1. תחרות בין עסקאות נוגדות במקרקעין היא נושא המחלוקת בתיק שבפניי. 2. הנתבע מס' 1, מוחמד טאהר דאר סיף אבו אלהיש, נושא 3. ביום 5.12.1961 נערך ונחתם בין הנתבעת לבין בני משפחת אבו אלהיש, סלמאן, מחמוד ושלושת האחים - אחמד, מוסטפא ומוחמד - הסכם חליפין (להלן: "הסכם 1961"). 4. על-פי הסכם 1961, התחייבו בני משפחת אבו אלהיש להעביר את זכויותיהם במספר חלקות במקרקעין (בהן חלקה 21 בגוש 12166, נשוא הדיון) לבעלות הנתבעת, וזו מצדה התחייבה להעביר לבני משפחת אבו אלהיש זכויות בחלקות אחרות. 5. במועד עריכת הסכם 1961 היו מוחמד ושני אחיו עדיין קטינים, ועל כן חתם בשמם על ההסכם אביהם מחמוד. בכותרת ההסכם נרשם כי מחמוד חותם על ההסכם "בתפקידו כאפוטרופוס של ילדיו הקטינים/החוסים [...]", וכך גם מצוין בצמוד לחתימתו. בסופו של ההסכם נרשמה התחייבות של בני משפחת אבו אלהיש, שכונו צד "א", כדלקמן: צד "א" מתחייב להוציא היתר שרעי מהקאדי המסמיך אותו לעשות ולבצע חליפין אלה בשם החוסים, ומסירת היתר זה לידי הצד השני ע"מ שיעשה בו שימוש לעת צורך. עוד נקבע בהסכם כי כל צד מתחייב לשלם את מסי החליפין על הקרקעות אשר יוחדו לו לפי הסכם זה. 6. כבר כאן אציין כי מעולם לא הומצא היתר של בית הדין השרעי או של "הקאדי" כאמור בהסכם, ואין גם כל ראיה או טענה כי נעשתה פנייה לבית הדין השרעי לקבלת היתר שכזה. 7. ביום 6.10.1978 חתם מוחמד על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת התובע ולפיו ייפה מוחמד את כוחו של התובע להעביר על שמו 3,000 מ"ר מתוך זכויותיו בחלקה 21 בגוש 12166 (להלן: "ייפוי הכוח"). בייפוי הכוח נרשם על-ידי מוחמד "את הרכוש הנ"ל מכרתי למר חמזה מסאעדה [התובע - ר' ס'] במחיר של 10,000 ל"י (עשרת אלפים לירות)". ייפוי הכוח נחתם בפני עו"ד ד"ר א' כאץ ואומת על-ידו בתפקידו כנוטריון (התחייבות זו תכונה להלן גם: "עסקת המכר"). 8. אף אחת מהעסקאות האמורות, דהיינו עסקת החליפין על-פי הסכם 1961 או עסקת המכר על-פי ייפוי הכוח, לא הסתיימה ברישום, ואף לא נרשמה כל הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בגין אף אחת מעסקאות אלו מיד לאחר החתימה. 9. במסגרת סקירת הרקע למחלוקת אציין גם כי ביום 13.5.1987 הגישה הנתבעת בקשה בדרך של המרצת פתיחה כנגד מחמוד, אחמד, מוסטפא ומוחמד, לבית המשפט המחוזי בחיפה (המ"פ 798/87). בבקשה זו עתרה הנתבעת להצהיר כי הינה הבעלים של המקרקעין נשוא הסכם החליפין מ-1961, ובהם המקרקעין נשוא תיק זה. בבקשה נטען כי המשיבים (בני משפחת אבו אלהיש) מסרבים להשלים את העסקה ולהעביר את הזכויות על שם הנתבעת. ביום 10.2.1988 הושג הסדר פשרה בין הנתבעת לבני משפחת אבו אלהיש, ובית המשפט, כב' השופטת ב' גילאור (כתוארה אז), אישרו ונתן לו תוקף של פסק דין (להלן: "הסכם הפשרה"). על-פי הסכם הפשרה הוסכם כי זכויות בני משפחת אבו אלהיש בחלקות המקרקעין שפורטו גם בהסכם 1961, ובהן חלקה 21 בגוש 12166, יועברו על שם הנתבעת. מנגד התחייבה הנתבעת להעביר לבני משפחת אבו אלהיש זכויות במקרקעין חלופים. מדובר בחלקות שאינן זהות לאלו שהתחייבה הנתבעת להעביר למשפחת אבו אלהיש בהסכם 1961, ויש בהן חלקות שונות לגמרי וכן חלקים שונים וגדולים יותר בחלק מהחלקות שנכללו בהסכם 1961. יצוין כי משנתגלעה המחלוקת בין הנתבעת לבין בני משפחת אבו אלהיש פעלה הנתבעת לרישום הערת אזהרה על הסכם 1961 וביום 20.6.1978 נרשמה לטובתה ההערה (שטר 6732). 10. בתביעתו בתיק זה עותר התובע כי בית המשפט יצהיר שהינו זכאי להירשם כבעל הזכויות במקרקעין, וכי זכותו עדיפה על זכותה של הנתבעת. כן ביקש להצהיר שעל מוחמד להשלים את כל הדרוש להעברת הזכויות על שמו ולהמציא את האישורים הדרושים לרישום. הנתבעת מצדה הגישה כתב הגנה, ובו טענה כי זכויותיה במקרקעין גוברות על זכויותיו של התובע, וזאת הואיל והתחייבות מוחמד כלפיה קודמת בזמן. כן שלחה הנתבעת הודעה לצד ג' כנגד מוחמד, ובה עתרה להורות כי אם תתקבל תביעת התובע, יצומצם היקף המקרקעין שעליה להעביר למוחמד, על-פי הסכם הפשרה, בהתאמה. 11. מוחמד זומן כדין הן בתביעה והן בהודעה לצד ג', אך לא הגיש כתב הגנה, ולא התייצב לאילו מן הדיונים שנערכו בתיק. 12. כדי להכריע בזכויות המתחרות יש למעשה לבחון שלוש שאלות: האחת - תוקפה של העסקה שבין התובע למוחמד; השנייה - תוקפה של העסקה שבין הנתבעת למוחמד; והשלישית - אם ייקבע ששתי העסקאות תקפות, מהו מועדה של כל עסקה, ואילו מהן גוברת. מובן שאם אקבע כי העסקה שבין התובע למוחמד חסרת תוקף, יתייתר הדיון בשאר השאלות לצורך הליך זה. לפיכך אדון בשאלה זו תחילה. עוד אעיר כי ביחס לתוקפה של העסקה שבין הנתבעת למוחמד יש לברר שאלות משנה, ובהן תוקפו של הסכם 1961 ומשמעות הסכם הפשרה מ-1988. תוקפה של עסקת המכר 13. כאמור, התובע סומך זכויותיו במקרקעין על סמך הסכם מכר שנערך לטענתו ביום 6.10.1978. התובע טוען כי הצדדים חתמו על ייפוי כוח (ת/2), וחתימותיהם אומתו בפני הנוטריון עו"ד א' כאץ (אישור מיום 6.10.1978). לגרסת התובע, טיפל עו"ד כאץ בעסקה כולה (עמ' 7). 14. בעדותו הבהיר התובע כי מלכתחילה נערכה בינו לבין מוחמד ואביו עסקה אחרת לפיה התכוון לרכוש קרקע אחרת. עסקה זו לא הועלתה על הכתב. תמורת הקרקע שילם 3,000 ל"י (עמ' 6). לאחר זמן מסרו לו השניים כי את אותה קרקע מכרו לאדם אחר, ולכן הציעו לו לרכוש את המקרקעין נשוא תיק זה. הפעם טרחו ופנו לנוטריון לשם חתימה על המסמכים. התובע הבהיר כי מוחמד היה אמור לשאת בתשלום מס השבח, אולם לא עשה כן. כשנודע לתובע הדבר, פנה לשלטונות מס שבח, הגיש הצהרה על העסקה ושילם את המס המתחייב (גם מס רכישה וגם מס שבח). להוכחת טענתו זו צירף מסמכי שומה משנת 1981 (נספח ב' לתצהירו). ניתן לראות כי שומת מס השבח הוצאה על שם מוחמד, אך הקבלה עבור התשלום הוצאה על שמו של התובע. כשנשאל התובע מדוע לא טרח לרשום הערת אזהרה על העסקה, הבהיר כי סמך על עורך הדין (עמ' 8). 15. אחת הטענות שמעלה הנתבעת הינה כי ייפוי הכוח (ת/2) אינו ראיה על קיומו של הסכם מכר כנטען. טענה זו מחייבת התייחסות לסוגיה של עריכת הסכמי מכר מקרקעין באמצעות ייפוי כוח. 16. בע"א 1516/99 מרים לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 746, נאמר: ייפוי כוח, בדרך כלל, אינו יוצר, הוא עצמו, את הזכות, אלא מהווה מכשיר לביצוע, בהנחה כי הזכות קיימת באופן עצמאי ממקור חיצוני לייפוי הכוח. (ראה גם גד טדסקי "הרשאה בלתי הדירה לביצוע מתנה לאדם שלישי" משפטים יט 205, 212-213; ע"א 37/86 משה לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 460). עם זאת קיימים מצבים בהם לייפוי הכוח תפקיד כפול: הראשון - כולל את ההתחייבות החוזית של השולח להקנות זכות לאחד, והשני - כולל את כתב ההרשאה לַשלוח לבצע את העסקה להעברת הזכויות (ראה ע"א 595/89 צוריאנו נ' עיזבון המנוח בדיל, פ"ד מו(4) 705, 709). 17. על מנת שייפוי הכוח ייחשב גם כמסמך המעניק זכויות, יש לבוחנו על-פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו. במסגרתם יש לבחון את תוכנו של ייפוי הכוח, תכליתו והמטרות לשמן נערך (ע"א 595/89 הנ"ל, עמ' 709). 18. כאשר בוחנים את ייפוי הכוח שהציג התובע, ניתן לגלות כי הוראות רבות מעידות כי אומד דעת הצדדים היה כי מסמך זה יהווה הסכם למכר זכויות במקרקעין. בסעיף 5א לייפוי הכוח מצהיר מוחמד: את הרכוש הנ"ל מכרתי למר חמזה מסעאדה במחיר של 10,000 ל' (עשרת אלפים לירות). בסעיף 8 לייפוי הכוח נרשם: כל החובות של הרכוש עד היום ישלם המוכר, מס שבח ישלם המוכר, מסי העברה ישלם הקונה. הוראות אלו מלמדות כי בין הצדדים הוסכם שמסמך זה יהווה הסכם מכר. אין בייפוי הכוח הפניה כלשהי להסכם או למסמך אחר או אזכור שלהם. ייפוי הכוח עצמו כולל את ההוראות הנוספות הנ"ל המהוות השלמה של ההוראות הדרושות להשלמת העסקה. הצהרת המוכר (מוחמד) בסעיף 5א, אף היא מלמדת כי עניין לנו במסמך המהווה הסכם מכר. 19. אין ספק כי רצוי שצדדים לעסקת מכר יערכו ביניהם מסמך המפרט את כל ההתחייבויות ההדדיות ביניהם, ולא יסתפקו בייפוי כוח שכלל לא נועד לשמש כתחליף להסכם. דומני כי ראוי להפנות את תשומת לב הציבור, ובמיוחד ציבור עורכי הדין, לעניין זה ולהנחותם להימנע מלהסתפק בייפוי כוח כבסיס יחידי לביצוע עסקאות מכר מקרקעין. עם זאת כאשר בכל זאת ערכו הצדדים עסקה באמצעות ייפוי כוח, אין לו לבית המשפט אלא לבחון אם ייפוי כוח זה, על-פי תכליתו, מהווה הסכם מכר במקרקעין, ואם עומד הוא בדרישות הדין למתן תוקף להסכם שכזה. 20. במקרה הנוכחי דומני כי יש להכיר בתוקפו של ייפוי הכוח כמשקף את הסכם המכר. ייפוי הכוח מעיד על-פי לשונו על אומד דעת הצדדים לביצוע עסקה. זאת ועוד, המסמך נערך על-ידי עורך דין ונחתם בפניו. הצדדים להסכם לא היו משפטנים או בעלי ניסיון בעסקאות מקרקעין, וסביר להניח כי סמכו על עורך הדין, ולכן הסתפקו במסמך זה בלבד. 21. אוסיף כי טענות הנתבעת המבקשות להטיל ספק בעסקה בשל נסיבות הכריתה, דינן להידחות. התובע הסביר את כישלון העסקה הקודמת ואת השינוי שנעשה. לא מצאתי חוסר אמינות בגרסה זו, שהרי יש לזכור כי עניין לנו בקרקע חקלאית בלבד, ולשינוי החלקה לא הייתה חשיבות רבה. אמנם התובע לא זימן עדים נוספים להוכחת גרסתו, אך עדותו נתמכת בייפוי הכוח, ודומה שדי בכך ובאי-התייצבותו של מוחמד כדי לקבוע שהתובע התקשר בהסכם לרכישת המקרקעין על-פי ייפוי הכוח, מיום 6.10.1978. תוקפה של העסקה עם הנתבעת 22. הנתבעת סומכת טענותיה על הסכם 1961 כפי שתוקן בהסכם הפשרה. מטענות התובע עולה כי בפיו שתי טענות כנגד תוקפו של הסכם 1961: האחת - בעת חתימת ההסכם היו התובע ואחיו קטינים, ועל כן, על-פי דין, כל עוד לא ניתן לעסקה אישור של בית הדין הדתי או של בית משפט, העסקה חסרת תוקף; השנייה - הסכם 1961 היה הסכם מותנה בתנאי מתלה והוא קבלת אישור בית הדין השרעי. לפיכך בהיעדר אישור לא התקיים התנאי, וההסכם בטל. התובע מוסיף וטוען כי הסכם הפשרה משנת 1988 אינו יכול להיחשב כאשרור בדיעבד להסכם 1961, אלא מהווה הסכם חדש שתוקפו הוא משנת 1998 בלבד. אבחן טענות אלו כסדרן. אישור שיפוטי לעסקת קטינים 23. התובע מפנה בסיכומיו לסעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות"), הקובע: ואלה הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין בלי שבית המשפט אישרן מראש: (1) [...]; (2) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק; [...] (5) [...]; הואיל ותוקפה של עסקה במקרקעין מותנית ברישום במרשם המקרקעין, טוען התובע כי הסכם 1961 הינו חסר כל תוקף. 24. דומה שהסתמכות התובע על הוראה זו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות משנת 1962, הינה מוטעית, שהרי הסכם 1961 נערך ונחתם כבר ביום 5.12.1961 - כלומר כשנה לפני תחילת תוקפו של חוק הכשרות המשפטית. לפיכך תוקפו של הסכם 1961 צריך להיבחן על-פי הדין הקודם. 25. טרם חקיקת חוק הכשרות המשפטית חלו על עסקאות במקרקעין של קטינים הוראות חוק הקרקעות העותמאני, ובהן סעיפים 50-53, אשר בוטלו עם חקיקת חוק הכשרות המשפטית (סעיף 82(2) לחוק הכשרות המשפטית). סעיף 50 לחוק הקרקעות העותמאני דן בהעברת זכויות של קטינים במקרקעין, וכך קבע הסעיף (הנוסח מובא מתוך ספרו של עו"ד א' בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל - הוצאת מסדה - תשי"ג-1953): קטן וקטנה, שוטה ושוטה, פתי ביותר ופתיה ביותר, שהועברו קרקעותיהם לרשות אחרים - אין ערך להעברה. הוראת חוק זאת קובעת באופן מפורש כי לעסקת מכר של קטין אין כל תוקף. סעיף 51 לחוק הקרקעות העותמאני דן בתוקפה של עסקה להעברת זכות במקרקעין לקטין, וקובע כי עסקת לקבלת זכות של קטין תהא תקפה רק אם נעשתה על-ידי אפוטרופסו של הקטין לטובתו, וכך נאמר: קטן וקטנה, שוטה ושוטה, פתי ביותר ופתיה ביותר, אינם רשאים לקבל קרקעות בהעברה או במסירה, רק אם ברור בהחלט, כי פעולה כזאת היא לטובתם, הרי רשאים הממונים עלים או אפוטרופסיהם לקבל עבורם קרקעות בהעברה או במסירה. 26. הוראות חוק הקרקעות העותמאני אינן ממצות את הדין, שכן הוראות משלימות לעניין כשרותם של קטינים מצויות במג'לה. המג'לה כוללת הסדר מקיף לעניין כושרם של קטינים בנכסיהם בכלל ולא רק בנכסי מקרקעין. הוראות המג'לה מבוססות על הדין המוסלמי. דין זה הבחין בין גיל הבגרות לצורכי אישות, כמו נישואין, ובין גיל בגרות לצרכים עסקיים. לצורכי אישות התבסס הדין המוסלמי על סממנים חיצוניים המלמדים על כושרו של הקטין, ואילו לצרכים עסקיים נקבע גיל קבוע. המג'לה איחדה כללים אלו וקבעה הוראות בעניין כושרו של קטין להתקשרויות חוזיות המאחדות התייחסות הן לגיל והן למצב הפיזי והמנטלי של הקטין. 27. המג'לה מבחינה בין 3 תקופות קטינות: גיל הקטינות המוחלטת (לבן עד גיל 12 ולבת עד גיל 9 - ס' 986); גיל הבגרות המוחלטת (מעל גיל 15 - ס' 986); וגיל ההתבגרות שהוא תקופת הביניים בין תקופות אלו ובה נבחנים סממנים שונים כמו כוח העיבור אצל אישה ופליטת זרע אצל גבר (ס' 985). בנוסף כוללת המג'לה הוראות לעניין תוקפן של עסאות שביצע קטין בתקופות השונות, ואלו מותנות גם במצבו השכלי. סעיף 943 למג'לה יוצר הבחנה בין "קטן שאינו מבחין" לקטן-מבחין": קטן שאינו מבחין הוא ילד שאינו יודע בטיב מקח וממכר, כלומר שאינו יודע שהבעלות נפקעת על ידי מכירה ונקנית על ידי לקיחה ושאינו מבדיל בין טעות נכרת וגסה, כגון טעות בחמש עשיריות, וכן טעות שכיחה, ואילו קטן היודע להבחין בכל אלה נקרא קטן מבחין [ההדגשות במקור]. סעיף 966 למג'לה קבע באופן כללי כי "קטן שאינו מבחין, גם אם נטל רשות מאפוטרופסו, קניינו בדברים בטל מעיקרו". לגבי קטן-מבחין נקבעו הוראות שונות בנוגע לקבלת נכסים לטובתו (עסקאות תקפות) ומנגד בנוגע למכירת נכסים (בטלות העסקה אפילו נעשתה באישור אפוטרופוס) (ס' 967). אף שאין במג'לה הוראה מפורשת בדבר, קבעו בתי משפט כי אפוטרופוס יכול להתקשר בעסקה למכירת נכסי קטנים לאחר שקיבל רשות בית משפט או בית דין דתי (ראה א' בן שמש הנ"ל עמ' 110 ופירוט ההסדר באופן כללי אצל צלטנר, חוזים, חלק ראשון, מהדורת 1963 עמ' 238- 242). 28. מעיון בספרות עולה כי בתי משפט בחנו תוקפן של עסקאות במקרקעין של קטינים על-פי הלכות אלו. כך, למשל, בע"א 62/63 יוסור צאלח כיר נ' סלים כיר, פ"ד יח(2) 151, הכיר בית המשפט בתוקפה של עסקת מכר מקרקעין שנעשתה על-ידי קטינה שהייתה מעל גיל 15 ביום העסקה (הייתה כבת 16), וקבע כי על-פי דיני המג'לה יש לראותה כבעלת כושר משפטי. מאידך ניתן למצוא פסקי דין, גם בתקופת המנדט, בהם נקבע כי ביחס לנכסי קטנים (דהיינו שטרם הגיעו לבגרות) אין ליתן תוקף לעסקה שבוצעה על ידי אפוטרופוס בשם הקטין, אם לא הותנה שהעסקה כפופה לקבלת אישור שיפוטי, ואם אישור כזה לא התקבל (ראה א' בן שמש הנ"ל, עמ' 110, וכן מ' דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, מהדורה שנייה משנת תשי"ג, עמ' 132-133). 29. לא ארחיב לעניין הדין הקודם, אך דומה כי גם על-פי דין זה לא רשאי היה אפוטרופוס לבצע עסקה במקרקעי קטין ללא קבלת אישור בית הדין השרעי (לגבי מוסלמי). אין בפניי נתונים לגבי גילו של מוחמד בעת חתימת הסכם 1961, שכן מוחמד לא התייצב לדיונים. עם זאת מהסכם 1961 עצמו, שהוגש גם על-ידי הנתבעת, עולה כי הוסכם על הצדדים כי מוחמד היה קטין בעת החתימה, ולכן נחתם ההסכם על-ידי אביו כאפוטרופסו, וכן הוסכם כי יש צורך לקבל אישור שיפוטי לעסקה. הסכם על תנאי 30. ניתן היה להסתפק בכך כדי לקבוע שהסכם 1961, אשר לא זכה לאישור בית הדין השרעי, היה חסר תוקף, אולם כאמור המצב המשפטי והעובדות הרלוונטיות לא הובררו עד תום, ולכן אבחן גם את טענתו השנייה של התובע ולפיה הוסכם על הצדדים כי תוקפו של ההסכם מותנה בקבלת אישור בית הדין. הצדדים התייחסו להוראת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לעניין תוקפו של הסכם מותנה, אלא שחוק זה כלל אינו חל על הסכם 1961, שנערך 12 שנים לפני כניסתו לתוקף. לפיכך גם הטענות לעניין היות הסכם 1961 הסכם על תנאי, צריכות להיבחן על-פי דיני החוזים שהיו בתוקף בשנת 1961. 31. דיני החוזים שטרם חקיקת חוק החוזים, נשלטו הן על-ידי הדין העותאמני - שכלל את המג'לה ואת הוראת חוק הפרוצדורה האזרחית - והן על-ידי הדין האנגלי שנקלט בפסיקת בתי המשפט (ראה ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך א, עמ' 115-117). עם השנים נקלט הדין האנגלי יותר ויותר, ובתי המשפט השתיתו חלק ניכר מהכרעותיהם על דין זה. 32. גם הדין העותאמני וגם הדין האנגלי הכירו במוסד החוזה המותנה (בדין העותמאני הוא נקרא גם "חוזה תלוי"), אף כי השאלות הכרוכות במוסד זה היו רבות. אין צורך לדון בכל השאלות השונות, ואסתפק באמירה כללית. 33. חוזה על תנאי הינו חוזה שתוקפו מותנה בהתקיימותו של תנאי חיצוני בלתי ודאי (ראה ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי, עמ' 467; ד' פרידמן ונ' כהן הנ"ל, עמ' 31). כאשר נטען כי חוזה הינו חוזה על תנאי, יש לבחון האם מדובר בתנאי לתוקפו של ההסכם או שמא תנאי לזכותו של צד; רק חוזה שבו נקבע תנאי לתוקפו הינו חוזה על תנאי (שם וכן רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה(4) 405). 34. השאלה מהי מהותו של התנאי בחוזה; האם תנאי לתוקף או שמא תנאי לזכות, נתונה לפרשנות החוזה ולאיתור אומד דעת הצדדים (ראה שלו הנ"ל, עמ' 475; ע"א 7398/00 נחמן גולדברג נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי, פ"ד נז(6) 730, 742). 35. כאשר ההוראה שנקבעה בהסכם מתייחסת לקבלת אישור של גורם חיצוני, בדרך כלל מדובר בחוזה על תנאי. הדין הישראלי אף קובע חזקה ולפיה מקום שבו נדרש על-פי דין היתר או אישור של צד שלישי, רואים בקבלת היתר כזה תנאי מתלה. הבסיס הרעיוני הינו רצון הצדדים, שכן רואים בהם כמי שמסכימים לכך שקבלת האישור או ההיתר תהווה תנאי מתלה. מובן שיכולים להיות חוזים בהם הצדדים מציינים מפורשות את הסכמתם כי קבלת האישור מהצד השלישי תהווה תנאי מתלה לחוזה (שלו, עמ' 474). 36. כשבוחנים את הסכם 1961 רואים שהצדדים לא נקטו לשון מפורשת המתנה את תוקף ההסכם בקבלת אישור בית הדין, אלא רק הוסיפו, בתחתית ההסכם, התחייבות של המוכרים להמציא היתר מבית הדין. למרות אופן זה של ניסוח ההסכם, דומה שנסיבות המקרה מחייבות את המסקנה כי אומד דעת הצדדים היה להתנות את תוקפו של ההסכם בקבלת האישור. כפי שראינו, על-פי הדין, פעולה של אפוטרופוס בנכסיו של קטין שטרם הגיע לבגרות, הייתה מותנית בקבלת אישור בית הדין. גם המחלוקת לעניין כושרו של הקטין, האם הגיע לבגרות אם לאו, הייתה צריכה להיות מוכרעת בבית הדין. יש להניח כי הצדדים להסכם, בהכירם את הדין, הוסיפו את הדרישה לקבלת היתר כתנאי לתוקפו של ההסכם ולא כהתחייבות של המוכרים בלבד. לפיכך יש לראות בהסכם 1961 כהסכם מותנה, גם מכוח רצון הצדדים עצמם. 37. עם זאת ראוי להבחין בין תנאי מתלה המבוסס אך ורק על רצון הצדדים לבין תנאי מתלה המבוסס על הוראה מהדין המתנה את תוקפו של ההסכם. בתנאי מתלה מהסוג הראשון רואים את ההסכם כתקף מרגע כריתתו, ולכל צד עומדים הכלים על-פי דין למנוע הפרתו (ראה בדין הישראלי- סעיף 28 לחוק החוזים). לעומת זאת חלוקות הדעות ביחס למעמדו של הסכם שתוקפו מותנה על-פי דין באישור של רשות שיפוטית או אחרת, כמו למשל חוזה של קטין שתוקפו מותנה באישור של בית משפט. 38. בד"נ 17/75 נחול נ' לוי, פ"ד ל(2) 113, הביע כב' השופט ח' כהן את ההשקפה לפיה חוזה שערך אפוטרופוס בשמו של קטין הינו חוזה תקף מרגע כריתתו. דעתו הייתה דעת מיעוט, ואילו דעת הרוב הייתה שכל עוד לא ניתן אישור בית המשפט, אין להסכם תוקף מחייב כלשהו. בע"א 112/79 שרף נ' אבער, פ"ד לד(3) 178, חזר כב' השופט ח' כהן על עמדה זו, המכונה "גישת החוזה התקף". דעת הרוב באותו מקרה הייתה הפוכה ולפיה כל עוד לא הושג האישור, הרי שרואים בחוזה כחסר כל תוקף. גישה זו מכונה גם "גישת הבטלות". דעה נוספת שהובעה באותו מקרה הייתה דעתו של השופט ברק, אשר סבר כי להבדיל מעסקה של נציג, הדורשת אישור לפי סעיף 20 לחוק הכשרות, הרי בעסקה שערך קטין, הכפופה לאישור לפי סעיף 7 לחוק הכשרות, יש להחיל את גישת התנאי המתלה, דהיינו לראות בהסכם הסכם תקף המותנה בהתקיימותו של התנאי המתלה. על-פי גישה זו לא רשאי איש מהצדדים לחזור בו מההסכם, אלא עליהם להמתין לאישור של בית המשפט. עם זאת משחלף הזמן הסביר לקבלת האישור, ההסכם מתבטל, וכך גם מקום שהנציג משתמש בכוחו לבטל את ההסכם (סעיף 5 לחוק הכשרות). לגישה זו מצטרף גם פרופ' אנגלרד, בספרו חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, פירוש לחוקי החוזים, מהדורה שנייה, עמ' 128. גם השופט ברק וגם פרופ' אנגלרד מסכימים על החלת גישת הבטלות על פעולה שערך נציג בשמו של קטין. 39. רואים אנו כי עמדת הרוב דוגלת בגישת הבטלות ביחס לחוזה שערך אפוטרופוס בשמו של קטין, עם זאת עדיין חלוקות הדעות ביחס לעסקה שערך קטין. פרופ' פרידמן ונ' כהן, בספרם חוזים (כרך ב, עמ' 1059), מביעים את הדעה כי ראוי להחיל את גישת הבטלות הן על עסקה שערך נציג בשם קטין והן על עסקה של קטין (ראה גם ע"א 1516/99 הנ"ל בעמ' 758). 40. בין שאקבל עמדה זו או אחרת, ברי שכיום מקובל על הכול כי עסקה של אפוטרופוס בשמו של קטין היא מחוסרת כל תוקף, כל עוד לא ניתן לה אישור של בית משפט או של בית דין. הואיל ועסקינן בעסקה שנערכה על-ידי האפוטרופוס של הקטינים, אין צורך לדון בתוקפה של עסקה שערך קטין, וניתן להשאיר את המחלוקת בעניין זה לעת מצוא. כאמור, העסקה על-פי הסכם 1961 נערכה בטרם חקיקת חוק הכשרות ובטרם חקיקת חוק החוזים. למרות זאת דומה שעיון בספרות ובפסיקה מחייב את המסקנה כי גם על-פי הדין הקודם עסקה של אפוטרופוס בשמו של קטין, שלא קיבלה אישור בית משפט או בית הדין, הינה חסרת כל תוקף משפטי. האם ניתן לאשרר את העסקה 41. שאלה נוספת הינה מה הדין כאשר בגר הקטין בטרם התקבל אישור בית המשפט לעסקה שערך האפוטרופוס בשמו. כאשר מאמצים את גרסת הבטלות, מתחייבת גם המסקנה כי התבגרותו של הקטין אינה מכשירה, כשלעצמה, את העסקה. מדובר בהסכם בטל וחסר תוקף, ועל כן נדרשת פעולה אקטיבית של הקטין שבגר, כדי להכשירה (ראה א' ברק בפרשת שרף עמ' 190; ע"א 371/89 אורית (שכטר) פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק, פ"ד מו(1) 149, 153-154; פרידמן וכהן לעיל, עמ' 1063-1064; ע"א 1516/99 הנ"ל, עמ' 759). פעולה אקטיבית כזו יכולה להיעשות בדרכים שונות, לרבות בהתנהגות, כמו למשל הגשת הצהרות למס שבח, תביעה לאכיפה וכדומה (ע"א 1516/99 הנ"ל). 42. נעיר כי גם מתן האישור לעסקה, בין על-ידי בית המשפט ובין על-ידי הקטין שבגר, מותנה בכך שטרם חלף הזמן הסביר לבקש את האישור. משחלף הזמן הסביר, לא ניתן עוד לאשר את ההסכם, אלא אם הושגה הסכמה מחודשת (ראה פרידמן וכהן הנ"ל, עמ' 1063 ה"ש 218). 43. גישת הבטלות משפיעה גם על מועד תוקפה של עסקה שנערכה בנכסי קטין. לאורה של גישת הבטלות הרי שכל עוד לא ניתן אישור בית המשפט או אפילו אישור של הקטין שבגר, אין לעסקה כל תוקף. מכאן שתוקפה של העסקה הינו מרגע האישור בלבד, ואין לאישור תוקף רטרואקטיבי (פרידמן וכהן הנ"ל, עמ' 1062; ע"א 1516/99 הנ"ל, וראה הערות השופט ברק שם). נפקותו של הסכם הפשרה 44. נותר לבחון מהי נפקותו של הסדר הפשרה משנת 1988; האם יש בו אשרור למפרע של ההסכם מ-1961, או שמא מדובר בהסכם חדש. 45. התשובה לשאלה זו נגזרת הן מהגישה לעניין תוקפו של הסכם 1961 והן מפרשנות הסדר הפשרה גופו. 46. כפי שראינו, הסכם שנערך עם קטין, טרם בגרותו, ניתן לאישור על-ידי הקטין שבגר (כפוף לחלוף הזמן הסביר). אישור שכזה מהווה פעולה אקטיבית, ואין טענה כי לפני חתימת הסכם הפשרה נקטו הקטינים, ובמיוחד מוחמד, פעולה אקטיבית כלשהי. להפך; הגשת התובענה על-ידי הנתבעת בה"פ 798/87 מלמדת כי מוחמד לא עשה כל פעולה המצביעה על אישור העסקה. בתצהיר שצורף לבקשה מצהיר מר שוויקה, עובד הקרן הקיימת, "כי הסכם החליפין לא בוצע עקב וכתוצאה מסירוב המשיבם למלא את התחייבותם על פיו" (סעיף 2). 47. בהסכם הפשרה אין כל התייחסות להסכם 1961. לשון ההסכם הינה בזמן הווה: "הצדדים מודיעים [...] כי הגיעו להסדר ביניהם [...]", "והמקרקעין המפורטים להלן ירשמו על שם קרן קיימת לישראל" וכיוצא בזה. בית המשפט נתן תוקף להסכם ונתן צו לרישום העסקה אצל רשם המקרקעין. אין בבקשה לאישור ההסדר, בהסדר גופו או בצו בית המשפט כל התייחסות לתוקף הרטרואקטיבי של ההסכם. 48. לשון ההסכם תואמת את הדין, שכן אישורו של קטין שבגר אינו מקנה להסכם תוקף רטרואקטיבי, אלא תוקפו מיום האישור ואילך. משמע, גם אם אקבל את עמדת הנתבעת ולפיה הסכם הפשרה מהווה אישור להסכם 1961, הרי שתוקפו הינו מיום הסכם הפשרה (10.2.1988) ואילך בלבד. 49. למסקנה זו ניתן להגיע גם מעיון בגופו של ההסכם. הסדר הפשרה שונה מהסכם 1961 בפרטים מהותיים, שכן התמורה שניתנה על-פיו לבני משפחת אבו אלהיש שונה מהתמורה שהעונקה להם בהסכם 1961. היקף החלקות שהיו אמורות לעבור למשפחת אבו אלהיש גדול באופן משמעותי מהיקף החלקות שנקבע בהסכם 1961. גם החלקים שהסכימו בני אבו אלהיש להעביר למינהל על-פי הסכם הפשרה, השתנו. כך למשל בהסכם 1961 התחייבו בני אבו אלהיש להעביר לנתבעת 2/3 מהזכויות בחלקה 21 בגוש 12166 (שטח של 45,190 מ"ר), ובהסכם הפשרה מ-1988 הוסכם על העברת 1/2 מהחלקה בלבד, בשטח של 33,892 מ"ר בלבד. 50. מכאן מתחייבת המסקנה כי הסכם הפשרה אינו מהווה אישור בדיעבד של הסכם 1961, אלא הינו הסכם חדש ובו תנאים חדשים, שתוקפו מיום אישור בית המשפט בשנת 1988 ואילך, ולא משנת 1961. תחרות בין העסקאות 51. ניתוח המצב העובדתי והמשפטי לעיל מביא למסקנה כי בפנינו שתי עסקאות תקפות: עסקת המכר עם התובע שנערכה ביום 6.10.1978 ועסקת החליפין על-פי הסכם הפשרה מיום 10.12.1988. 52. אף אחת משתי עסקאות אלו לא הסתיימה ברישום למרות השנים הרבות שחלפו. איש מהצדדים לא טרח לרשום הערת אזהרה על העסקה שערך. הנתבעת סומכת טענותיה על רישום הערת האזהרה ביום 20.6.1978 (שטר 6732) ,אלא שהערה זו נרשמה לפני חתימת הסכם הפשרה על סמך הסכם 1961. כפי שראינו, הסכם 1961 לא היה תקף, שכן לא אושר על-ידי בית הדין ואף לא על-ידי מוחמד, ולכן ניתן היה לרשום הערה, לכל היותר, על חלקיהם של מחמוד וסלמאן, שהיו בגירים בעת החתימה. אודה כי לא נהיר לי כיצד נרשמה, על ידי רשם-המקרקעין, הערת האזהרה 17 שנים לאחר חתימת הסכם 1961, מבלי לברר אם ניתן אישור לעסקת הקטינים אם לאו. עם זאת רישום הערת האזהרה, על-פי הסכם חסר תוקף, אינו יכול להקנות לנתבעת כל זכויות. 53. הכלל הנוהג בתחרות בין עסקאות נוגדות נותן בכורה לעסקה הקודמת בזמן (סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). סייג לעדיפות זו מצוי בסיפא לסעיף 9 הנ"ל, דהיינו מקום שהשני פעל בתום לב, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. במקרה שכזה תינתן עדיפות לעסקה השנייה. 54. הואיל ואף אחת מהעסקאות לא הסתיימה ברישום, עומדת לתובע עדיפות מכוח סעיף 9 הנ"ל. עם זאת מבקשת הנתבעת להפנות להלכת גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385), בה נקבע כי בנסיבות מיוחדות עשויה העסקה השנייה לזכות לעדיפות, אפילו לא הסתיימה ברישום. באותה פרשה מציין בית המשפט כי הכלל הבסיסי המעניק עדיפות לעסקה הראשונה כפוף לעקרון תום הלב (עמ' 402-403). בית המשפט הוסיף כי מכוח עקרון תום הלב מוטל על בעל העסקה הראשונה לעשות ככל שביכולתו לרשום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין (עמ' 404). חובה זו נדרשת על מנת למנוע "תאונה משפטית" הנגרמת כאשר מי שאינו יודע על העסקה הראשונה, מתקשר בעסקה השנייה. 55. עם זאת מדובר בעיקרון כללי, שכן אין בפסק הדין קביעה כי כל אימת שבעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו, תינתן עדיפות לעסקה השנייה. בפסקה 19 נאמר: הדגשתי כי "עקרונית" תום הלב דורש מבעל עסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש "עקרונית" משום מחדל שלא בתום לב. הדגשה זו על עמדה "עקרונית" נובע מתוך כך, שתום לב נקבע תמיד על פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר, עמ' 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום הלב (ראו פרשת רז, עמ' 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית, בעניין זה, הינה בין חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה. נפנה, איפוא, לבחינה מדוקדקת יותר של הפרופוזיציה הכללית. 56. בית המשפט מוסיף ומדגיש כי יש להביא בחשבון גם את תום לבו של בעל העסקה השנייה. התמונה לא תהיה שלמה, אם תום ליבו (האובייקטיבי) של בעל העסקה השניה לא יובא בחשבון. שכן זאת יש לזכור: עקרון תום הלב חל לא רק לעניין זכות האכיפה של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה, אלא גם לעניין זכות האכיפה של בעל העסקה השניה כלפי בעל העסקה הראשונה. שלילת זכותו של האחד מאפשרת אכיפת זכותו של השני. עניין לנו, איפוא, בכלים שלובים ובקשר משפטי הדוק המחייב התחשבות בתום הלב של כל אחד מהצדדים. (פסקה 22) 57. מהו הדין במקרה שבפנינו? התובע נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שנים ארוכות, משנת 1978 ועד 2004. התובע בעדותו מבהיר כי כלל לא ידע על הצורך ברישום הערה. לדבריו, פנה לעורך הדין כאץ, ששימש גם כנוטריון, וסמך עליו. עוד טען שהבין כי משנחתם ייפוי הכוח ושולמו המסים, מילא את חובתו (עמ' 8). כן ציין כי המוכר (מוחמד) ואחיו מסרו לו, בכל השנים, כי בשל חובותיהם לשלטונות המס מתעכב רישום הקרקע על שמו. התובע סמך עליהם (שם). התובע הוסיף כי לאחר הסכם המכר תפס חזקה במקרקעין, ומאז הוא מחזיק בהם. מדובר בקרקע חקלאית (עמ' 9-10). אציין כי בחקירה הנגדית טען בא כוח המינהל כי השטח שמוחזק על-ידי התובע אינו מצוי כולו במקרקעין, אך לא הובאה כל ראיה על כך, כמו מפת מדידה וכדומה. מכאן שיש לקבל את הטענה שהחלקה נתפסה על-ידי התובע מיד לאחר החתימה על עסקת המכר. 58. המינהל גם הוא לא עשה מאום במשך שנים ארוכות כדי לרשום את המקרקעין על שמו על-פי הסכם הפשרה, ואפילו לא ביקש לרשום הערת אזהרה על שמו מכוח הסכם זה, אלא סמך על הערה שנרשמה על-פי הסכם 1961, שכאמור הייתה חסר כל תוקף. "התאונה המשפטית" שהביאה לתחרות בין העסקאות לא נגרמה בשל אי-רישום ההערה על-ידי התובע, אלא בשל היעדר האישור להסכם 1961. הסכם הפשרה לא נכרת בחלל הריק, אלא בגדרהּ של תביעה של הנתבעת לאכיפת הסכם 1961. הנתבעת אינה רוכש מקרקעין רגיל, אלא מי שטען לאכיפתו של הסכם קודם, והסדר הפשרה נועד להסדיר את המחלוקות שהתגלעו בהקשר לאותו הסכם קודם. חשוב לזכור גם כי הנתבעת לא השלימה עד היום את התחייבויותיה על-פי הסכם הפשרה, ואין חולק כי המקרקעין החלופיים טרם נרשמו על שם מוחמד. הנתבעת גם לא תפסה כל חזקה במקרקעין. 59. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה קשה לומר שאי-רישום הערת האזהרה לטובת התובע הוא שהכשיל את הנתבעת, שהרי הנתבעת לא פעלה כקונה רגיל, אלא פעלה לאכיפת הסכם קודם המתייחס למספר חלקות. הסכם הפשרה מתייחס אך ורק לחלקיהם של מוחמד, אחמד, מוסטפא ומחמוד. הסכם 1961 התייחס גם לזכויותיו של סלמאן. עם סלמאן הושג הסדר פשרה נפרד ושונה, אשר אינו כולל את חלקה 21 בגוש 12166 נשוא הדיון שבפנינו. לבסוף אזכיר כי אפילו היה מבקש התובע לרשום הערת אזהרה על עסקת המכר משנת 1978, הרי שהיה "נתקל" בהערת האזהרה לטובת הנתבעת משנת 1976 (הערה שכאמור הינה בטלה). משמע אפילו ביקש לרשום הערה, ספק אם יכול היה לעשות כן ללא נקיטת הליכים נוספים. 60. מכל הטעמים הנ"ל איני סבור שיש מקום להחיל על המקרה הנוכחי את הלכת גנז, ולפיכך אין מקום לסטות מהכלל הבסיסי המקנה עדיפות לעסקה הראשונה בזמן. סוף דבר 61. בשים לב לכל האמור יש לקבל את התביעה ולהצהיר כי התובע זכאי להירשם כבעל זכויות ב-3,000/67,785 חלקים מתוך חלקיו של מוחמד טאהר סיף, בחלקה 21 בגוש 12166. כמו כן הנני מורה למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת המינהל על החלקה הנ"ל, על-פי שטר מס' 6732 מיום 20.6.1978. מובן שהמינהל יוכל לרשום הערת אזהרה על יתרת זכויותיו על-פי הסדר הפשרה. רישום הזכויות על שם התובע ייעשה בכפוף לתשלום כל המסים והאגרות הנדרשים על-פי כל דין. 62. כמו כן הנני מורה כי הנתבעת תשלם לתובע שכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ₪ + מע"מ. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. הנתבעת תשיב לתובע את אגרת בית המשפט ששילם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום האגרה ועד ליום ההשבה בפועל. קבלה של גזברות בית המשפט תהווה ראיה לעניין סכום האגרה ומועד התשלום. 63. הנתבע 1 - מוחמד - שלא התייצב, ישלם לתובע שכר טרחה והוצאות בסך של 5,000 ₪ + מע"מ. הואיל והצד השלישי לא התייצב לדיונים ולא הגיש כתב הגנה, הנני מקבל את ההודעה שנשלחה אליו ומצהיר כי המקרקעין שעל הנתבעת להעביר לצד השלישי על-פי הסכם הפשרה בה"פ 798/87 יצומצמו באופן יחסי ובהתאם להקטנת השטח והשווי על-פי פסק דין זה. שמאי שימונה על-ידי הנתבעת יעריך את השווי. הצד השלישי ישלם לנתבעת (שולחת ההודעה) שכר טרחת עו"ד בסך של 5,000 ₪ + מע"מ, וכן ישפה אותה על ההוצאות שנפסקו לחובתה כנגד התובע. כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. כן ישיב הצד השלישי לנתבעת את אגרת בית המשפט ששולמה על-ידיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום האגרה (לפי קבלת בית המשפט) ועד ליום ההשבה. קטיניםחוזההסכם מכר