השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ה' עובדיה) מיום 10.7.2012 שדחה את תובענת המערער, אשר לו זכויות קניין בשתי חנויות במרכז מסחרי בראש העין, לביטול צו לרישום בית משותף שניתן ביחס לאותו מרכז מסחרי (להלן: המרכז המסחרי, הבניין או הבית המשותף). רקע עובדתי 1. המשיבה 1 (להלן: שיכון ופיתוח) החזיקה בזכויות החכירה של המרכז המסחרי אשר נבנה ונמכר בשלבים החל משנות השישים, ונכון ליום מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי טרם מוצו בו כל זכויות הבנייה. את זכויותיו בחנות הראשונה (להלן: חנות 24) רכש המערער ביום 5.8.1980 משיכון ופיתוח בהתאם להסכם מכר שנכרת ביניהם באותו יום, ואת זכויותיו בחנות השנייה (להלן: חנות 13) רכש ביום 30.12.2007 מפורטראב חברה להשקעות בע"מ (להלן: פורטראב) שרכשה אותן משיכון ופיתוח ביום 14.7.1980. בצמוד לשטח הקרקע שעליו בנוי המרכז המסחרי מצוי שטח נוסף (להלן: השטח הנוסף המכונה גם "שטח א"), שתחתיו נמצא מקלט ובמקביל לכניסה אל המקלט נבנה בתת-הקרקע גם מחסן קטן ששטחו 4.95 מ"ר (להלן: המחסן). ביום 23.1.2002, לאחר אישור תוכנית איחוד וחלוקה, נרשם המרכז המסחרי כחלקה נפרדת בבעלות שיכון ופיתוח ובגבולות חלקה זו נכלל גם השטח הנוסף. ביום 20.5.2005 הוצא צו רישום המרכז המסחרי כבית משותף (להלן: צו הרישום) המסדיר את רישומן של החנויות השונות בו כחלקות משנה ואליו צורף תקנון מוסכם, וביום 18.2.2007 נרשם המרכז המסחרי כבית משותף. בצו הרישום נרשם המחסן כחלקת משנה נפרדת, ואליו הוצמדו גג המרכז המסחרי והשטח הנוסף. כמו כן נקבע בצו הרישום כי כל זכויות הבנייה במרכז המסחרי, בגג ובכל שטח אחר, יהיו שייכות לבעל הזכויות במחסן. הזכויות במחסן וזכויות הבנייה בגג המרכז המסחרי ובשטח הנוסף, נקנו מידי שיכון ופיתוח על-ידי המשיבה 2 ביום 31.12.2008. 2. ביום 6.4.2011 הגיש המערער המרצת פתיחה בה עתר לביטולו של צו רישום הבית המשותף והתקנון המוסכם שצורף אליו בכל הנוגע לרישום המחסן כיחידה עצמאית, להצמדות שנעשו אליו ולקביעות בנושא זכויות הבנייה. לטענתו, המחסן הוא למעשה חדר גנראטור המהווה חלק מן המקלט, ועל כן לא ניתן להוציאו מגדר הרכוש המשותף ולרשמו כיחידה נפרדת אליה ניתן להצמיד רכוש משותף. עוד לטענתו, הגג, השטח הנוסף וזכויות הבנייה הקשורות בהם לא נגרעו מן הרכוש המשותף בדרך הקבועה בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)) ועל כן אין לכך תוקף. פסק דינו של בית המשפט קמא 3. בפסק דינו דחה בית משפט קמא את תובענת המערער במלואה. לגבי המחסן נקבע כי הוא אינו חדר גנראטור ואינו חלק מן המקלט, ולכן ניתן היה לרשמו כיחידה נפרדת. זאת, שכן נמצא כי למחסן דלת נפרדת ומנעול נפרד; כי הוא לא נכלל בחישוב השטחים לבניית המקלט בתוכנית הג"א; וכי קירותיו דקים יותר מקירות המקלט. בהקשר זה נקבע גם כי המערער לא הוכיח שקיימת חובה שבדין להתקנת גנראטור למקלט וכי אף אם הייתה חובה כזו הרי שהמחסן אינו מתאים לשמש לכך. בנוגע לשטח הנוסף, קבע בית המשפט קמא כי על פי תכניות המרכז המסחרי אשר צורפו למפרט הטכני הנספח להסכם המכר (להלן: התכניות ו-המפרט, בהתאמה), השטח וכן המקלט והמחסן שנבנו בקרקעיתו, היו לכתחילה מחוץ לגבולות שטחו של המרכז המסחרי, ועל כן לא ניתן לטעון לגביו שהיה בעבר חלק מן הרכוש המשותף ועתה נגרע ממנו. בית המשפט הוסיף ודחה את טענות המערער בנוגע לזכויות הבנייה. נקבע כי על פי ההסכמים השונים בהם התקשרה שיכון ופיתוח למכירת המרכז המסחרי, זכויות הבניה נשמרו לה ולאחר מכן נמכרו למשיבה 2. בית המשפט הדגיש כי בהסכם שבין פורטראב ובין שיכון ופיתוח צוין מפורשות כי פורטראב לא רכשה זכויות בנייה בבית המשותף. עוד נקבע כי המערער לא רכש את זכויות הבנייה בגג הבית המשותף או בשטח הנוסף לא משיכון ופיתוח ולא מפורטראב. בית המשפט קמא המשיך וקבע כי על-פי הפסיקה יש לדון בנפרד בשאלת הצמדת הרכוש המשותף ובשאלת זכויות הבנייה עליו, ומכאן שגם אם היה נקבע שהמחסן נותר בגדר רכוש משותף, לא היה בכך כדי להשליך על שאלת חלקו של המערער בזכויות הבנייה. לבסוף קבע בית המשפט כי אין מחלוקת שהגג החדש שייבנה לאחר ניצול מלוא זכויות הבניה במרכז המסחרי יהיה רכוש משותף. בשולי פסק הדין הוסיף בית המשפט קמא וציין כי הקביעות שלעיל מתיישבות עם דבריו של המערער בהליך שהתנהל באשר לשומת היטל ההשבחה החלה על החנויות שרכש, בו טען כי אין לו זכויות בנייה הקשורות במרכז המסחרי, וכן כי אין לו חלק בשטח הנוסף ובגג הצמודים למחסן. בית המשפט קבע כי על פי הפסיקה, בעל דין שטען טענה בהליך אחד מושתק מלטעון אחרת באותו עניין בהליך אחר, ועל כן גם מכוח דיני ההשתק אין לשמוע מפי המערער כל טענה ביחס לזכויות הבניה בבית המשותף או ביחס לחלקו בגג. טענות הצדדים 4. המערער שב וטוען כי המחסן אינו אלא תא גנראטור המהווה חלק הכרחי ובלתי נפרד מן המקלט וכי הוא אינו ניתן לרישום כיחידה נפרדת או לגריעה מן הרכוש המשותף. עוד טוען המערער כי המקלט והמחסן יועדו להיות חלק מן הרכוש המשותף על פי המפרט, והוא מוסיף וטוען כי על כל פנים הגג, השטח הנוסף וזכויות הבניה לא הוצאו מהרכוש המשותף לפי המפרט והסכם המכר. כך לטענתו, על אף שהשטח הנוסף לא נכלל לכתחילה ברכוש המשותף, הוסכם כי אם שיכון ופיתוח לא תעשה בו שימוש הוא יהפוך לחלק מן הרכוש המשותף ומאז חלפו 31 שנים בלא שנעשה בו שימוש. המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט קמא שגה משייחס משמעות לכך שחנות 13 נרכשה לאחר רישום הבית המשותף, וכן שגה בקביעותיו כי הטענות שהועלו במסגרת שומת היטל ההשבחה מעידות על הסכמה לכך שזכויות הבניה שייכות לשיכון ופיתוח. לטענתו, אף אם היה בקביעות אלה כדי להצביע על מודעותו לאופן רישום הנכס, אין בהן כדי להכשיר הצמדה שנעשתה שלא כדין ולהקנות זכויות שאינן קיימות. המערער מוסיף כי גריעת רכוש משותף צריכה להיעשות בהסכמת כל הדיירים תוך ציון הדבר באופן מפורש, מדויק וקונקרטי בחוזה המכר ובמפרט המצורף אליו, וכי אין די בהוראה כללית בחוזה המכר המותירה בידי הקבלן שיקול דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף. במקרה דנן, כך מדגיש המערער, הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לא נעשתה באופן מפורש, אך בית המשפט קמא לא דן בנושא ולא הכריע בו. המערער מוסיף ומציין כי אף אם ניתנה הסכמתו בשנת 1980 לאפשר למשיבה להמשיך ולבנות לפי אחוזי הבניה שהיו קיימים באותה עת בחלקה, אין לראות בכך משום ויתור על זכויות בניה עתידיות. 5. שיכון ופיתוח טוענת מצידה ובהסתמך על מסקנותיו של בית המשפט קמא כי המחסן מהווה יחידה נפרדת לחלוטין, והיא שבה וטוענת בהקשר זה כי מכל מקום הדין אינו מחייב התקנת גנראטורים במבנים מסוגו של המרכז המסחרי. אשר לזכויות הבנייה טוענת שיכון ופיתוח כי מן החוזים שכרתה בשנות השמונים - והסכם המכר עם המערער הוא אחד מהם - ניתן ללמוד כי כל עוד לא הושלמה בניית הבית המשותף זכאית שיכון ופיתוח להקטין או להגדיל לפי שיקול דעתה הבלעדי את שטחי הרכוש המשותף, לבצע כל שינוי בנכס ולנצל את זכויות הבניה הנתונות לה בהתאם לתוכנית המיתאר. שיכון ופיתוח מוסיפה כי אם תישאל השאלה כיצד עולות ההוראות השונות בדבר שמירת זכויות הבניה בידי שיכון ופיתוח עם ההוראות בדבר היות הגג רכוש משותף, תשובתה לכך היא כי לאחר גמר הבניה, הגג האחרון יהיה רכוש משותף. כמו כן טוענת שיכון ופיתוח כי אין ספק שכוונת הצדדים הייתה להשאיר את זכויות הבניה בידיה, ואפילו אם ההצמדות בוצעו שלא כדין, ראוי לנקוט בביצוע בקירוב של ההסכם ולהשאיר את זכויות הבניה בידיה. לבסוף טוענת שיכון ופיתוח כי המערער מושתק מלטעון לזכויות הבנייה בנכס שכן הוא חתם על ההסכם לרכישת חנות 13 מפורטראב לאחר רישום הבית המשותף והצהיר במסגרתו כי הוא מודע ל"אפשרויות השימוש בו וניצולו, לרבות זכויות הבניה". 6. המשיבה 2 טוענת כי השטח הנוסף מעולם לא נכלל ברכוש המשותף, כי זכויות הבנייה בו נשמרו לשיכון ופיתוח ללא הגבלת זמן, וכי רק הצהרה מפורשת מטעם שיכון ופיתוח או מטעמה הייתה יכולה להוביל לכך שהוא ייכלל בגדר הרכוש המשותף. המשיבה 2 מוסיפה כי המערער מלין על קביעות בית המשפט קמא ביחס להשתק, אך לא ציין איזה פגם נפל בהן. ביחס להצמדת הגג למחסן טוענת המשיבה 2 כי הגג הוצא מהרכוש המשותף בהסכם המכר ובמפרט הטכני כדין וכי הוצאתו מהרכוש המשותף הוסכמה מראש בכל הסכמי המכר בין שיכון ופיתוח ובין יתר בעלי היחידות, לרבות המערער. עוד היא טוענת כי בעלי היחידות בבית המשותף רשאים להסכים על הצמדת חלק מהרכוש המשותף לאחת היחידות גם לאחר חתימת הסכם המכר וכך נעשה במקרה הזה. לטענתה, אפילו היה הגג חלק מן הרכוש המשותף, אין בכך כדי להשפיע על שאלת הקניית זכויות הבנייה, ולכל היותר, אחרי מימוש מלוא זכויות הבנייה על ידה יהיה הגג החדש חלק מן הרכוש המשותף. לבסוף טוענת המשיבה 2 כי לפי הפסיקה גם הצמדה המנוגדת להוראות החוק אינה בהכרח חסרת תוקף. בד בבד עם הגשת הערעור הגיש המערער בקשה לסעד זמני המורה למשיבה 2 להימנע מביצוע כל פעולה משפטית במחסן וביום 18.11.2012 קיבל כבוד השופט צ' זילברטל את הבקשה, בכפוף להפקדת ערובה. דיון 7. המערער רכש זכויות בשתי חנויות במרכז המסחרי. ביום 20.5.2005 הוצא צו לרישום המרכז המסחרי כבית משותף בו צוין כי גג המרכז המסחרי והשטח הנוסף צמודים למחסן שנרשם כיחידה נפרדת בבעלות שיכון ופיתוח ונמכר למשיבה 2. עוד צויין בצו כי זכויות הבנייה במרכז המסחרי שייכות לבעלי הזכויות במחסן. שלוש שאלות מרכזיות ניצבות בפנינו בערעור זה. הראשונה, האם ניתן היה לרשום כלל את המחסן כיחידה נפרדת. השנייה, האם הצמדת הגג והשטח הנוסף למחסן נעשתה כדין, והשלישית - למי שייכות זכויות הבנייה בחלקה הנדונה. טענות מקדמיות 8. לטענת המשיבות, המערער מנוע מלהעלות טענותיו בערעור ביחס לזכויות הבנייה שכן בהסכם שכרת עם פורטראב ביום 31.12.2007 לרכישת חנות 13 הצהיר כי בדק את החנות, לרבות זכויות הבנייה בה וערך את כל הבדיקות התכנוניות, המשפטיות, הפיזיות והאחרות וכי הוא "מוותר בזאת על כל טענת אי התאמה ו/או מום ו/או פגם בקשר לנכס" (ראו סעיף 4.1 להסכם מכר חנות 13). כל זאת, כך מדגישות המשיבות, לאחר הוצאת צו רישום הבית המשותף ביום 20.5.2005. דין הטענה להידחות. הצהרת המערער בחוזה בינו ובין פורטראב תקפה במישור היחסים ביניהם והיא פוטרת למעשה את פורטראב מאחריות כלפיו לאי-התאמה של הממכר. הויתור המפורט בסעיף 4.1 להסכם הוא, אפוא, ויתור של המערער על כל טענותיו כלפי פורטראב אך אין בהתחייבותו זו של המערער משום ויתור כלפי כולי עלמא על הזכויות הנלוות לנכס שרכש. המשיבות, מצידן, אינן חולקות על היריבות המשפטית הקיימת בינן ובין המערער, בכובעו כרוכש חנות 13 "מיד שניה". לכן, הויתור על זכות חוזית שעשויה הייתה לעמוד לו מול פורטראב, אין בו כדי להועיל למשיבות להדיפת טענותיו של המערער במישור היחסים שבינו ובינן. 9. עוד טוענות המשיבות, כי המערער מושתק מלטעון את הטענות שהעלה בערעור משום שבהליך משפטי אחר הנוגע לחיובו בהיטל השבחה טען היפוכם של דברים. אכן, הכלל בדבר השתק שיפוטי קובע כי בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו זו ולטעון היפוכם של דברים בהליך מאוחר יותר, אפילו נגד יריב אחר. אחד התנאים שנקבעו בפסיקה לצורך קיומו של השתק שיפוטי הוא, כאמור, כי בעל-הדין שכלפיו נטען ההשתק השיפוטי זכה בהליך הראשון על סמך הטענה שאת היפוכה הוא טוען בהליך השני (ע"א 513/89 Exin-Lines Bros. S.A. נ' Interlego A/S, פ"ד מח(4) 133, 194 (1994); רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת. בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418, 422-421 (1997)). עם זאת, בפסיקה מאוחרת הושארה בצריך עיון השאלה האם התקיימותו של תנאי זה דהיינו - הצלחה בהליך הקודם - אכן נדרשת בכל מקרה ומקרה על מנת שטענת ההשתק השיפוטי תתקבל, ונראה כי ההלכה בנושא זה טרם גובשה (ראו דברי השופט גרוניס ברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 634 (8.3.2005) (להלן: ענין בית ששון); ראו גם דברי השופט רובינשטיין באותו עניין, שם, בעמ' 637; ע"א 6181/08 וינוקור נ' ממונה מס ערך מוסף עכו, פס' 13 (28.8.2012) (להלן: עניין וינוקור)). בענייננו, ציין השמאי המכריע בשומה המכרעת אשר הוצאה בהליך שהתקיים בחודש מרץ 2009 בין הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראש העין ובין המערער (לעניין ההשבחה החלה (אם חלה) בחנות מספר 13), כי השמאי מטעם המערער טען ש"על פי התקנון כל זכויות הבניה הנוספות והעתידיות שייכות לבעלים - "שיכון ופיתוח" וכי גם הגג והחצר הצמודים לבעלות זאת". טענתו זו של המערער לא התקבלה ככל הנראה על-ידי השמאי המכריע אשר התייחס לחוסר הבהירות ביחס להצמדות ולזכויות הבניה (ראו פס' 7.2 להחלטתו) ופסק לבסוף כי "לאור כל האמור לעיל כולל סוג הבעלות, הצמדות של חלק מהרכוש המשותף ליחידה מסוימת ו/או קבלת הסכמת כל בעלי היחידות..." (שם, בפס' 7.6; ההדגשה אינה במקור) לא נמצאה השבחה בנכס. במילים אחרות - הפטור שזכה לו המערער מתשלום היטל השבחה לא נבע מקבלת עמדתו דאז בדבר ההצמדות וזכויות הבניה. עוד יש להוסיף כי מנהל המשיבה 2 העיד שהמשיבה 2 הופטרה אף היא מתשלום היטל השבחה (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 11.4.2011). על כן ולפי התנאים המסורתיים של ההלכה בעניין השתק שיפוטי, אין מדובר בטענה שסללה את דרכו של המערער לפטור מהיטל השבחה ודי בכך על מנת שלא להשתיק את טענותיו בעניין ההצמדות וזכויות הבנייה בהליך דנן. זאת ועוד, אף אלו הסבורים כי "השתק שיפוטי" אינו מותנה בהכרח בהצלחה בהליך קודם, מתנים את תחולתו בקיומה של התנהגות חסרת תום-לב מצד המתדיין או כזו המנצלת לרעה את מערכת המשפט (ענין בית ששון, בעמ' 633, 637; ענין וינוקור, בפס' 13-10; ע"א 8119/06 יבולי גליל בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס ומס ערך מוסף, פס' 44 (31.1.2013); והשוו לרע"א 11946/04 דוד לובינסקי בע"מ נ' י.ת. נצר אחזקות בע"מ (22.5.2005)). בענייננו, טענות שמאי המערער בפני השמאי המכריע נשמעו ביום 29.1.2009, והתבססו על התקנון המוסכם שנרשם במרשם המקרקעין. הסתמכות זו על המרשם היא סבירה ואף מתבקשת, בפרט משאין בפנינו כל אינדיקציה לכך שבאותה עת דהיינו בעת עריכת השומה מטעמו היה המערער מודע לפגם אשר ייתכן ונפל בתקנון. טענותיו בנושא זה הועלו בהמרצת הפתיחה אותה הגיש כשנתיים ויותר לאחר מכן, ביום 6.4.2011. בהקשר זה לא למותר לציין כי בית המשפט המחוזי הזכיר בפסק-דינו את גירסת המערער לפיה באותו שלב "כלל לא סבר שהוא בעל זכויות אלה ולא התעניין בהן עד זה מקרוב" (פס' 16 לפסק הדין), אך ראה לזקוף את הדבר לחובתו. אשר על כן, אין לשלול את האפשרות שבמועד עריכת השומה המכרעת הסתמך המערער בתום לב על התקנון שנרשם במרשם, ורק בשלב מאוחר יותר גילה כי ייתכן שרישום זה בטעות יסודו. נוכח החומרה היתירה שבהשתקת בעל-דין השוללת את זכותו לקבל את יומו בבית המשפט, אני סבורה, אפוא, כי יש לאפשר למערער ליהנות מן הספק בעניין זה ולדון בטענותיו לגופן. 10. טרם הדיון בטענות גופן אוסיף ואציין עוד כי הסכם המכר לפיו רכשה פורטראב את זכויותיה בחנות 13 משיכון ופיתוח ביום 14.7.1980, לא הוצג בפני בית המשפט המחוזי וממילא אף לא צורף כמוצג בערעור. עם זאת, המערער ושיכון ופיתוח גם יחד ציינו כי הסעיפים הרלוונטיים לענייננו בהסכם פורטראב זהים בנוסחם לאלו שבהסכם המכר לפיו רכש המערער את חנות 24 (ראו סעיף 5 להמרצת הפתיחה; וסעיף 2.7. לתגובת שיכון ופיתוח להמרצת הפתיחה). על כן, לשם ניתוח ההוראות בהסכמים אלה אתייחס מכאן והלאה אל שני הסכמי המכר הללו כאחד (להלן: הסכם המכר). המחסן והשטח הנוסף 11. טענותיו של המערער ביחס לאפשרות לרשום את המחסן כיחידה נפרדת מופנות רובן ככולן כלפי ממצאי עובדה ומהימנות שהתבססו, בין היתר, על עדותו של מנהל הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראש העין אדריכל מיכאל קפון (להלן: קפון). קפון העיד כי המחסן איננו חלק מהמקלט, ועדותו נמצאה על ידי בית המשפט מבוססת ואמינה. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (ראו למשל ע"א 1242/04 גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ארצי חברה להשקעות בע"מ, פס' 16 (11.9.2006); ע"א 6521/98 בואטנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 218, 222 (2005); עניין רינגל, פס' 12), ולא מצאתי כי המקרה דנן מצדיק סטייה מאותו הכלל, ככל שהדבר נוגע לסוגיית רישומו של המחסן כיחידה נפרדת. 12. אשר לשטח הנוסף - יש להפריד בין בחינת הסכמת הצדדים בעת כריתת הסכם המכר כאשר גבולות החלקה שבה ניצב המרכז המסחרי טרם היו ידועים, ובין יישומה לאחר אישור תוכנית הפרצלציה שבעקבותיה נכלל השטח הנוסף בתוך החלקה. בסעיף ד.3. למפרט הסכימו הצדדים מפורשות כי שטח זה לא יהיה חלק מהמגרש של הבית המשותף ומשכך לא הייתה לשיכון ופיתוח חובה לציין באותה עת במפורט ובמפורש בהסכם או במפרט כי הוא מוצא מגדר הרכוש המשותף ומוצמד לאחת היחידות. וזו לשון הסעיף: השטח המסומן "א" בתכנית המגרש [השטח הנוסף] אינו מהווה חלק מהמגרש של הבנין ולחברה שמורות כל הזכויות להמשיך ולבנות עליו לפי שיקוליה בכל מועד שהוא או ליעד אותו לכל מטרה אחרת כפי שתמצא לנכון. בכל מקרה לפי הצורך ולפי החלטת החברה ירשמו זכויות מעבר, זיקת הנאה במגרש הבנין ו/או בבנין לשם הבטחת מעבר לשטח "א" הנ"ל וזאת בכל מקום במגרש הבנין ו/או בבנין גופו לפי החלטת וקביעת החברה. למרות האמור לעיל רשאית החברה שלא לבנות בשטח "א" בנייה נוספת ובמקרה זה יכלל השטח כחלק ממגרש הבית. לצד המסקנה אותה פרטנו לעיל, העולה מלשון הסעיף, יש ליתן את הדעת להוראת הסיפא שלו לפיה אף שלכתחילה השטח הנוסף אינו חלק מן המגרש של הבניין, ישנה אפשרות כי בדיעבד ובהתקיים תנאי מסויים, יהפוך שטח זה לחלק מן המגרש. בית המשפט קמא לא התייחס לסוגיה זו והמערער שב והעלה אותה במסגרת הערעור. לטעמי אין לקבל את טענתו בעניין זה. הוראה בחוזה ראוי לה כי תתפרש במכלול ובזיקה ליתר תנאיו ולא במנותק ובנפרד מהם (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי 455-450 (2001); ע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 481, 533 (2005)). בענייננו שימרה לעצמה שיכון ופיתוח ברישא של סעיף ד.3. באופן מפורש את הזכות להמשיך ולבנות בשטח הנוסף "בכל מועד שהוא". על כן, הפירוש שמבקש המערער לייחס להוראת הסיפא, ככל שיתקבל, מרוקן למעשה מתוכן את הוראת הרישא ואילו קריאת הסעיף כמכלול מובילה אל המסקנה כי רק ויתור מפורש של החברה על זכותה להוסיף ולבנות בשטח הנוסף יש בו כדי לענות על התנאי הקבוע שם לפיו "רשאית החברה שלא לבנות בשטח 'א' בנייה נוספת" שאז "יכלל השטח כחלק ממגרש הבית". ויתור מפורש כזה מצד החברה על הבנייה באותו השטח אינו קיים במקרה דנן. משכך ונוכח הוראת הרישא של הסעיף, אין לראות בשטח הנוסף כשטח שצפוי היה להיות, בעת כריתת הסכם המכר, חלק מן המגרש של הבניין וממילא ברור היה למערער כי הוא אינו רוכש בו כל זכות. כיום, בעקבות תוכנית פרצלציה שאושרה בשנת 2002, כלול השטח הנוסף בחלקה שעליה ניצב הבית המשותף. הצדדים לא הבהירו את הנסיבות שהובילו לרישום השטח הנוסף כחלק מהחלקה אך השינויים התכנוניים שחלו בדיעבד ולאחר חתימת הסכם המכר לגבי מעמדו של השטח הנוסף אינם יכולים לכרסם בהסכמתם המפורשת של הצדדים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בסעיף ד.3. למפרט שצורף להסכם המכר, ולפיה הזכויות בשטח זה לכל דבר ועניין יוותרו בידי שיכון ופיתוח. על כן לא מצאתי כל פגם בהצמדת שטח זה אל יחידת המחסן שבבעלות שיכון ופיתוח. הצמדה זו מגשימה את רצון הצדדים ואת ההסכמה שהושגה ביניהם בעת ההתקשרות בהסכם המכר ואין מקום לבטלה (ראו והשוו ע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון, פס' 6-4 לפסק דיני (27.8.2009) (להלן: ענין קליין)). הגג 13. בית המשפט קמא קבע, כאמור, כי המחסן הוא יחידה עצמאית ואיננו רכוש משותף. על כן ניתן לרושמו כיחידה נפרדת שאליה ניתן, באופן עקרוני, להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף. שאלה אחרת היא השאלה האם הוצאת גג המרכז המסחרי מן הרכוש המשותף והצמדתו למחסן נעשתה כדין? בהסכם המכר ובמפרט שצורף אליו, צויין כי הגג מהווה חלק מן הרכוש המשותף (ראו סעיף 16(א)(1) להסכם המכר) וכי אין חלקים המוצאים מן הרכוש המשותף (ראו סעיפים 1.6.4 ו-ג.1. למפרט שצורף להסכם). במצב דברים זה, מובן וברור הוא כי המשיבה לא עמדה בדרישות הקבועות בסעיף 6 לחוק המכר (דירות) לפיהן מוכר דירה - כהגדרתו בסעיף 1 לאותו החוק - המעוניין בהוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, חייב ליתן לכך ביטוי קונקרטי, ספציפי ומסוים (ראו עניין ג.מ.ח.ל, פסקה 50 והאסמכתאות הנזכרות שם). מן ההסכם והמפרט שהובאו במקרה דנן עולה כי לא זו בלבד שאין להוצאת הגג מן הרכוש המשותף ביטוי כזה אלא שצויין בהם במפורש היפוכו של דבר. זכויות הבנייה 14. משמצאנו כי גג המרכז המסחרי נותר בגדר רכוש משותף, מתעוררת שאלה נוספת והיא שאלת הזכות לבנות על אותו הגג, ולצידה השאלה בדבר הזכות לבנות על השטח הנוסף. "זכויות בנייה" הוגדרו בפסיקה כאפשרות לנצל את הקרקע לבנייה בהתאם לתכנית המתאר הרלוונטית (ראו: ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פס' 14 (11.3.2014) (להלן: עניין מפעל חסד); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות, פס' 14 (12.2006); רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 527 (1996); עניין קליין, פס' 43 לפסק-דינה של השופטת נאור). על-פי טיבן, זכויות הבנייה בבית המשותף הן ככלל נכס בבעלות משותפת, אולם הפסיקה קבעה כי הן יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות (ראו: ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497, 501-502 (1983) (להלן: עניין ביבי); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 680 (1986) (להלן: עניין מזרחי); יהושע ויסמן דיני קניין כרך שני: בעלות ושיתוף 418 (1997) (להלן: ויסמן)), ככל שניתנה לצורך כך הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבית המשותף. במובן זה קיים דימיון בין זכויות הבניה ובין הרכוש המשותף - מדובר בנכסים השייכים ביסודם לכלל בעלי היחידות בבית המשותף, אך הללו יכולים להעבירן למי שיבחרו כל עוד הוסכם על כך במפורש. השאלה אם הוקנו זכויות הבנייה כאמור היא, אפוא, שאלה שבעובדה הנגזרת מניתוח אומד דעת הצדדים, כפי שבא לידי ביטוי בהסכמים שכרתו ביניהם (עניין מפעל חסד, בפס' 16-14; עניין לווינהים, בעמ' 1727; עניין ביבי, בעמ' 502). 15. האם ויתר המערער על חלקו היחסי בזכויות הבנייה של הבניין והסכים להקנותו לשיכון ופיתוח? לטענת המשיבות, סעיף 18 להסכם המכר שבין המערער לשיכון ופיתוח מלמד כי הוסכם שזכויות הבנייה כולן יישמרו בידי שיכון ופיתוח, וכך קובע הסעיף: ב. כל עוד לא הושלמה בניית הבית, רשאית וזכאית החברה - (1) להקטין או להגדיל את כמות הנכסים שבבית ע"י הפרדה ו/או איחוד נכסים ו/או בכל דרך אחרת כפי שהחברה תמצא לנכון לפי שיקול דעתה הבלעדי ובלבד שלא ישונה ייעוד הנכסים, שסה"כ השטח הבנוי שבבית המיועד לנכסים (לא כולל שטח/י הרכוש המשותף) לא יקטן ולא יגדל (- אלא עפ"י זכויות לבנייה נוספת של החברה כמוגדר בפסקה ג' להלן ובמפרט נספח ב' להסכם), ושתאור הנכס עצמו (עפ"י המפרט) לא ייפגע. (2) לבצע שינוי/ים פנימי/ים בנכס/ים אחר/ים שבבית כפי שתמצא לנכון, לפי שיקול דעתה הבלעדי. ג. אם צוין במפרט - נספח ב' להסכם, על שמירת זכויות בנייה לחברה בחלק/ים מהבית ו/או על גג/ות הבית ו/או בשטח עליו הוקם הבית ו/או בשטח/ים גובל/ים בבית, תהיה החברה זכאית ורשאית לנהוג לגבי אותו חלק או שטח - מנהג בעלים, ולבנות עליו כל בנייה נוספת כפי שתמצא לנכון לפי שיקול דעתה הבלעדי, בכפוף לאפשרות הניצול עפ"י תכניות בניין ערים ועפ"י אישור הרשויות המוסמכות לתכנון ובנייה. סעיף 18(ב)(1) מקנה לשיכון ופיתוח את הזכות להגדיל את "כמות הנכסים", כל עוד לא הושלמה בנית הבית, אך מסייג זאת בקובעו כי הדבר כפוף לזכויות הבנייה שלה המוגדרות בסעיף 18(ג) ובמפרט שצורף להסכם. באופן דומה סעיף 18(ג) קובע כי שיכון ופיתוח תוכל לבנות בנייה נוספת על הגג או על השטח הנוסף, אך זאת "אם צוין במפרט" על שמירת זכויות הבנייה לשיכון ופיתוח באותם חלקים. על כן, המפתח לבחינת הסכמות הצדדים בעניין זכויות הבניה מצוי במפרט. פנייה למפרט מלמדת כי ההתייחסות היחידה בו לבניה עתידית נוגעת לשטח הנוסף שלגביו הוסכם, כמצוטט לעיל, כי הוא אינו מהווה חלק מהמגרש של הבנין וכי: "לחברה שמורות כל הזכויות להמשיך ולבנות עליו לפי שיקוליה בכל מועד שהוא או ליחד אותו לכל מטרה אחרת כפי שתמצא לנכון" (סעיף ד.3. למפרט). מכאן ניתן ללמוד כי המערער הסכים לוותר על זכויות הבנייה בשטח הנוסף (ראו והשוו: עניין מזרחי, בעמ' 680). לעומת זאת אין במפרט התייחסות דומה למימוש זכויות הבנייה בגג ולעניין זה לא הוסכם דבר. אשר על כן, יש להסיק מהסכם המכר ומהמפרט כי המערער ושיכון ופיתוח הסכימו ביניהם על כך ששיכון ופיתוח תוכל לנצל את זכויות הבנייה בשטח הנוסף בלבד. חיזוק למסקנה זו - ככל שהיא נוגעת למערכת היחסים שבין שיכון ופיתוח למערער - ניתן למצוא אם משווים את נוסח הסכם המכר שכרתה שיכון ופיתוח עם המערער להסכמי מכר מוקדמים יותר שכרתה עם רוכשי יחידות אחרות במרכז המסחרי, האחד מיום 24.2.1966 והשני מיום 25.3.1969. בסעיף 9 של ההסכם הראשון ובסעיף 10 של ההסכם השני צוין כך: שום דבר האמור בהסכם זה לא ימנע מאת החברה בכל עת שתמצא לנכון ובשקול דעתה המוחלט להוסיף קומה או קומות על הבית בו נמצא הנכס ו/או להוסיף הוספות ו/או לעשות שינויים קונסטרוקטיביים או אחרים בבית והחברה לא תהיה חייבת לקבל כל הסכמה שהיא מאת הרוכש באשר לכך. הנה כי כן, בהסכמים אלה, בניגוד להסכם המכר מושא דיוננו, הוסכם בין שיכון ופיתוח ובין רוכשי אותן היחידות כי זכויות הבנייה על גג הבניין יוקנו לשיכון ופיתוח. היעדרה הבולט של תניה דומה מהסכם המכר שלפנינו מלמד כי בניגוד לאותם רוכשים מוקדמים, המערער ופורטראב לא הסכימו לוותר על חלקם בזכויות הבנייה, ככל שמדובר בבניית קומות נוספות על הגג. 16. נוכח האמור יש לקבוע כי במישור היחסים שבין המערער ובין המשיבות, הוסכם כי זכויות הבנייה ככל שהן ניתנות למימוש בשטח הנוסף הוקנו לשיכון ופיתוח, ואילו על חלקו היחסי בזכויות הבנייה הניתנות למימוש בגג לא ויתר המערער. חלק יחסי זה של המערער בזכויות הבנייה בגג נקבע בהתאם לחלקו היחסי ברכוש המשותף (ראו והשוו: ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 460-459 (2005) (להלן: עניין שטרייכר)). כפועל יוצא מכך יש לקבוע כי ככל שתבקשנה המשיבות לממש את זכויות הבנייה בשטח הנוסף, אין הן נדרשות לקבל לצורך כך הסכמה נוספת מן המערער שכן זו ניתנה על ידו במסגרת הסכם המכר והמפרט. אולם, ככל שיבקשו לעשות כן בגג המרכז המסחרי, יהא עליהן להגיע עימו להסכמה כלשהי (על הקושי שבחלוקת זכויות בנייה בלתי מנוצלות בבית משותף ועל הצורך בהסדר סטטוטורי מקיף בעניין זה עמדתי בפסק דיני בעניין שטרייכר, בעמ' 468-467). 17. על כן אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו ולהורות על תיקון צו רישום הבית המשותף ותקנון הבית המשותף, כך שייקבע בהם כי גג הבניין רכוש משותף הוא, כי זכויות הבנייה ככל שהן ניתנות למימוש בשטח הנוסף הוקנו לשיכון ופיתוח ואילו בזכויות הבנייה, ככל שהן ניתנות למימוש על גג הבנין, יש למערער חלק יחסי כחלקו בבית המשותף. לבסוף אציע לחבריי כי נוכח קבלת הערעור באופן חלקי, נימנע מהטלת הוצאות בערעור. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. אישור זכויות