זוהי המרצת פתיחה שהגיש המבקש, ליתן פסק דין המצהיר כי זכויות המשכון של המבקש בנכס הנמצא בגוש 13893 בחלקה 55 בית 308/1 בחצור (להלן: "הנכס"), אשר נרשמו אצל רשם המשכונות ביום 29/8/91, עפ"י הסכם משכון שנחתם ביום 25/7/91 בין המבקש לויקטור ועליזה דמרי, גובר על זכויות המשיבים עפ"י משכנתא שנתנו למשיב הפורמלי 3, ביחס לאותו הנכס 4 שנים לאחר מועד רישום המשכון. על כן, לטענת המבקש, אין המשיבים זכאים למכור את הנכס לצד ג' בלא לפרוע קודם לכן את החוב למבקש, חוב המובטח בהסכם המשכון. המשיבים מצידם סבורים, כי זכות המשכנתא גוברת. מכאן התובענה שבפניי. עיקר סיכומי המבקש: 1. רישום המשכון הראשון נעשה ע"י המבקש ביום 29/8/91, ואילו הרישום השני נעשה ע"י המשיב 1 ביום 31/3/92, להבטחת הלוואה משנת 1988 למשפחת דמרי. סכום זה נפרע בשנת 1993, כפי המופיע בנספח נ/9. 2. ב"כ המשיב 1 הצהיר בפרוטוקול הדיון מיום 27/6/04 בעמוד 2, שכל המשכנתאות שניתנו ביחס לנכס ע"י המשיב 1 וע"י בנק טפחות, פרט למשכון שניתן להבטחת ההלוואה לשגב דמרי, נפרעו ב - 1993. 3. ביחס למשכון שניתן להבטחת ההלוואה לשגב דמרי, מונה עו"ד חכם ככונס נכסים. השאלה היא, זכויותיו של מי קודמות , של המבקש אשר רשם את המשכון אצל רשם המשכונות בשנת 91, או של בנק משכן שרשם את המשכון ביום 29/9/94. הפסיקה והחוק קובעים, שזכות קנינית נרכשת רק לאחר רישום בלשכת רישום המקרקעין. על כן, אין למשיב 1 זכות קנינית בנכס. 4. עדת ההגנה מספר 2, הגברת מלי גרינברג ציינה בפרוטוקול הדיון מיום 27/6/04 עמוד 2 שורות 14-18 : " מבחינת המינהל אנו מנהלים את נושא הזכויות בנכס גם עבורו וזה לפי הסכם התקשרות איתו. יש בתיק הסכם התקשרות עם המינהל. אנו מנועים מלסיים העברת זכויות מבלי שיש לנו אישור מהמינהל על העברת הזכויות." היינו, מה שטוב למינהל טוב לעמידר ולהיפך. מועד היווצרות המשכון הוא יום רישומו אצל רשם המשכונות וזאת בשל פומביות הרישום. 5. סעיף 6 לחוק המשכון קובע סדר עדיפויות בין המשכונות וקובע, שהמשכון הראשון בזמן גובר. במקרה זה, הבנק לא יוכל להיפרע מהמשכון עד שלא יפרע המשכון של המבקש כי הוא קודם בזמן מבחינת הרישום. 6. הבנק טוען בכל המסמכים שלו כי קיים מרשם עמידר. לעניין מקרקעין קיים מרשם אחד והוא לשכת רישום המקרקעין. על כן, המשיב 1 לא יכול לבסס הגנתו על רישום זה. 7. ביחס לטענת המשיב 1 לקיומו של הסכם משכון, הרי שבעניין זה יש פסק דין שמאשר את תוקפו, לא הוגש עליו ערעור, ובעניין יש מעשה בית דין. 8. ביחס לטענת המשיב 1 להחלת חוק המחאת חיובים. במקרה דנן, הרי שאין לו תחולה וזאת מאחר ובעניינינו יש את חוק המשכון שהוא חוק ספציפי. 9. לאור כל האמור לעיל, ביהמ"ש מתבקש להצהיר כי זכות המבקש כפי שנרשמה בשנת 91 אצל רשם המשכונות קודמת לזכויות המשיב 1. עיקרי סיכומי המשיבים: 1. המסמך אשר המבקש סומך עליו טענותיו אינו יכול למשכן מקרקעין. הדרך היחידה למשכן מקרקעין היא באמצעות משכנתא, ואין לרישום אצל רשם המשכונות כל נפקות קניינית. 2. למבקש יש הסכם משכון על הזכויות של עליזה וויקטור דמרי. ההסכם הזה בטל משום שבסעיף 5 לתצהיר המבקש נאמר, כי המשכון של הבית הוא רק לגבי הזכויות של החייבת, ולא לגבי הזכויות של החייב. בנוסף, בסעיף 10 לתצהירו נאמר, כי רישום המשכון ייעשה תוך 30 ימים מיום חתימת ההסכם. על הודעת המשכון מופיעה רק חתימה אחת. לכן, הוכחה הזכות לה טוען המבקש. 3. לעליזה וישי דמרי זכות חיובית לגבי מקרקעין, והזכות ממושכנת לבנק טפחות ולבנק משכן. ההלוואה שנלקחה מבנק משכן נפרעה בשנת 93, ובהמשך ניתנה ע"י עמידר התחייבות לרישום משכנתא. זאת רק לאחר שבנק טפחות, שלטובתו היה הנכס ממושכן נתן, הסכמתו לכך שיתנו התחייבות לרישום משכנתא לבנק משכן. כלומר, כבר בעת שנעשה המשכון, שלגירסת המשיבים הוא נעדר כל תוקף, עמידר התחייבה לרשום משכון לטובת בנק טפחות ואחר כך, לטובת בנק משכן. 4. בהסכם בין המינהל למשפחת דמרי היתה תנייה ולפיה, אסור למשכן את הנכס בלי הסכמת עמידר והמינהל. הסכמה כזו לא ניתנה ולכן אין משכון. עמידר רשם לטובת מר שגב דמרי זכות במקרקעין שמושכנה לטובת המשיב 1 ונמכרה ע"י ככונס. 5. הסעד המבוקש ע"י המבקש, הוא להצהיר כי הזכויות של ויקטור ועליזה, גוברות על זכויות המשיבים על פי משכנתא. לויקטור ועליזה אין כל זכות בנכס ועל כן, אין תחרות בין זכויות המשיב 1 לזכויות המבקש. 6. לאור האמור לעיל, ביהמ"ש מתבקש לדחות את הבקשה נשוא המרצת הפתיחה. הדיון לגופו: חוק המשכון, תשכ"ז -1967 (להלן: "חוק המשכון"), מסדיר את עניין המשכון. סעיף 3 קובע: "(א) משכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה. (ב) הגבלה או תנאי החלים, לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכס יחולו גם על מישכונו." סעיף 4 קובע: "כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה - (1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין - בהתאם לאותן הוראות; ..." סעיף 4 לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), מגדיר משכנתא: " משכנתא היא משכון מקרקעין." סעיף 6 לחוק המקרקעין קובע הסדר מיוחד ביחס להקניית זכות במקרקעין וקובע: "עיסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה." מכאן, שמשכנתא מוגדרת בחוק המקרקעין כ"עיסקה במקרקעין" . סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע:"...עיסקה במקרקעין טעונה רישום..." סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע: "... אין למשכן מקרקעין... אלא על ידי משכנתה". בע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ. רייך פ"ד נ"ג(2) 219 נאמר: "לאור המצב החוקי הקיים אין לסטות מהכלל שלפיו זכות קניינית בנכס מקרקעין נרכשת רק עם רישומה במרשם המקרקעין. אם הרישום אינו אפשרי לא יכולה להרכש זכות קניינית, זאת על אף רישום הזכות במרשם אחר כלשהו לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, שאמינותו רבה - ועל אף קבלת החזקה בנכס. כל שנרכש היא זכות חוזית לקבל את הזכות הקניינית בעתיד, לכשיתאפשר רישום הנכס והזכויות בו ברשם המקרקעין". במקרה שבפניי, אין מדובר בזכות קניינית, אלא בזכות חוזית הרשומה במנהל מקרקעי ישראל. משום כך, אין במשכנתה עסקינן , אלא, ברישום משכון ביחס לזכות חיובית במקרקעין. המשיבים טוענים כי את הזכות יש לרשום הן במינהל מקרקעי ישראל, המופקד על הניהול לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל וחוק יסוד מקרקעי ישראל והן בעמידר, משום שהמינהל נתן אישור לעמידר לנהל את הנכסים האלה. עדת ההגנה מס' 2 הגב' מלי מורד העידה ביום 27/6/04 בעמ' 2 בין השורות 18-14 : "מבחינת המינהל אנו מנהלים את נושא הזכויות בנכס גם עבורו וגם לפי הסכם ההתקשרות איתו. יש בתיק הסכם התקשרות עם המינהל. אנו מנועים מלסיים העברת זכויות מבלי שיש לנו אישור מהמינהל על העברת הזכויות". ובהמשך בשורות 21 - 20: "על פי הנהלים של המינהל, חברת עמידר מנפיקה התחייבויות לרישום משכנתא וזה גם בתום העברת הזכויות, לאחר שיש אישור המינהל". אמנם, המבקש רשם אצל רשם המשכונות ביום 29/8/91 את הסכם המשכון שנערך ונחתם בין הצדדים ביום 25/7/91. אולם, היה צורך "בהשלמת התמונה" על מנת לקבל התחייבות למשכנתא. ביום 6/11/91 פנה עו"ד מור למינהל מקרקעי ישראל וקיבל מהם תשובה ביום 17/12/91 ולפיה, עליו לפנות לחברת עמידר לקבלת התחייבות למשכנתא. לדברי המינהל, המישכונים ניתנים או בטאבו באם הדירה רשומה בטאבו, או בחברה המשכנת. ראה לעניין זה נ/3. ביום 22/12/91 פנה עוה"ד מור במכתב לעמידר - ראה נ/2. ביום 20/1/91 השיבה חברת עמידר לפונה, כי עליו להמציא את הסכמת בנק משכן ובנק טפחות. אולם הסכמות אלה, לא הוכח בפני שהומצאו. משום כך, לא ניתנה התחייבות לרישום משכנתא. השאלה העולה היא, האם רישום המשכון הראשון שנעשה ע"י המבקש ביום 29/8/91, שקדם לרישום השני שנעשה על ידי המשיב מס' 1 ביום 31/3/92, די היה בו, או האם היה צורך ברישום נוסף? המלומד מיגל דויטש בספרו "קניין" כרך ב' בפרק העוסק בנושא המשכון, מציין בעמוד 155: "נושה מובטח, גם הוא בגדר "נושה" לצורך סעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967 . לכאורה, אפוא, העימות בין בעל משכון ראשון בזמן לבין בעל משכון מאוחר, יוכרע על פי האמור בסעיף 4 לחוק המשכון. להלכת שטוקמן, על פי הגיונה (הבלתי מספק כשלעצמו, כאמור) , תוודע תחולה גם בכל הנוגע לעימות בין בעל משכון ראשון (קנייני או אובליגטורי) , לבין זכאי מאוחר. מנימוקים דומה לאלה שצויינו באותה הלכה, הרוכש של המשכון יתפס כ"נושה אחר" , וסעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967, יחלוש על העימות. תוצאת ההחלה של סעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז 1967, על העימות הנדון, תהיה זו: אם בעל המשכון שנוצר ראשון רשם את זכותו בטרם רישום המשכון המאוחר, מובן כי הוא יהיה עדיף ללא סייג על פני רוכש המשכון המאוחר. אם בעל המשכון שנוצר ראשון רשם את זכותו רק לאחר רישום המשכון שנוצר מאוחר יותר, מתעוררת בעניין זה שאלה שהוזכרה בדיוננו לעיל, והיא מהו מועד התגבשותו של העימות בין בעל משכון אובליגטורי לבין רוכש מאוחר יותר של זכות בנכס, דהיינו מה המועד שבו יש לבדוק את מצבו המנטלי של הרוכש המאוחר יותר של הזכות. אם המועד הקובע הוא מועד עריכתה של העיסקה המאוחרת (במקרה זה - העיסקה עם בעל המשכון המאוחר), ובאותו מועד בעל המשכון המאוחר בזמן לא ידע ולא חייב היה לדעת על המשכון המוקדם בזמן , הוא יזכה בעדיפות, בכפוף לכך שהוא רשם את המשכון ראשון, כאמור לעיל. בכל מקרה אין זה מתקבל על הדעת שהרוכש השני יזכה גם אם זכותו נרשמה מאוחר יותר. זאת, אף אם מניחים שמועד ההסתמכות הקובע הוא מועד כריתת החוזה עם הצד המאוחר, שהרי אז יחול סעיף 4 לחוק המשכון, הוא עצמו, לטובת בעל המשכון האחר, לאור כך שסעיף 4 מגן על בעל משכון רשום ללא סייג כלפי חוץ, אם הוא נרשם. אף אם תום הלב של רוכש המשכון המאוחר נבדק בעת כריתת המשכון, עדיין תנאי מוקדם יהיה רישום המשכון לטובתו לפני הרישום לטובת האחר." גם פרופסור ויסמן בספרו, מתייחס לסעיף 6 לחוק המשכון הקובע את סדר הזכויות בין מספר משכונות רשומים ומציין, שנושה נוסף לא יוכל להיפרע מהמשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במשכון שלפניו, והכל ובאין קביעה אחרת בהסכם המשכון הקודם. בהתייחסו לסדר העדיפות בין משכונות רשומים או מופקדים, כותב פרופסור ויסמן בעמוד 175 : "הפירוש הנכון יותר לקביעה שבסעיף 6, לפיה מועד "המישכון" הוא החורץ את סדר העדיפות, יהא - כאשר מדובר בשני משכונות רשומים המתחרים על הבכורה - כי מועד הרישום של המשכון הוא הקובע את סדר העדיפות, כשמשכון שנרשם מוקדם יותר עדיף (גם אם הסכם המישכון של המשכון שנרשם מוקדם יותר נערך לאחר הסכם המישכון של המשכון המתחרה). השקפה זו מחייבת מתן פירוש גמיש למונח " מישכון" המופיע בסעיף 6, אך דומה שדבר זה נדרש מכיוון שבדרך זו נמנע מתוצאה בלתי רצויה . סיוע למסקנה זו נוכל למצוא בסעיף 4 לחוק. על פי סעיף 4 (3), למשכון תוקף "כלפי נושים אחרים של החייב (...) עם רישום המשכון בהתאם לתקנות ". בשלב שבו נערכו הסכמי המישכון, וכשהם טרם נרשמו, אין כלל תוקף למשכון האחד כלפי השני, ועל כן אין זה סביר שסדר העדיפות ביניהם, לכשירשמו, יקבע על פי סדר האירועים בשלב שבו לא היה כוחו של המשכון האחד יפה כלפי המשכון האחר ". במקרה שבפניי, נרשם המשכון על ידי המבקש ביום 29/8/91, כפי המופיע באישור שצורף לבקשה בהמרצת הפתיחה. באישור של רשם המשכונות, הרישום השני נעשה ביום 31/3/92 . כלומר, ש"במירוץ הזמנים" קודם הרישום של המבקש לרישום המשיבה מס' 1 . רישום זה, הוא המגן ללא סייג על בעל המשכון הרשום ואין כל דרישה כי הרישום יעשה גם במינהל או בעמידר . הרישום במינהל או בעמידר היה לצורך קבלת התחייבות לרישום משכנתא כפי הניסיון שנעשה על ידי עוה"ד מור בשנת 91 . אולם, כאמור, אין בכך כדי לפגום בזכות המבקש אשר רשם את המשכון ברשם המשכונות, והסכם המשכון אושר על ידי בית המשפט. כיוון שכך, דין הבקשה להתקבל ואני נותן פסק דין המצהיר כי זכויות המשכון של המבקש בנכס הנמצא בגוש 13893 חלקה 55 בית 308/1 בחצור (להלן - "הנכס"). אשר נרשמו אצל רשם המשכונות ביום 29/8/91, על פי הסכם משכון שנחתם ביום 25/7/91 בין המבקש לויקטור ועליזה דמרי. גוברות על זכויות המשיבים על פי משכנתא שניתנו למשיב הפורמלי מספר 3 ביחס לנכס כ - 4 שנים לאחר מועד רישום המשכון . המשיבים 1 עד 3 ישאו יחדיו בהוצאות המשפט ושכ"ט עוה"ד כלפי המבקש בסך 5000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל. אישור זכויותרשם