מבוא 1 השאלה המרכזית המתעוררת בתיק זה הינה האם נתקיימו התנאים להגשת תביעה נגזרת ע"י בעל מניות אחד כנגד בעל המניות האחר והדגש מושם על חובת תום הלב המוטלת על אותו בעל דין. 2 התובע בעל מניות בחברת מד-דם חברה לבניה בע"מ (להלן- "החברה") מבקש לאשר לו להגיש תביעה כספית כנגד הנתבעת מס' 1 אחת מבעלי מניותיה, לקבלת סכום של 82,280 ש"ח המהווה את שוויו של רכב שרכשה החברה ואשר לא הוחזר לה ע"י הנתבעת מס' 1. 3 אקדים ואומר כי הצדדים נתנו הסכמתם למתן החלטה בבקשה בהתאם למסמכים הקיימים בתיק, הכוללים את תצהירי הצדדים הבקשה והתגובה. 4 למען הסדר אבהיר כי התביעה במקורה הוגשה לכאורה ע"י החברה כנגד בעלת המניות, אלא שמטעוני הצדדים בקדם המשפט ומנוסח הבקשה בבש"א 8757/04 הסתבר כי בעל המניות מר הלל מילשטיין מבקש להתיר לו לייצג את החברה בדרך של תביעה נגזרת כנגד הנתבעת מס' 1. התרתי לתובע -בהסכמת הנתבעת מס' 1 לתקן תביעתו על מנת שהתביעה תענה על הדרישות הדיוניות של תביעה נגזרת כפי שהיטיב לתאר זאת כב' הש' ד' לוין בע"א 215/91 אגתן בע"מ נגד לים בע"מ "התביעה הנגזרת מוגשת רק כאשר החברה אינה תובעת בעצמה. במצב כזה אין אפשרות לצרף את החברה כתובעת בתביעה הנגזרת, שהרי אין אדם תובע על כורחו. לפיכך, כאשר נוכחותו דרושה כדי להכריע ביעילות ובשלמות בשאלות הכרוכות בתובענה, יש לצרפו לתובענה בתור נתבע נוסף [ראה זוסמן, לעיל, בסעיפים 163-162, שם בעמ' 195-194; ראה גם צ' כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א) 509, בה"ש 1; והשווה לדעתו של א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל (תשמ"ט) 404]. צירוף החברה כנתבעת בתובענה הנגזרת נעשה כדי שיהיה אפשר להעניק לה את פירות ההצלחה אם אכן יזכה בעל המניות בתביעה. זאת ועוד; כבר צויין כי התביעה הנגזרת מוגשת על ידי בעל המניות למען החברה אם כי לא בשמה. צירופה של החברה כנתבעת בתובענה הנגזרת נועד להשתיקה על ידי מעשה בית דין אם יפסיד בעל המניות". תמצית טענות הצדדים 5 בחודש מרץ 98, רכשה החברה רכב מיציבושי שמספרו 81-448-20 ואשר נרשם מטעמי נוחות על שם הנתבעת מס' 1 (להלן "הרכב"). הנתבעת מס' 1 המחזיקה ב-50% ממניות החברה שימשה במועד קניית הרכב כמנהלת פעילה של החברה. 6 התובע בעל 50% הנוספים ממניות החברה, מבקש לייצג את החברה בתביעה נגזרת כנגד הנתבעת מס' 1. לטענת התובע הפסיקה הנתבעת מס' 1 את פעילותה בחברה אך לא השיבה את הרכב לחברה. 7 אמנם בטרם הגשת התביעה התובע לא פנה אל הנתבעת מס' 1 אלא שלטענתו למרות האמור בסעיף 194 לחוק החברות אין היה הוא חייב לשלוח דרישה כאמור מאחר ולאור חלוקת המניות בינו לבין הנתבעת מס' 1 המחזיקה במחצית מהון המניות המונפק התנגדותה להגשת התובענה הינה דבר מובן מאליו המייתר את הצורך במשלוח דרישה. 8 לטענת הנתבעת מס' 1 רכישת הרכב ורישומו על שם הנתבעת מס' 1 בוצע כחלק מהחזרתה של הלוואת בעלים אשר העניקה הנתבעת מס' 1 לחברה. הנתבעת מס' 1 טוענת עוד כי לאחר שהופעל עליה לחץ חתמה על מסמך המבטל הסכמה קודמת לפיה ישאר הרכב בבעלותה. לטענתה התובע פעל בניגוד לאמור בפרק השלישי לחוק החברות ובמיוחד בחוסר תום לב ואשר על כן אין לאשר לו הגשת תובענה נגזרת. דיון 9 תביעה נגזרת היא מנגנון שתחילתו בהלכה הפסוקה במשפט הישראלי שאימצה את שנקבע במשפט המקובל בפסק הדין בעניין Foss v. Harbotle (2 Hare 461 (1843)). בשנת 1999 במסגרת חוק החברות תשנ"ט-1999 (להלן- "החוק") נקבע הנושא בפרק השלישי סימן א' לחוק. 10 תביעה נגזרת מהווה חריג בדיני החברות בשל היותה נוגדת לכאורה את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות) המקנה לחברה עצמה את היכולת לתבוע ולהתבע בשמה, לכך אוסיף כי הכלל בחברה הוא כלל אי ההתערבות של בעל מניות בהחלטות החברה. תביעה זו מוגשת כעיקרון ע"י בעל מניות או דירקטור שלא בשמו ושלא בשל פגיעה אישית בו ובבעלי מניות או בדירקטורים אחרים אלא בשם החברה הנפגעת (פרופ' יוסף גרוס, חוק החברות החדש, תש"ס -1999, בעמ' 216). במצב זה התובע בעצם מנסה לאלץ את החברה להיות מיוצגת על ידו (משום שהיא לא מעוניינת לנהל את התביעה בעצמה) ולהיפרע מהנתבעים לטובת החברה ורק בעקיפין לטובת כלל בעלי המניות או הנושים. "שהרי, מה נשתנתה התביעה הנגזרת מכל התביעות "השלמות" והמקובלות? שבכל התביעות המקובלות "בא בעל השור ועומד על שורו", ומי שזכותו נלקחה או נפגעה בא ודורש את השבתה או תיקונה. מה שאין כן בבעל מניות, הבא בתביעה נגזרת (ACTION DERIVATIVE), היינו, תביעה, הנגזרת מזכות התביעה של החברה. במקרה כזה בעל המניות תובע בשם החברה, שהיא אישיות משפטית בפני עצמה, אף-על-פי שבעל המניות אינו מוסמך ולא נתבקש כל עיקר ליצג את החברה ולתבוע בשמה; ולא זו בלבד, את תביעתו מגיש בעל המניות בשם החברה נגד מנהלי החברה, המוסמכים לנהלה וליצגה" (ע"א 52/79 שלמה סולימני נ' דוד בראונר ו-2 אח' פ"ד לה(3) 617 ,עמ' 623-624). 11 התביעה הנגזרת מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה". הפרק השלישי לחוק מגדיר את התנאים להגשת תביעה נגזרת ועל פיו יש לבדוק באם יש לאשר לתובע הגשת תביעה נגזרת בשמה של החברה. התנאים להגשתה של תביעה נגזרת כוללים הן תנאים פורמליים-דיוניים והן תנאים מהותיים, המחלוקת בין הצדדים הינה בקיום שני סוגי התנאים הנ"ל. אי פנייה לחברה. 12 סעיף 194 לחוק קובע "(א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה. (ב) המעונין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה)". 13 אין מחלוקת כי האמור בסעיף 194(ב) לא התקיים והתובע לא פנה לחברה בבקשה כי זו תמצה את זכויותיה ע"י הגשת תובענה. המבקש טוען לעניין זה בסעיף 19 ג' לתצהירו התומך בבש"א 8757/04 כי "פניתי מספר פעמים למשיבה/הנתבעת להחזרת הרכב אולם סורב, לפיכך לא היה כל טעם בפניה לחברה ו/או לקבלת החלטה של החברה להגשת תביעה כנגד המשיבה /הנתבעת שכן המשיבה /נתבעת שהינה בעלת 50% מהמניות הייתה מתנגדת לכך ולא הייתה מאפשרת קבלת החלטה כנ"ל". 14 בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר "הקניית מעמד מהותי של אורגן ומעמד דיוני של תובע לבעל מניה או לדירקטור בודד בהליכי התביעה הנגזרת, מעוררת כמה סכנות. אותו פרט לא נבחר על ידי החברה ומוסדותיה, והריהו פועל על דעת עצמו. הגשת התביעה עלולה להיות קנטרנית או סחטנית היא עלולה לפגוע בטובת החברה והיא עלולה להיות משוללת כל יסוד. סכנות אלה מחייבות הקפדה יתירה על סף ההליך. רק אדם שעמד בשורה של מבחנים יורשה ליטול לעצמו סמכויות האורגן והתובע. בראש ובראשונה נדרש כי המעונין לתבוע יפנה את דרישתו לחברה על מנת לאפשר לה באמצעות האורגנים המוסמכים לכך - ליטול את רסן התביעה לידיה ..." (הצעות חוק -תשנ"ו בעמ' 76). כב' הש' ד. לוין קבע לעניין זה בע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ מח (2) 43, "מאידך גיסא, כאשר התביעה מוגשת נגד אלה השולטים בחברה, אין טעם מעשי בפנייה מקדמית אליהם כדי שיגישו את התביעה בשם החברה, שכן אדם קרוב אצל עצמו ואין להניח כי הדירקטורים יגישו תביעה בשם החברה נגד עצמם. במקרה כזה רשאי התובע לוותר על פנייה זו, אם כי עליו לציין בכתב התובענה את הנימוקים המצדיקים ויתור זה". 15 הנני סבור כי יש לאמץ הלכת אגתן במקרה זה. בנסיבות הספציפיות של החברה המתוארות בתצהיר התובע ניתן לפנים משורת הדין ולמרות הוראת סעיף 194(ב) לחוק לפטור התובע מפנייה מקדמית לנתבעת מס' 1, אשר חזקה עליה כי היתה מתנגדת להגשת התביעה ולמעשה נימוקי התנגדותה המהותיים פורטו בתצהירה. תום ליבו של התובע. 16 משיקולים פרקטיים, לא אדון בכל טענות הצדדים ואתמקד בנושא זה בלבד. סעיף 198(א) לחוק מגדיר מתי תאושר תביעה נגזרת "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". אזכיר כי נושא תום הלב מלווה וילווה את שיטת המשפט שלנו כציר מרכזי, ר' למשל ס' 2 לקודיפקציה האזרחית החדשה העומדת להפוך חלק מהמשפט על פיו "בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב יש לנהוג בתום לב". 17 לעניין זה התייחס כב' הש' אלון בע"א 52/79 שלמה סולימני נ' דוד בראונר ואח' פ"ד לה (3) 617 ,עמ' 624-625 "מאידך גיסא, לא בכל מקרה זכאי בעל המניה להגיש תביעה נגזרת; שאם אי אתה אומר כן, יש לחשוש - כפי שאכן קרה לא אחת - כי בעלי מניות ישתמשו בשערי תביעה פתוחים אלה לסחיטת רווחים אישיים שונים במשא ומתן "לפשרה" שבינם לבין הנהלת החברה, על רקע איום בהגשת תביעה נגד המנהלים, על כל הפרסום והפגיעה בשמה ולאמינותה של החברה, הכרוכים בכך (ראה: א' ברק, "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה" הפרקליט כה (תשכ"ט-תש"ל)504-502 ,488). בית המשפט לא יאפשר אפוא הגשת תביעה נגזרת על-ידי בעל מניה, אלא לאחר שישקול, זה לעומת זה, את המטרה הרצויה של הגנת החברה בפני מנהליה מחד גיסא, ואת החשש, שבעל המניות מנסה לסחוט למען טובתו האישית, על חשבון החברה, מאידך גיסא". 18 עיון בתצהירי הצדדים לרבות תצהיר הנתבעת- שלא נסתר, למרות שהוא הוגש ביום 3.12.02! ולאחריו הגיש התובע בקשות והודעות שונות, מעורר תהייה לגבי מהותה של התביעה המבוקשת. 19 על פי חוזה מיום 21.6.02 מודה החברה בחוב כלפי בנק לאומי, חוב בסכום של 3,571,150.76 ₪ נכון ליום 21.5.02. החברה חתומה על החוזה אשר צורף כנספח יד לתצהיר התובע!. 20 אין מחלוקת כי הסכום המקסימלי אותו מבקש התובע לתבוע עבור החברה מהנתבעת מס' 1 הינו 82,280 ₪. 21 אין מחלוקת כי ביום 12.1.04 הגיש בנק לאומי כנגד הנתבעת מס' 1 תביעה לתשלום סך של 1,098,805 ₪ בת.א 1853/04 של בית משפט השלום בחיפה. התביעה צורפה כנספח א' לתגובת הנתבעת מס' 1, התובע לא סתר האמור בה. עיון בכתב התביעה מראה כי החוב הוא חובה של החברה אשר לא נענתה לדרישת הבנק לסלקו ולכן פנה הבנק אל הנתבעת מס' 1 מכח היותה ערבה לחובות החברה. כלל מרכזי בדיני הערבות הינה זכותו של הערב לחזור על החייב ר' סעיף 9 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967. 22 מסקנה פשוטה תראה כי החברה באמצעות התובע לכל היותר תזכה בתביעתה הנגזרת בסכום של 82,280 ₪, אך תצטרך להשיב לנתבעת מס' 1 סכום הגדול ממיליון שקל בגין החוב בו מודה החברה כלפי הבנק. אין כל הגיון וטעם פרקטי בפתיחת הליך בנסיבות אלו, ולו היתה החברה גוף בשר ודם היא היתה מתקשה להסביר מה הטעם בהגשת תביעה שחובה כלפי הנתבע הינו פי 13 מהסכום הנתבע על ידה. 23 תהיות אלו מחייבות לחפש המניע לפתיחת הליך חריג זה על פי דיני החברות. בתצהיר הנתבעת מס' 1 מתואר בסעיף 15 סכסוך בינה לבין התובע על רקע רומנטי. 24 הנני סבור כי התעקשות התובע על נהול ההליך בנסיבות אלו מצביע כי התובע פועל בחוסר תום לב, חיזוק לכך הנני מוצא בנוסח חוזה הפשרה עם בל"ל מיום 21.6.02 שצורף כנספח יד' לתצהיר התובע. באותו חוזה פשרה שנחתם ע"י התובע בשמו ובשם החברה, דאג התובע כי קיום תנאי אותו חוזה יהווה סלוק טענות הבנק רק כלפיו וכלפי החברה (סעיף 13 לחוזה) והראיה הגשת תביעת הבנק רק כנגד הנתבעת מס' 1. כיצד מתיישבת חובת תום הלב עם הסכמת התובע כי לבנק זכות לתבוע מהנתבעת מס' 1 מכח ערבותה כספים אותם חייבת החברה כשהתובע בעצמו מצהיר בסעיף 20 לתצהירו כי משנת 98 הנתבעת מס' 1 הפסיקה פעולתה בחברה. 25 לאור כל האמור לעיל שוכנעתי כי התובע פועל ממניעים פסולים ובחוסר תום לב ולכן אין להתיר לו לפעול ולתבוע תביעה נגזרת בשם החברה, תביעה שלאור החוב הנגדי של החברה כלפי הנתבעת מס' 1 לא תהא לה כל ערך פרקטי. סיכום 26 אשר על כן איני מאשר לתובע לתבוע תביעה נגזרת והנני דוחה התביעה. 27 התובע ישלם לנתבעת מס' 1 שכ"ט עו"ד בסך 7,000 בצרוף מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. דיני חברותבעלי מניותמניותתביעה נגזרת