אשור מיצוי ההליכים. (ב) ודוק, בית משפט קמא דן בטענת ההתיישנות בלבד ודחה את התביעה בגין טענה זאת. אולם, גם נוכח מסקנתי דלעיל, אין בכך למנוע מבית המשפט להיזקק לטיעונים של הערב שמקורם בדין הכללי, לרבות תום לב, תוך בחינת הנסיבות הקונקרטיות. (ג) נוסיף כי אם התקיימו הסייגים שבסעיף 27(ב) לחוק, אזי יחל מרוץ ההתיישנות עם קיומם. (ד) לבסוף, אם במקרה ספציפי יוכח שהנושה מיצה את ההליכים ובאופן שבית המשפט יסיק, כי למעשה הנושה הוא זה שנמנע מלפנות להוצאה לפועל, על מנת לקבל את האישור הנדרש, יתכן ויהיה מקום לקביעה כי הנושה הוא זה שמנע מעצמו את הכח להגיש את התביעה נגד הערב, ואזי יחל מרוץ ההתיישנות מאותו מועד בו היה מקום שהנושה יגיש את הבקשה להוצאה לפועל - אם לא עשה כן. 12. אשר על כן החלטת בית משפט קמא, בטלה. המשיב ישלם למערער הוצאותיו וכן שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ. אני מסכים לפסק דינו המפורט והמנומק של חברי- אב"ד, השופט שנלר, שמירוץ ההתיישנות חל לאחר התקיימות מלוא התנאים שבסעיף 27 לחוק הערבות, לרבות אישור מיצוי ההליכים על-ידי ראש ההוצל"פ, בלא לגרוע מטענות הגנה אחרות של הערב, כמו התנהגותו ותום לבו של הנושה, טענות שלא נבחנו עדיין. השופטת רות לבהר שרון מצטרפת אני לדעת חברי להרכב, שמרוץ ההתישנות בתביעה נגד הערב, אינו מתחיל מיום פסק הדין נגד החייב אלא לאחר התקיימות מלוא התנאים שבסעיף 27 לחוק הערבות, לרבות אישור מיצוי ההליכים על-ידי ראש ההוצל"פ. אין חולק לגבי העובדות במקרה זה; אין חולק כי התביעה נגד החייבת העיקרית הוגשה ביום 21.7.93 ופסה"ד ניתן נגדה בהעדר הגנה ביום 24.9.93. אין חולק כי המערער לא התמהמה ונקט בהליכי הוצל"פ נגד החייבת עוד ביום 13.12.93 עם פתיחת תיק בהוצל"פ, אולם החייבת לא אותרה על ידו, וצו מיצוי הליכים נגד החייבת ניתן רק כעשר שנים לאחר פסק הדין - ביום 26.3.03, לאחר שהתיק בהוצל"פ בוער, ונפתח על ידו מחדש. השאלה מה מנע מהמערער לנקוט בכל הדרוש לאיתור החייבת עם מתן פסק הדין, ומה מנע ממנו להגיש בקשה לקבלת אישור על מיצוי ההליכים נגד החייבת, מיד לכשנוכח לדעת כי החייבת לא אותרה, ועוד לפני שהתיק בוער. על שאלות אלה צריך בימ"ש קמא ליתן את הדעת. מרגע שקבלת צו מיצוי ההליכים הינו תנאי להגשת תביעה נגד הערב, ולתחילת מנין תקופת ההתישנות להגשת התביעה נגדו - לא יעלה על הדעת שהנושה יכול לעכב קבלת הצו ללא גבול, כאשר הוא נמנע, בין ברשלנות ובין במכוון, מלהגיש בקשה לקבלת הצו. בהעדר הגבלת זמן כאמור, יכול הנושה להמתין שנים רבות, (ללא גבול), גם לאחר שהתיק בהוצל"פ בוער ולפתוח אותו מחדש כעבור שנים, ורק אז לעתור לקבלת הצו, ובכך לעקוף את המדיניות הראויה לקצור מנין תקופת ההתישנות. קשה להשלים עם מצב שכזה. אומנם המחוקק ביקש לבוא לקראת הערב המוגן, כאשר קבע שלא ניתן לתבוע אותו אלא לאחר שמוצו כל ההליכים נגד החייב העיקרי, דהיינו לאחר שניתן פסק דין נגד החייב, והוכח כי מוצו כל ההליכים נגדו. אך בכך נוצר לעיתים, מצב בלתי ראוי, כאשר למעשה אין הגבלה בזמן לקבלת צו מיצוי הליכים, ולהגשת התביעה נגד הערב, שחלוף הזמן עלול לפעול לרעתו כאשר יקשה עליו להתגונן מפני התביעה. המדיניות הראויה, תוך איזון בין האינטרסים השונים, הן של הנושה, הן של החייב והן של הערב, היא לשאוף לקיצור התמשכות ההליכים, ולמנוע מצב של הארכת תקופת ההתיישנות. חשוב להדגיש, שהמציאות מלמדת שלעתים, בעיקר אצל צעירים, בעת קבלת משכנתא הם פונים לחבריהם (הצעירים גם הם), אשר חותמים אחד לשני כערבים לצורך קבלת משכנתא. אלא, שלאחר שנים קורה לא אחת שדרכיהם נפרדות ואין להם עוד כל קשר, ולערב אין כל אפשרות לדעת שהחייב חדל מלפרוע את חובו או שהסתבך כלכלית. הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט שנלר, אב"ד. ערבים (ערבות)ערב מוגן