בפני תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו הסכם המכר שנכרת בין התובעת - חברה קבלנית לבניין, לבין הנתבעים, הופר הפרה יסודית על ידי הנתבעים ולכן בוטל כדין על ידי התובעת. כמו כן התבקש בית המשפט במסגרת התביעה העיקרית להורות לנתבעים להשיב לתובעת את כל הערבויות הבנקאיות שהומצאו להם, כנגד השבת תשלומים ששולמו לתובעת ובקיזוז סכומים שהאחרונה זכאית לקזז במקרה של ביטול כדין של ההסכם בשל הפרה יסודית. הנתבעים הגישו תביעה שכנגד ועתרו למתן הצהרה כי הסכם המכר שריר וקיים ובוטל שלא כדין על ידי התובעת, תוך עשיית דין עצמי וכי כל פעולותיה של התובעת אשר נעשו תחת קביעתה האישית כי הסכם המכר בטל, דינן להתבטל. כמו כן התבקש בית המשפט ליתן צו עשה כנגד התובעת כך שיחייבה להשיב, במידת האפשר, את המצב לקדמותו, לתקן את כלל מעשיה שבוצעו תחת קביעתה כי הסכם המכר בטל וכך לשנות את המפרט הנבנה בדירת הנתבעים באופן שיתאים לדרישתם ובקשתם של התובעים כפי שהוסכם בין הצדדים בהסכם המכר; כן עתרו הנתבעים לחייב את התובעת בנזקי הנתבעים בסך של 550,000 ₪ שנגרמו בעטיים של מעשי התובעת ומחדליה. התובעת/הנתבעת שכנגד תכונה להלן גם: "התובעת" או "המוכרת" והנתבעים/התובעים שכנגד יכונו להלן גם "הנתבעים" או "הקונים" או "הרוכשים". הצדדים לתובענה ותקציר טענותיהם: 1. התובעת הינה חברה בע"מ שעיסוקה בהקמת פרויקטים בתחום הבנייה למגורים. הנתבעים הינם בני זוג אשר ביקשו לרכוש דירה. 2. ביום 3.6.07, התקשרו התובעת והנתבעים בהסכם מכר (להלן:"הסכם מכר") למכירת דירת גן בת חמישה חדרים אליה הוצמדו גינה וחניה. הדירה נבנתה במסגרת פרויקט אותו מקימה התובעת ברחוב הרצל מס' 7 ב"אזור", חלקה 51 בגוש 6004, ששמו "נוף המצודה- פרוייקט יוקרה באזור" (להלן: "הדירה" ו"הפרוייקט"). טענות התובעת: 3. ביום 3 ביוני 2007 התקשרה התובעת בהסכם המכר עם הנתבעים. על פי הסכם המכר, היה על הנתבעים לשלם את התמורה לתובעת בסך 1,191,965 ₪ בתשלומים כדלקמן: סך של 124,965 ₪ במעמד חתימת החוזה (להלן: "התשלום הראשון"); סך של 387,000 ₪ בגמר יציקת קומת עמודים או ביום 1 בספטמבר 2007 המאוחר מהשניים (להלן: "התשלום השני"); סך של 562,000 ₪ בגמר יציקת תקרת הדירה וגמר מחיצות הפנים או ביום 1 בפברואר 2008, המאוחר מהשניים (להלן: "התשלום השלישי"); השלמת התמורה, בסך 118,000 ₪ במועד מסירת החזקה בדירה. 4. לטענת התובעת, הנתבעים שילמו את התשלום הראשון בשני תשלומים כדלקמן: תשלום אחד בסך 60,000 ₪ שולם ביום 4 ביוני 2007 ותשלום שני בסך 64,965 ₪ שולם ביום 5 ביוני 2007. 5. התשלום השני, שולם על ידי הנתבעים באיחור רב ורק ביום 31 בדצמבר 2007. התשלום בוצע על יד הנתבעים, כאשר קיבלו משכנתא מבנק לאומי למשכנתאות בע"מ בסכום כולל של 750,000₪. יתרת כספי המשכנתא לאחר פירעון התשלום השני, דהיינו: סך של 363,000 ₪ נזקפו כמקדמה על חשבון התשלום השלישי. 6. לאחר שהנתבעים העבירו לתובעת את כספי המשכנתא, נותר לנתבעים לשלם על חשבון התשלום השלישי סך של 199,000 ₪ (להלן: "יתרת התשלום השלישי"). יתרת התשלום השלישי לא שולמה עד למועד הגשת התובענה. 7. לטענת התובעת, למרות שהתמלאו התנאים לביצועו של התשלום השלישי לעיל, סירבו הנתבעים לבצעו, תוך העלאת טענות סרק באשר להיות חדרי הדירה הנבנים, קטנים מ"המובטח" להם לדבריהם. מדובר בטענות סרק, בין היתר משום שתשריט הדירה כולל את מידותיה בפועל, והוא נחתם על ידי הנתבעים כחלק בלתי נפרד מהסכם המכר. 8. עוד טוענת התובעת כי הנתבעים לא שיתפו פעולה עם התובעת, כמתחייב בהסכם המכר, בכל הקשור לבחירת הריצוף ויתר פרטי המפרט ברי הבחירה, עובדה שגרמה לתובעת עיכוב בהשלמת הדירה והפרויקט. 9. ביום 8.3.08, דהיינו: 37 ימים לאחר המועד לביצוע התשלום השלישי על חשבון התמורה, נשלח אל הנתבעים מכתב התראה, ובו העמידה התובעת את הנתבעים על כך שהימנעות מביצוע התשלום השלישי במועד וכן הימנעות מלשתף פעולה עם התובעת בכל הקשור לבחירת הריצוף ויתר פרטי המפרט ברי הבחירה מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר. מכתב התראה זה נותר בלא מענה. ביום 13 באפריל 2008, דהיינו: 72 ימים לאחר המועד לביצוע התשלום השלישי, שלחה התובעת מכתב נוסף אל הנתבעים, ובו הודיעה לנתבעים כי היא מבטלת את הסכם המכר בשל הפרתו היסודית על ידי הנתבעים (להלן: "מכתב הביטול"). גם מכתב הביטול נותר בלא מענה. 10. ביום 28 באפריל 2008 פנתה התובעת לבנק לאומי למשכנתאות (להלן "הבנק"). והודיעה לו כי ביטלה את הסכם המכר וכי ברצונה למכור את הדירה, לפרוע את כספי המשכנתא שניתנה על ידי הבנק ולהשיב לנתבעים את יתר הכספים, ככל שתישאר לאחר קיזוז התשלום לבנק, ההוצאות ו/או הפיצויים לפי הסכם המכר. 11. בד בבד, פנתה התובעת במכתב אל הנתבעים, בו הודיעה לנתבעים על כוונתה למכור את הדירה, לפרוע את המשכנתא לבנק ולהשיב להם את יתרת הכספים, ככל שתישאר לאחר קיזוזים כאמור. התובעת אף הזמינה את הנתבעים לסור למשרדי בא כוחה, לחתימה על הדיווח המתחייב לרשויות המס על הביטול. 12. לאחר משלוח המכתב האחרון, התקשר עוה"ד מטעם הנתבעים, העלה טענות חסרות בסיס להצדקת אי התשלום, כך על פי טענת התובעת. 13. התובעת טענה שעל פי סעיף 12.3 להסכם המכר, איחור בתשלום העולה על 30 ימים נחשב הפרה יסודית של הסכם המכר. לפיכך, התובעת טענה שהימנעות הנתבעים מלשלם את יתרת התשלום השלישי בסך של 199,000 ₪ (בערכי קרן), מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר, המקימה לתובעת עילה לביטולו. 14. כך גם טוענת התובעת כי הימנעות מתמשכת מלשלם את התמורה על פי ההסכם, לאחר משלוח מכתב התראה מהווה אף היא, כשלעצמה, הפרה יסודית של הסכם המכר אף ללא תניה מפורשת בעניין, וזאת משום שאדם סביר לא היה מתקשר בהסכם המכר אילו ראה מראש הפרה שכזו. טענות הנתבעים 15. לטענת הנתבעים היו בין המתעניינים הראשונים בפרויקט ובין החלוצים אשר רכשו דירה בפרויקט. הנתבעים רכשו את הדירה בפרויקט עוד טרם קיבלה התובעת היתר בניה לפרויקט. בנוסף, רכישת הדירה נעשתה טרם התבצעה ולו פעולה קטנה במקרקעי הפרויקט מצידה של התובעת בהקשר לבניית הפרויקט. 16. אחד מהשיקולים המרכזיים בבחירת קניית הדירה בשלב כה מוקדם בפרויקט היה, בין היתר, גם בשל מיקומו של הפרויקט ומיקומה של הדירה במרחק הליכה של דקות ספורות מבית הורי הנתבעת 2 וממקום עבודתו של הנתבע 1. 17. לטענת הנתבעים, השלב בו רכשו את הדירה בפרויקט, היה שלב המוקדם לשלב הרכישה "על הנייר", כאשר בעת רכישת הדירה, התוכניות בהקשר לפרויקט ולדירה עדיין לא אושרו והיתר הבניה לפרויקט עדיין לא הוצא. כך גם הציגה התובעת את הפרוייקט בפני הנתבעים וכך גם הופיע בהסכם. 18. עוד טוענים הנתבעים כי בין התובעת לבינם התנהל משא ומתן בהקשר לרכישת הדירה, ובסופו של יום, מחיר הדירה נקבע בהסכמה בסך 1,191,965 ₪ כולל מע"מ כדין. בנוסף, הוסכם כי במעמד חתימת ההסכם ישלמו הנתבעים לתובעת סכום בסך 124,965 ₪ (להלן: "התשלום הראשון"). 19. לטענת הנתבעים, לא רק שעמדו בהסכמות הצדדים והעבירו את סך התשלום הראשון לתובעת במועד חתימת ההסכם, אלא גם בחרו באותו המעמד להקדים סך של 50,000 ₪ על חשבון יתרת התשלום עבור הדירה. כאשר סה"כ שילמו במעמד חתימת ההסכם (ביום 03.06.2007) על חשבון התשלום הראשון סך של 174,965 ₪. 20. עד ליום הגשת התובענה על ידי התובעת, לא טרחה זו, חרף בקשות רבות מצד הנתבעים, להעביר לידיהם חשבוניות מס/קבלה בנוגע ובהקשרו של התשלום הראשון. לא זאת אף זאת, התובעת אשר התחייבה להמציא לנתבעים ערבות בנקאית (להלן: "הערבות הבנקאית בעבור התשלום הראשון"), כנגד ביצוע התשלום הראשון, מסרה לנתבעים, בסופו של יום, ערבות בנקאית בגובה 119,005 ₪ בלבד. גם ערבות בנקאית חסרה זו, הונפקה לטענת הנתבעים, רק ביום 27.12.2007 (כשבעה חודשים לאחר ביצוע התשלום הראשון) ורק בעקבות בקשות חוזרות ונשנות מצד הנתבעים. 21. יוצא כי חלק מהתשלום שהעבירו הנתבעים לתובעת אינו מובטח כלל על ידי ערבות בנקאית כנדרש וכמוסכם וקיים חשש כבד כי לא כל התשלום ששילמו לתובעת מצא את דרכו לחשבון הליווי הבנקאי. 22. טענה נוספת של הנתבעים היא, שבהסכם נקבע שעליהם לשלם את התשלום בסך 387,000 ₪ (להלן: "התשלום השני") תוך 7 ימים ממועד קבלת אישור מהנדס בניין על גמר יציקת התקרה על קומת העמודים או ביום 1.9.07, לפי המאוחר משני המועדים. עד ליום הגשת התובענה לא הומצא, לטענת הנתבעים, עותק אישור מהנדס הבניין וזאת חרף בקשות חוזרות ונשנות שלהם. 23. לדידם של הנתבעים, לא רק שהתובעת לא מילאה אחר ההסכם, אלא היא גם הפעילה לא אחת לחץ כבד ביותר על הנתבעים בכדי שישלמו לה את התשלום השני בכל זאת. על כך השיבו לתובעת כי הם עומדים בתנאי ההסכם, וביקשו מהתובעת כי תעמוד אף היא בהסכמות הצדדים ותתקן את הפרותיה החמורות לפי ההסכם. 24. עוד טוענים הנתבעים שביקשו מהתובעת שתסדיר את נושא הערבות הבנקאית בהקשרו של התשלום הראשון וכן תעביר לידיהם חשבונית מס/קבלה בהקשר לתשלום הראשון וגם אישור מהנדס מתאים כאמור לעיל, כאשר התובעת בחרה עד ליום הגשת התובענה שלא לעשות כן. 25. לטענת הנתבעים, חרף התנהלותה של התובעת, הם ניסו לפתור את העניין ברוח טובה ולאחר דין ודברים שנמשך מספר חודשים הבטיחה התובעת, כי תסדיר את כל הפרותיה רק בתמורה ולאחר שישולם התשלום השני. בסופו של יום הנתבעים ביצעו גם את התשלום השני, למרות זאת עד ליום הגשת התובענה התובעת לא תיקנה את הפרותיה. 26. הנתבעים ממשיכים ומציינים כי מתוך רצון כן ואמיתי לסיים את הדברים ברוח טובה ומתוך אמונה להבטחת התובעת ובכדי לתרום מצדם לאמון ולרוח הטובה בחרו גם במסגרת התשלום השני, בדומה לתשלום הראשון, להקדים תשלום נוסף בסך 363,000 ₪ על חשבון יתרת התשלום עבור הדירה וסה"כ שולם במעמד התשלום השני סך של 750,000 ₪. לטענת הנתבעים גם לאחר ביצוע התשלום השני לתובעת, לא המציאה האחרונה לידיהם חשבונית מס/קבלה, לא המציאה ערבות בנקאית מתאימה ולא אישור מהנדס. רק ביום 03.03.2008, כחודשיים לאחר ביצוע התשלום השני, ולאחר בקשות חוזרות ונשנות מצד הנתבעים הונפקה ערבות בנקאית מתאימה. 27. באשר לתשלום השלישי, נקבע בהסכם כי תשלום בסך 562,000 ₪ (להלן: "התשלום השלישי") ישתלם לתובעת תוך 7 ימים ממועד שהקונה (הנתבעים) יקבל עותק מאישור מהנדס הבניין על גמר יציקת התקרה של הדירה וגמר מחיצות הפנים של הדירה או ביום 1/02/2008, המאוחר משני המועדים אלו. גם במסגרת התשלום השלישי, התובעת לא העבירה, עד ליום הגשת התובענה, אישור מהנדס הבניין כמתבקש על פי ההסכם ולמעשה לא התקיימו התנאים הדרושים לתשלומו של התשלום השלישי. 28. הנתבעים טוענים להפרות נוספות כדלקמן: גודל הדירה לא תואם את ההצהרות הטרום חוזיות, התובעת לא טרחה כלל לציין במפרט את גודלה של הדירה אלא רק את שטח הגינה המוצמדת, לא פרטה נתונים מלאים אחרים בתוכנית הדירה עצמה, כך גם חסרות תכניות קומת קרקע, קומה טיפוסית, קומת גג ותוכנית המגרש כפי שנדרש בתכנית ההגשה לרשות המקומית לפי הדין. 29. הנתבעים לא הצליחו לגזור את שטח הדירה מהתכנית שצורפה להסכם המכר, לא במונחי נטו ולא במונחי ברוטו נוכח העובדה שלא ניתנו כל נתונים אודות גודלם של השטחים המשותפים. 30. טענה נוספת של הנתבעים הינה כי בהסכם נקבע כי כל תוספות ו/או שינויים בדירה עד למועד המסירה יבוצעו רק על ידי המוכר ו/או מי שהמוכר יפנה אליו. כן הוסכם כי פרטי השינויים והתשלום בעבור ביצוע השינויים ו/או התוספות יקבעו בהסכמה ובכתב וכי הנתבעים יהיו זכאים גם לזיכוי בגין פריטים עליהם יוותרו, כאשר מחיר השינויים ו/או התוספות ייקבע על פי מחירון התוספות של החברה. עד ליום הגשת התובענה וחרף פניות רבות מצד הנתבעים לתובעת לא שלחה התובעת כתב הזמנה מיוחד בקשר לביצוע השינויים בדירה כנדרש ממנה בהתאם להסכם. התובעת גם לא פרטה את גובה הזיכוי להם זכאים לגבי כל פריט ופריט, וגם, מחירון התוספות והשינויים של החברה לא הועבר כלל לעיונם. לטענת הנתבעים התנהלות זו של התובעת גרמה להם לנזקים עקיפים וישירים ובמצב דברים זה אין ביכולתם להשלים את בניית דירתם כראוי, כנדרש וכמוסכם. 31. עוד טוענים הנתבעים כי כל מכתביה של התובעת נענו, תוך שהתנהל בין הצדדים דין ודברים ארוך אשר כלל מספר פגישות ושיחות טלפון רבות בניסיון להגיע לפשרה מתאימה בהקשר לכלל הדברים. רק כאשר חשו הנתבעים כי השיחות עם התובעת עולות על שרטון ולמעשה כל רצונה של התובעת הוא להלך עליהם אימים בכדי להביא לבטלות ההסכם בניגוד לדין, הפסיקו את המגעים עם התובעת. לטענת הנתבעים, התובעת עצמה יידעה את הנתבעים כי קיבלה הצעה למכור את הדירה לצד ג' אחר במחיר גבוה יותר וזו הסיבה בעטיה היא מבקשת לבטל את הסכם המכר שנחתם איתם. דיון והכרעה: 32. כל אחד מהצדדים להסכם סבור שהצד השני הפר אותו. ההכרעה במחלוקת שנפלה בין הצדדים תיגזר מהתשובה לשאלות והנושאים שהעלו הצדדים כדלקמן: - תשלומי התמורה - האם התשלום הראשון היה בסך של 124,965 ₪ כטענת התובעת או סך של 174,965 ₪ כטענת הנתבעים. דהיינו האם יחד עם התשלום הראשון שילמו התובעים סך נוסף של 50,000 ₪ במזומן. - הפרש בין הסכום ששולם כתשלום הראשון לבין הקבלה שהתקבלה והערבת שניתנה. -מועדי התשלום והתניות החוזיות בקשר אליהן. - האם הונפקו לנתבעים ערבויות בנקאית, חשבוניות וקבלות על פי הדין. - האם גודל הדירה ומספר החדרים בה היה שונה מהמוסכם בין הצדדים. -האם דירת הנתבעים נבנתה בחריגה מהותית מהמצוין בתוכנית הדירה במפרט, והושלמה שלא על פי רצונם של הנתבעים. - האם בדירה ליקויי בניה רבים/נרחבים והיא נמסרה באיחור ניכר? - האם צורפו להסכם המכר מפרט ונספחים שיש לצרפם על פי דין. אם צורפו המסמכים הנדרשים האם היו ערוכים כדין. - האם הנתבעים שיתפו פעולה עם התובעת לשם קיום ההסכם. 33. ההכרעה בשאלה המרכזית האם מי מהצדדים הפר את הסכם המכר והנפקות המשפטית הנובעת מההפרה, תיגזר כאמור מהתשובות לשאלות שלעיל ושאלות משנה הנובעות מהן. הטענות בקשר לתשלום הראשון טענות התובעת 34. לטענת התובעת, הנתבעים פיצלו את התשלום הראשון בסך של 124,965 ₪ שהיה עליהם לשלם במעמד חתימת ההסכם, לשתי המחאות דחויות כדלקמן: האחת בסך 60,000 ₪ ליום 4.6.07, והשניה בסך 64,965 ₪ ליום 5.6.07. התובעת טוענת שבניגוד לנטען על ידי הנתבעים, בנוסף לסך של 124,965 ₪ המהווה את התשלום הראשון, לא שילמו הנתבעים סכום נוסף בכלל, ולא 50,000 ₪ במזומן בפרט. 35. מכיוון שבשלב שבו הועבר התשלום הראשון, טרם התקבל היתר הבניה השני (במסגרת הפרויקט התקבלו שלושה היתרי בניה בשלבים), וטרם התאפשר לפתוח חשבון ליווי, התשלום הראשון בסך 124,965 ₪ הופקד בחשבון נאמנות נפרד שפתח עו"ד צבי רוטברט בפיקדון צמוד דולר כמתחייב לפי סעיף 3 לנספח היעדר היתר בניה, כאשר עם תום תקופת הנאמנות, קרי, עם פתיחת חשבון הליווי, העביר עו"ד צבי את כל כספי הפיקדון בסך 119,005.80 ₪ אל חשבון הליווי. בגין סכום זה, הונפקה לנתבעים חשבונית כדין ביום 26.12.07 וכן הוצאה להם ערבות בנקאית למחרת, ביום 27.12.07. 36. לטענת התובעת, בניגוד לטענות הנתבעים, הסיבה לפער בין סכום התשלום הראשון ובין הסכום שהועבר לחשבון הליווי נעוצה בהפרשי שער הדולר. כספי הנתבעים הובטחו כראוי, תחילה מכוח נאמנותו של עו"ד צבי רוטברט, ובסיומה באמצעות העברת הכספים ישירות אל חשבון הליווי והוצאת ערבות בנקאית. טענות הנתבעים 37. לטענת הנתבעים, התובעת התחייבה כלפיהם בהוצאת ערבות בנקאית בהתאם לאמור בחוק המכר, כנגד התשלום אשר השתלם במעמד חתימת הסכם המכר. עם זאת, מסרה התובעת לנתבעים ערבות בנקאית בגובה 119,005 ₪ בלבד. כאשר גם ערבות בנקאית חסרה זו, הונפקה לטובת הנתבעים רק ביום 27.12.2007, כשבעה חודשים לאחר ביצוע התשלום שבוצע כאמור במעמד חתימת הסכם המכר, ורק בעקבות בקשות חוזרות ונשנות מצידם של הנתבעים. 38. כן טוענים הנתבעים כי הקדימו תשלום סך של 50,000 ₪ במעמד התשלום הראשון ובגין סכום זה אף הוצאה להם חשבונית מס/קבלה בגין שכ"ט עו"ד, אשר שולם אף הוא במזומן. היות והמדובר בכסף מזומן, כנראה, לא השתלם שכר הטרחה בדיוק "על השקל". 39. עוד טוענים הנתבעים כי גם אם שילמו בעבור התשלום הראשון סך של 124,965 ₪ בלבד ולא 174,965 ₪, כפי שהשתלם, עדיין הערבות הבנקאית אשר הוצאה אינה מבטיחה את כלל התשלום שהשתלם במעמד חתימת הסכם המכר. דיון והכרעה לעניין זה: 40. עיון בהסכם המכר שבין הצדדים לתובענה מיום 3.6.07 מעלה כי בין הצדדים נקבעה מערכת תשלומים כדלקמן: "3. מחיר הדירה 3.1. הקונה מתחייב לשלם למוכר את מחיר הדירה בסך של 1,91,965 ₪ (במילים:"מיליון מאה תשעים ואחד אלף תשע מאות שישים וחמש ₪") כולל מע"מ כדין, בצירוף הפרשי הצמדה כהגדרתם בנספח זה להלן, במועדים ובתשלומים כמפורט להלן: 3.1.1. במעמד החתימה על הסכם זה- סך של 124,965 ₪ 3.1.2. תוך 7 ימים ממועד קבלת הקונה עותק אישור מהנדס הבנין על גמר יציקת התקרה של קומת העמודים או ביום 1.9.07, המאוחר משני המועדים הנ"ל- סך של 387,000 ₪. 3.1.3. תוך 7 ימים ממועד קבלת הקונה עותק אישור מהנדס הבניין על גמר יציקת התקרה של הדירה וגמר מחיצות הפנים של הדירה או ביום 1.2.08, המאוחר משני המועדים הנ"ל- סך של 562,000 ₪. 3.1.4. במועד מסירת החזקה (לפי המוקדם) ישלם הקונה למוכר בשיק בנקאי- סך של 118,000 ₪". 41. מנכ"ל התובעת מר אלחנן נחום, (להלן:"אלחנן") הצהיר מטעם התובעת, בין היתר כי: "לעניין התשלום הראשון, הנתבעים שילמוהו בשני חלקים כדלקמן: חלק אחד בסך 60,000 ₪ שולם ביום 4.6.07 וחלק שני בסך 64,965 ₪ שולם ביום 5.6.07. בניגוד לנטען על ידי הנתבעים, סכום התשלום הראשון ששולם על ידם היה כפי שהוסכם, קרי, סך של 124,965 ₪. הנתבעים מעולם לא צירפו לתשלום זה תשלום נוסף בסך 50,000 ₪, כפי הנטען על ידם לראשונה במסגרת ההליכים המשפטיים המתנהלים בפני בית משפט נכבד זה. עובדה היא שסכומי התשלומים שנקבעו בהסכם המכר לא שונו מעולם, וכל דרישה לביצוע תשלום שהועברה לנתבעים לא הביאה בחשבון, כפי נטען, כאילו שולם סכום נוסף בסך 50,000 ₪. בנוסף, בסעיף 5 לנספח תשלומים ומועדים (שצורף להסכם המכר כנספח א'), שעניינו הקדמת תשלומים, נקבע מפורשות כי הנתבעים אינם רשאים להקדים את מועד ביצועו של תשלום ו/או חלק מתשלום כלשהו על חשבון מחיר הדירה, אלא אם קיבלו את הסכמת המוכר לכך מראש ובכתב. זאת ועוד, התשלום הראשון בסך 124,965 ₪ הופקד בידיו הנאמנות של עו"ד צבי רוטברט, אשר ערך את הסכם המכר. עו"ד רוטברט הפקיד את הסכום הנ"ל בחשבון נאמנות, כמקובל, בפיקדון צמוד דולר. הואיל והפיקדון היה פיקדון צמוד דולר, בסיום הנאמנות, העביר עו"ד רוטברט לידי א.פ. נחום תשלום כולל בסך 119,005.80 ₪. בגין סכום זה, הונפקה לנתבעים חשבונית מס כדין וכן הוצאה להם ערבות בנקאית. יודגש כי בניגוד לטענות הנתבעים, הסיבה לפער נעוצה בשינויים שחלו בשער הדולר" (סעיפים 18-23, לתצהיר אלחנן). 42. לתצהיר צורפו נספחים אשר מאששים את טענותיו: שתי ההמחאות מיום 4.6.07 ומיום 5.6.07, על סך כולל של 124,965 ₪ (נספח ד' לתצהיר); העתק מחשבון הנאמנות של עו"ד צבי על סך של 124,965 ₪ מיום 10.6.07 (נספח ה. לתצהיר); העתק טופס העברה בנקאית מיום 25.11.07 על סך של 119,005.08 ₪ מכספי הנאמנות של עו"ד צבי לידי התובעת (נספח ו' לתצהיר); העתק חשבונית של התובעת לידי הנתבעים מיום 26.12.07 על סך של 119,005.08 ₪ (נספח ז' לתצהיר); העתק הערבות הבנקאית לנתבעים מיום 27.12.07, על סך של 119,005 ₪ (נספח ח' לתצהיר). 43. מר נחום נחקר בעניין זה בחקירה נגדית. מהחקירה הנגדית עלה כי נכח בזמן חתימת החוזה ובכל אופן בשלבים הראשונים של חתימת החוזה. הוא עמד על דעתו כי בזמן שהיה נוכח לא הועבר סך נוסף של 50,000 ₪. מר נחום לא יכול היה לשלול שסכום זה שולם לאחר שעזב. יחד עם זאת, על פי עדותו הדבר לא סביר מאחר שבמידה שהיה משולם סכום נוסף היה יודע על כך ובלשונו: "ש. בתצהיר העדות המשלים שלך אתה כותב ואפילו בלשון בוטה, אני מפנה אותך לסעיף 20, שלא הייתה הקדמת תשלום של 50,000 ₪ במעמד חתימת ההסכם. נכון? ת: נכון. ש: אבל אתה כרגע אמרת שבמעמד החתימה עצמו אתה לא היית. ת: אני הייתי. אני אסביר שוב. ש: אתה לא צריך להסביר שוב. הרגע אמרת שהיית עד החתימה ובחתימה הלכת. ת: אני הייתי אצל עורך דין רוטברט ובחתימה הפיזית, הפורמאלית עצמה לא הייתי. ש: מהרגע שהלכת ואילך זה יכול להיות שכן שולמו 50,000 ₪, תיאורטית. ת: תיאורטית לא יכול להיות כי שוב, כי אני - כב' השופט:תיאורטית. תיאורטית יכול להיות. העד: תיאורטית הכל יכול להיות. אבל אני אומר במידה והיה מתקבל תשלום כזה במעמד חתימת החוזה, אני הראשון שהיה יודע עליו כי אני ראשון שמאשר את הצ'קים וחותם עליהם להפקדה בחשבון הליווי או בחשבון הנאמנות לצורך העניין הזה. ובהמשך, עו"ד שחם: טוב, זה ברור שהכסף לא עבר לחשבון הליווי, זו בכלל לא השאלה. אני רק אומר לך שכיוון שאתה הודית שלא היית בכל היום הזה ואני אומר לך שאתה לא היית בכלל ביום הזה וזה המצאה שלך שהיית - ת: אני הייתי. ש: אתה לא היית, אבל נעזוב את זה כרגע. ברגע שאתה מודה פה שאתה כבר לא היית ואילך, זה יכול להיות מבחינה טכנית, לא נגיד תיאורטית, שכן שולמו 50,000 ₪. אתה איננו, אתה לא יודע. ת:טכנית יכול להיות. אני יודע בוודאות שהם לא שולמו. ש:איך אתה יודע בוודאות שלא שולמו? אתה אומר ואחרי זה סותר. אתה רגע אומר שיכול להיות ששולמו אבל אתה יודע שלא. ת:טכנית יכול להיות ששולמו, אבל אני אומר שבוודאות אני יודע שהם לא שולמו. כי אם הם שולמו אני הייתי יודע על זה, אני הייתי מקבל את הכסף לידיים שלי או צ'ק או מה שזה לא יהיה, דבר ראשון. דבר שני אני אפנה אותך לתצהיר של הנתבעים שבו אתה רואה מה הסכום שהם שילמו. אני לא יודע מה יותר פשוט מזה. תצהיר שנחתם כמה חודשים אחרי החוזה (ר' עמוד 37-38 לפרוטוקול מיום 1/12/09). 44. הנתבעים מסתמכים על תצהיר של הנתבעת 2, הגב' רונית ברקוביץ' שהצהירה, בין היתר כי: "אנו, לא רק שעמדנו בהסכמות הצדדים והעברנו את סך התשלום הראשון לתובעת במועד חתימת ההסכם, אלא גם בחרנו באותו המעמד (בהסכמת התובעת), להקדים סך של 50,000 ש"ח על חשבון יתרת התשלום עבור הדירה. אציין עוד, כי אומנם, בדומה לתשלומים אחרים שביצענו לידי התובעת, כאמור בהרחבה להלן, לא הונפקה לנו חשבונית בגין הקדמת תשלום זה כאמור, אך עו"ד רוטברט, עורך דינה של התובעת, הנפיק לנו חשבונית עבור שכר טרחה עבורו, כנגזרת מתשלום זה (1.5% מסך הקדמת התשלום). אציין עוד כי עד ההליך המשפטי בתיק לעיל, מעולם לא הכחישה התובעת הקדמת וקבלת תשלום זה. סך הכל שילמנו במעמד חתימת ההסכם (ביום 03.06.2007) על חשבון התשלום הראשון סך של 174,965 ₪. עד היום, חרף בקשות רבות מצידנו למשיבה, בחרה התובעת שלא להעביר לידינו חשבוניות מס/קבלה בנוגע ובהקשרו של התשלום הראשון". 45. לתצהירה צורפו העתק חשבונית מיום 3.6.07 (נספח ה' לתצהיר); העתק הערבות הבנקאית מיום 27.12.07 (נספח ו' לתצהיר). 46. הנתבעת 2, נחקרה על תצהיר זה והעידה, בין היתר, לעניין זה כי התשלום הראשון כלל סך של 174,965 ₪ וכי: "באנו עם כסף מזומן, זה לא היה נוח מבחינה פרוצדוראלית אז שלומי הוציא שיקים ואז באותו מעמד הוא אמר אפשר להקדים עוד תשלום, יש לי כבר כסף אפשר לשלם לכם עוד כסף. אז פנינה שאלה את צבי רוטברט והיא הלכה להתייעץ עם חנן" (עמ' 59, ש' 12-16 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.09). 47. בהמשך העידה הנתבעת 2 כי איננה זוכרת במדויק מתי נתנו את ה-50,000 ₪ הנוספים, לפני חתימת הנספח לחוזה בדבר התשלומים ומועדם או לאחריו. עוד העידה כי הסכום הכולל היה במזומן אך התובעת ביקשה לקבל את הסכומים בהמחאות. את הסכום של ה- 124,965 ₪ שילמו בשתי בהמחאות ואת הסכום 50,000 ₪ שילמו במזומן וזאת לאחר שהגב' פנינה נחום, יצאה והתקשרה לאלחנן נחום לברר האם יכולה לקבל את הסכום הנוסף וזה אישר לה בטלפון. הסכום של ה- 50,000 ₪ היה במזומן והיה מצוי כל העת על גופו של הנתבע 1 (עמ' 59-62 לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.09). הכרעה לעניין טענת התשלום של 50,000 ₪ 48. לעניין זה הנתבעים ניסו להוכיח ששילמו סך של 50,000 ₪ על סמך קבלה על סך 800 ₪ שנתקבלה מאת עו"ד רוטברט. לטענתם הדבר משקף שכ"ט בשיעור 1.5% + מע"מ עבור הסך של 50,000 ₪. עיון בקבלה מעלה כי הקבלה הינה בסך 693 עבור שכ"ט ובתוספת מע"מ סך הכל 800 ₪. נוכח העובדה שהסכומים אינם מתיישבים עם הטיעון, כותבים הנתבעים בסיכומיהם שהיות והמדובר בכסף מזומן, כנראה, לא השתלם שכר הטרחה בדיוק "על השקל" (כנראה אלו הם השטרות שהיו ברשות התובעים שכנגד) ראו עמוד 13 לסיכומי הנתבעים. 49. עו"ד צבי רוטברט כתב בתצהיר כי בנוסף לסך של 124,965 ₪ ששולם בשני שיקים, שהופקדו בחשבון נאמנות, לא שולם סכום נוסף. באשר לסכום בסך של 800 ₪ הדבר הוסבר על ידו בתצהיר נוסף שעשה: "בהתאם לסעיף 5.6 להסכם המכר, במעמד חתימת הסכם המכר שילמו התובעים שכנגד תשלום בגין שכר טרחת עורך דין ורישום הדירה, המהווה 1.5% מכלל התמורה בגין הדירה, וזאת בסך השווה ל- 20,650 ₪ וכן תשלום נוסף בסך 800 ₪ עבור הוצאות משפטיות (שתי הערות אזהרה, נסח רישום, אגרת רישום משכנתא ורישום חכירה, שליחויות). בגין תשלומים אלו בסך 20,650 ₪, ובסך 800 ₪ ,הוצאתי לתובעים שכנגד חשבוניות מס כדין". 50. בנוסף לכך הצהיר עו"ד צבי רוטברט שהנתבעים חתמו ביום 30.10.07 בפני בנו, עוה"ד אסי רוטברט, על תצהיר המופנה לבנק המלווה, לפיו הם מצהירים כי עד כה שילמו סך של 124,965 ₪ על חשבון רכישת הדירה, וסכום זה בלבד, וכי כל תשלום אחר יופקד לחשבון הליווי. 51. עו"ד רוטברט הסביר בתצהירו שהחשבונית שהוציא לנתבעים ביום 3.6.07 על סך 800 ₪, ה?צאה בגין הוצאות משפטיות והוצאות נלוות שונות, ובוודאי שלא בגין הקדמת תשלום בסך 50,000 ₪ כטענתם. 52. על פי תצהירו, טענת הנתבעים, לפיה החשבונית הוצאה בגין שכר טרחת עורך דין, המהווה 1.5% מהתשלום שהקדימו בסך 50,000 ₪, משוללת כל יסוד ואינה מתיישבת עם סכום החשבונית, שהרי 1.5% בצירוף מע"מ מ- 50,000 ₪ הנו סך השווה ל- 866 ₪ ולא ל- 800 ₪ ולכן אין כל קשר בין הוצאה זו בסך 800 ₪ ובין תשלום שכ"ט כטענתם. 53. עו"ד צבי רוטברט נחקר בחקירה נגדית והעיד, בין היתר, גם לעניין זה: "ש. לעניין החשבונית על ה - 800 ₪. לפי החשבונית שאתה צירפת, אתה אומר שם שזה שולם לך כהוצאות עתידיות שאתה אמור להוציא. "ת: אמת. ש: הוצאות עתידיות. ת: אמת. ש: אם כך, למה הכנסת את זה כתשלום של שכר טרחה? ת: כי עדיין לא שילמתי את זה, הבניין עדיין לא היה בבנייה ומבחינת רשויות המס אז אני סופג את זה. אני מוציא את זה כשכר טרחה ואחר כך אני מוציא גם חשבונית" (עמ' 10, ש' 2-10, לפרוטוקול הדיום מיום 1.12.09). 54. דהיינו, על פי עדותו לא שולם לו כל תשלום בגין שכר טרחה וכי החשבונית הוצאה בגין מה שהוא הגדיר "הוצאות עתידיות". אין לי אלא לתמוה על הסברו זה של עו"ד צבי רוטברט לפיה אין תוכנה של החשבונית מלמד על מהותה. יחד עם זאת, ולמרות התמיהה האמורה לא מצאתי כל סיבה לפקפק בתצהירו ובעדותו לפיה לא שולם כל סכום נוסף מעבר לסך של 124,965 ₪ ששולם בשני שיקים. 55. למרות הסתייגותי מהסברו של עו"ד רוטברט כאמור, אינני מקבל את טענת הנתבעים, בקשר למהות החשבונית בסך 800 ₪ ואין בה כדי לבסס טענה שהנתבעים שילמו 50,000 ₪ נוספים במזומן, תשלום עליו לא קיבלו קבלה ואין עליו כל ראיה למעט תצהירה של הנתבעת 2. כך גם הנתבעים אינם יכולים להסתמך לעניין זה על דבריו של מנהל התובעת, מר אלחנן נחום שהעיד שאינו יכול לשלול שלאחר שעזב את המקום שולם הסך שבמחלוקת. העובדה שעד אינו יכול לשלול מצב דברים זה או אחר, אין בה כדי ללמד על התקיימותו של המצב האמור. יש אין-סוף דברים שהעד לא יכול לשלול ואין בכך כדי להעיד על כך שאותם דברים התקיימו. 56. הנתבעים מלינים על כך שלנוכח טענתם שהסכום הנ"ל שולם לידי גב' פנינה נחום, אמו של אלחנן ומי שאיתה נוהל המו"מ, היה על התובעים להביא אותה לעדות ומשלא עשו כן יש לזקוף את אי העדתה לחובתם. 57. נוכח טיבה של הטענה בדבר תשלום סך נוסף של 50,000 ₪ במזומן, הנטל להוכחתה מוטל על כתפי הנתבעים. לאור הכחשת התובעים כי סכום כאמור שולם ומאחר שאין כל ראיה חיצונית שיש בה כדי לתמוך בטענה האמורה, לא ניתן לומר שהנתבעים הרימו את הנטל הדרוש במשפט האזרחי לפיו ניתן לקבוע שהם שילמו סך נוסף בסך של 50,000 ₪. לפיכך, לא היה על התובעת להזמין לעדות את גב' פנינה נחום, נהפוך הוא, אם בכלל, היה על הנתבעים להזמינה כעדה מטעמם ואין לזקוף לחובת התובעים את אי העדתה של גב' נחום. יתר על כן, הנתבעת 2 הצהירה שהנתבע 1 מר לאטי הביא את הסך בסך 50,000 ₪ במזומן. משום מה לא הובא מר לאטי למסור עדות בכלל ובעניין זה בפרט. בעניין דנן יש להפעיל כנגד הנתבעים את החזקה לפיה, מקום שהנתבעים יכולים היו להביא ראיה או עדות ולא עשו כן, ההנחה היא שאילו היה מר לאטי או גב' פנינה נחום מעידים היה הדבר פועל כנגד הנתבעים. יש לשים אל לב שמר לאטי כתב בתצהיר שנתן בתמיכה להמרצת הפתיחה ששולם סך נוסף של 50,000 ₪ (ר' סעיף 11 לתצהיר הנ"ל) לכן העובדה שלא העיד במשפט והעמיד עצמו לחקירה נגדית אומרת דרשני. לפיכך נותרה עדותה של הנתבעת 2 כעדות יחידה של בעלת דין כמשמעות היגד זה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א - 1971. לסיכום התוצאה היא שאינני מקבל את טענת הנתבעים בדבר תשלום הסך של 50,000 ₪ במזומן. התוצאה היא שטענת הנתבעים בדבר תשלום של 50,000 ₪ במזומן יחד עם תשלום הסך של 124,965 ₪ נדחית. דהיינו, בעת חתימת ההסכם מסרו הנתבעים לתובעת באמצעות עורך דינה, שני שיקים בסך כולל של 124,965 ₪ - הסכום הנקוב בהסכם מיום 3/6/07 כשיעורו של התשלום הראשון. 58. הנתבעים שילמו סך של 124,965 ₪ ביום 5/6/07 וקיבלו ערבות בנקאית בסך של 119,005 ₪ בגין תשלום זה ביום 27/12/07 שאלה זו תטופל בפרק העוסק בערבויות. התשלומים על פי ההסכם והערבויות שניתנו כנגדן האם התקיימו התנאים לתשלום התשלום השני והשלישי על פי ההסכם טענות התובעת 59. לטענת התובעת, התשלום השני בסך של 387,000 ₪ היה צריך להשתלם תוך 7 ימים ממועד קבלת אישור מהנדס על גמר יציקת תקרת קומת העמודים או ביום 1.9.07 (לפי המאוחר). 60. יציקת תקרת קומת קרקע בוצעה ביום 26.9.07, כעולה מאישור חברת איזוטופ. הנתבעים הגרים מרחק קצר מאוד מהפרויקט ביקרו בו לעיתים קרובות, ולפיכך ידעו והבחינו שהתקרה כבר יצוקה במועד זה. התובעת, אשר סברה כי התנאים להעברת התשלום השני התקיימו, דרשה מהנתבעים להעבירו. 61. במועד שבו פנתה התובעת לנתבעים ודרשה שיעבירו את התשלום השני, הנתבעים לא דרשו או התנו את העברתו בקבלת אישור כלשהו, לא כל שכן, קבלת אישור מהנדס על גמר היציקה. גם כשהתובעת נאלצה לשוב ולחזור על דרישתה, גם אז הנתבעים לא הסבירו שהסיבה שהם מתמהמהים היא שלא הומצא להם אישור מהנדס. נהפוך הוא. הנתבעים סיפקו הסבר אחר, ולפיו הם מצפים לקבלת משכנתא ולכן דרושה להם שהות נוספת. 62. הנתבעים שילמו את התשלום השני רק ביום 31.12.07, באיחור ניכר של למעלה מ- 3 חודשים. הסיבה האמיתית לאיחור בביצוע התשלום השני הייתה שבמועד שבו הסתיימה יציקת התקרה לא היה בידי הנתבעים כסף זמין לביצוע התשלום, שכן טרם אושרה להם המשכנתא. ביום שבו אושרה לנתבעים המשכנתא הם העבירו את התשלום השני ללא כל תלות "באישור מהנדס". 63. התשלום השני בסך של 387,000 ₪ בוצע לאחר שהנתבעים קיבלו הלוואה (משכנתא) בסכום כולל של 750,000 ₪. כספי ההלוואה במלואם הועברו לתובעת. נוכח העובדה ששיעורו של התשלום השני נקבע כאמור לסך של 387 ₪, יתרת הכספים שהתקבלו בסך של 363,000 ₪, נזקפו כמקדמה על חשבון התשלום השלישי, כך שיתרת התשלום השלישי עמדה על סך של 199,000 ₪. 64. באשר לערבות בגין הסך של 750,000 ₪- לאחר שהנתבעים הודיעו לתובעת שהעבירו סך של 750,000 ₪, פנתה התובעת לבנק המלווה בכדי שיוציא ערבות לפי חוק המכר. אלא שהבנק המלווה סירב להוציאה בטרם יקבל לידיו אסמכתא לכך שהנתבעים הם שהעבירו את הסך הנ"ל ולא משתכנים אחרים שרכשו דירות בפרוייקט, הואיל ועצם קבלת כספים בחשבון הליווי אינה מהווה אינדיקציה לכך שדווקא הנתבעים ולא רוכשים אחרים הם שהעבירוהו. חרף פניות התובעת ופקיד הבנק, הנתבעים לא נחפזו להמציא אסמכתא כנ"ל, ועשו כן רק בתחילת מרס 2008. יממה בלבד לאחר שהמציאו האסמכתא, הונפקה להם ערבות בנקאית, שלאחריה הונפקה להם גם חשבונית כדין. לכן טוענת התובעת שעיכוב בהנפקת הערבות היא בנתבעים והעובדה שלא המציאו אישור כאמור. יתרת התשלום השלישי בסך 199,000 ₪ הייתה צריכה להשתלם תוך 7 ימים ממועד קבלת אישור מהנדס על גמר יציקת התקרה של הדירה וגמר מחיצות הפנים, או ביום 1.2.08 (לפי המאוחר). 65. לעניין מועד ביצוע יתרת התשלום השלישי טוענת התובעת כי לאור העובדה שהנתבעים רכשו דירת קרקע (שגובהה כגובה קומת העמודים), הרי ש"גמר יציקת תקרת הדירה", כנדרש לביצוע התשלום השלישי ו- "גמר יציקת תקרת קומת העמודים", כנדרש לביצוע התשלום השני - הם למעשה אותו שלב פיזי. יוצא אפוא, שלעניין מועד ביצוע יתרת התשלום השלישי, המועד היחידי הרלוונטי הוא יום 1.2.08, ולא מועד גמר היציקה. לפיכך לעניין התשלום השלישי התובעת לא הייתה צריכה להמציא לנתבעים שום "אישור מהנדס", והנתבעים, בצדק, אף לא דרשוהו. 66. משכך, ביום 1.2.08 פנתה התובעת לנתבעים והודיעה להם כי התנאים להעברת יתרת התשלום השלישי בסך 199,000 ₪ התמלאו. ברם, הנתבעים סירבו להעביר את יתרת התשלום השלישי. טענות הנתבעים 67. לטענת הנתבעים התובעת המציאה ערבות בנקאית, בגין התשלום בסך של בסך 750,000 ₪ שבוצע ביום 31/12/07, כתשלום שני וכחלק מהתשלום השלישי, רק ביום 3/3/08 - למעלה מחודשיים לאחר ביצוע התשלום, ולאחר בקשות חוזרות ונשנות. 68. לטענת הנתבעים האיחור האמור הוא בניגוד לחובתה של התובעת בהתאם לסעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה - 1974. 69. עוד טוענים הנתבעים כי נקבע גם בהסכם המכר, שהתשלום השני והשלישי, יבוצעו רק לאחר שהקונה יקבל עותק אישור מהנדס הבניין, על השלמת חלק מהבניין הנדרש והמתבקש לצרכי אותו תשלום, כאשר עד ליום ניהול ההוכחות בתיק והגשת הסיכומים לא הומצאו אישורי מהנדס כנדרש. 70. לטענת הנתבעים במהלך ניהול התובענה התובעת שינתה את גירסתה באשר לקיומם של אישורי המהנדס מספר פעמים. תחילה ציינה כי יש ברשותה אישורי מהנדס, והיא גם העבירה אותם לנתבעים. עוד טוענים הנתבעים שבתגובה לסעדים זמניים, מיתנה הנתבעת שכנגד את תשובתה וציינה כי אישורים כאמור קיימים גם קיימים, אך הנתבעים לא ביקשו אותם מעולם. בנוסף, צירפה אישורים שאינם רלוונטיים. לבסוף, בכתב ההגנה טענה כי אין ברשותה אישורים כאמור ואילו הנתבעים היו מבקשים אישורים כאלה היו יכולים לעשות זאת על נקלה מאחר שמנהל החברה, מר אלחנן נחום, הוא גם מהנדס אזרחי שיכול היה ליתן את האישורים הנדרשים על התקדמות הבניה. 71. התובעת הגישה תשובה לטענות. לשיטתה, הנתבעים מפנים בסיכומיהם לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה), תשל"ז-1976, כאשר הפניה זו אינה רלוונטית ומטעָה. שכן, אישור המהנדס אליו מתייחסות תקנות אלו עוסק בהשלמת בנייתה של הדירה כולה (מעין טופס אכלוס) ולא של חלק מסוים בה, כגון השלמת התקרה בה. בנוסף, תקנה 1 מפנה לסעיפים 2א' ו- 2ב' לחוק המכר, העוסקים בחלופות לבטוחות כספיות ואינם עוסקים כלל בתקינות הבניה. 72. דווקא בתקנות אלו, יש משום חיזוק לטענת התובעת ולפיה אין קשר בין הוצאת אישור המהנדס, לבין תקינות הבניה וכל שהוא נועד להבטיח זה רק את צמידות הבניה לתשלומים. 73. עוד טוענת התובעת כי בניגוד לנטען ע"י הנתבעים בסיכומיהם, היא לא שינתה את גרסתה בנוגע לקיומם של אישורים. דברי התובעת בתגובתה לבקשה לסעדים זמניים כוונו לכך שיש אישור ליציקה מאת חברת מצוק מהנדסים, ושמועד התשלום הגיע משום שהתקרה כבר נוצקה. טענת הנתבעים שאי המצאת אישור המהנדס מהווה הפרה, היא אבסורדית, זאת שכן מדובר באישור סתמי שאלחנן נחום יכול היה להוציאו תוך שניות, בעצמו, וללא כל תלות בגורמים אחרים או ברשויות התכנוניות. יתרה מכך, לו אכן היו הנתבעים מבקשים את קבלתו, כפי שנטען על ידם, הרי היה יכול לעשות כך גם בדיעבד. כך עולה מעדותם של המהנדסים, אלחנן ואלכס ווגמן. 74. במצב דברים זה, דווקא הימנעותו מלהמציא אישור זה, שעה שהיה יכול לעשות זאת בקלות, מחזקת את טענתו כי הנתבעים מעולם לא ביקשו שימציא להם אישור שכזה. התובעת טוענת שאין בנמצא ולו מכתב אחד או בדל ראיה אחרת התומכים בטענת הנתבעים ולפיה הם חזרו וביקשו כטענתם לקבל אישור מהנדס. יצוין כי גם לאחר שאוכלס הבניין לא הציעו התובעים לשלם את יתרת התמורה. הכרעה לעניין מועדי התשלום: 75. כאמור לעיל, בין הצדדים נחתם נספח תשלומים ומועדים. באשר לתשלומים השני והשלישי קבעו הצדדים כי: "3.1.2. תוך 7 מים ממועד קבלת הקונה עותק אישור מהנדס הבנין על גמר יציקת התקרה של קומת העמודים או ביום 1.9.07, המאוחר משני המועדים הנ"ל- סך של 387,000 ₪. 3.1.3. תוך 7 ימים ממועד קבלת הקונה עותק אישור מהנדס הבניין על גמר יציקת התקרה של הדירה וגמר מחיצות הפנים של הדירה או ביום 1.2.08, המאוחר משני המועדים הנ"ל- סך של 562,000 ₪". 76. באשר לתשלום השני, כאמור טוענת התובעת כי זה לא שולם מאחר ובידי הנתבעים לא היה הסכום עד לקבלת הלוואה מהבנק. עם קבלת ההלוואה ביקשה התובעת להוציא כתב ערבות אך הבנק המלווה לא הוציא את כתב הערבות מאחר ועצם קבלת הכספים לחשבון הבנק אינם מהווים אסמכתא על כך שהסכום הועבר על ידי הנתבעים ולא על ידי רוכשים אחרים. האישור הועבר על ידי הנתבעים רק בתחילת מרס 2008 ומיד הוצאה ערבות בנקאית. מנגד טענו התובעים כי לא הומצא להם אישור מהנדס כנדרש בחוק מכר דירות ולכן לא שילמו את התשלום השני. 77. הנה כי כן עלי להכריע בשאלה האם ביצוע התשלום השני ביום 31/12/2007 בוצע באיחור מאחר שכבר ביום 26.9.07, נוצקה תקרת קומת הקרקע והתקיימו התנאים לביצוע התשלום השני ולכן על פי ההסכם היה על הנתבעים לשלם את התשלום השני. 78. אין חולק כי בהתאם לנספח להסכם, על התובעת היה להמציא אישור מהנדס הבניין על גמר יציקת התקרה של קומת העמודים כתנאי לביצוע התשלום השני. אין גם מחלוקת שאישור כאמור לא הומצא. 79. התובעת הגישה תעודת בדיקה מאת איזוטופ, מעבדה לבניה ולסלילה מיום 26.9.07 ממנה עולה כי לאחר בדיקת בטון במעבדה לבטונים נמצא כי חוזק הבטון מתאים לדרישות. מנגד הגישו הנתבעים חוות דעת מיום 24.6.09 של אדריכל אהרון רוזנפלד, שקבע, בין היתר, כי לא הייתה כלל אפשרות לקבלת אישור מהנדס באותה העת שבה טוענת התובעת כי על הנתבעים היה לשלם לה את התשלום השני, מהסיבה שהיתר בניה לדירת הנתבעים לא היה קיים כלל והתקבל רק בחודש דצמבר 2007. 80. מר רוזנפלד נחקר נגדית אודות חוות דעתו והעיד, בין היתר, כי: "ש: במסגרת התיק פה יש שאלה לגבי אישור מהנדס על גמר יציקת תקרה וגמר מחיצות פנים. שאלתי אותך קודם על תקנות התכנון והבניה ואני רוצה שתאשר שבתקנות התכנון והבניה ובחוק התכנון והבניה אין טופס סטנדרטי כזה שקוראים לו אישור מהנדס על גמר יציקת, ת: זה אני הבנתי, ש: זה יציר החוזה? ת: זה יציר החוזה, זה סעיף שהופיע בחוזה. אתה יכול לכתוב בחוזה שהתשלום יתבצע אחרי שהקבלן ירקוד פסדובלה, מה זה משנה. ש: מצוין. ת: אם הוא לא רקד את הפסדובלה אז לא צריך לשלם. הם כתבו בחוזה אישור של מהנדס, אגב גם לא כתוב איזה מהנדס" (עמ' 16, ש' 6-19, לפרוטוקול הדיון מיום 2.12.09). 81. עיון בתיק בית המשפט מעלה כי לאורך ההליך כולו טענה התובעת כי בידיה קיימים אישורים כאמור וכי כל התנאים לביצוע התשלום השני התמלאו. מאחר והנתבעים לא ביקשו העתק מן האישורים אלו לא המציאו להם העתק אישור המהנדס (ראו סעיף 12 לתגובת הנתבעת שכנגד לסעדים זמניים; סעיף 8 לתצהיר מר אלחנן נחום בתגובה לסעדים הזמניים; סעיף 23 לכתב ההגנה של הנתבעת שכנגד; סעיף 27.3 לתצהיר עדות ראשית של מר אלחנן נחום; חקירת מר אלחנן נחום, עמ' 59, ש' 18-19, לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.09). 82. לא מצאתי לקבל טענה זו. פשיטא, הנספח לחוזה נוקט בלשון ברורה כי על התובעת להציג באופן פוזיטיבי את אישור מהנדס הבניין בפני הנתבעים. אין כלל חשיבות לשאלה אם התובעת יכולה הייתה להוציא אישור כזה של מר אלחנן נחום, שהוא מהנדס בניין במקצועו או שעל פי תצהירו של המהנדס ווגמן לא הייתה כל מניעה מבחינתו כמהנדס השלד ליתן אישור על השלמת יציקת התקרה של הדירה. העובדה שאישור כאמור לא הוצג בפני הנתבעים. אשר על כן, לאור העובדה שהתובעת לא המציאה אישור מהנדס, כקבוע בחוזה שנכרת בין הצדדים, לא התקיים התנאי ולא הגיע המועד לביצוע התשלום השני ואין אפוא כל רלוונטיות לשאלה אם היה בידי הנתבעים כסף בנקודת זמן זו אם לאו. 83. לאחר שהתובעת נכחה לדעת שהנתבעים מתמהמהים, על פי שיטתה, לשלם את התשלום השני, היה על התובעת להוציא מכתב דרישה אליו מצורף אישור מהנדס הבניין המאשר שהסתיימה יציקת תקרת קומת העמודים. דבר שלא נעשה. 84. כך גם לא ראיתי לקבל את טענת התובעת לפיה נוכח העובדה שהנתבעים גרו בקרבת מקום הם ראו שהתקרה של קומת העמודים נגמרה. בהסכם שבין הצדדים, הם לא הסתפקו במראה עיניים, מקום שהיו יכולים לעשות כן, חרף זאת קבעו ביניהם שנדרש לצורך העניין אישור מהנדס הבניין (ראה תיאורו הציורי של האדריכל רוזנפלד לעיל), משלא הומצא אישור כאמור אין לי אלא לקבוע שהתובעים לא עמדו בתנאי זה. לכן במועד האמור לא חלה על הנתבעים חובת תשלום. 85. דברים אלו יפים גם באשר לתשלום השלישי. גם התשלום השלישי היה מותנה בהצגת עותק אישור מהנדס, כאשר האישור בהקשרו לתשלום השלישי מותנה בהתקיימותם של שני תנאים: גמר יציקת התקרה של הדירה וגמר מחיצות הפנים שלה. התוצאה היא שאין לראות את ביצוע התשלום השני בסך של 750,000 ₪ ביום 31/12/07 כתשלום שבוצע באיחור ולכן דין טענת התובעת שהנתבעים הפרו את ההסכם מאחר שלא שילמו את התשלום השני והשלישי במועד, דינה להידחות. הכרעה לעניין הנפקת הערבויות ושיעורן 86. חוק המכר דירות (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (בניסוחו בעת כריתת ההסכם לפני תיקון מס' 4 מאפריל 2008), קובע בסעיף 2 את התנאים להבטחת כספי הקונה: לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית ..... ; (2) ביטח את עצמו אצל מבטח..... (3) שעבד את הדירה, או חלק יחסי מהקרקע שעליה היא נבנית ..... (4) רשם לגבי הדירה, .... הערת אזהרה..... (5) העביר על שם הקונה את הבעלות.... 87. תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (סייג לתשלומים על חשבון מחיר דירה), תשל"ה-1975 קובע, בין היתר כי: "1. קונה של דירה שהכספים ששילם או שעליו לשלם למוכר לא הובטחו כאמור בסעיף 2(1) או (2) לחוק, לא יהא חייב בתשלומים על חשבון מחיר הדירה בשיעורים העולים על אלה הקבועים בתוספת, על אף האמור בחוזה המכר". בתוספת נכתב: 1.עם גמר התקרה של קומת העמודים או גמר הרצפה של הקומה הראשונה במבנה שלא על קומת עמודים 40% (כולל הסכום האמור בסעיף 2 לחוק). 2.עם גמר שלד הקומה שבה נבנית הדירה 20% נוספים. בסעיף זה, "שלד" - לרבות מחיצות פנים ולמעט משקופים וצנרת לאינסטלציית מים וחשמל. 3.עם גמר טיח פנים או תחליף לטיח כמתואר במפרט לפי סעיף 2 לחוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973 15% נוספים. 4.עם גמר טיח חוץ או ציפוי חוץ של הדירה 15% נוספים. 5.עם מסירת הדירה בהתאם לחוזה המכר 10% נוספים. במקרה דנן, מחיר הדירה נקבע לסך של 1,191,965. הסכום ששולם כתשלום הראשון 124,965 ₪ הוא קטן מ- 15% ממחיר הדירה ולכן התובעת הייתה יכולה לקבל סכום זה ולא למסור כנגדו ערבות בנקאית כלל. לאחר תשלום הסכום הנוסף בסך של 750,000 ₪ עלה הסכום ששולם על 15% וסך כל הסכומים ששולמו היה כ- 72% ממחיר הדירה, ולכן הייתה התובעת צריכה למסור בגינו ערבות בנקאית. הכרעה לעניין ההפרש בין הסכום ששולם לזה שהועבר לחשבון הליווי בבנק 88. הסך אשר שולם על ידי הנתבעים (124,965 ₪) הועבר לעו"ד צבי רוטברט אשר הפקידו בבנק הפועלים ביום 5.6.07 לתוכנית פיקדון. ביום 25.11.07, כ-5 חודשים לערך מיום הפקדת הסכום בבנק, הועבר סך של 119,005.08 ₪ לידי התובעת. עם העברת הסך האמור הנפיקה הנתבעת חשבונית מס על הסך האמור. כעבור חודש ימים, ביום 27.12.07, הוצא כתב ערבות על סך של 119,005 ₪ לנתבעים. 89. התובעת הסבירה את ההפרש בסך של 5,960 ₪ בין הסך של 124,965 ₪ לבין הסך של 119,005 ₪ שעליו התקבלה קבלה, בהפרש בין שער הדולר בין מועד ביצוע התשלום לבין המועד שבו הועבר הסכום לחשבון הנאמנות ולאור העובדה שהסכום הוצמד לשער הדולר. 90. התובעת טענה בסיכומי התגובה כי המדובר בטענה עובדתית אשר מפקיעה את זכות הנתבעים לטעון טענה כאמור. שכן, מאחר שמדובר בטענה מסוג "הודאה והדחה", עובר הנטל אל הנתבעים להוכיח שהפרשי שער הדולר בעת התשלום ובעת ההפקדה לחשבון הליווי קטן מההפרש לו טוענת התובעת. עוד הוסיפה התובעת וטענה שהפרשי שער הדולר שמפורסמים על ידי בנק ישראל הנם בגדר ידיעה שיפוטית, ולכן לו היה ממש בטענת הנתבעים, ברור כי היו טורחים לבצע את החישוב הפשוט בעצמם. 91. אינני תמים דעים עם עמדת התובעת, על התובעת להסביר את ההפרש בין הסך של 124,965 ₪ שנמסר לעו"ד רוטברט ששימש באותה עת כעו"ד של התובעת, לבין סכום החשבונית סבך של 119,005 ₪. אין המדובר בסיטואציה של "הודאה והדחה" והפרש בשער הדולר איננו עניין של ידיעה שיפוטית אלא עניין עובדתי שיש להוכיחו וניתן לעשות כן על נקלה. לא זו אף זו, יש לתת את הדעת לכך שעו"ד רוטברט שימש גם כנאמנם של הנתבעים לעניין הסכום האמור, גם מטעם זה היה צריך להראות להם שהשינוי בשער הדולר גרם לגריעה בסכום הנומינלי אותו שילמו. אשר על כן דין הטענה בדבר שינוי השער להידחות ויש לזקוף לזכות הנתבעים את מלוא הסכום בסך של 124,965 ₪. הערבות הבנקאית בגין התשלום הראשון והתשלום בסך של 750,000 ₪ 92. הסך הנ"ל המהוה את מלוא התשלום השני וחלק מהתשלום השלישי שולם ביום 31/12/07 והערבות הבנקאית התקבלה בתחילת חודש מרס 2008. 93. לא נטענה כל טענה באשר לשיעורה של הערבות. עם זאת, הנתבעים טוענים שהיה על התובעת למסור להם את הערבות בתכוף לקבלת התשלום. התובעת אינה כופרת בחובתה זו אך טוענת שהשיהוי בהנפקת הערבות הבנקאית נגרם באשמת הנתבעים שלא המציאו אסמכתא לבנק המלווה, שהם אלה אשר הפקידו את הסכום האמור. לטענת התובעת הבנק המלווה דרש אסמכתא כזו כתנאי להנפקת הערבות, כדי שיהא ברור שהסכום הופקד על ידי התובעים ולא על ידי רוכשים אחרים. אישור כאמור ניתן על ידי הנתבעים רק בתחילת חודש מרס 2008, ובסמוך למועד זה נמסרה להם הערבות הבנקאית. לעניין זה הצהיר מטעם התובעת מר אלחנן נחום: "לאחר שהנתבעים הודיעו לא.פ. נחום כי העבירו סך של 750,000 ₪, פנתה א.פ. נחום אל הבנק המלווה של הפרויקט על מנת שיוציא ערבות לפי חוק המכר (העתק הפנייה בצירוף אישור בדבר קבלת הפקס מצורף כנספח י' לתצהירי). בסמוך לכך תזכרה א.פ. נחום את הבנק, ושבה על דרישתה להוצאת הערבות דלעיל. אלא שהבנק המלווה סירב להוציא ערבות, בטרם יקבל לידיו אסמכתא לכך שהנתבעים הם אכן אלה שהעבירו את התשלום, הואיל ועצם קבלת כספים בחשבון הליווי אינה מהווה אינדיקציה לכך שדווקא הנתבעים הם אלה ששילמו את הסכום, וייתכן שהסכום התקבל מרוכש אחר. הנתבעים, במכוון, נמנעים מלציין כי גם נציגי א.פ. נחום וגם פקיד הבנק פנו אליהם שוב ושוב וביקשו כי ימציאו לידיהם אסמכתא לכך שהם אלו שהפקידו את הסכום. ברם, מסיבות השמורות עמם, הנתבעים לא נחפזו להמציא את האסמכתא כאמור, ועשו כן, לראשונה רק בתחילת חודש מרס 2008 (העתק האסמכתא מצורף כנספח יא' לתצהירי). יודגש כי זו הסיבה בעטיה התעכבה הנפקת הערבות, ולא כפי שהנתבעים מנסים לטעון. הראיה לכך היא שיום אחד בלבד לאחר שהנתבעים המציאו לבנק המלווה אישור על הפקדת הסכום, הונפקה להם ערבות בנקאית לפי חוק המכר. או אז גם הונפקה לנתבעים חשבונית מס כדין בגין התשלום. העתק ערבות בנקאית מצורף כנספח יב' לתצהירי; העתק חשבונית מס מצורף כנספח יג' לתצהירי (ר' סעיפים 34-39 לתצהירו של מר אלחנן נחום). 94. עדותו זו של מר נחום גובתה במסמכים (העתק האסמכתא שהנתבעים העבירו אישור על הפקדת הכספים ביום 2/3/08, צורפה כנספח י"א לתצהירו; העתק ערבות בנקאית צורפה כנספח י"ב; והעתק חשבונית מס צורפה כנספח י"ג). 95. מנגד הצהירה הנתבעת 2 כדלקמן: סך הכל שילמנו במעמד התשלום השני 750,000 ש"ח. לדאבון ליבנו, גם לאחר ביצוע התשלום השני למשיבה, המשיכה זו בשלה, לא עמדה בהתחייבויותיה, ולא המציאה לידינו חשבונית מס/קבלה, לא ערבות בנקאית שלמה, לא אישור מהנדס - פשוט כלום. עוד אציין, כי גם בנוגע לתשלום השני (בסך 750,000 ש"ח) לא העבירה אלינו התובעת ערבות בנקאית ברת תוקף. רק ביום 03.03.2008 (כחודשיים לאחר ביצוע התשלום השני), לאחר בקשות חוזרות ונשנות מצידנו (כמו בכל הפרה של המשיבה), הונפקה לנו ערבות בנקאית מתאימה.... ואדגיש, סכימת התשלומים מביאה לתוצאה הפשוטה, כי עד ליום 31.12.2007 שילמנו לתובעת סך של 924,965 ₪, המהווים כ- 80% ממחיר הדירה המלא, כל זאת כאשר היתר הבניה לדירתנו, הונפק לתובעת רק כעשרה ימים קודם לכן (ביום 18.12.2007), וכל זאת, גם כשנה טרם מועד מסירת החזקה בדירה בהתאם להסכם. וגם, כאשר התובעת מפרה את ההסכם ברגל גסה כל פעם מחדש. 96. הנה כי כן, בפנינו שתי עמדות מנוגדות. מצד אחד טענתו של מנהל התובעת שלא ניתן היה לספק את הערבות בשל אי שיתוף פעולה של הנתבעים ומצד שני עמדת הנתבעים שחזרו וביקשו שינפיקו להם ערבות בנקאית. 97. בהתאם לחוק המכר דירות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974, (להלן: "חוק המכר הבטחת השקעה") על התובעת כמוכרת חלה החובה לפעול על פי החוק. משבחרה, מבין האפשרויות המסורות לה בחוק, ליתן בידי הנתבעים ערבות בנקאית, היה עליה למסור את הערבות לנתבעים (הרוכשים) מיד עם קבלת התשלום השני. החובה האמורה מנוסחת באופן שנאסר על התובעת לקבל כל תשלום העולה על 15% משווי הדירה אלא אם נתנה כנגד התשלום ערובה בהתאם לחוק המכר הבטחת השקעה. הוראות אלה בחוק הן קוגנטיות על פי מהותו ומטרתו, ולכן בין אם הדברים נכתבו באופן שונה בהסכם שבין הצדדים ובין אם לאו היה על התובעת ליתן בידי הנתבעים ערבות בנקאית מיד עם קבלת התשלום השני. מן הראוי לציין שבתיקון מס 4 מאפריל 2008, של חוק המכר הבטחת השקעה, תוקן סעיף 2 באופן שנכתב בו במפורש: "לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על שבעה אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה, והכל על אף האמור בחוזה המכר". 98. דהיינו, הוסף לסעיף 2 הנ"ל, "והכל על אף האמור בחוזה המכר". למרות שהתוספת לא חלה באופן פורמאלי על העניין דנן, באשר ההסכם שבין הצדדים נחתם לפני כניסתו לתוקף של תיקון 4, אין ספק שהתיקון משקף את ההלכה הנוהגת בעת כריתת ההסכם (ראו ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין בע"מ פ"ד נז(5) 462) 21.7.03). 99. מכל מקום, על התובעת כמוכרת חלה חובה בלתי מסויגת למסור לרוכשים ערבות בנקאית ולכן עליה להסביר מדוע לא עשתה כן. כנגד עמדת התובעת כפי שהובעה בכתב ובע"פ על ידי מר נחום, ניצבת עמדתם של הנתבעים כפי שהובעה בכתב ובעל פה על ידי הנתבעת 2 ולכן נמצא שכפות המאזניים בעניין זה מעוינות. 100. נוכח העובדה שהחובה להנפקת ערבות בנקאית מוטלת על התובעת, מוטל עליה גם הנטל להראות מדוע לא עשתה כן במועד. לכן היה עליה להראות שביקשה אישור כאמור מהנתבעים ורק בשל כך שהנתבעים לא המציאו את האישור, לא יכולה הייתה תובעת לספק ערבות לנתבעים. 101. למעט תצהירו של מר נחום, התובעת לא המציאה, ראיה נוספת שיש בה כדי להצביע על כך שהיא ביקשה מהנתבעים להמציא לה, מיד לאחר ביצוע תשלום הסך של 750,000 ₪, אישור שהם אשר ביצעו את התשלום לבנק. העובדה שהערבות התקבלה בתכוף לקבלת האישור, אין בה כדי להעיד על כך שהתובעת ביקשה אישור כאמור מהנתבעים מיד לאחר ביצוע התשלום. ואין בו כדי לאשש את הטענה שהערבות לא התקבלה באשמת הנתבעים. 102. לכן ניתן לקבוע שהתובעת לא הצליחה להרים את הנטל ולהוכיח שהשיהוי במתן הערבות הבנקאית נגרם בשל העובדה שהנתבעים לא המציאו אישור על כך שהם אלו שהפקידו את הסכום האמור במועד הנקוב. לפיכך אין לזקוף את האיחור בהנפקת הערבות הבנקאית המתייחסת לתשלום השני לפתחם של הנתבעים ויש אפוא לזקוף את השיהוי לחובת התובעת. 103. באשר לטענת הנתבעים שהתובעת לא הנפיקה חשבוניות/מס קבלה בגין תשלומים ששולמו. דין טענה זו להידחות שכן הוצגו בפני בית המשפט, בנספחים לתצהיר התובעת חשבוניות מס וקבלות שהוצאו על שם הנתבעים על הסכומים הנקובים בכתבי הערבות. יחד עם זאת לא הוכח לפני כי החשבוניות אכן נשלחו/נמסרו לנתבעים. התובעת לא המציאה אישור מהנדס המהווה תנאי לביצוע התשלום השני. לפיכך טענת התובעת שהנתבעים לא שילמו להם את התשלום השני במועד נדחית אפוא. מהצד השני של אותו מטבע, טענת הנתבעים באשר למועד הנפקת הערבות הבנקאית המתייחסת לתשלום השני מתקבלת, נוכח העובדה שהתובעת לא הרימה את הנטל להראות שהשיהוי בהנפקת הערבות נגרם באשמת הנתבעים. טענות הנתבעים שהתובעת המציאה להם ערבות בנקאית בחסר לעניין הערבות הבנקאית המתייחסת לתשלום הראשון נדחית, באשר התשלום הראשון אינו עולה על 15% ממחיר הדירה ולכן הנתבעת לא הייתה צריכה לספק ערובה כלשהי כנגד תשלום זה. נוכח העובדה שהנתבעים שילמו בפועל 124,965 ₪ יש לראות הדבר כסכום ששולם בפועל ולא כל סכום אחר מופחת שהגיע בסופו של יום לידי התובעת. שטח הדירה 104. גדר המחלוקת העיקרי בתיק זה הוא טענת הנתבעים, שנבנתה דירה הקטנה בכ- 45 מ"ר מהדירה, וכן שהמפרט ונספחים מהותיים אחרים שצורפו להסכם לא ענו לדרישות הדין. התובעת מכחישה את טענות הנתבעים ולשיטתה נבנתה עבור הנתבעים דירה בהתאם להסכם שנחתם איתם ולהסכם צורפו המסמכים שיש לצרפם על פי הדין. טענות הנתבעים 105. לטענת הנתבעים, התובעת לא צירפה להסכם המכר, מפרט כמתבקש בהתאם לדין, לאור השלב הקדמוני ביותר, בו רכשו הנתבעים את הדירה, בשלב שבו לא היה היתר בניה יש חשיבות רבה לצירוף מפרט בהתאם לדין. 106. התובעת, באמצעות גב' פנינה נחום לא מסרה להם מידע מהימן ובלשונם "התפלפלה" עם הנתבעים בהקשר למינוחי נטו/ברוטו המתייחסים לגודל הדירה, ובהקשר, לשטחים משותפים בקומה בה נמצאת הדירה ושטחים משותפם לכל הדיירים. על פי הנטען התובעת לא ציינה במפרט, פרטים רבים כגון: תכניות קומת קרקע, קומה טיפוסית, קומת גג, ותוכנית המגרש כפי שנדרש בתכנית ההגשה לרשות המקומית, הכל כנדרש בהתאם לדין, ובקנה המידה המתאים. 107. לטענת הנתבעים התובעת, לא רק שהחסירה נתונים רבים נדרשים וקוגנטיים מהמפרט, אלא גם, שאת הנתונים שבחרה לצרף, עשתה כן, באופן סלקטיבי, מגמתי, מניפולטיבי, שאינו מותר על פי הדין. כך, הקטינה הנתבעת שכנגד, בכשליש את תשריט דירת התובעים שכנגד, בניגוד לקנה המידה אשר נקבע בדין. יתרה מזאת, מעבר להקטנת התשריט, גם נתונים מלאים (מידות, שטחים משותפים), אחרים, בתוכנית דירת התובעים שכנגד לא ניתנו כלל לתובעים שכנגד. עוד טוענים הנתבעים שאדריכל הפרויקט, העביר תוכניות כדין, לתובעת בכדי לצרפם להסכם המכר, אלא, שהתובעת הקטינה אותם. הנתבעים טוענים שאין לקבל את טענת התובעת שהתשריט הוקטן כי מכונת הצילום במשרדו של עורך דינה לא הייתה אפשרות לצלם בגודל A3. בנוסף לכך טוענים הנתבעים שהתובעת לא צרפה להסכם, מכתב החרגה מבנק דיסקונט, נספח ליווי בנקאי, נספח ייפוי כח נוטריוני בלתי חוזר, נספח דוגמת כתב ערבות בנקאית- מסמכים הנדרשים לפי חוק מכר. 108. הנתבעים עותרים (בתביעה שכנגד) ליתן צו עשה בעניין זה, לתובעת לפעול ע"פ הסכם המכר, ככתבו וכלשונו, ולהשלים את הנתונים החסרים בהסכם המכר. 109. באשר לגודל הדירה טוענים הנתבעים כי נאמר להם שדירתם היא בת חמישה חדרים, גודלה 154 מ"ר ולדירה תהא צמודה גינה בגודל 102 מ"ר. כך גם טוענים הנתבעים כי אין חולק שבהסכם המכר לא כתוב בשום מקום גודל הדירה, אף לא במפרט המכר בניגוד לדין. למרות שהחוזה נחתם לפני כניסתו לתוקף של התיקון לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד- 1974, שחייב לרשום את גודל הדירה, ההלכה הפסוקה בעת כריתת ההסכם הייתה שיש לציין את שטח הדירה במפרט. 110. בנוסף לכך טענו הנתבעים שגם אם התובעת לא הייתה חייבת לציין את שטח הדירה בהסכם המכר, ההלכה היא שבמידה והיה מצג טרם חתימת הסכם המכר לגבי שטח הדירה, ובהסכם המכר, עצמו לא ניתנה תוכנית בקנה מידה של 1:100, כנדרש בהתאם לדין באופן שאדם מהיישוב יוכל בקלות, ובאמצעות מכפלה פשוטה של אורך ורוחב לחשב את שטח הדירה, כי אז יגבר המצג הקדם חוזי. 111. לשיטת הנתבעים, הדברים, מתחדדים שעה, שמוסכם, שהדירה אינה דירה אורטוגונלית, חסרות בה מידות, ויש לעשות חישובים גאומטריים לא פשוטים, כדי לחלץ את שטחה מהתשריט. 112. הנתבעים תבעו את התובעת בתביעה שכנגד לפיצוי בגין אותו שטח של 45 מ"ר ובגין עשיית עושר ולא במשפט בשל העובדה שהוספו לבניין יחידות דיור. טענות התובעת 113. לטענת התובעת היא לא נקבה בשטח הדירה, לא במונחי ברוטו ולא במונחי נטו, לא בשלב הטרום חוזי ולא בשלב החוזי וזאת דווקא משום רצונה שלא להטעות חלילה את הנתבעים. התובעת טוענת שמכרה דירה בהתאם לפרוספקט שיווקי ותשריט. 114. לשיטת התובעת, המו"מ לרכישת הדירה נוהל כולו עם הנתבע 1, כאשר הנתבעת 2 לא הייתה שותפה למו"מ והצטרפה לראשונה לנתבע 1 רק בעת חתימת ההסכם. לפיכך, אליבא דתובעת, הנתבעת 2 מנועה מלהעיד על מצגים שלכאורה הוצגו בשלב הטרום חוזי בו לא נטלה חלק. בנוסף, עדותה של הנתבעת 2, הן לעניין המו"מ והן לעניין התחייבות התובעת לכאורה לשטח מסוים, מהווה עדות יחידה של בעל דין שאין לה סיוע, באשר מר לאטי - הנתבע 1, לא העיד במשפט. 115. על פי הסכם המכר וההלכה הפסוקה, כי עם חתימת ההסכם ותשריט המכר, הצדדים אינם קשורים בכל הבטחות, פרסומים, מצגים והתחייבויות בע"פ או בכתב, אשר תוכנן אינו נזכר בהסכם המכר ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתם. 116. לטענת התובעת, המצגים היחידים שהוצגו לנתבעים בנוגע למידות הדירה, הם אלו הקשורים בשלושה: בפרוספקט השיווקי שהוצג לנתבע; בתשריט המכר בקנ"מ 1:100 שהוצג לנתבעים במעמד החתימה בטרם הוקטן במכונת הצילום; ובתשריט המכר המוקטן עליו חתמו הנתבעים, כאשר בהתאם למדידות שבוצעו, הדירה שנבנתה בפועל תואמת את שלושתם. 117. לטענת התובעת, אין המדובר ב"אי התאמה" כהגדרתה בסעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר"). זאת שכן, מקום בו הממכר זהה לאמור במפרט ולתשריט המצורף אליו, אין מדובר באי התאמה. 118. הן בפרוספקט, הן בהסכם המכר והן בתשריטים שצורפו לו - לא צוין שטח הדירה, אלא מידות הדירה שלפיהן ניתן לחשב את שטחה. בעשותה כן, התובעת לא חרגה מהוראות הדין הקיימות, זאת שכן, בעת שנחתם הסכם המכר, וממילא בעת שהוכנו התשריטים ע"י האדריכל, טרם תוקנה התוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשמ"ד - 1974, ולפיכך לא חלה כל חובה על התובעת לציין את שטח הדירה במפרט. חובה זו נכנסה לתוקפה רק לאחר תיקון תשס"ח 2008 (ק"ת 532), אך כאמור לא הייתה קיימת בעת שנחתם ההסכם. 119. הנתבעים לא טענו בפני התובעת בשום שלב לפני תחילת ההליכים שהם אינם מצליחים לחשב את שטח הדירה, או כי חסר להם נתון כלשהו שמקשה עליהם את החישוב. לו היו הנתבעים טוענים זאת בפני התובעת, היא הייתה פונה לאדריכל ומבקשת לקבל נתונים אלו, ממש כפי שנהגה עם רוכשים אחרים. 120. יתרה מכך, האדריכל שפירא העיד, כי במועד שבו נפגש עם הנתבעים, קרי, עוד באוקטובר 2007, לנתבעים נמסרו תוכניות ביצוע מפורטות שכללו את כל המידות וכי גם במועד זה הנתבעים לא טענו בפניו שהם אינם מצליחים לחשב את שטח הדירה. נהפוך הוא. שפירא ציין כי במהלך הפגישה הנתבעים לא הביעו תמיהה או פליאה על גודל הדירה וגודל החדרים, וכי התרשמותו הייתה כי הנתבעים מודעים לגמרי למידות הדירה אותה רכשו. 121. תשריט המכר עליו חתמו הנתבעים הוקטן אך ורק מטעמים טכניים שבמעמד החתימה לא היה במשרדו של עו"ד צבי רוטברט דפי A3. התובעת עשתה כן בתום-לב, ורק על מנת לאפשר לנתבעים לחתום על תשריט כלשהו כחלק ממסמכי הסכם המכר, וגם זאת רק לאחר שהציגה להם במעמד החתימה את התשריט התקין בקנ"מ של 1:100 בטרם צולם בהקטנה. 122. עוד טוענת התובעת כי ככל שהנתבעים טוענים למצגים כלשהם, הרי שהם דווקא מסתמכים על התשריט עם הקנ"מ הנכון שהוצג להם, ולא על זה המוקטן (שבו ככל הנראה נתקלו מאוחר יותר רק עם תחילת ההליכים המשפטיים). למעלה מכך, גם אם הנתבעים יטענו אחרת, קרי, שהסתמכו על התשריט המוקטן ולפיכך הניחו כי קנה המידה שלו הוא 1:100 (למרות שאין כך הדבר), הרי שהם יכלו רק להיות "מופתעים" לטובה, שכן שטח דירתם בפועל דווקא גדל בהשוואה לזה שצוין בתשריט עם הקנ"מ המוקטן עליו חתמו, שלפיו שטח הדירה כביכול קרוב ל- 75 מ"ר בלבד. 123. התובעת טוענת שגם אם לצורך הדיון תיאורטי, הנתבעים לא היו מודעים למידות, הרי שהנתבעים יכלו לחשב את שטח הדירה באמצעות חישוב פשוט של מכפלת אורך ורוחב. בשורת פסקי דין שניתנו במקרים דומים צומצמה הלכת "צמיתות" הידועה, ונקבע כי הלכת צמיתות חלה רק מקום בו לא נחתם תשריט. נקבע בפסיקה, כי מקום בו נחתם תשריט הרי שלמרות שמידות מסוימות בתשריט היו חסרות, במידה וניתן לחשב את השטחים ע"י עריכת חישוב פשוט יחסית שהקונה הסביר מסוגל לעשותו ללא צורך בהתערבות בעל מקצוע, הרי שניתן יהיה להסתפק בכך. 124. התובעת ממשיכה וטוענת שלא רק שלא הופחת מהדירה שטח כי אם הדירה נבנתה בהתאם למוסכם ולתשריט המכר, וצורף לה שטח על חשבון שטח חלל המעליות והפירים שהגדיל את שטחה בכ- 4 מ"ר נוספים מבלי שהתובעת דרשה על כך תשלום נוסף, משכך לא היה כל בסיס לטענת הנתבעים ולהפרה היסודית. 125. נוכח העובדה שהטענה בדבר מצגים טרום חוזיים נטענה ע"י הנתבעים בכתב תביעתם (כתובעים שכנגד), מוטלת עליהם החובה להוכיח כי הוצגו בפניהם מצגים כנ"ל. במצב דברים זה, היה מצופה מהנתבעים להעיד את מר שלומי לאטי, אשר הינו בעל דין בתובענה, יש להסיק את המסקנות המשפטיות הנובעות מאי העדתו. שונה הדבר לעניין אי-העדתה של הגב' פנינה נחום, מטעם התובעת. גב' נחום הופיעה בתחילת ההליכים לדיון בביהמ"ש על אף שהיא איננה בעלת דין בתובענה, ורק בשל צנתור שעברה לאחרונה ובשל היותה חולת סכרת נמנעה בהמלצת רופאיה מלהעיד בעצמה. מטעם התובעת העיד בנה אלחנן נחום, שהינו מנכ"ל החברה אשר נכח בכל הפגישות הטרום חוזיות. לו סברו הנתבעים כי עדותה של פנינה נחום נחוצה להם לשם הוכחת טענתם, היה עליהם לזמנה לעדות, ויש ליחס לכך את הנפקות המשפטית הראויה. 126. באשר למסמכים שנטען על ידי הנתבעים שלא צורפו להסכם המכר, טוענת התובעת כי המדובר בתוכניות שונות כגון, קומת הקרקע, קומה טיפוסית, קומת גג, תוכנית המגרש, המדובר בטענה שנטענה בעלמא שכן כל התוכניות הללו הכרחיות לקבלת היתר בניה והן מהוות חלק בלתי נפרד מתיק הבניין המצוי בוועדה לתכנון ולבניה, והם ניתנים לעיון. עיקר טענתה של התובעת היא שהעובדה שהבניין אוכלס לפני למעלה משנה וחצי לאחר קבלת טופס 4, מהווה ראיה לכך שכל התוכניות הרלוונטיות הוגשו לוועדה שמצאה אותן תקינות. התובעת מציינת שהנתבעים לא ביקשו בשום שלב לקבל לידם תוכניות אלו, וטענתם לחוסר כלשהו נטענה לראשונה רק לאחר תחילת ההליכים בביהמ"ש, ולפיכך איננה יכולה לשמש סיבה לאי ביצוע התשלומים במועדם אז. הכרעה בטענות בדבר שטח הדירה והחסר במסמכים. 127. מטענות הצדדים עולה שהם חלוקים למעשה בשני עניינים עיקריים: האחד הוא האם צורפו להסכם המכר מסמכים שיש לצרפם על פי דין והאם אלו שצורפו עונים לדרישות הדין. העניין השני הוא האם הדירה שיועדה לנתבעים קטנה מהדירה שהובטחה להם, בהתאם למסמכי המכר וההבטחות הטרום חוזיות. שני הנושאים כרוכים ומשליכים האחד על השני. צירוף נספחים להסכם המכר 128. בסעיף 1 להסכם המכר מאוזכרים נספחים שאמורים להיות מצורפים להסכם. בפועל חלק מהנספחים לא צורף לחומר הראיות שעמד בפני בית המשפט. 129. על פי הנטען היה על התובעת לצרף תכניות שונות להסכם המכר. תכניות כגון: תכנית קומת הקרקע, תכנית קומה טיפוסית, תכנית קומת גג, תוכנית המגרש וכד'. בסיכומיהם טוענים הנתבעים כי הייתה חובה על התובעת לצרף את המסמכים הללו על פי הדין אך משום מה לא ראו ב"כ המלומדים של הנתבעים לציין על איזה דין הם מסתמכים ועל פי איזה דין חלה החובה הנטענת. התובעת פוטרת את טענות הנתבעים בעניין זה כטענות בעלמא אך ניתן להבין מסיכומיה כי היא מודה למעשה כי חלק מהמסמכים לא צורפו להסכם המכר, אך נוכח העובדה שמדובר במסמכים שמהווים חלק מתוכניות ההגשה ניתן לראות אותם בתיק הבניין הנמצא בועדת התכנון והבניה שפתוח לעיון הציבור. התובעת פוטרת טענות אלה של הנתבעים כטענות בעלמא, שכן המדובר בבניין שבנייתו הסתיימה והתובעת קיבלה טופס 4 לפני כשנה וחצי. לכן לטעמה של התובעת אין רלוונטיות לטענה זו ואין היא יכולה להיות סיבה לאי ביצוע תשלומים על פי ההסכם (ראה סעיף 13 לסיכומי התגובה). כפי שיובהר להלן אין לקבל טענות אלה של התובעת. 130. לאור העובדה שהנתבעים לא הפנו אותי בסיכומיהם להוראות הדין המחייבות צירוף מסמכים ספציפיים להסכם מכר דירה, יצאתי מתוך הנחה שהם מסתמכים על נספח א' לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 (להלן: "צו מכר דירות"). הצו בניסוחו העכשוי מונה רשימה ארוכה של מסמכים שיש לצרף למפרט המצורף להסכם המכר וביניהם: "10.1.1 תכנית הדירה בקנה מידה לא קטן מ-1:50 הכוללת מידות של כל חדר ומידות כלליות של הדירה. 10.1.2 תכנית הקומה בה נמצאת הדירה בקנה מידה לא קטן מ-1:100 הכוללת סימון הרכוש המשותף בקומה 10.1.3 תכנית קומה טיפוסית בקנה מידה לא קטן מ-1:100 הכוללת סימון הרכוש המשותף בקומה. 10.1.4 תכניות קומת כניסה/קומות מפולשות; קומות מרתף בקנה מידה לא קטן מ-1:100 הכוללת סימון הרכוש המשותף ושטחים דירתיים מוצמדים; תכניות אלו ניתן לצרף בצילום מוקטן לקנה מידה 1:200. המוכר רשאי להכניס שינויים בחלוקה פנימית של דירות אחרות בבניין בתנאי שלא ישנו את חזית הבית או שטחים ברכוש המשותף. 10.1.5 תכנית קומת גג בקנה מידה לא קטן מ-1:100. 10.1.6 תכנית המגרש כפי שהוגשה לרשות המקומית לקבלת היתר בניה בקנה מידה 1:250 הכוללת סימון גינה משותפת וגינות צמודות." 131. דע עקא מסקירת הצו הראשוני על תיקוניו עולה כי רשימת מסמכים זו הוספה לצו מכר דירות רק בתיקון תשס"ח מיום 24/2/08, שאינו חל על ההסכם שבין הצדדים שנכרת ביוני 2007. 132. הצו הראשוני מתשל"ד התפרסם ביום 24/1/74 ותוקן מאז מספר פעמים: תיקון תשל"ד מיום 24/3/74; תיקון תשמ"א מיום 2/8/81; תיקון תשמ"ד מיום 18/3/84 תיקון תשס"ח מיום 24/2/08 הרשימה דלעיל הוספה כאמור לצו רק בפברואר 2008 ולכן בודאי שאין לה תחולה על הסכם המכר שנחתם בין הצדדים ביוני 2007. בעת חתימת ההסכם היה בתוקף הצו המקורי משנת תשמ"ד על תיקוניו. 133. בצו המקורי משנת 1974 נכתבה הערת שוליים בסעיף II שעניינו תיאור הבניין, מבנה הדירה ציודה ואביזריה, שבה נכתב: "מצורפות כחלק בלתי נפרד של תיאור זה תכנית הדירה בקנה מידה. 1:100 תכנית קומה טיפוסית (שלמה), בקנה מידה 1:100 הכוללת לפחות קווים חיצוניים של הבניה בלבד, תכנית בקנה מידה 1:100 של השטחים המשותפים לכל דיירי הבית. השטחים המשותפים המסומנים ב .......... ישמשו את כל דיירי הבית ולא יוצמדו לשום דירה". 134. מהערה זו בצו המקורי, שלא שונתה עד התיקון משנת 2008, שלא חל כאמור על העניין דנן, עולה שיש חובה לצרף למפרט שלוש תכניות - תכנית מפורטת של הדירה, תכנית קומה טיפוסית לפחות בקווים כלליים ותכנית השטחים המשותפים. כל התכניות בקנ"מ של 1:100. אין מחלוקת בין הצדדים שהמסמכים הללו, כשהם ערוכים כדין ובקנה המידה הנכון לא צורפו להסכם. 135. לא ראיתי לקבל את טענת התובעת כי הנתבעים יכולים היו לראות חלק מהמסמכים אצל רשויות התכנון באשר הם חלק מתכנית ההגשה. כך גם התובעת לא תישמע בטענה שמדובר בתירוץ שנולד בעקבות התביעה והעובדה שלא צורפו תכניות להסכם המכר לא יכולה להוות סיבה לאי תשלום. אכן, אפשר ונימוק זה נולד לאחר הגשת התביעה, שכן לא כל רוכשי הדירות מכירים את הדין הרלוונטי ואת החובות המוטלות על קבלני הבניין המוכרים דירות לציבור. יחד עם זאת, העובדה שהנתבעים שרכשו דירה לא עמדו על זכותם לקבל תכניות שיצורפו למפרט ולהסכם לפי הדין, אינו מפחית מאחריותה של התובעת ומחובתה לצרף תכניות כאמור. כפי שיובהר להלן, אפשר שאילו היו מצורפות תכניות על פי הדין, היו נמנעות חלק מהמחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בתיק זה. התוצאה היא שלאור העובדה שעל התובעת החובה לצרף להסכם מפרט שלו מצורפות לפחות שלוש תכניות, כולן בקנ"מ של 1:100 - תכנית מפורטת של הדירה, תכנית כללית של קומה טיפוסית ותכנית השטחים המשותפים ומאחר שלא צורפו התכניות בהתאם להוראות הדין, דין טענת הנתבעים בעניין זה מתקבלת בחלקה מאחר, שבמועד שבו נחתם ההסכם, לא חלה חובה לצרף תכניות נוספות על אלה המצוינות לעיל. שטח הדירה 136. נדמה שעיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה על שאלת שטח הדירה. אין מחלוקת בין הצדדים שבשום מקום בהסכם המכר ובנספחיו לא מצוין שטח הדירה במפורש. לגרסת התובעת היא לא נקבה בשטח הדירה, לא במונחי ברוטו ולא במונחי נטו וזאת משום רצונה שלא להטעות חלילה וכי מכרה את הדירה בהתאם לפרוספקט שיווקי ותשריט. לגרסת הנתבעים הובטח להם לקבל דירת חמישה חדרים שגודלה כ- 154 מ"ר. 137. הנה כי כן, לעניין זה השאלה הראשונה שיש להכריע בה האם הובטחו על ידי התובעת, עובר לחתימת ההסכם ובשלב המו"מ, הבטחות בקשר לגודל הדירה שהנתבעים התעתדו לרכוש. הנתבעת 2 הצהירה: "טרם חתימת הסכם המכר (בשלב המשא ומתן), גם במהלך חתימת הסכם המכר, וגם תקופה לא מועטה לאחריו, נמסר לנו באופן ברור וחד משמעי על ידי המשיבה, כי דירת הגן (אותה רכשנו) הינה מהמשובחות שבדירות הפרויקט. היא "ספינת הדגל" של הפרויקט (יחד עם דירת הפנטהאוס של הגברת נחום). עוד הוסיפה התובעת, כי הדירה תתאים היטב לצרכינו שלי ושל בן זוגי, היא מונה חמישה חדרים, גודלה הינו כ- 154 מ"ר, וכן לדירה תהא צמודה גינה בגודל 102 מ"ר. כבר כאן אציין כי לא כך הוא. הדירה קטנה ובצורה משמעותית מאשר הובטח לנו והוסכם בינינו במפורש, והיא מונה ארבעה חדרים בלבד. כאשר החלו הליכי הבנייה הראשוניים והפרויקט (והדירה) קרמו עור וגידים, נראה היה לנו כי גודלה של הדירה קטן בהרבה מאשר סוכם בינינו. כאשר פנינו לתובעת בענין, התכחשה התובעת לדברים וציינה כי אין ללמוד ולהקיש משלב ראשוני ומוקדם זה על גודל הדירה הסופי. ושלב זה מטעה את העין הלא מקצועית. ככל שהתקדמו הליכי הבנייה והדברים נתחמו למול עינינו גבר הספק בלבנו, ולאחר שהקשנו בנושא, מסרה התובעת כי היא אכן עומדת מאחורי הבטחותיה וכי גודלה של הדירה אכן הינו 154 מ"ר, אך לראשונה טענה התובעת כי המדובר בשטח במונחי ברוטו (הכולל חלק מהשטחים המשותפים בבנין), וגודלה של הדירה בערכי נטו הינו 124 מ"ר בלבד. ברצוני להדגיש, כי זו הייתה הפעם הראשונה בה הזכירה התובעת מונחי ברוטו ונטו והסברים בדבר השטחים המשותפים. לא קיבלנו את דבריה של התובעת וציינו בפניה את מורת רוחנו מהתנהלותה וכי עד כמה אנו חשים מרומים ומוטעים, וכי מעשיה חמורים ביותר. ברצוני לציין, כי מבדיקת המומחה מטעמנו, אשר ביקר בדירתנו בהתאם לצו של בית המשפט הנכבד (מהסיבה שהתובעת מנעה מאיתנו כניסה ובדיקה של דירתנו), גודל הדירה הינו כ- 109 מ"ר נטו בלבד. 45 מ"ר פחות מאשר הובטח לנו "על הנייר". במילים אחרות - התובעת בניגוד להסכמות בינינו בנתה לנו דירה אשר קטנה בכשליש מאשר הובטח, וסוכם בינינו". 138. הנתבעת 2 נחקרה על תצהירה בחקירה נגדית ממנה עולה שבינה לבין גב' פנינה נחום היו יחסי רעות והאחרונה אף הוזמנה למסיבת בר המצווה של בנה של הנתבעת 2 (ראו עמוד 53 לפרוטוקול מיום 2/12/09). מעדותה עולה כי לאחר שהדירה נבנתה היא נראתה לנתבעים קטנה מהמידות שהובטחו להם דהיינו דירה בגודל של 154 מ"ר. גם אז אמרה להם גב' נחום שהם טועים, הרושם שלהם לא נכון, וכאשר הדירה תהיה צבועה בלבן היא תיראה להם אחרת. היה להם חשד שמדובר בדירה קטנה יותר ממה שהובטח אך הם סברו שמדובר בהפחתה של מטרים ספורים. על פי עדותה האמת בקשר לשטח הדירה טפחה על פניה כאשר הלכו להזמין ריצוף וביקשו את תכנית העבודה ממנהל העבודה שאז הסתבר לה שמדובר בשטח שהוא כ- 100 מטר לעומת המובטח כ- 150 מטר ובלשונה: "ש. ואת חנן פגשת כי היית שם לעיתים קרובות. ת: בתקופה שכבר ביקשנו אישורים כשהתחיל כבר ריב ומדון לא דיברתי עם חנן. ש: מתי היתה התקופה הזאת שכבר ביקשתם אישורים? ת: לפני שהיינו צריכים לשלם את התשלום השלישי, שכבר הבית היה בנוי והבנו שהתרמית היא גדולה ולא מדובר במטר שניים כמו שפנינה אמרה לי תצבעי את הקירות בלבן, רונית תראי מרחבים, את לא מבינה בזה ותראי שהכל יהיה בסדר ומה שהבטחנו לך 157 זה מה שיהיה. אחר כך היא אמרה כשעמדנו על הפיגום, את יודעת מה זה אולי אמרנו ברוטו אבל נטו צריך להיות לך בערך 130 מטר ותראי שיהיה לך, אל תדאגי יהיה לך בית גדול ויפה. ש: כל ההתנהלות הזאת היתה לפני ה-1 פברואר? ת: בודאי. כל זה, הבית היה כבר עומד, הקומה הראשונה נבנתה הרי בלי האישורים, בלי היתרי בניה. ש: ואז את באת ואמרת לה, ת: השבר הגדול היה שביקשנו, עד אז עוד האמנתי אני לא מבינה, אני לא קבלנית, אני לא יודעת למדוד, אני לא יכולה לראות. היה נראה לי שהבית קטן, היה לי נראה ממש שהבית קטן. כל פעם היה לה איזה תירוץ זה פרויקט ראשון, אולי קצת סטינו, את צריכה להבין. אמרתי לה את שכר הלימוד אני לא צריכה לשלם, אין לי בעיה להגיע לפשרה, תפצי אותי קצת על, ש: מה זה השבר הגדול? ת: השבר הגדול היה כתב כמויות. ש: מה זה כתב כמויות? ת: עוד היא התחילה לדבר על נטו יהיה לך 130. בכתב כמויות שרצינו ללכת לנגב לבחור רצפה ביקשנו ממנה שתביא לנו אסמכתא מה כתב הכמויות אז היא ביקשה מזכר שהוא מנהל הפרויקט ואמרה לו תביא כתב כמויות אז הוא הביא, היה כתוב שם 102 מטר. שלומי אמר 102 מטר, אז היא אמרה לו - זכר, זה 102 מטר? היא צועקת לו - זכר, תביא גם עם האמבטיות, אז הוא אמר לה זה כולל האמבטיות. תביא בבקשה גם עם המרפסות, זה כולל המרפסת. היא אמרה לו זה כולל הכל? היא בעצמה יצאה המומה שזה כולל הכל. איך 102 מטר נהיה בכתב כמויות שאני צריכה להזמין ריצוף שהבית שלי אמור להיות 157 במושגי הנטו 130 מטר, איך זה נהיה 100 מטר?" (ע' 74 לפרוטוקול מיום 2/12/09). 139. מעדות של הנתבעת 2 עולה כי המו"מ נוהל בינם (בינה ובין מר לאטי) מצד אחד וגב' פנינה נחום מהצד השני ולא כפי שהתובעת טוענת כי המו"מ נוהל אך ורק עם הנתבע 1 וכי הנתבעת 2 לא הייתה שותפה לו ובלשונה: "ת: היינו אצלה, נחתם החוזה ביוני אבל אנחנו כבר היינו איתה בלחיצת יד במאי, לא ב-3.6 ביום שבו הייתי חתמתי על החוזה. במהלך חודש מאי אנחנו נפגשנו איתה והחלטנו שאנחנו רוכשים את הדירה, לחצנו איתה יד, היא נתנה לנו את כל הנתונים על הבית ויצאנו לדרך וב-3.6 אכן נחתם החוזה. ש: נחתם החוזה? ת: כן" (עמ' 54, ש' 13-20). ובהמשך, "ש: מי היה נוכח בפגישות האלה? ת: אני ושלומי, שלומי לבד, אני לבד. ש: חלק מהפגישות גם שלומי היה לבד? ת: חלק הוא היה לבד וחלק אני לבד" (עמ' 55, ש' 4-7) 140. לא עלה בידי התובעת לסתור את עדותה זו של הנתבעת 2. יתרה מזאת, התובעת לא הביאה לעדות נגדית את הגב' פנינה נחום, אשר יכולה הייתה לסתור את עדותה זו של הנתבעת 2. אשר על כן, אין לי אלא לקבוע שדין טענת התובעת לפיה המו"מ נוהל רק עם מר לאטי (הנתבעת 1) להידחות. 141. לעניין ההבטחות בקשר לגודל הדירה, הומצא תצהיר של מר טוביאס שוורץ - רוכש של דירה דומה אחרת בקומה א' בפרוייקט (הדירה אותה רכשו הנתבעים היא בקומת הקרקע). מתצהירו של מר שוורץ עולה התנהלות דומה של התובעת, גם במקרה שלו, לעניין גודל הדירה, ובלשונו: "עם הזמן הסתבר לנו, כי גם שטח הדירה שהובטח לנו על-ידי התובעת (כ- 150 מ"ר), אין לו כל אחיזה במציאות וכי שטח הדירה קטן משמעותית (בכשליש) ממה שהובטח לנו במפורש מהתובעת" (סעיף 23 לתצהיר). 142. מר שוורץ צרף לתצהירו חוות דעת שמאי מקרקעין לעניין שווי דירת המגורים ממנה עולה כי בפועל שטח הנכס נטו הינו 110 מ"ר. מר שוורץ נחקר על תצהירו. מהחקירה הנגדית עולה כי מר שוורץ רכש יחד עם מר דורסמן ארבע דירות - שלוש מהן רכש דורפמן ודירה אחת נרכשה על ידי מר שוורץ. מר דורפמן הוא איש עסקים ידיד של מר שוורץ ולכן הוא בעיקר ניהל את המו"מ עם התובעת. מעדותו של מר שוורץ עולה כי בשלב הטרום חוזי נערך בינו ומר דורסמן והתובעת זכרון דברים. זכרון הדברים כתוב בכתב ידה של גב' פנינה נחום. בזכרון הדברים אין ציון של שטח דירה. אך יש כיתוב נפרד בכתב ידו של מר דורסמן. בחקירה הנגדית נשאל מר שוורץ בעניין זה והוא מספר על כך ששטח הדירה נכתב בכתב ידו של מיקי דורפמן לאחר שגב' נחום תרגמה לו את השרטוט לשטח ובלשונו: "ש. זכרון הדברים הזה שאתה מצרף, זכרון דברים בין דורסמן מיכאל וטובי שוורץ מיום 27 מאי 07. כתב יד של מי זה, מי כתב? ת: זכרון הדברים הוא בכתב ידה של פנינה, כב' השופט:איזה נספח זה? עו"ד שחם:נספח א'. ת: יש פה תוספת שלי קטנה במספר שיק כמו שאתה רואה סניף 12, עו"ד בר אליעזר: תראה לי איפה התוספת. עו"ד שחם: אדוני מצא? כב' השופט:כן. ת: מספר השיק זה כתב ידי וזה כתב ידו של מיקי. עו"ד בר אליעזר: אנחנו מדברים על העמוד השני. ת: כן. ש: זה כתב ידו של מיקי? ת: זה כתב ידו של מיקי כשישבנו מול פנינה והיא שם תרגמה לנו את המטרים של הדירות. ש: אני מסמן בצהוב את העמוד שהוא כתב היד של מיקי, זה העמוד השני לנספח א' שלך. ת: כן. כב' השופט:הכל כתב יד של? עו"ד בר אליעזר: מיקי דורסמן. כשאנחנו מדברים על מיקי אנחנו מדברים על מיקי דורסמן, נכון? ת: כן". 143. בקשר לדבריו של מר שוורץ, התובעת טוענת בסיכומיה שהנתבעים מטעים בסיכומיהם בכל הנוגע לקיומו של זיכרון דברים שצורף כנספח לתצהירו של טובי שוורץ. מאחר שזיכרון הדברים שנכתב ע"ג עמוד אחד בלבד, מתייחס לדירה שבקומה א' ולא לדירת הנתבעים שנמצאת בקומת הקרקע, ולפיכך אין לומר שהתובעת התחייבה כלפי אותה דירה בפני שני רוכשים שונים, כפי שהנתבעים מנסים לטעון בחוסר תום לב. שנית, בזיכרון הדברים אין שום התחייבות לשטח דירה בגודל של 250 מ"ר. המילים "250 מ"ר" מופיעות בפתק נפרד שכתב מיקי דורסמן (חבר של מר שוורץ שרכש שלוש דירות בפרוייקט) בכתב ידו ועל דעתו בלבד, כשפתק זה אינו מהווה חלק מזיכרון הדברים, ולא ברור באילו נסיבות נכתב ולאיזה צורך. כן טוענת התובעת שאין ליתן אמון בדבריו של מר שוורץ מאחר שהוא חבר ילדות של הנתבעת 2 שרכש דירה בפרוייקט, בכוונתו לתבוע התובעת והוא ממתין לתוצאותיו של ההליך דנן. לכן טוענת התובעת שלמר שוורץ יש עניין בתוצאת ההליך ולכן אין לייחס לעדותו כל משקל (ר' סעיף 14 לסיכומי התובעת). כפי שיובהר להלן, אינני תמים דעים עם עמדת התובעת בעניין זה, אני סבור שעדותו של מר שוורץ והדינאמיקה הקשורה בהתנהלות התובעת מקבלת חיזוק מדברו של מר נחום אשר מתאר גם הוא את השיחה עם מר דורסמן (וטוען שהוא נכח בה) תוך תיאור דינמיקה דומה, של מסירת נתוני שטח הדירה בעל פה למר דורסמן. לדבריו של מר שוורץ גודלה האמיתי של הדירה הסתבר לו רק לאחר שנבנתה וגם בשלב זה כשטען שהיא קטנה לעומת מה שחשב שיקבל אמרו לו שהוא לא יכול לאמוד שטח לפני שהדירה צבועה בלבן ובלשונו: "ת: איך פתאום התעורר כל הנושא של הגודל של הדירות? עו"ד בר אליעזר: הגודל של הדירות. ת: נורא פשוט. כפי שאמרתי לך בהתחלה אני גרתי באזור בדירה שכורה והיה לי חלום לקנות בית, יש לי ארבעה ילדים אנחנו שישה נפשות ואני רציתי בית גדול, יפה להגיע לחלום שלי והתבדיתי בצורה האכזרית, לא פיירית, שקרית לאורך כל הדרך עם המון-המון תסכולים עם המון כאב, אני אגיד משפט אני לא יודע אם מותר - שעד עצם היום הזה בשבועה אני לא יכול להיות בשרותים אפילו בחדר שינה. ש: מעבר לזה שהתבדית ואמרת את זה עכשיו יש לי שאלה - בוקר אחד קמתם ואמרתם הדירה לא מתאימה למה שהובטח לנו? ת: זה תהליך, זה ענין של תהליך. ש: איך התהליך הזה בדיוק? ת: קודם כל כשאתה קנית, באתי ורכשתי את הדירה לא היה שום דבר, היו הבטחות של אשה מאוד נחמדה בהתחלה, היא דיברה אתנו וסיפרה לנו ותרגמה לנו מה אנחנו הולכים לקבל ועוד פעם אני לא מהנדס אבל כשתהליך מתחיל להתקדם ואני מתחיל קצת לזהות משהו אז אומרים לי עזוב, כשהדירה תהיה לבנה אתה תראה את הגודל שלה יותר גדול - אני מתחיל להבין שמשהו לא בסדר (ע' 32 לפרוטוקול מיום 2/12/09). 144. מטעם התובעת נתן עדות מר אלחנן נחום, בנה של גב' פנינה נחום ומנכ"ל התובעת ולדבריו אין ממש בטענת הנתבעים בדבר אי התאמת מידות הדירה שכן מידות הדירה בפועל תואמות באופן מלא את התשריט שהוא המסמך היחיד המחייב. ובלשונו: "טענת הנתבעים בדבר אי-התאמת מידות הדירה למתחייב בתשריט המכר אינה נכונה כלל. מידות הדירה בפועל תואמות באופן מוחלט את תשריט המכר. הן על פי הסכם המכר והן על פי הדין, עם חתימת ההסכם ותשריט המכר, הצדדים אינם קשורים בכל הבטחות, פרסומים, מצגים והתחייבויות בע"פ או בכתב, אשר תוכנן אינו נזכר בהסכם המכר ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתם, ומכל מקום, הפרוספקט השיווקי של הפרוייקט, תואם את מידות תשריט המכר. מתשריט המכר שנמסר וצורף להסכם, ניתן ללמוד במפורש על שטח הדירה, כאשר המסמך המחייב היחיד הוא התשריט. בהקשר זה אף אציין כי בעת חתימת הסכם המכר, טרם תוקנה התוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשמ"ד - 1974, ולפיכך לא חלה כל חובה לציין את שטח הדירה במפרט. חובה זו נכנסה לתוקפה רק לאחר תיקון תשס"ח 2008 (ק"ת 532), אך כאמור לא היתה קיימת בעת שנחתם הסכם המכר. בהתאם לדין שהיה קיים באותה עת, מקום בו מידות הדירה מפורטות בתשריט המהווה חלק מהסכם המכר, או לחילופין ניתנות לחישוב מתשריט זה, הרי ששטח זה מהווה את שטח הממכר ואין מקום לטענות מופרכות בדבר מצגים טרום חוזיים כאלו ואחרים. כאמור, הנתבעים חתמו על התשריט בעת שחתמו על הסכם המכר, ועל כל פנים, ככל שיש סטיות כלשהן, הסטיות אינן עולות על המותר ע"פ דין ו/או הסכם המכר (ר' סעיף 72-77 לתצהירו). 145. מחקירתו הנגדית של אלחנן נחום עולה שאמו היא אשר עוסקת בשיווק הדירות והוא עוסק יותר בפן ההנדסי. לדבריו הם לא כותבים את שטח הדירה אלא מוכרים דירה על פי פרוספקט ושרטוט. ובלשונו: "ש. אני אומר לך לעניין השטח. המומחה שלנו אומר שלחשב את הדירה, את שטח הדירה לפי התשריט שמצורף להסכם המכר זה או לא ניתן או זה עבודה שרטוטית הנדסית מסובכת שעומדת בניגוד לכל דין ואתם לא הבאתם חוות דעת שלכם. אני שואל אותך האם יש איזה שהוא נתון שאתם כותבים מה שטח הדירה שזה מבקש לדעת ... ת: אנחנו לא כתבנו מה שטח הדירה, לא. בחוזה לא כתבנו מה שטח הדירה- ש: וגם לא אמרתם שום דבר בעניין הזה. ת: בחוזה לא נכתב מה שטח הדירה, אני לא אמרתי מה שטח הדירה, אני גם לא קיבלתי נתון כזה מהאדריכל. ש: אני שואל אותך כיוון שאימא שלך איננה פה. זה לא מתקבל על הדעת שאדם בא לקנות דירה, עוד לפני שהוא חותם על החוזה, הוא אומר תראו, אני קונה דירה אתם אומרים לי 5 חדרים, מה השטח שלה. אתם אומרים לו אדוני, אנחנו לא יודעים מה השטח, כשתגיע לחוזה אתה תקבל תשריט, זאת הדירה, אנחנו לא יודעים מה השטח שלה. זה נשמע לך הגיוני? ת: כן. אימא שלי היא זו שמתעסקת בנושא הטכני של המכירה, עם הנושא של המכירה בפועל של המשא ומתן, נושאים טכניים, גם כשמגיעים לידי שאלה כזאת או אחרת בנושא של מידות או בנושא של שטחים, זה בדרך כלל נושאים שאני עוסק בהם. ש: אימא שלך הייתה כל השנים וגם היום, אתה איש המקצוע ואימא שלך הייתה אחראית על השיווק, נכון? ת: היא בעיקרה אחראית על השיווק". 146. למשמע החקירה הנגדית ותשובותיו קשה להשתחרר מהרושם שנעשתה בין מר נחום ואמו הפרדה - האם עסקה בשיווק והוא בצד ההנדסי. מהעדויות גם של הנתבעת 2 וגם של מר שוורץ, עולה כי גב' נחום אמרה להם מה שטח הדירה שהם מתעתדים לרכוש, כאשר ביקשו לקבל אינפורמציה מוסמכת יותר הם היו מופנים למר נחום מהנדס ומנכ"ל חברה. מדבריו ניתן להבין שאם הייתה עולה שאלה של שטח הדירה, הקונה היה מופנה אליו. למרות שמר נחום הודה שהיו רוכשי דירות שביקשו לדעת את שטח דירותיהם, לא הצליח לענות לשאלה איזה שטחים נתן ולמי. מהחקירה הנגדית ניתן להבין שהתובעת הקפידה הקפד היטב שלא לכתוב את השטח ובמקרה שסופק נתון של שטח, זה היה ניתן בעל פה והקונה היה כותב את השטח, באופן שהתובעת תוכל להכחיש, במידת הצורך, את הכתוב מקרה של אי התאמה. וכך ענה מר נחום לשאלות של ב"כ הנתבעים בחקירה הנגדית. ודבריו מדברים בעד עצמם: "ש. קרה שמישהו אמר לך, תגיד לי, אני רוצה - ת: קרה בהחלט. ש: לדעת מה שטח הדירה. אתה אומר לו תשמע, אני לא יכול להגיד לך. קח את הפרוספקט בשלב הזה, קח את התשריט בשלב הבא, תחשב לך לבד, אני לא מתחייב לך לשום שטח. ת: קרה בהחלט, הרבה אנשים שואלים ומתעניינים בשטח הדירה, אני לא מתכחש לזה. לי אין חישוב מדויק של האדריכל לשטחי הדירות. אני יכול להגיד בערך. אני לא זוכר שנקבנו בשטחים, אני זוכר שנתנו את הפרוספקטים ואת התוכניות. אבל אני אומר שבמקרים כאלו או אחרים אנחנו בהחלט מסרנו שטחים ואני לא מתכחש לזה. ש: גם בפרויקט הזה? ת: גם בפרויקט הזה. ש: למי מסרתם שטחים? ת: לאנשים שהתעניינו. יכול להיות שפנינו לאדריכל לקבל את שטח הדירה ומסרנו. ש: לאדון טוביאס שוורץ ולאדון דורסמן, אימא שלך או אתה נתתם מה שטח הדירה? ת: אדון דורסמן ישב במשרד ושרבט לעצמו דברים, אני ראיתי את זה, את השרבוטים שלו. אני לא מכרתי מטרים. יכול להיות שהוא שאל על מטרים כאלה או אחרים, אני זוכר שהוא שאל אותי שאלות על שטח החנייה ועל שטח הגינות ועל שטח מרפסות ושטחים כאלו או אחרים. איך הוא הגיע לחישובים שלו, לשרבוטים שלו, אני לא יודע. ש: בישיבה שאתה מתכוון אליה אתה לא היית, כי מי שהיה בישיבה זה רק אימא שלך והיא חתמה על הנייר. אל תגיד אני ישבתי איתו. ת: אז אני אחדד. אתה מעלה עובדות שהן ממש לא נכונות. אדון דורסמן הגיע למשרד כשאני הייתי, תחילת הישיבה אכן נוהלה מול אימא שלי. בשלב מסוים הוא אישית קרא לי כדי לקבל פרטים טכניים כגון שטח. הוא שאל אותי את השאלות כי אימא שלי לא עונה על שאלות שכאלה וזאת חלוקת התפקידים בינינו. ש: אז זה שהוא כתב 150 או 154 מטר, אל תתפוס אותי כרגע במילה, זה מהרהורי ליבו, זה לא מה שנאמר. ת: אני לא יודע איך הוא הגיע לחישוב שכזה כי אני לא מכרתי מטרים ולא .... 157 מטר. ש: אתה לא אמרת לו את זה? ת: לא. אבל אני זוכר שדיברתי איתו על מטרים בוודאות. ש: אז כן נתת לו שטח או לא נתת לו שטח? אם דיברת איתו על מטרים. ת: אני זוכר שהוא שאל אותי מה שטח החנייה, אני זוכר שאל שטח המרפסות, אולי גם שטח הדירה. ש: יש דברים מדהימים במה שאתה אומר. כשבא קונה של דירה שואל אותך מה שטח החנייה אתה נותן לו, אבל שטח הדירה אתה לא .... ת: גם שטח הדירה אני יודע שנתתי. יכול להיות שנתתי כי התקשרתי לאדריכל. אני אסביר איך מבצעת אצלי המכירה. אני לא מחזיק אצלי טבלת שטחים כזו או אחרת שלפיה אני אומר כל קונה מה השטח שלו. לפעמים יש כאלה ששואלים - ש: אתה יודע מה השטח, אתה רק לא רוצה לומר אותו. ת: לא, אין לי סיבה, אני לא מסתיר שום דבר מאף אחד, להיפך. ש:זה נשמע לך הגיוני שבדירה הזו, את שטח הגינה אתם נותנים ואת שטח הדירה אתם לא נותנים? מה אדם מעניין אותו יותר, אם תהיה לו גינה של 90 מטר או 100 מטר או דירה?". 147. מתשובותיו המתחמקות בחקירה נגדית ניכר שהמוטיב העיקרי בהתנהלות התובעת הייתה, הקפדה לא למסור לקונים כל נתון כתוב בדבר שטח הדירה. הרושם המתקבל הוא שנעשה מאמץ להסתיר מהקונים את שטח הדירה. דבריו אלה של מר נחום מאמתים כאמור את עדותו של מר שוורץ בנוגע לאירועים עובר לחתימת ההסכם וכיצד נמסר שטח הדירה לו ולמר דורסמן. מר דורסמן ביקש לדעת מה השטח, מר נחום מנכ"ל החברה לא מצוייד בטבלת שטחים, הוא מתקשר לאדריכל כדי לדעת מה שטח הדירה, השטח נמסר לקונה במקרה זה מר שוורץ ודורסמן. מר דורסמן כתב את המספרים מהרהורי לבו, כך על פי דברי מר נחום. מה שמר נחום זוכר שמר דורסמן התעניין בגודל החניה, המרפסת והגינה ולא התעניין בגודל הדירה. 148. לא ראיתי ליתן אמון בדבריו אלה של מר נחום. ניסיון החיים מלמד שהנתון העיקרי שבו מתעניינים רוכשי הדירות הוא שטח הדירה. קונה שלא יקבל תשובה לשאלה זו לא ימהר לרכוש הדירה. באותם המקרים שבו הקונה יכול לראות את הדירה בעין הוא יכול להתרשם באופן בלתי אמצעי משטח הדירה ולגבש עמדתו. אך כאשר מדובר ברכישת דירה "על הנייר", נעלה מספק שהנייר צריך לשקף את מידות הדירה מאחר שאין לרוכש כל דרך אחרת ללמוד על הגודל ועל הממכר. לכן קשה לקבל את עמדתו של מנכ"ל התובעת לפיה הקונים הסתפקו בתשובתו שהם מוכרים דירה על פי תכנית. 149. לעניין זה נמצא הקבלן הבונה בעמדת עליונות הוא יודע מה גודל הדירה אותה רוכש הקונה. הנתבעים כרוכשי הדירה נמצאים אפוא בעמדת נחיתות אינפורמטיבית ברורה לעומת התובעת ולכן חלה על התובעת במקרה זה חובת גילוי ספציפית וברורה. 150. לחובת הגילוי הספציפית מתווספת גם חובת גילוי כללית שמופיעה בדברי חקיקה רבים והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי ב"עמדת נחיתות אינפורמטיבית" (ראו: ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג) 813 - 814 וכן ע"א 1064/03 - אליהו חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' עזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל ואח' (לא פורסם)). 151. חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום-חוזי (ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי (תשס"ה) 317 - 318). חובת הגילוי בעת מכר דירה, נובעת גם מדין ספציפי, הוא חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר דירות"), אשר מטרתו העיקרית היא להביא לידיעת הקונים: "בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים, מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר ומה הן הזכויות אשר הוא הקונה רוכש ממנו" (ראו ע"א 213/80 שמחיוף שמעונוף נ' ברוכים ו-9 אח' פ"ד לז' (3) 808 , עמ' 813-814). 152. כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידו, חובה על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה. מטרת המפרט היא שהמוכר יציג באופן הברור ביותר את הדירה הנמכרת, על תכונותיה השונות, כך שהקונה הסביר יידע בדיוק מה הוא קונה ועל מה הוא מוציא את כספו. על טיבו של המפרט בעניין דנן אעמוד בהמשך. שטח הדירה הינו נתון יסודי בכל עסקת מכר דירה. מן הסתם התובעת הייתה מודעת לכך ובחרה לערפל את המצב העובדתי בקשר לשטח הדירה. האם הוכח בפני שהתובעת, באמצעות גב' פנינה נחום, הציגה בפני הנתבעים מצג לפיו הם רוכשים דירה בשטח של 154 מ"ר. 153. הכלל הוא שנטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו כאשר אי עמידה בה משמעה דחיית הטענות. הכלל הוא כי נטל השכנוע מוטל על המוציא מחברו. אשר על כן, התובעת נושאת בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת התביעה ואילו הנתבע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתו. (ראה יעקב קדמי "על הראיות" חלק שלישי הוצ' דיונון 2003 עמוד 1512): "הקביעה מי מבעלי הדין נושא בנטל השכנוע נעשית על בסיסם של שני כללים יסודיים: האחד המוציא מחברו עליו הראיה ויכול שיהיה זה התובע ויכול שיהיה זה הנתבע והכלל השני דיני הראיות הולכים אחרי הדין המהותי הן לעניין הוכחות יסודות העילה/ ההגנה והן לעניין הפרכתן של חזקות...... לעניין השאלה מיהו המוציא מחברו הולכים דיני הראיות אחרי הדין המהותי לאמור: על מנת לקבוע אלו הן העובדות שהתובע נושא בנטל השכנוע לגביהן יש לבחון את הוראת החוק המקימה את עילת תביעתו ועל התובע יהיה להוכיח - כשהוא נושא בנטל השכנוע - את כל יסודותיה של עילת התביעה חיוביים ושליליים כאחד. והוא הדין לגבי הנתבע: על מנת לקבוע אלו הן העובדות שהוא נושא בנטל השכנוע לגביהן, יש לבחון את יסודותיה של טענת ההגנה שהוא מעלה; ועליו יהיה להוכיח - כשהוא נושא בנטל השכנוע - את כל רכיביה של טענה זו". 154. נטל השכנוע הוא הנטל הכללי, ולעד הוא רובץ על כתפיו של התובע. כך חיווה דעתו כבוד הנשיא אגרנט בד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניו חברה לביטוח בע"מ נ' פולה פסיה כהן ואח', פד"י כד(2) 229, עמוד 290 (להלן עניין נוימן): "אמנם בדרך רגילה לא יעבור נטל השכנוע, במשך המשפט, מצד לצד והוא יישאר מונח, עד הסוף, על שכמו של מי שנושא בו בתחילה. אולם כפי שיתבהר להלן, יכול שבמהלך הדיון, תקום בנוגע לעובדה שיש עליה מחלוקת, חזקה מן הדין, הפועלת לטובת הצד שנשא קודם לכן בנטל השכנוע לגביה ואשר כוחה הוא להעביר את הנטל הזה ליריבו...". 155. נטל הבאת הראיות הוא הנטל הנלווה לנטל השכנוע. כאשר עובר הנטל אל הנתבע, עובר הוא במשקל אשר תלוי בטיב ההוכחה הלכאורית שהביא התובע. ככל שההוכחה הייתה משכנעת יותר, ירבוץ נטל כבד יותר על כתפיו של הנתבע: "התובע הוא גם החייב לפתוח בהוכחותיו ופירוש הדבר, שעליו להביא עדות המספקת להוכיח את תביעתו הוכחה לכאורה. כזהו נטל הבאת ההוכחות מבחינתו של התובע וברור שאם לא השכיל להרימו, די בכך, כדי שיצא מפסיד במשפט. השלב הבא הוא: אם הצליח התובע במשימה האמורה, כי אז עוברת החובה מספר 2 לנתבע". (שם, עניין נוימן בעמוד 291) 156. ומן הכלל אל הפרט, הטענה בדבר המצג לפיו שטח הדירה הוא 154 מ"ר, הועלתה כטענת הגנה ר' סעיף 24.3, 24.5 בסעיף 36 לכתב ההגנה וסעיף 52 לכתב ההגנה שבהם נכתב: "הנתבעים טוענים כי התובעת הפרה בצורה בוטה את חיוביה בהתאם להסכם המכר, בין היתר (אך לא רק) לנוכח העובדה כי דירתם הנבנית על ידי התובעת קטנה בהרבה מזה אשר סוכם בין הצדדים בהסכם המכר". ובהמשך : ושוב, בהתאם לתוכנית דירת הנתבעים המצורפת להסכם המכר לא ניתן כלל לחשב את שטחה של דירת הנתבעים. לא במונחי ברוטו (באשר אין כלל נתונים לגבי שטח הרכוש המשותף אשר צורף לתחשיב) ולא במונחי נטו (באשר חסרים נתונים מהותיים לכך). התובעת טוענת עוד, כי חל כאן גם הכלל של "ניכוי במחיר" וכי יש לנכות ממחיר הדירה בפרויקט, את ההפרש בין המחיר אשר סוכם בין הצדדים תמורת דירה אשר גודלה 154 מ"ר לבין מחירה של דירה בגודל של כ- 100 מ"ר. לענין ניכוי במחיר, ראו גם רע"א 7642/97 חנה שטרית ואח' נ. בלה נוסבאום ואח' ". 157. הנתבעת 2 נחקרה על תצהירה בחקירה נגדית ממנה עולה שבינה לבין גב' פנינה נחום היו יחסי רעות והאחרונה אף הוזמנה למסיבת בר המצווה של בנה של הנתבעת 2 (ראו עמוד 53 לפרוטוקול מיום 2/12/09). מעדותה עולה כי לאחר שהדירה נבנתה היא נראתה לנתבעים קטנה מהמידות שהובטחו להם דהיינו דירה בגודל של 154 מ"ר. וגם אז אמרה להם גב' נחום שהם טועים, הרושם שלהם לא נכון, וכאשר הדירה תהיה צבועה בלבן היא תיראה להם אחרת. היה להם חשד שמדובר בדירה קטנה יותר ממה שהובטח אך הם סברו שמדובר בהפחתה של מטרים ספורים. על פי עדותה האמת בקשר לשטח הדירה טפחה על פניה כאשר הלכו להזמין ריצוף וביקשו את תכנית עבודה ממנהל העבודה שאז הסתבר לה שמדובר בשטח שהוא כ 100 מטל לעומת המובטח כ 150 מטר ובלשונה: "ש. ואת חנן פגשת כי היית שם לעיתים קרובות. ת: בתקופה שכבר ביקשנו אישורים כשהתחיל כבר ריב ומדון לא דיברתי עם חנן. ש: מתי היתה התקופה הזאת שכבר ביקשתם אישורים? ת: לפני שהיינו צריכים לשלם את התשלום השלישי, שכבר הבית היה בנוי והבנו שהתרמית היא גדולה ולא מדובר במטר שניים כמו שפנינה אמרה לי תצבעי את הקירות בלבן, רונית תראי מרחבים, את לא מבינה בזה ותראי שהכל יהיה בסדר ומה שהבטחנו לך 157 זה מה שיהיה. אחר כך היא אמרה כשעמדנו על הפיגום, את יודעת מה זה אולי אמרנו ברוטו אבל נטו צריך להיות לך בערך 130 מטר ותראי שיהיה לך, אל תדאגי יהיה לך בית גדול ויפה. ש: כל ההתנהלות הזאת היתה לפני ה-1 פברואר? ת: בודאי. כל זה, הבית היה כבר עומד, הקומה הראשונה נבנתה הרי בלי האישורים, בלי היתרי בניה. ש: ואז את באת ואמרת לה, ת: השבר הגדול היה שביקשנו, עד אז עוד האמנתי אני לא מבינה, אני לא קבלנית, אני לא יודעת למדוד, אני לא יכולה לראות. היה נראה לי שהבית קטן, היה לי נראה ממש שהבית קטן. כל פעם היה לה איזה תירוץ זה פרויקט ראשון, אולי קצת סטינו, את צריכה להבין. אמרתי לה את שכר הלימוד אני לא צריכה לשלם, אין לי בעיה להגיע לפשרה, תפצי אותי קצת על, ש: מה זה השבר הגדול? ת: השבר הגדול היה כתב כמויות. ש: מה זה כתב כמויות? ת: עוד היא התחילה לדבר על נטו יהיה לך 130. בכתב כמויות שרצינו ללכת לנגב לבחור רצפה ביקשנו ממנה שתביא לנו אסמכתא מה כתב הכמויות אז היא ביקשה מזכר שהוא מנהל הפרויקט ואמרה לו תביא כתב כמויות אז הוא הביא, היה כתוב שם 102 מטר. שלומי אמר 102 מטר, אז היא אמרה לו - זכר, זה 102 מטר? היא צועקת לו - זכר, תביא גם עם האמבטיות, אז הוא אמר לה זה כולל האמבטיות. תביא בבקשה גם עם המרפסות, זה כולל המרפסת. היא אמרה לו זה כולל הכל? היא בעצמה יצאה המומה שזה כולל הכל. איך 102 מטר נהיה בכתב כמויות שאני צריכה להזמין ריצוף שהבית שלי אמור להיות 157 במושגי הנטו 130 מטר, איך זה נהיה 100 מטר? ". 158. מטעם התובעת העיד מר נחום, אשר לא היה נוכח בעת שנעשו המצגים הנטענים על ידי אמו הגב' פנינה נחום. דהיינו דבריה של הנתבעת 2 אשר נכחה בעת שנעשו המצגים, לא נסתרו כלל ועיקר. היחידה שהייתה יכולה ליתן גירסה סותרת היא גב' פנינה נחום והתובעת בחרה שלא להעידה, למרות שהעידה בפני כב' הנשיאה גרסטל בהליכים מקדמיים שהתנהלו בתיק זה. בסיכומים נטענה טענה שנבצר מגב' נחום להעיד בשל מצבה הרפואי. עם זאת, לא הוצגה בפני כל חוות דעת או מסמך שיש בהם כדי לתמוך בטענה האמורה. 159. לעניין שטח הדירה והתנהלותה של התובעת במקרה אחר שמעתי את עדותו של מר שוורץ, שמתאר דינמיקה דומה של מסירת שטח דירה בעל פה, באופן שהלקוח הוא שרושם בכתב ידו את השטח. עדותו המתחמקת של מר נחום בעניין זה אימתה את הדברים שנאמרו על ידי מר שוורץ. אמנם העיסקה של מר שוורץ/דורסמן היא עיסקה אחרת מהעיסקה דנן אך ניתן ללמוד ממנה על דרך התנהלות ("מודוס אופרנדי") - בחינת עדות שיטה על התנהלות התובעת שיש בה כדי לחזק את דברי הנתבעת 2. 160. למרות שבפני עדות יחידה של הנתבעת 1 שהיא בעלת דין, עדותה מקבלת חיזוק מדבריו של מר טובי שוורץ שבהם נתתי אמון, כשמנגד עומד עדותו של מר אלחנן נחום שלא היה נוכח כלל בעת שנעשו המצגים הנטענים, כן גם יש לזקוף לחובת התובעת את מידת האמון שראיתי להקנות לעדותו של מר נחום. כך גם הבאתי בחשבון את העובדה שמר לאטי היה שותף למו"מ עובר לכריתת ההסכם, ולמרות שהוא בעל דין, לא הומצא תצהיר מטעמו בהליך העיקרי והוא לא זומן להעיד. אך יש לזכור שמטעם הנתבעים הובאה עדות אחת שלא נסתרה - עדותה של הנתבעת 2. גב' פנינה נחום, אשר נטען כי היא אשר הבטיחה את ההבטחות והציגה את המצגים והיא היחידה שיכולה להכחיש מכלי ראשון את המצג האמור, לא זומנה כאמור להעיד. כך שבאופן מעשי נותרו טענותיהם של הנתבעים, מפי הנתבעת 2 ללא תשובה מצדה של התובעת. התוצאה היא שלאחר שלקחתי בחשבון את הוראות פקודת הראיות בדבר עדות יחידה של בעלת דין, ונוכח הנימוקים שלעיל וניתוח הראיות שהועמדו בפני, ראיתי אפוא לאמץ את גירסת הנתבעים לפיה הוצג בפניהם על ידי האחראית על השיווק מטעם התובעת, גב' פנינה נחום, מצג לפיו הם רוכשים דירה בשטח של 154 מ"ר. האם הדירה תואמת את התשריט שצורף למפרט המסגרת הנורמטיבית 161. סעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, הדן באי התאמה וקובע בין היתר כי: "4.(א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה: (1) הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;". 162. וכן מצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשמ"ד-1974, הקובע בין היתר כי: "1. (א) המוכר חייב לצרף לחוזה המכר מפרט ולמסור לקונה העתק ממנו חתום בידו. (ב) כל תיקון במפרט טעון חתימת שני הצדדים. 2. (א) המפרט יהיה בטופס שבתוספת לצו זה. (ב) על המוכר למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדויק; אם פריט פלוני אינו חל בנסיבות הענין, על המוכר לציין זאת לגביו. (ג) מותר למלא כל פריט מפריטי המפרט על דרך חלופין. (ד) היה פריט שבמפרט מתייחס לדבר שנקבע בתקנת בניה כמשמעותה בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 או בתקן כמשמעותו בחוק התקנים, תשי"ג-1953, יכול שטופס המפרט ימולא על ידי הפניה לאותה תקנת בניה או לאותו תקן". 163. כמובהר לעיל בהתאם לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 (להלן: "צו מכר דירות") על התובעת מוטלת החובה לצרף למפרט המצורף להסכם המכר שלוש תכניות: 164. כולן בקנ"מ של 1:100 - תכנית מפורטת של הדירה, תכנית כללית של קומה טיפוסית ותכנית השטחים המשותפים. אין מחלוקת בין הצדדים שלמפרט צורפה תכנית הדירה בקנה מידה שאינו 1:100 ולכן לא צריכה להיות מחלוקת שהתובעת הפרה את צו המכר דירות. 165. בע"א (חיפה) 07-4836 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' אהרון ואח' (להלן: "עניין חוף הכרמל") מדצמבר 2008, סיכם כב' השופט עמית את ההלכה עד למועד פסק הדין. 166. בהלכת צמיתות (ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ. חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1) 826 (1996), שבה נקבע עובדתית שהמסמך היחיד שבו נמסר לרוכשי הדירות מידע על שטחי הדירות הוא הפרוספקט, נפסק כי יש לראות את הפרוספקט כנכלל בהסכם, ועל כן השטח ברוטו שנכתב בפרוספקט הוא המחייב. בעניין צמיתות במפרט שצורף לחוזה לא הייתה התייחסות נוספת לשטח הדירה, ואף לא צורפה תוכנית הדירה כנדרש במפרט הסטנדרטי, ולפיו חייב המוכר למסור, בין השאר, פרטים על מימדיה של הדירה, על-ידי צירוף תוכנית בקנה-מידה לא קטן מ-1:100. 167. בעקבות הלכת צמיתות, הלך בית המשפט העליון בע"א 6271/95, אדוניה אשר נ' פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1) 577 (1998), שם נקבע כי לאור המצג בפרוספקט, יש לראות את גג הבריכה כחלק מהרכוש המשותף. הלכת צמיתות אובחנה וצומצמה בהמשך, באותם מקרים בהם צורפו להסכם המכר תוכניות או תשריטים, מהם ניתן היה ללמוד על שטח הדירות. כפי שנראה להלן, נקבע כי די בהצגת תשריט או תוכנית של הדירה, מהם ניתן לחשב, ללא קושי מיוחד, את שטח הדירה. 168. בע"א 9085/00, שטרית נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5) 462 (2003) (להלן: הלכת שטרית) נדחתה טענת הרוכשים כי שטח הדירה שרכשו, קטן מהשטח שפורסם על ידי המשיבה בפרוספקטים ובמסמכים מקדמיים שהוצגו בפניהם קודם לחתימה על חוזה הרכישה. להבדיל מהלכת צמיתות, שם לא נמסרה לרוכשי הדירות תכנית אחרת מזו שפורסמה בפרוספקט, באותו מקרה צורף לחוזה המכר תשריט ממנו ניתן לחשב את שטח הדירה באופן פשוט. 169. בעניין מלכה, ע"א 8913/02, מלכה יוסף ואח' נ. שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נח(2) 59), נדחתה תביעת הרוכשים תוך אבחון הלכת צמיתות שבה קיבלו הרוכשים תשריט מפורט של כל אחד מחדרי הדירה. 170. בע"א 10944/02, שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' שושי ואלברט אוחנה (להלן: "עניין אוחנה") נקבע שככלל, אם מתקיימים מצג או התחייבות של הקבלן כלפי קונה מן היישוב לכך ששטחה ברוטו של דירה יהיה בגודל מסויים, תפורש הכוונה לשטח שאינו כולל חלקים בשטחים של הרכוש המשותף. אך אם יש הוראה בהסכם המפנה לתכנית המהווה חלק ממנו, תוך הסכמה שהשטח המשתקף בתכנית הוא המחייב, וניתן בנקל לברר את גודלו, התחייבות המוכר היא לכך שהדירה תהיה בשטח על פי התכנית. 171. ברוח הלכות אלו, נפסק גם ברע"א 659/05, סלומון נ' סלע חברת שיכון בע"מ ([], ניתן ביום 8.3.2005) (להלן: "הלכת סלומון"). בע"א 5602/03, סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל ([], ניתן ביום 28.2.2005) (להלן: "הלכת סגל") הפך בית המשפט את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שפסק פיצוי לדיירים בגין אי התאמה בין השטח הנקוב בפרוספקט לבין שטח הדירה בפועל. לאחר שבית המשפט הגיע למסקנה שכל אחד מהרוכשים יכול לחשב את שטחי החללים השונים בדירה שלא צוינו מידותיהם במפרט ללא צורך בסיועו של מומחה לדבר, על ידי מכפלת מידות האורך והרוחב המצוינות במפרט ביחס למרבית החללים בדירה ותוך הסתייעות בקנה המידה המצוין במפרט. 172. בע"א 7298/00, בסט נ' חממי ([], ניתן ביום 4.9.07 (להלן: הלכת בסט). קבע בימ"ש כי הדירות שנמסרו לרוכשי הדירות קטנות בשטחן מאלה שהובטחו להם בפרסומים השונים אודות הפרויקט. בעניין חממי הקבלן טען כי בהסכם המכר שנחתם בינו לבין הרוכשים נאמר כי תיאור הדירה ושטחה הוא כמפורט בתשריט, ואין חובה כי התשריט יציין את מימדי הדירה ולכן צירוף התשריט בלבד (ללא מימדים) עומד בדרישת הדין. בפועל, נבנו הדירות לפי האמור בתשריט. ובית המשפט קבע כי לא ניתן לעמוד על מימדי הדירה מתוך עיון בתשריט, וממילא לא יכלו הרוכשים להיות ערים לכך כי המחיר שהם משלמים כולל גם שטחים שאינם נמצאים בתשריט. עוד קבע בית המשפט בעניין חממי הנ"ל שספק אם קונה דירה ממוצע ער לכך שדירתו כוללת גם פיר מעלית, למשל. חובת הגילוי במקרה זה מוטלת על המוכרים. עליהם להביא לידיעת הקונים מהו השטח האמיתי של הדירה, ומהו השטח הנוסף שלגביו רואים אותם כמי שקיבלו אותו לידיהם. 173. לאמור לעיל הנובע מן העובדות הספציפיות, מתווספת גם חובת הגילוי הכללית. חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום-חוזי. חובת הגילוי בעת מכר דירה נובעת גם מדין ספציפי, הוא חוק המכר (דירות), אשר מטרתו העיקרית היא להביא לידיעת הקונים בצורה ברורה ומובנת מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר ומה הן הזכויות אשר הוא הקונה רוכש ממנו. כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידו, חובה על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה וזאת כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט). מטרת המפרט היא שהמוכר יציג באופן הברור ביותר את הדירה הנמכרת, על תכונותיה השונות, כך שהקונה הסביר יידע בדיוק מה הוא קונה ועל מה הוא מוציא את כספו. עיון במפרט בעניין חממי לא חשף בשום פנים ואופן כי "הדירה" כוללת כאמור שטחים נוספים. בית המשפט העליון קבע שם שאי עמידה בחובת הגילוי באשר לשטחה האמיתי של הדירה עלתה במקרה חממי כדי הטעיה בהתחשב במה שפורסם ונאמר לרוכשים. 174. בע"א 8949/07, י.ר. אחים עזרא חברה לבנין בע"מ נ' משה זאב ועוד 28 אח' ( נובמבר 2009 להלן: "ענין האחים עזרא"), נקבע ע"י כב' השופט עמית בקשר להפרשי שטח ומעמדו של הפרוספקט: שהמונח "שטח ברוטו", ששנוי במחלוקת אף בקרב אנשי מקצוע, אינו נהיר לרוכש הדירה הטיפוסי, שמן הסתם לא מעלה על דעתו שהמונח כולל גם חלק יחסי בחדר המדרגות ואף בפיר המעלית. עפ"י ההלכה שהתפתחה בעניין, יש במונח "שטח ברוטו" כדי להטעות את רוכש הדירה ההדיוט ומשלא צורף להסכם המכר מסמך ממנו ניתן ללמוד בנקל אודות שטח הדירה "נטו" (ללא חלקים ברכוש המשותף) יראו את הפרוספקט כמחייב. במקרה האחים עזרא, בכל אחד מחדרי הדירה, בתרשים של תוכנית הדירה, מופיעות מידות בנוסח "חדר 274/417", או "חדר מגורים 400/664". אך מספרים אלה, שלכאורה היו אמורים לייצג את צלעות החדר הרלבנטי, לא כוללים שטח נרחב של פינת האוכל בחדר המגורים, לא ניתן להסיק מהם במדויק על שטח החדרים וחללי הפנים, וקשה לחשב את שטחי המסדרונות ושטחי חדרי האמבטיה והשירותים. מכאן, שלא ניתן לדלות מהתרשים את מימדי הדירה, ובוודאי שלא ניתן לעשות כן בנקל במעמד חתימת חוזה המכר, ולכן חלות בענייננו הלכות צמיתות ובסט לעניין תוקפו המחייב של הפרוספקט. בעניין אחים עזרא הדגיש בית המשפט, כי אין הדעת נוחה מהנוהג של מוכרי דירות להציג את שטח הדירה "ברוטו", גם אם להסכם המכר מצורף תרשים ממנו ניתן לדלות בנקל את שטח הדירה בפועל. משרוכש הדירה המצוי אינו מעלה בדעתו כי שטח ברוטו כולל גם את החלק היחסי בפיר המעלית ובחדר המדרגות- על המוכר להביא עובדה זו לידיעת רוכש הדירה במפורש ובאופן ברור. 175. בהתאם להלכות שגובשו בסוגיה החל מהלכת צמיתות מספטמבר 2006 וכלה בהלכת האחים עזרא מנובמבר 2009 עולה כי יש לבדוק האם הקונה הסביר יכול היה לחלץ את שטח הדירה, מהתשריט שצורף להסכם המכר, על ידי חישוב אריתמטי פשוט. 176. עיקר טיעונה של התובעת הוא שהיא לא מכרה מטרים והדירה נמכרה על פי הפרוספקט הפרסומי והתשריט שצורף למפרט המצורף להסכם שבין הצדדים. אין מחלוקת בין הצדדים שהתשריט שצורף להסכם המכר לא עמד בדרישות החוק שכן הוא לא היה בקנה מידה של 1:100 אלא בקנה מידה מוקטן יותר. לטענת התובעת שרטוט בקנה מידה של 1:100 הוצג לנתבעים בעת עריכת ההסכם. לטענת התובעת תשריט המכר עליו חתמו הנתבעים הוקטן אך ורק מטעמים טכניים שבמעמד החתימה לא היה במשרדו של עו"ד צבי דפי A3. התובעת עשתה כן בתום-לב, ורק על מנת לאפשר לנתבעים לחתום על תשריט כלשהו כחלק ממסמכי הסכם המכר, וגם זאת רק לאחר שהציגה להם במעמד החתימה את התשריט התקין בקנ"מ של 1:100 בטרם צולם בהקטנה (ראו סעיף 50 לסיכומי התובעת). 177. התובעת כרתה הסכם מכר דירה בסך של 1,191,965 ₪. הדירה נמכרה על פי שרטוט בלבד וגם זה לא עונה לדרישות הדין, וכל זאת כי במשרדו של ב"כ התובעת לא היו דפי צילום בגודל A3 שעלותם מן הסתם שקלים בודדים. לא ברור מדוע לא ניתן לצרף להסכם המכר עמוד בגודל A3. האם לטעמה של התובעת חשוב יותר שכל עמודי החוזה על נספחיו יהיו בגודל אחיד של A4 מאשר לעמוד בדרישות הדין. כך גם אם רוצים, בכל זאת, להקטין את התשריט מדוע לא ניתן לחתום לפחות על עותק אחד או שניים, בגודלו המקורי באופן שקנה המידה של התשריט יהיה 1:100 בהתאם לדרישות החוק. הנתבעים מכחישים שהוצג להם תשריט בהתאם להוראת החוק והם טוענים שמהתשריט שצורף הם לא יכלו לעמוד על שטחה של הדירה. 178. לעניין שטח הדירה העידו מומחים מטעם שני הצדדים. מטעם התובעת הומצאה חוות דעתו של המודד מר עמנואל אחדות שהוא מודד מוסמך אשר התבקש על ידי התובעת לחוות דעתו בדבר התאמת הבנוי בפועל לתשריט המכר של הדירה. 179. לאחר שמר אחדות ערך מפה טופוגרפית, ערך תרשים הדירה ממדידה, הכין תשריט בקנ"מ 1:100, הקטין את התשריט שערך לקנ"מ של 1:143 בהתאם לתשריט שצורף להסכם המכר, עיין בתכנית ההגשה להיתר הבניה וניתח נתונים ממוחשבים של המדידות שערך באתר, הגיע למסקנה שתשריט המכר שצורף להסכם משקף נכונה את מידות הדירה וגודלה בפועל (עם סטיית תקן מותרת בחישובי שטחים), למעט לעניין הקיר הסמוך לפיר המעלית, אשר הוזז בכ- 0.7 מטר ובכך הגדיל את שטח הדירה בכ- 2.5 מ"ר נוספים לעומת התשריט. 180. בנוסף המציאה התובעת תצהיר של האדריכל מישל שפירא אדריכל הפרוייקט שערך את תשריט המכר, בשיתוף עם אדריכלים נוספים. מר שפירא הצהיר שלמיטב ידיעתו, מידות תשריט המכר תואמות את מידות התוכנית שהוגשה לשם קבלת היתר הבניה, ובנוסף, מידות הדירה בפועל תואמות באופן מוחלט את תשריט המכר. 181. לעניין שטח הדירה המציאו הנתבעים את חוות דעתו של האדריכל מר אהרון רוזנפלד. על פי חוות דעתו, קובע המומחה מטעם הנתבעים שמתוך התשריט שצורף להסכם המכר, אין כל דרך להבין מהן את גודל הדירה הכולל (לא נטו ולא ברוטו). לא איש מקצוע, ובוודאי שלא אדם מן היישוב. 182. על פי חוות הדעת לא ניתן לחשב את שטח הדירה ממספר נימוקים. תכנית הדירה הוגשה לנתבעים כצילום ובהקטנה רצינית בקנה מידה לא ברור, אך קטן בהרבה מהנדרש (בכשליש), מהנדרש בהתאם לדין, חסרות מידות אורך ו/או רוחב הן של כלל הדירה, והן של חללי המשנה בה, מאחר ומערך הדירה אינו אורטוגונלי, המידות החסרות שקיימות הן בכיוונים שונים, כך שבהיעדר מידות שלמות, וקנה מידה לא מזוהה (ומוקטן בצורה ניכרת), בלתי אפשרי להסיק לגבי שטח הדירה. מר רוזנפלד מדד את הדירה בפועל ומצא ששטחה הינו: 108 מ"ר ושטח החצר הינו 100 מ"ר. 183. הנה כי כן, בעוד שמומחי הצדדים חלוקים בשאלה האם יש התאמה בין גודל הדירה לתשריט שצורף להסכם המכר, באופן שמומחי התובעת טוענים שיש התאמה בין התשריט לדירה ואם יש סטיה המדובר בסטיה המיטיבה עם הנתבעים, משום שהדירה בפועל גדולה משטחה על פי התשריט, מומחה הנתבעים טוען כי לא ניתן לגזור את שטח הדירה מהתשריט. 184. יש לשים אל לב, שמומחי התובעת לא התייחסו בחוות הדעת ובתצהיר לשאלה החשובה יותר האם אדם סביר יכול לחלץ את שטח הדירה מתוך התשריט. בעוד שמומחה הנתבעים משיב לשאלה זו בשלילה מוחלטת. לא מצאתי התייחסות משמעותית לנקודה זו בחוות הדעת ובתצהיר מטעם התובעת. 185. מעיון בסיכומי התובעת נטען שמומחה הנתבעים הסכים ששטח הדירה זהה לתשריט המכר. מעיון חוזר בפרוטוקול חקירתו הנגדית של המומחה רוזנפלד דווקא עולה תמונה הפוכה. מר רוזנפלד חזר, חזור ואמור, פעמים מספר שאין התאמה בין השטח בפועל לבין השרטוט. והוא לא יכול היה לחלץ שטח מהתשריט וקבע את מידות הדירה על סמך מדידות שביצע בשטח. מר רוזנפלד אמר דבר חשוב שיש בו כדי להשליך על הקביעה העובדתית בתיק זה. בעידן המחשב אין כל בעיה לרשום על גבי התשריט כל נתון שרוצים לרבות את נתון השטח. העובדה שדבר לא נעשה במקרה זה, יש בה כדי להעיד על כך שרצו להסתיר את השטח מהקונים ובלשונו: "ת: המחשב זורק לך כל מידה שאתה מבקש ממנו. כב' השופט:מה? ת: המחשב זורק לך לתכנית כל מידה שאתה מבקש ממנו ואני אומר לכן זה לא בעיה לתת את כל המידות. העובדה שאין את המידות זה דווקא מעורר חשד שהיתה פה כוונה אפילו להסתיר, אחרת למה לא נתנו את המידות האלה. הרי המידות האלה חייבות להינתן בתכניות העבודה" (ע' 24 לפרוטוקול מיום 2/12/09). 186. אכן, בעידן המחשב כאשר כל תכניות הבניין ממוחשבות לא ברור מדוע לא נרשם על גבי התשריט מה שטח הדירה. על פי הראיות שבפני התובעת מודה בפה מלא שלא מסרה כל נתון לגבי שטח הדירה, טענה שהתייחסתי אליה לעיל וקבעתי לגביה ממצא עובדתי. על פי דברי התובעת היא מכרה דירה על סמך התשריט והפרוספקט השיווקי. אין מחלוקת שאין נתון שטח ברור בפרוספקט. באשר לתשריט שהוא האסמכתא היחידה לשטח הדירה, הוא נמסר בקנה מידה לא ברור ובניגוד לחוק בנימוק, שטוב לו שלא נטען משנטען, שהדבר נעשה מחמת חסר בדפי צילום בגודל A3 במשרדו של ב"כ התובעת. מה עוד שלא ברור כלל ועיקר מדוע אי אפשר לצרף תשריט בגודל A3 להסכם המכר. קשה להשתחרר מהרושם העולה מחומר הראיות בתיק שהתובעת מסרה נתונים באופן בררני, מגמתי, מניפולטיבי, באופן שהקשה במידה רבה על הנתבעים לדעת מה שטח הדירה שרכשו. מהראיות שהיו בפני עולה כי אדריכל הפרוייקט העביר לתובעת תשריט בקנ"מ של 1:100 ואם היה סיכוי שבכל זאת הנתבעים יוכלו ללמוד על גודל הדירה בעת החתימה על ההסכם, הלכה התובעת והקשתה עליהם קושי נוסף על דרך הקטנתו במכונת צילום. 187. מהחקירה נגדית של מר רוזנפלד ניתן אמנם להבין שיש אי התאמה משמעותית במחיצות הפנימיות בין התשריט למה שנבנה בפועל, יחד עם זאת ניתן גם להבין שיש הסכמה שהשטח הכללי של הדירה גדול בכמה מטרים מהתשריט. עניין זה עלה בחקירה הנגדית של מר רוזנפלד: "ש. עוד דבר אחד שאני לא ראיתי בחוות הדעת שלך, ותקן אותי אם אני טועה, זה השאלה האם הבניה בפועל תואמת את התשריט שצורף להסכם המכר? ת: יש לי התייחסות דווקא מאוד רחבה לנושא הזה שזה לא תואם. ש: שזה לא תואם? ת: אני אפילו צירפתי תשריט שיוכל להראות לכל הדיוט את הסטיה בין תכנית המכר לבין הביצוע בפועל. ש: התשריט הזה ומה שסימנת בו זה סטיה של מחיצות פנימיות והשאלה שלי אם בקירות החיצונים של המבנה ראית סטיה לעומת התשריט? ת: כן, וגם זה מצוין בתשריט. ש: גם זה מצוין בתשריט? ת: אם היית לומד אותו היית רואה שהוא מצוין. ש: קראתי. ת: שבתשריט ישנו שטח שביתרת בניה מיועד למעליות ופירים וכו', שבפועל הוא צורף לשטח הדירה. ש: מדובר על אותם 4 מטר שצורפו לדירה? ת: נכון, משטח של חלל מעליות ופירים שאמור להיות. כב' השופט:70 ס"מ עד כמה שאני זוכר. ת: 70 ס"מ על אורך, כ-4 מטר מרובע. עו"ד בר אליעזר: כלומר כשאנחנו מסתכלים על הקירות החיצונים הסטיה שצורפו אותם 4 מטר מרובעים לדירה בניגוד לתשריט שצורף. ת: כן, אבל אתה מדבר על סטיה כרגע רק על הקו. ש: אני מדבר רק על הקו. ת: זה חלק מהסטיה, כן. כב' השופט:לכאורה זאת סטיה שהיא לטובת הנתבעים כי צירפו להם יותר שטח, על חשבון השטח הציבורי. ובהמשך: עו"ד בר אליעזר: אני כרגע לא מדבר על הקירות הפנימיים, ת: בכלל סטיה זה לא רק תוואי קירות, סטיה זה הרבה מאוד רכיבים בדירה. ש: אני מדבר על הקונטור. ת: על הקונטור כן (ר' עמוד 11-12 לפרוטוקול מיום 2/12/09). 188. דהיינו, הקונטור החיצוני (קווי המתאר החיצוניים בלשונו של המומחה מטעם התובעת) של הדירה מתאים לתשריט, גם לדברי המומחה מטעם הנתבעים אך אי ההתאמה היא בתכנון הפנימי של הדירה. האם יש לראות בשוני בין התשריט לדירה הבנויה אי התאמה 189. השאלה היא האם מדובר באי התאמה כמשמעות היגד זה בסעיף 4 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, שקובע בין היתר כי המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם הדירה שונים מן האמור במפרט. על פי חוות דעתו של המהנדס רוזנפלד, שמולה לא הועמדה חוות דעת נגדית, והיא לא נסתרה בחקירה נגדית, עולה כי מעיון בתכניות שצורפו להסכם המכר, קיימת אי התאמה ביניהן לבין מצב הבניה בפועל, כדקלמן: נעשה שינוי והגדלת שרותי ח. שינה הורים; חסרים שרותי אורחים; חסר קיר בין המטבח לאזור שרותי אורחים; חסר ח. שרות, וממילא אין הכנה למכונת כביסה; למסדרון הדירה צורף שטח המופיע בתשריט כ"חלל סגור" דבר שהביא ליצירת מסדרון רחב יותר ללא תועלת, לנתבעים; אחד מחדרי השינה בוטל, והגדילו את ח. שינה של ההורים; שינוי במיקום, ותוואי הקיר בין ח. שינה הורים והמטבח; בקיר המזרחי של חדר המגורים הייתה אמורה להיות דלת יצירה ברוחב 1.5 מ' עם תריס חשמלי, בפועל בוצע חלון לא תריס חשמלי; במפרט מצוין כי תבוצע הכנה למיזוג דירתי בפועל ישנה הכנה למזגנים מפוצלים בודדים בחדרים בלבד; חסרה תקרה מונמכת במסדרון עם פתח שרות. התובעת סבורה שנוכח העובדה שיש התאמה סבירה בין התשריט לשטח הדירה אין המדובר באי התאמה כמשמעותה בסעיף 4 הנ"ל (ראו סעיף 46 לסיכומיה). 190. חוק המכר (דירות) קובע כאמור בסעיף 4(א)(1) כי תתהווה "אי התאמה" מקום שהדירה או כל דבר שבה שונים מן האמור במפרט. בנסיבות כאלה של אי-התאמה רואים במוכר כמי שלא קיים את חיוביו כלפי הקונה. בענייננו נקבע כממצא עובדתי כי באשר לשטח הכללי של הדירה הוא מתאים לשטח שבתשריט למעט חריגות של הגדלת שטח הדירה במטרים בודדים. לכן ככל שמדובר בשטח הכללי של הדירה אין לראות בהבדל אי התאמה. 191. בשונה מפרשת "צמיתות" שתוארה לעיל, בענייננו אין גריעה משטח הדירה נהפוך הוא. לפיכך השוני הקטן בשטח הדירה לא יכול להיחשב כאי התאמה. אך השוני במבנה הפנימי של הדירה הוא שוני מהותי וסטייה גדולה מאת מהמתואר במפרט. יחד עם זאת, עדיין לא ניתנה תשובה לשאלה האם השינויים בדירה נעשו לבקשת הנתבעים. שכן, אם יקבע להלן שהשינויים בדירה נעשו לבקשת הנתבעים כי אז אין האחרונים יכולים לטעון לאי התאמה. אולם, אם ייקבע שהנתבעים לא ביקשו לבצע את השינויים בדירה כי אז יש לראות את הדבר כאי התאמה מהותית. התוצאה היא שניתן לקבוע כממצא עובדתי שכפי שעולה מחוות הדעת של הצדדים ומעדותם בפני, יש הסכמה שהמידות החיצוניות של הדירה מתאימים לתשריט, עם סטיה המגדילה את השטח לטובת הנתבעים. יחד עם זאת, על פי עדותו של מר רוזנפלד שלא נסתרה, יש אי התאמה מהותית בין התשריט לבין הבנוי בפועל ובעיקר בכל הקשור למבנה הדירה, החלוקה הפנימית, מספר החדרים והתאים. השאלה אם יש לראות את העניין כאי התאמה לעניין חוק המכר דירות, תיגזר מהתשובה לשאלה האם השינויים הפנימיים נעשו לבקשת הנתבעים אם לאו. האם הנתבעים כקונים סבירים יכולים היו לחלץ את שטח הדירה, מהתשריט שצורף להסכם המכר, על ידי חישוב אריטמטי פשוט 192. השאלה האם יש התאמה בין התשריט לבין הבנוי בפועל, היא שאלה שהתשובה עליה היא בעלת חשיבות משנית. על פי פסיקת בית המשפט העליון, יש חשיבות גדולה לתשובה לשאלה האם הנתבעים, כקונים סבירים, יכולים היו לחלץ את שטח הדירה מהתשריט שצורף להסכם המכר על ידי חישוב אריתמטי פשוט. 193. בעניין זה ניתנה חוות דעת אחת מפורשת היא חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים מר רוזנפלד. העדים מטעם התובעת לא מיקדו את חוות דעתם או תצהיריהם לשאלת היכולת של הנתבעים לחשב את שטח הדירה מתוך התשריט שצורף להסכם המכר. 194. מנכ"ל התובעת אלחנן נחום מתייחס לעניין זה באופן כללי בתצהירו וכותב מצד אחד שהנימוק הראשון של הנתבעים לאחר שסירבו לשלם את התשלומים על פי ההסכם היה בשל טענתם שחדרי הדירה נבנו במידות שונות מהמתחייב בתשריט המכר (ראו סעיף 35 לתצהירו). לשיטתו, הטענה האמורה של הנתבעים נועדה לכסות על הסיבה האמיתית בעטיה לא העבירו הנתבעים והיא שבמועדים הרלוונטיים לא היה בידם כספים כנ"ל, ככל הנראה, בשל התחייבויות כספיות נוספות שנטלו על עצמם. עוד כותב מר נחום בתצהירו שטענת הנתבעים כי הדירה שרכשו מונה ארבעה חדרים, בעוד ש"לתומם" חשבו שרכשו דירת חמישה חדרים, נגועה בחוסר תום לב משווע לאחר שהם ביקשו לשנות את מספר החדרים מחמישה לארבעה. השינויים שבוצעו בדירה, בוצעו אפוא לטענת מנכ"ל התובעת לבקשת התובעים שכנגד, לאחר שהתייעצו עם אדריכל ולאחר שנתנו אישורם לביצוע השינויים כאמור. עוד כותב מנכ"ל התובעת בסעיף 43-46 לתצהירו המשלים: "מבדיקה שערכנו, הדירה תואמת את תשריט המכר. א.פ. נחום לא התחייבה ולא נקבה בשטח הדירה, לא כל שכן במונחי ברוטו ו/או נטו, אלא בהתאם לאמור בתשריט המכר. בהקשר זה אף אציין, כי בעת חתימת הסכם המכר, טרם תוקנה התוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט), תשמ"ד - 1974, ולפיכך לא חלה כל חובה לציין את שטח הדירה במפרט. חובה זו נכנסה לתוקפה רק לאחר תיקון תשס"ח 2008 (ק"ת 532), אך כאמור לא היתה קיימת בעת שנחתם הסכם המכר. בהתאם לדין שהיה קיים באותה עת, מקום בו מידות הדירה מפורטות בתשריט המהווה חלק מהסכם המכר, או לחילופין ניתנות לחישוב מתשריט זה, הרי ששטח זה מהווה את שטח הממכר ואין מקום לטענות מופרכות בדבר מצגים טרום חוזיים כאלו ואחרים. לפיכך טענות התובעים שכנגד בדבר דירה ששטחה קטן ממה שהובטח להם, במיוחד כשלא הובטח להם דבר, אינן רלוונטיות". 195. דברים דומים/זהים נכתבו גם בתצהירו הראשון של מנכל התובעת (ר' סעיפים 72-74 לתצהירו הראשון וכן סעיף 27.1). מנכ"ל התובעת שהוא כאמור מהנדס בניין נשאל שאלה ישירה האם ניתן לחשב את שטח הדירה מהתשריט וענה בזו הלשון: "ש: אז כדי לעזור לך, אנחנו הבאנו חוות דעת מומחה, להבדיל מכם שלא הבאתם חוות דעת של מומחה לעניין הזה, שחישב את הדירה. ת: הבאנו חוות דעת של מודד שראה שהדירה מתאימה לתשריטי המכר וזה מה שמעניין אותי. אני בחוזה מכרתי תשריט. ש: אני אומר לך לעניין השטח. המומחה שלנו אומר שלחשב את הדירה, את שטח הדירה לפי התשריט שמצורף להסכם המכר זה או לא ניתן או זה עבודה שרטוטית הנדסית מסובכת שעומדת בניגוד לכל דין ואתם לא הבאתם חוות דעת שלכם. אני שואל אותך האם יש איזה שהוא נתון שאתם כותבים מה שטח הדירה שזה מבקש לדעת ... ת: אנחנו לא כתבנו מה שטח הדירה, לא. בחוזה לא כתבנו מה שטח הדירה- ש: וגם לא אמרתם שום דבר בעניין הזה. ת: בחוזה לא נכתב מה שטח הדירה, אני לא אמרתי מה שטח הדירה, אני גם לא קיבלתי נתון כזה מהאדריכל." 196. התשובה מדברת בעד עצמה. מנכ"ל התובעת לא מתמודד עם השאלה האם ניתן לחשב את שטח הדירה מתוך התשריט אלא משיב שמכר הדירה על פי תשריט ושהדירה מתאימה לתשריט. 197. מטעם התובעת העידו עוד שלושה אנשי מקצוע שיכולים היו להתייחס לשאלה האם הנתבעים יכולים היו לחשב את שטחה של הדירה מתוך תשריט המכר. האדריכל מישל שפירא - אדריכל הפרוייקט, הצהיר שהמידות תואמות את תשריט המכר וכי מתשריט המכר שנמסר וצורף להסכם, ניתן ללמוד במפורש על שטח הדירה. המהנדס שפירא מתייחס גם הוא לעובדה שבמועד הרלוונטי לא תוקן צו מכר דירות (טופס של מפרט), תשמ"ד - 1974, ולפיכך לא חלה חובה לציין את שטח הדירה במפרט. כך גם הצהיר האדריכל שפירא שככל הידוע לו ובהתאם לדין שהיה קיים באותה עת, מקום בו מידות הדירה מפורטות בתשריט המהווה חלק מהסכם המכר, או לחילופין ניתנות לחישוב מתשריט זה, הרי ששטח זה מהווה את שטח הממכר ואין מקום לטענות שונות בדבר מצגים טרום חוזיים כאלו ואחרים. למרות שאדריכל שפירא היה מודע לכך שעל מנת שהתשריט יעמוד בדרישות הדין, הוא צריך להיות כזה שניתן לחשב ממנו את שטח הדירה לא מצהיר במפורש שאדם סביר כדוגמת הנתבעים, יכולים היו לעשות כן על סמך התשריט על ידי חישוב אריתמטי פשוט. 198. לא זו אף זו, מחקירתו הנגדית עולה כי, נוכח העובדה שהאדריכל שפירא נתן לתובעת תשריט בקנה מידה של 1:100 על גבי נייר A3, הוא סבר בטעות שהתשריט שנתן הוא זה שצורף להסכם ועל רקע זה ניתן תצהירו. בעת עדותו הובהר לו על ידי בית המשפט שהתשריט הוקטן: כב' השופט: הוא לא זה. מה שקרה, צילמו את זה במכונת צילום והקטינו את זה ב - 70% ואז מה שקרה שהקנה מידה של 1 ל - 100 הוא כבר לא נכון, זה 1 ל - 143, זה הקנה מידה האמיתי בצילום הזה. עו"ד שחם:את זה אתה יודע או שרק עכשיו בית המשפט אמר לך? העד:לא ראיתי את זה. ש: זאת אומרת, כשאתה הכנת את התצהיר שלך, אתה הנחת שזה התשריט שצורף להסכם, נכון? ת: באופן כללי כן. ש: נכון או לא נכון, אין כללי. ת: כי מדברים על זה אני רואה את החומר שאנחנו הכנו שהוא בפורמט ש: אתה כשאמרת שנמסר וצורף להסכם, יצאת מהנחה שזה התשריט הזה של 1 ל - 100 זה התשריט שצורף להסכם. נכון? ת: כן". 199. בהמשך התבקש האדריכל שפירא לנסות ולחשב את שטח הדירה מתוך התשריט והשיב: "ש. זה ההסכם המקורי, זה מה שבית המשפט הראה לך. זה תשריט הדירה שצורף להסכם. אתה יכול מהתשריט הזה לחשב את שטח הדירה? ת: בהחלט כן. ש: בוא תחשב לנו. ת: פשוט מאד. מספיק לקחת מחשבון ופיסת נייר בשביל לסמן. מספיקה מידה אחת שקיימת בשרטוט, למשל 3.40, ואז אני יכול להכפיל, לחלק, למשל בכלל הצורה - ש: קח את זה ותגיד לי כמה זמן אתה צריך לחשב עם זה את שטח הדירה. ת: זה יכול לקחת לי 3 - 5 דקות. ש: אז בבקשה, מה חסר לך? ת: אין לי את הנתונים. ש: יש נתונים. פה למשל אין נתון, יש כאן קווים לא ישרים. למרות זאת אתה אומר ב - 5 דקות אני מחשב את זה? ת: זה שטח בסדר גודל. הדירה היא לא רגולארית בגלל זה אפשר לעשות רק הערכה של השטח שיכול להיות פלוס מינוס של מטר, שני מטר, שלוש מטר הפרש. כמובן שעושים את זה על גבי שולחן העבודה ולא בעמידה ויש את כל הציוד המתאים אפשר לעשות את זה בהחלט. ש: אנחנו הבאנו בתיק חוות דעת של מומחה, אדריכל, שטוען שמהתשריט הזה אי אפשר לחשב את השטח, לא בהערכות, אי אפשר לחשב את השטח בגלל שהקווים לא ישרים, בגלל שחסרות מידות ואתה טוען שב - 5 דקות אתה מחשב אותו. ת: כן. סדר גודל השטח. ש: לא בסדר גודל, לחשב את השטח המדויק. ת: לא מדויקת כמובן. כב' השופט:אם רוצים מדויקת? העד:זה צריך להיות במחשב או בתוכניות עבודה. כב' השופט:אם אני נותן לך סרגל, סרגל פשוט. העד:אפשר להתאמץ ולעשות את זה עם סרגל בזמן יותר גדול. עו"ד שחם:כל הקווים שאינם מלבניים - ת: אפשר לחשב אותם. ש: צריך לחשב אותם משולשים - ת: לפי נוסחאות. ש: כלומר, צריך לקחת את הדירה, לפרק אותה למשולשים או לריבועים או למלבנים ולחבר את כולם וגם אז יש סטייה, זה לא יהיה מדויק. ת: מאד קרוב למציאות. בלי הפרשים גדולים". (ראו ע' 57 לפרוטוקול מיום 1/12/09). 200. האדריכל שפירא מסכים שכדי לחשב את שטח הדירה צריך לפרק אותה למשולשים או לריבועים או למלבנים ולחבר את כולם. עריכת חישוב בדרך זו אינה מתאימה להגדרת המונח "חישוב אריתמטי פשוט" הכוונה היא במקרה ברור של דירה אורטוגונלית שבתרשים מופיעים בצורה ברורה מידות אורך ורוחב וכל מה שצריך לעשת הוא חישוב אריתמטי פשוט של הכפלה (ר' דוגמא בפסק דינו של כב' השופט עמית בע"א (חיפה) 07-4836, חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' אהרון ואח'). אם צריך לקחת את שטחי הדירה לפרק אותה לגורמים, ולהרכיב אותה מחדש אין הדבר עונה להגדרה האמורה. דהיינו, ניתן להבין שגם מדברי אדריכל הפרוייקט - האדריכל שפירא, לא ניתן לחשב את שטח הדירה על דרך חישוב אריתמטי פשוט. 201. בסעיף 11 לתצהירו כותב האדריכל שפירא שכאשר נפגש עם הנתבעים בקשר לתכנון השינויים שביקשו לעשות בדירה, למדו הנתבעים על גודל הדירה וגודל החדרים בה. במהלך פגישות אלו לא הובעה פליאה ו/או תמיהה ו/או כל תלונה שהיא מצד הנתבעים לגבי גודל הדירה והחדרים בה, והאדריכל שפירא התרשם כי הנתבעים מודעים לגמרי למידות הדירה אותה רכשו. המדובר בהתרשמות גרידא ללא כל אסמכתא. בחקירה נגדית, האדריכל שפירא הכחיש שהנתבעים לא אישרו את התכניות כי לא היו להם את מידות הדירה ואמר שמידות הדירה נמסרו להם יחד עם התכניות. ובלשונו: "ש. זה נכון גם שהם אמרו לך שהם לא יכולים לאשר סופית כי אין להם את המידות של הדירה, את שטח הדירה. זה נכון או לא נכון? ת: כמה שאני זוכר לא נכון, כי מסרנו גם את התוכנית הזאת - ש: לא נכון? ת: ביקשו את המידות ואת כל המידות נתנו בתוכנית הזאת. יותר מזה, ניתנה תוכנית מפורטת של תוכניות ביצוע שנמסר עם כל המידות.(ע' 68 לפרוטוקול מיום 1/12/09) 202. בהמשך החקירה הנגדית מסתבר שהתכניות שהאדריכל שפירא חשב שנמסרו לנתבעים עם כל המידות, לא נמסרו על ידו לנתבעים אלא נשלחו לחברה. אך הוא אינו יודע אם נמסרו לנתבעים אם לאו ובלשונו: "ש. זאת אומרת, אתה את התוכנית שהכנת בכלל לא שלחת אליהם, שלחת את זה לחברה ל - א. פ. נחום, בהנחה שכשזה מגיע לשם מישהו שם קורא להם שיאשרו סופית את התוכנית. ת:כן. ואחרי קיבלתי אישור מהחברה. ש:אבל לא קיבלת מהם. אחרי זה אדון חנן אישר לך את זה". 203. דהיינו, האדריכל שפירא הכין תכנית, שבה כל המידות הרלוונטיות. התכנית לא נמסרה לנתבעים אלא נשלחה לתובעת. הנה כי כן, שכבר התובעים היו יכולים להיחשף למידות האמיתיות של דירתם לא נמסרה להם התכנית על ידי האדריכל אלא נשלחה ממשרד האדריכלים לתובעת. עניין הפגישה עם האדריכל שפירא יטופל בהמשך אך מתוך דבריו לא ניתן להסיק באופן ברור שהנתבעים היו מודעים למידות הדירה. מה עוד שהובהר שהתכניות המוגמרות עם המידות לא נמסרו לנתבעים. 204. המודד עמנואל אחדות נתן חוות דעת מטעם התובעת לפיה בהשוואה בין התשריטים ניתן לראות התאמה בקווי הדירה החיצוניים בין התשריט שצורף לחוזה המכר ובין התשריט שנערך על ידי מדידת המצב בשטח, פרט לקיר הסמוך לפיר המעלית שהוזז בכ- 0.7 מ' ובכך הגדיל את שטח הדירה בכ- 2.5 מ"ר מהשטח שבתשריט המכר. גם הוא לא מתייחס לשאלת היכולת של הנתבעים לחשב בקלות את שטח הדירה מתוך התשריט. גם המהנדס ווגמן שהצהיר מטעם התובעת לא התייחס בתצהירו לשאלת היכולת של הנתבעים לאמוד את שטח הדירה מהתשריט. 205. נדמה כי התובעת סבורה שאין כל צורך במקרה דנן להידרש לשאלה של יכולת חישוב שטח הדירה. וכך כתבה בסעיף 54 לסיכומיה: האם שאלה היא אם בכלל יש/צריכה להיות חשיבות ליכולת להצליח לחשב את שטח הדירה, זאת שכן בשונה מכל אותם מקרים המובאים בפסיקה, במקרה שלפנינו, לא היה כל מצג לגבי השטח הספציפי של הדירה - לא באמצעות פרוספרט שיווקי, לא באמצעות פרסומים אחרים וגם לא באמצעות הסכם המכר והתשריט. אם כך הדבר, מה הטעם ביכולת לחשב את שטח הדירה, כשבכלל אין נקודת ייחוס כלשהי אליה ניתן להשוות את השטח המתקבל !? 206. אם הצלחתי לרדת למובנם של דברים, בניגוד להצהרות קודמות לרבות תצהירו של מנכ"ל החברה, שהדירה נמכרה על סמך הפרוספקט והתשריט, כותבת התובעת בסיכומיה בסעיף 54 הנ"ל, כי אין חשיבות כלל ליכולת לחשב את שטח הדירה מהתשריט שכן לטעמה לא היה כל מצג באשר לשטח. 207. הנתבעת בתצהירה כותבת שהובטח להם שהדירה תתאים היטב לצרכיהם שכן היא מונה חמישה חדרים, גודלה הינו כ- 154 מ"ר, וכן לדירה תהא צמודה גינה בגודל 102 מ"ר. בניגוד למובטח הדירה מונה ארבעה חדרים בלבד. כאשר החלו הליכי הבנייה הראשוניים והפרויקט (והדירה) קרמו עור וגידים, נראה היה לנתבעים כי גודלה של הדירה קטן בהרבה מאשר סוכם. כאשר פנינו לתובעת בעניין, התכחשה התובעת לדברים וציינה כי אין ללמוד ולהקיש משלב ראשוני ומוקדם זה על גודל הדירה הסופי ושלב זה מטעה את העין הלא מקצועית. ככל שהתקדמו הליכי הבנייה והדברים נתחמו למול עיני הנתבעים גבר הספק בלבם, ולאחר שהיקשו בנושא, מסרה התובעת כי היא אכן עומדת מאחורי הבטחותיה וכי גודלה של הדירה אכן הינו 154 מ"ר, אך לראשונה טענה התובעת כי המדובר בשטח במונחי ברוטו (הכולל חלק מהשטחים המשותפים בבנין), וגודלה של הדירה בערכי נטו הינו 124 מ"ר בלבד. על פי תצהירה של הנתבעת 2 הייתה הפעם הראשונה בה הזכירה התובעת מונחי ברוטו ונטו והסברים בדבר השטחים המשותפים. הנתבעת 2 מצהירה כי הם ציינו בפני התובעת את מורת רוחם מהתנהלותה וכי עד כמה הם חשים מרומים ומוטעים, וכי מעשיה חמורים ביותר. הנתבעת 2 מצהירה שלאור העובדה שהתובעת לא ציינה במפרט את שטח הדירה (אלא רק את שטח הגינה המוצמדת לדירה), וגם נתונים מלאים אחרים בתוכנית הדירה ובמפרט הם לא היו יכולים כלל לחשב את שטחה של הדירה- לא במונחי ברוטו (באשר אין כלל נתונים לגבי שטח הרכוש המשותף אשר צורף לתחשיב) ולא במונחי נטו (באשר חסרים נתונים מהותיים לכך). עוד מוסיפה הנתבעת 2 וכותבת שבמהלך דין ודברים אשר התנהל בינם לבין התובעת מסרה להם התובעת כי היא עצמה אינה יודעת מהו גודלה המדויק של דירתם ואינה מצליחה לחשבו מהתוכניות אשר צורפו למפרט. האמור בתצהירה של הנתבעת 2 באשר לחוסר היכולת שלה לחשב את שטח הדירה לא הוזם. 208. הנתבעים המציאו כאמור חוות של האדריכל מר רוזנפלד שהגיע למסקנה, לאחר עיון בתוכניות המצורפות להסכם המכר, כי אין כל דרך להבין מהן את גודל הדירה הכולל (לא נטו ולא ברוטו). לא איש מקצוע, ובוודאי שלא אדם מן היישוב. לדעתו ממכלול המסמכים עולה תמונה שנעשו על ידי התובעת פעולות אשר כוונתן הייתה להטעות את הנתבעים בקשר לגודל דירתם. הדבר מקבל משנה חשיבות נוכח המועד בו רכשו הנתבעים את דירתם, שכן באותו מועד טרם התחילה הבניה והנתבעים לא יכולים היו להתרשם מהבנוי בפועל כל מה שהיה בידם זה התשריט שצורף להסכם המכר. האדריכל רוזנפלד מפרט בחוות דעתו את הכשלים והסיבות לחוסר היכולת, אף של איש מקצוע, לחשב את גודל הדירה (ובוודאי של אדם מן היישוב), כדלקמן: - תוכנית הדירה אשר אמורה היתה להיות בק.מ. 1:100, בהתאם לדין, הוגשה לנתבעים כצילום ובהקטנה רצינית לק.מ. לא ברור, אך קטן בהרבה מהנדרש (בכשליש), מהנדרש בהתאם לדין. - מעיון בתשריט ניתן להבחין גם בעין שאינה מקצועית שחסרות מידות אורך ו/או רוחב הן של כלל הדירה, והן של חללי המשנה בה. יודע כל מי שמצוי בגיאומטריה בסיסית כי לחישוב שטח דרוש מימד האורך וגם מימד הרוחב. יתרה מזאת, מאחר ומערך הדירה אינו אורטוגונלי, המידות החסרות שקיימות הן בכיוונים שונים, כך שבהיעדר מידות שלמות, וקנה מידה לא מזוהה (ומוקטן בצורה ניכרת), בלתי אפשרי להסיק לגבי שטח הדירה. - בניגוד לדין, לא צורפו להסכם המכר תוכנית קומת מרתף (כמקור ברור, ובקנה מידה בהתאם לדין), תוכנית קומת עמודים (קרקע), תוכנית קומה טיפוסית, תוכנית קומת גג, ותכנית המגרש. 209. לאור כל האמור, מגיע האדריכל רוזנפלד למסקנה שלא ניתן לחשב כלל את גודל הדירה לא במונחי נטו, ולא במונחי ברוטו. 210. האדריכל רוזנפלד נחקר בחקירה נגדית נמרצת והסביר את האמור בחוות דעתו. בית המשפט הקשה על האדריכל רוזנפלד בעניין קנה המידה. דהיינו, מעבר לשאלה שבדין נקבע שיש לצרף תשריט בקנה מידה של 1:100, כאשר מופיעה בתשריט מידה מסויימת ובצידה ערך מספרי ניתן באמצעות "ערך משולש" לחלץ כל נתון. האדריכל רוזנפלד ענה לשאלת בית המשפט: "כשאתה בא לחשב שטח של דירה או שטח של מבנה על פי תכנית על פי תשריט, יש כמה פרמטרים שאתה צריך. קודם כל זה הקנה מידה שעליו אדוני התייחס. לא סתם אגב במאמר מוסגר נקבע קנה מידה 1:100, לא סתם. אגב, למה לא נקבע 1:50 שהוא יותר מפורט ולא הוזכר בחוק המכר, מהטעם הפשוט ש-1:100 זה קנה מידה שכל הדיוט שיושב בבית גם עם סרגל של תופרת סרט מדידה של תופרת יכול לתרגם את השטח את הגודל כי אז הוא יודע שכל ס"מ זה מטר, זה קל מאוד וזה בריא. בקנה מידה 1:50 שהוא לכאורה יותר מפורט כי התכנית היא יותר גדולה, בן אדם כבר לא מסוגל לעשות את התרגום הזה אלא אם כן יש לו סרגל קנה מידה כמו שלנו האדריכלים יש עם כמה סוגי קנה מידה, שגם בסרגל קנה מידה המשוכלל שלנו שמופיעים בו שישה סוגי קנה מידה נפוצים אין את הקנה מידה האקראי הזה 1 לא יודע כמה זה יוצא פה, אני עד היום לא בדקתי. כב' השופט:1:43. ת: 1:143. לא קיים כזה דבר בסרגל, כב' השופט:ודאי שלא. ת: קנה המידה זה פן אחד של אפשרות. כשאתה מחשב שטח של דירה או מבנה שיש בו קירות אלכסוניים, אתה צריך לקבל נתונים של המידות הכלליות של הקירות. בתשריט הזה אין בשום מקום, אם תסתכלו קיר חיצוני של המבנה המעטפת, קיר חיצוני לכל אורכו של הקיר או אפילו מידות של קטעים שמתוכם ניתן להסיק את המידה הכללית." (ע' 23 לפרוטוקול מיום 2/12/09). 211. הסבר ממצה ומשכנע זה מבהיר מדוע אדם מהישוב יתקשה לחלץ מתוך התשריט שצורף להסכם המכר את שטח הדירה. התוצאה היא שחוות דעתו של האדריכל רוזנפלד לא הוזמה בחקירה נגדית. נהפוך הוא הובהר לבית המשפט הבהר היטב מדוע לא ניתן לחשב את שטח הדירה על סמך חישוב אריתמטי פשוט והכל כמובהר לעיל בחוות דעתו של מר רוזנפלד ודבריה של הנתבעת 2. 212. אל לנו לשכוח את הסיטואציה, הנתבעים היו במו"מ עם התובעת שהמו"מ נוהל בעיקרו על ידי גב' פנינה נחום. הנתבעים האמינו שהם רוכשים דירה בגודל של 154 מ"ר. עד ליום חתימת ההסכם לא היה בידם כל מסמך המתעד את השטח. הפעם הראשונה שנחשפו לגודל הדירה הוא בהסכם המכר המפנה לתשריט. כפי שנקבע לעיל לא ניתן לחלץ מהתשריט בחישוב אריתמטי פשוט את גודל הדירה בכלל ובפרט שלא ניתן לעשות זאת בעת החתימה על ההסכם. 213. בעסקת מכר דירה שטחה הוא אחד מהיסודות העיקריים עליהם מושתתת גמירות הדעת של הצדדים. בנסיבות העניין, כאשר לנתבעים לא הייתה כל דרך להתרשם מהדירה שהם רכשו, מאחר שהסכם המכר נחתם לפני שהדירה החלה להיבנות, יש חשיבות גדולה מאד ליידע אותם ביסוד חשוב זה. קשה להשתחרר מהרושם שהתובעת עשתה כל אשר לאל ידה כדי לערפל את נתון השטח. מהראיות שהיו בפני שוכנעתי שנמסר לנתבעים בעל פה ששטח הדירה הוא 154 מ"ר. השטח לא נכתב במפורש בשום מקום כל מה שנכתב בהסכם הוא ששטח הדירה הוא על פי המפרט. המפרט שצורף הוא בקנה מידה שלא בהתאם לחוק 1:143 במקום 1:100 ולא ניתן לגזור ממנו את שטח הדירה בחישוב אריתמטי פשוט. התנהגות התובעת בעניין זה עולה כדי מצג שווא על כל המשתמע מכך. 214. מנכ"ל התובעת חזר בעדותו על עמדת התובעת לפיה היא מכרה דירה על פי פרוספקט ותשריט. אכן, כשנחתם ההסכם לא הייתה חובה לרשום את שטחה נטו ומותר היה למכור דירה על סמך פרוספקט פרסומי ותשריט אך האחרון צריך לעמוד בדרישות הדין. התובעת אינה יכולה לאחוז את החבל משני קצותיו ועדיין לשאוב מים מהבאר, מצד אחד לומר הדין לא מחייב אותי לרשום את שטח דירה ולכן אני מוכרת על סמך פרוספקט ותשריט ומצד שני לצרף תשריט שאינו עומד בהוראות הדין ושלא ניתן לחשב ממנו באופן אריתמטי פשוט, במכפלה של אורך ורוחב את שטחה של הדירה. במקרה דנן, לא ניתן לדלות מהתשריט את מימדי הדירה, ובוודאי שלא ניתן לעשות כן בנקל במעמד חתימת חוזה המכר. 215. פעם אחר פעם, אנו מוצאים בפסיקה "הערות אזהרה" למוכרי הדירות בנושא זה, ועמד על כך בית המשפט לאחרונה ברע"א 1916/09, אהרון נ' חוף הכרמל נופש ותיירות בע"מ ([], 15.9.09) שם דובר על ציון שטח ברוטו בהסכם מכר דירה אולם הרציונאל של פסק הדין יפה גם לעניין דנן. עולה מהמקובץ ששוכנעתי מהראיות שהיו בפני שהנתבעים, כאנשים מהשורה, לא יכולים היו לדעת את גודל הדירה שרכשו, באמצעות חישוב אריתמטי פשוט. האם המצגים הטרום חוזיים נבלעו בהסכם 216. התובעת טוענת שבשורה של פסקי דין ועל פי הסכם המכר נקבע, כי עם חתימת ההסכם ותשריט המכר, הצדדים אינם קשורים בכל הבטחות, פרסומים, מצגים והתחייבויות בע"פ או בכתב, אשר תוכנן אינו נזכר בהסכם המכר ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתם. המצגים היחידים שהוצגו לנתבעים בנוגע למידות הדירה, הם אלו הקשורים בשלושה: בפרוספקט השיווקי שהוצג לנתבע; בתשריט המכר בקנ"מ 1:100 שהוצג לנתבעים במעמד החתימה בטרם הוקטן במכונת הצילום ובתשריט המכר המוקטן עליו חתמו הנתבעים, כאשר בהתאם למדידות שבוצעו, הדירה שנבנתה בפועל תואמת את שלושתם. 217. הנתבעים טוענים כי ההלכה היא שבמידה והיה מצג טרם חתימת הסכם המכר לגבי שטח הדירה, ולא ניתנה תוכנית בגין הדירה כנדרש בהתאם לדין או שאדם מהיישוב לא יכול לחשב מתוכנית הדירה עצמה, ללא עזרים טכניים מקצועיים, אלא בעצמו, בקלות, ובאמצעות מכפלה פשוטה של אורך ורוחב את שטח הדירה, כי אז יגבר המצג הקדם חוזי אשר יהווה הלכה למעשה חלק מהסכם המכר. הכרעה 218. אני סבור שבמקרה דנן הדין הוא עם הנתבעים. מקובלת עלי העמדה, לפיה מקום שמצוינים בהסכם המכר מימדי הדירה יש לראות את הדייר כמי שהסתמך על האמור בהסכם המכר, כאשר המפרט הטכני הינו חלק מהסכם זה, ואין לראותו כמי שהסתמך על מצג טרום חוזי זה או אחר. ההלכה היא כפי שסוכמה על ידי כב' השופט עמית בעניין האחים עזרא שאוזכרה לעיל. 219. העניין דנן מזכיר בעובדותיו את עניין ע"א 7298/00, בסט נ' חממי (ניתן ביום 4.9.07 (להלן: "בסט") שם, כמו בעניין דנן, הגיע בית המשפט למסקנה כי לא ניתן לחלץ את מידות הדירה והחדרים מתוך התשריט שהוצג לרוכשי הדירות ובלשונו: "עיון והתבוננות בתשריטים די בו כדי להסכים עם בית-משפט קמא כי לא ניתן לחלץ מתוך התשריטים את מימדי הדירה שמדובר בה. נראה לי כי החובה להוכיח שמתוך התשריט הנ"ל ניתן לחשב את שטח הדירה, מוטלת על האחים חממי. בפועל נראה כי גם עזרא חממי עצמו לא הצליח בכך...משלא ניתן לעמוד על מימדי הדירה מתוך עיון בתשריט, ממילא לא יכלו הרוכשים להיות ערים לכך - כי המחיר שהם משלמים כולל גם שטחים שאינם נמצאים בתשריט. אין חולק על כך כי בתשריט לא פורטו אותם שטחים "ציבוריים" כגון השטח היחסי בחדר המדרגות או שטח פיר המעלית". 220. בעניין בסט אשר אושר בעניין האחים עזרא, בדומה למקרה דנן, התובעת לא הוכיחה שמתוך התשריט ניתן לחשב את שטח הדירה. יתרה מכך, כפי שהובהר לעיל הנתבעים הוכיחו שמהתשריט שצורף לא ניתן לחלץ את שטח הדירה בדרך פשוטה של מכפלת רוחב באורך אלא על ידי ביצוע תרגילים אריתמטיים חריגים. על רקע הלכת האחים עזרא אשר אימצה את כל ההלכות הקודמות כפי שהדבר נסקר על ידי כב' השופט עמית, נוכח העובדה שהתובעת לא עמדה בהוראות הדין ולא צרפה תשריט שממנו ניתן לדלות את מימדי הדירה, ובוודאי שלא ניתן לעשות כן בנקל במעמד חתימת חוזה המכר, חלות אפוא בענייננו הלכות צמיתות ובסט, בשינויים המחוייבים, לעניין תוקפו המחייב של המצג הטרום חוזי. 221. יתר על כן, לאור אופיו הקוגנטי של חוק המכר (דירות) על תקנותיו והצווים שהוצאו מכוחו, אין לומר שהמצג הטרום חוזי בטל, משום שבהסכם המכר נכתב שעם חתימתו, הצדדים אינם קשורים בכל הבטחות, פרסומים, מצגים והתחייבויות בע"פ או בכתב, אשר תוכנן אינו נזכר בהסכם המכר ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתו (ראו ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין בע"מ פ"ד נז(5) 462). התוצאה שהמצגים הטרום חוזיים לא בוטלו בהסכם ויש לראות את התובעת כמי שהתחייבה למכור לנתבעים דירה בשטח של 154 מ"ר. האם השינויים בדירה נעשו על פי בקשת הנתבעים. והאם היה שיתוף פעולה מצד הנתבעים לעניין בחירת הכלים הסניטריים והריצוף טענות התובעת 222. לטענת התובעת, בכל הנוגע לשינויים שבוצעו בדירה, יש לאמץ את תצהירו של האדריכל האחראי על הפרוייקט, מר מישל שפירא, לפיו בסמוך לאחר יציקת התקרה, נפגשו עמו הנתבעים וביקשו לבצע מספר שינויים בדירה. שפירא הכין את תוכניות השינויים בהתאם לבקשתם, וביום 18.10.07 העבירן לתובעת, אשר אישרה את התוכניות לביצוע ביום 31.10.07 וזאת לאחר שקיבלה את הערות הנתבעים ואישורם הסופי. על פי עדותו של מר שפירא, השינויים שביקשו הנתבעים כללו, בין היתר, ביטול חדר שינה ואיחודו עם חדר ההורים, וזאת על מנת להגדיל את שטח המטבח על חשבון השטח החדש שהוסף לחדר ההורים. שינוי זה, אותו דרשו כאמור הנתבעים, הביא לכך שהדירה הפכה לדירת 4 חדרים. עוד העיד האדריכל שפירא, כי במועד זה הוא נתן בידי הנתבעים את כל המידות המדויקות של הדירה, וכי לאור מהות השינויים שהתבקשו הוא השתכנע שהנתבעים עשו עבודת הכנה בטרם הפגישה, הבינו את ממדי הדירה, וככל שהדבר תלוי בהם, השינויים היו סופיים מבחינתם. 223. עוד טוענת התובעת כי הנתבעים הופנו לנגב קרמיקה לצורך ביצוע השינויים והשדרוגים שביקשו. כמו כן, הוצג בפניהם מחירון שינויים, כאשר בגין שינויים חריגים שנדרשו, סיכמו הנתבעים מחירים מול מנהל העבודה. ברם, על אף הפצרות התובעת, הנתבעים סירבו לבחור את פרטי המפרט ברי הבחירה, ולפיכך לאחר שבוטל ההסכם ולצורך קבלת טופס איכלוס, עבודות הגמר בדירה בוצעו בפרטים התואמים את סטנדרט הפרויקט. טענות הנתבעים 224. לטענת הנתבעים, התובעת הפסיקה לשתף פעולה עם הנתבעים בנוגע לדירתם, כנדרש ממנה בהתאם להסכם המכר. הנתבעים, שהיו מעוניינים, במהלך הבנייה, לבחור בין החלופות המצוינות במפרט, וכן, להכניס שינויים, ושדרוגים דירתם, לא זכו לכל סיוע (על אף שהיו אצל הספקים שנבחרות על ידי התובעת לשם אספקה של פרטים לפרויקט). 225. עוד טוענים הנתבעים כי בהתאם להסכם המכר הותנה שכל תוספות ו/או שינויים בדירה עד למועד המסירה יבוצעו רק על ידי המוכר ו/או מי שהמוכר יפנה אליו. התובעת התעלמה במפגיע מבקשותיהם, ולכן הם לא יכולים היו להשלים את דירתם כראוי, כנדרש וכמוסכם ע"פ רצונם. 226. בדירת הנתבעים, נעשו שינויים רבים מהאמור בהסכם המכר, כולל הקטנת מספר החדרים מחמשה לארבעה. הנתבעים היו בפגישת ייעוץ אחת בחינם עם אדריכל הפרויקט, העלו יחדיו רעיונות כלליים, וזהו. כל תוכניות השינויים נשלחו רק לתובעת, ואושרו רק על ידה, כך, שהתובעת היא אשר השלימה את הדירה לצרכיה שלה ועל כן, תוכניות השינויים התבקשו על ידה בלבד, ואושרו על ידה בלבד. כל כוונתם הייתה להגדיל את המטבח על חשבון אחד החדרים ובשום פנים ואופן לא לבטל חדר בדירה שכן הם זקוקים לדירה בת חמישה חדרים בשל מספר ילדיהם ואין כל היגיון שיבקשו ביטל חדר אחד. הכרעה לעניין זה 227. האדריכל מטעם התובעת הגיש תצהיר, בו הצהיר, בין היתר, כי: "לבקשת א.פ. נחום, נפגשתי עם הנתבעים ויעצתי להם לגבי שינויים פנימיים שביקשו לבצע בדירה נשוא התובענה שרכשו. הנתבעים אישרו את השינויים שערכתי עבורם, הן בשיחות הטלפון שבצענו, והן על ידי א.פ. נחום על-גבי תוכניות העבודה ששלחתי להם בפקס. בפגישות אלו, בהן דנו יחדיו במספר חלופות תיכנוניות לשינויים שביקשו, למדו הנתבעים על גודל הדירה וגודל החדרים בה. במהלך פגישות אלו לא הובעה פליאה ו/או תמיהה ו/או כל תלונה שהיא מצד הנתבעים לגבי גודל הדירה והחדרים בה, והתרשמתי כי הם מודעים לגמרי למידות הדירה אותה רכשו. הנתבעים ביקשו לבצע בדירה מספר שינויים הכוללים, בין היתר, ביטול חדר שינה אחד, שינויים פנימיים, שינויים חיצוניים, וכן שינויים בפתחים החיצוניים. הנתבעים הביעו שביעות רצון מהתוכניות שהכנתי עבורם. השינויים שביקשו הנתבעים לבצע, להוציא השינויים בפתחים החיצוניים אשר לא אושרו בשל אי התאמה להיתר הבניה, בוצעו במלואם" (סעיפים 9-14 לתצהיר). 228. האדריכל שפירא נחקר על תצהירו והעיד דברים דומים (עמ' 66, ש' 23- עמ' 70, ש' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 1.12.09). 229. מנגד הגישה הנתבעת מס' 2 תצהיר והצהירה בין היתר כי: "כאשר עדכנו את התובעת כי אנו מתכננים לשכור אדריכל מטעמנו, אשר יסייע לנו בענין, הובטח לנו על ידי התובעת כי אדריכל הפרויקט ילווה, ידריך ויתן לנו שירות עבור השינויים והשדרוגים בדירה, בחינם, כחלק משירות התובעת (ועל כן, חבל לנו לשכור באופן פרטי אדריכל). נפגשנו פעם אחת, לפגישת היכרות עם אדריכל הפרויקט, במשרדיו ברמת גן, בין היתר, פירטנו בפניו מחשבות ראשוניות, מצידנו, בנוגע לשינויים והשידרוגים בדירתנו. כמו כן, מסרנו לו כי חסרים לנו פרטים בנוגע לאפשרויות השינויים והשידרוגים בדירה (ספקים, דגמים, מחירים, גודל הדירה המדוייק, וכיוצ"ב), ובטרם נקבל מלוא התשובות בקשר לכך כאמור בהסכם, לא נוכל להתקדם בדברים. אדריכל הפרויקט, הבטיח לשוחח עם התובעת ולהשיב לנו בענין, תשובה מפורטת, בכדי שנוכל להתקדם בדברים. ואזכיר, כאמור בהסכם, פרטי השינויים והתשלום בעבור ביצוע השינויים ו/או התוספות יקבעו בהסכמה בינינו לבין התובעת, ובכתב. כן, הוסכם גם כי נהיה זכאים גם לזיכוי בגין פריטים עליהם נוותר. כן נקבע, כי מחיר השינויים ו/או התוספות ייקבע על פי מחירון התוספות של החברה. עד היום, חרף הפגישה האמורה, ופניות רבות מצידנו אל התובעת בנושא, לא שלחה התובעת כתב הזמנה מיוחד בקשר לביצוע השינויים בדירה כנדרש ממנה בהתאם להסכם. מיותר לציין, כי התובעת גם לא טרחה לפרט בפנינו את גובה הזיכוי לו אנו זכאים לגבי פריט ופריט, וגם, מחירון התוספות והשינויים של החברה לא הועבר כלל לעיוננו כמתבקש" (סעיפים 48-53 לתצהיר). 230. הנתבעת העידה בבית משפט במסגרת חקירה נגדית כי: "ש: המטבח ונגב קרמיקה היה אחרי שישבתם עם מישל? ת: עם מישל ישבנו לדעתי בהתחלה, ישבתי איתו כולה שעה. ש: איפה היתה הפגישה הזאת של כולה שעה? ת: יש לו משרד ברמת גן. אני חושבת ברמת גן, קומה ראשונה שם משהו. ש: בפגישה הזאת היית לבד? ת: לא, עם שלומי. ש: במסגרת הפגישה הזאת עשיתם כל מיני תיקונים על תשריטים או דיברתם בעל פה בלי להתייחס לתשריטים כאלה ואחרים? ת: הוא הציג לנו תשריט של הדירה, אני מבינה קטנה בדברים האלה. הוא הציג לנו משהו, אנחנו ביקשנו ממנו את המטראז' של הדירה, הוא אמר אין בעיה אני אעביר. היום נוכחתי להבין שבלחיצת מחשב הוא יודע באותו רגע שיש את המטראז' של הדירה והוא לא הסכים לתת לנו את המטראז' של הדירה. ש: אתם ביקשתם והוא לא הסכים? ת: באותו מעמד זה הדבר האקוטי שביקשנו לדעת מה המטראז' שלנו בבית. הוא לא אמר לי אני יכול בחישוב קל ללחוץ כמו שהמומחה מטעמנו היה פה, הוא אמר אל תדאגי אני אחשב, אנחנו נשלח את זה לחנן. נשלח את הכל, ביקשתי קצת להזיז את המטבח אחורה כי הבית קטן, אז הוא אמר אני אשלח לכם את הסקיצות לחנן. ש: לבטל חדר גם ביקשת? ת: לא. ש: לא ביקשת, כלומר הם על דעת עצמם באו לקחו הפכו דירה של חמישה חדרים לארבעה חדרים, זה מה שאת אומרת. ת: לדעתי ממה שאני מצליחה, מתחילה לחשוב כי היום אנחנו כבר לא מאמינים גדולים לאף אחד, בתקופה שכנף, ש: שאלתי שאלה פשוטה. את לא אישרת את הדירה הזאת מחמישה לארבעה חדרים? ת: אני לא יכולה. מר כנף, עו"ד שחם:היא רוצה לענות, אתה לא נותן לה. עו"ד בר אליעזר: היא מתבטאת פה בחופשיות יתר. ת: אני לא יכולה לבקש ארבעה חדרים כי יש לי שלושה ילדים, אני גרההיום בדירת 100 מטר, קצת פחות 95 מטר. אני חייבת לציין לבית המשפט, הדירה שלי שכבודו שאל אותי למה אני נלחמת בקרנות המזבח להישאר בדירה הזאת, ש: רונית, שאלתי אותך שאלה. ביקשת להפוך את הדירה מחמישה לארבעה חדרים? ת: לא. כב' השופט:היא גם מסבירה שאין הגיון בזה כי יש לה שלושה ילדים, היא צריכה את החדרים האלה" (עמ' 75, ש' 18- עמ' 77,ש' 7). 231. ובהמשך במסגרת חקירה חוזרת העידה כי: "ש: שאל אותך חברי המלומד מה ביקשת ממישל שפירא, רק הוא לא נתן להשלים. מה כן ביקשת ממנו, כי את אמרת שלא ביקשת להפוך מחמישה לארבע, מה כן ביקשתם ממנו? ת: ביקשתי ממנו קצת בגלל שנראה לי שהסלון הוא קטן להזיז את זה עוד טיפה אחורה וזהו. להזיז טיפה אחורה כדי שהסלון קצת יגדל על חשבון איזה חדר ואולי קיר איזה 10 ס"מ, זה מה שביקשתי. ש: לא ביקשת ממנו לבטל חדר? ת: לא. לדעתי זה כבר על קונים החדשים שהיו בדירה אולי הם רצו לבטל חדר כי ראיתי פה כל מיני התנהלויות במסמכים, כב' השופט:בזה שלו זה היה של פחות חדר, בשרטוט שלו זה היה, קשור לחדר שינה. עו"ד שחם: הוא אמר לכם שהוא ישלח לכם את התכנית לאישור? ת: לנו הוא אמר שהוא לא יכול לשלוח לנו, הוא יעביר את זה דרך המשרד, דרך חנן או דרך פנינה וגם לגבי המטראז', הוא יתן לנו כמה סקיצות שנעיין בהם ונבדוק ונאשר את זה דרכה ואני מבינה מדיירים אחרים שהוא שולח אליהם באופן ישיר ויש להם אסמכתאות לזה שהם מאשרים או לא מאשרים. ש: איזה דיירים למשל? ת: למשל טובי. ש: שלו כן שלחו? ת: שלו כן שלחו, כן. היתה לו התנהלות מול משרד כנף, מול אדון שפירא, ולנו לא היתה התנהלות כזאת. כב' השופט:מה המצב של הדירה, כמה חדרים יש בדירה היום - חמישה או ארבעה? ת: ארבעה. כב' השופט:היום זה ארבעה? ת: כן" (עמ' 94, ש' 12- עמ' 95, ש' 12, פרוטוקול הדיון מיום 2.12.09). 232. מר אלחנן נחום הצהיר בתצהירו כי: "השינויים שביצעו כללו, בין היתר, החלפת ספק המטבח הבלעדי, ביצוע עבודות בניה וחשמל במטבח הדירה, התקנת צנרת מזגנים בהתאם לדרישות הנתבעים, שינוי נקודות המים בדירה ובגינה, סימון נקודת למערכת קולנוע ושמע ביתית, התקנת נקודת גז נוספת בגינה וכיו"ב. כל השינויים בדירה בוצעו לבקשת הנתבעים (למעט שינויים בפתחים החיצוניים אשר לא אושרו כיוון שלא תאמו את ההיתר), וזאת לאחר שמנהל העבודה סיכם עימם את המחירים הנובעים מהשינויים המבוקשים על ידם" (סעיפים 79-80 לתצהיר). 233. כך גם הצהיר מר אלחנן נחום כי השינויים נעשו בגין חוסר שיתוף הפעולה, בין היתר, באי בחירת ריצוף, כלים סניטריים ויתר פרטי המפרט הטכני, הביא לעיכוב ניכר בהשלמת העבודות בדירה וכפועל יוצא מכך, אף עיכב באופן משמעותי את האפשרות לקבלת תעודת אכלוס לבניין (טופס 4). 234. בהמשך להצהרת א.פ. נחום בישיבת בית המשפט הנכבד מיום 31.08.08 ולפיה הנתבעים אינם משתפים עימה פעולה, התובעת נאלצה להשלים את הריצוף, הכלים הסניטריים, דלתות הפנים והמטבח, בפרטים התואמים את הסטנדרט שבפרויקט. כל התנהלות אחרת, הייתה מביאה, לנזק משמעותי לדיירי הבניין כולם (סעיף 83-84 לתצהיר). 235. מנגד העידה הנתבעת מס' 2: "ש: והייתם בנגב? ת: ודאי. ש: מתי? ת: לפני וביקשתי ממנה, ש: עשיתם הזמנה? ת: לא, ביקשתי ממנה מנגב קרמיקה, הגעתי אמרתי שלום אני מפרויקט המצודה באזור. אמרו לי רגע, רגע, היא עוד לא סגרה אתנו הסכם. התקשרתי לחנן, התקשרתי אליה, אמרתי לה באתי לראות ריצוף, אמרתי לה אני לא בטוחה שאני אקח פה את הריצוף כי זה לא כל כך מוצא חן בעיני, אני רוצה שיש בבית, בית חלומותי. ואז היא אמרה לי אין שום בעיה, תבדקי, זה מאוד יפה, זה נגב קרמיקה. אמרתי לא בטוח אבל כמה את מתמחרת, כמה יהיה לי זיכוי - אל תדאגי, יהיה לך זיכוי. עד היום אני לא יודעת כמה זיכוי במטבח, כמה זיכוי ברצפה. הזמנתי מטבחי סמל 50 אלף שקל מטבח, התחייבתי, ש: מתי עשית את ההזמנה של המטבח? ת: אני לא זוכרת. ש: ויש גם מסמך על זה שעשית הזמנה? ת: שילמתי. ש: ואין לך את המסמך הזה פה? ת: לא, פה אין לי. שילמתי דמי קדימה 5000 שקל"( עמ' 74, ש' 24- עמ' 75, ש' 18). 236. מהעדויות אשר הובאו לפני עולה כי הנתבעים היו בפגישת ייעוץ אחת עם אדריכל הפרוייקט, תוך שמעלים יחדיו רעיונות. הרעיונות הפכו לתוכנית אשר הועברה לאישור התובעת בלבד ומבלי ליידע את הנתבעים כלל, היום הדירה בת 4 חדרים ולא בת 5 חדרים בהתאם לתשריט והסכם המכר. 237. נדמה שניתן מתוך העדויות לשחזר את התרחיש שלהלן: הייתה פגישה בין הנתבעים לבין האדריכל שפירא. יש מחלוקת בין הצדדים כמה זמן נמשכה הפגישה והאם הנתבעים גמרו בדעתם לגבי השינויים שברצונם לבצע או שרק הועלו רעיונות. לטענת האדריכל הוא התרשם שהנתבעים עשו "שיעורי בית" וידעו היטב איזה שינויים הם רוצים וביקשו ממנו לבטל חדר בדירה ומספר שינויים נוספים כולל שינויים בפתחים חיצוניים. הנתבעים טוענים שרצו שינוי קטן של הגדלת המטבח ע"ח אחד החדרים. אין מחלוקת בין הצדדים שהנתבעים לא קיבלו את התכניות עם המידות ואלה נשלחו למשרדי התובעת. במאמר מוסגר יאמר שפעם נוספת אנו רואים התנהגות שבה נמנע מהנתבעים לקבל תכניות עם מידות מדויקות. הנתבעת 2 אומרת שהאדריכל שפירא אמר לה שהוא יכול בלחיצת כפתור להוציא מהמחשב את שטח הדירה עובדה שהתאשרה בעדותו של האדריכל רוזנפלד . מכל מקום, אין מחלוקת שמצבה של הדירה שונה מהתשריט שצורף להסכם המכר. שינוי כאמור של התשריט מחייב אישור מפורש של הנתבעים. 238. בהתאם לסעיף 1 (ב) לצו בדבר טופס של מפרט, שלא שונה עד התיקון בשנת 2008 (שכאמור אינו חל על העניין דנן), כל תיקון במפרט טעון חתימת שני הצדדים. לכן נוכח העובדה שהדירה אינה מתאימה לתשריט המכר, ובשל כך שיש מחלוקת בין הצדדים אילו שינויים ביקשו הנתבעים, כי אז על התובעת הנטל להראות שעשתה את השינויים בדין, ועליה להציג אישור בכתב של הנתבעים לשינוי מבני של הדירה. גם אלמלא הצו המחייב חתימה של שני הצדדים לשינוי, על התובעת מוטל הנטל להראות מהיכן נטלה את החירות לשנות את הדירה שנרכשה על ידי הנתבעים. לפיכך, נוכח העמדות הסותרות בדבר מהות השינויים שהתבקשו בין גירסת הנתבעים וגירסת האדריכל שפירא כשכפות המאזניים מעויינות, יש להכריע את הדין לטובת הנתבעים לאור הנטל האמור. 239. באשר לטענת התובעת לכך שהנתבעים לא שיתפו פעולה לצורך השלמת הבניין. כנגד עדותה של הנתבעת 2 אשר אומרת כי הייתה ב"נגב קרמיקה" לשם בחירת כלים סניטריים והכל כפי שתואר בתצהירה ובעדותה לעיל, לא הובאה מטעמה של התובעת עדות מכלי ראשון שיש בה כדי להזים את עדותה זו של הנתבעת 2. בעדותה אוזכר למשל שמו של מנהל העבודה מר זכר, אשר היה אחראי לביצוע שינויים ולתיאום בין החברות המספקות אביזרי סניטציה והקונים. מנהל העבודה לא הובא לעדות. עולה כי התובעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה את טענתה בדבר אי שיתוף פעלה של הנתבעים בהשלמת האביזרים בדירה. לכן דין טענת התובעת בעניין זה להידחות. עולה מהמקובץ ששוכנעתי שהנתבעים לא ביקשו את השינויים שבוצעו בדירה כל מה שביקשו הוא הוזזה של קיר אחד ב 10 ס"מ תוך הקטנה של חדר אחד לטובת הגדלת המטבח. הנתבעים לא ביקשו דירה של ארבעת חדרים במקום חמישה ושינויים נוספים שבוצעו בדירה. התובעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה את טענתה בדבר אי שיתוף פעולה של הנתבעים בהשלמת האביזרים בדירה. לכן דין טענת התובעת בעניין זה להידחות. טענת עשיית העושר 240. הנתבעים עתרו לתשלום בעילה שכונתה על ידם עשיית עושר ולא במשפט. עיקרה של הטענה היא שבשל הקטנת דירת הנתבעים יכולה הייתה התובעת להוסיף יחידות דיור לבניין ולכן התובעת התעשרה על חשבון הנתבעים. המומחה מטעם הנתבעים התייחס בחוות דעתו לעניין זה וכתב: "מעיון בחומר בקשר לפרויקט לעיל, עולה כי לנתבעים הוצג וכך גם סוכם, כי הפרויקט יכלול ארבע קומות, הכוללות 15 יחידות דיור (2 דירות גן בקומת העמודים, 4 דירות בקומה 1, 4 דירות בקומה שנייה, 4 דירות בקומה שלישית, ודירת פנטהאוס אחת). בפועל, במקום להגיש תוכנית מתאימה לרשויות המוסמכות בכדי שתאשר את הפרויקט כחטיבה אחת, וכפי שהוצג בהסכם המכר, פעלה התובעת בשני מישורים, האחד, וראשון לכל, הגשת תוכנית והוצאת היתר ל- 14 יחידות דיור בלבד. ההיתר לגבי 14 היחידות הוצא ביום 18.12.2007. ואילו את הטיפול בקומה הרביעית עם דירת הפנטהאוס העדיפה התובעת לעכב, ולהגיש תוכנית נפרדת ואחרת לגביה, רק בשלב מאוחר הרבה יותר. אציין כי ההיתר לקומה הרביעית, התקבל רק כשנה לאחר ההיתר לשאר יחידות הדיור בפרויקט (14 יחידות הדיור), ביום 03.12.2008. ועוד אדגיש, כי בניגוד למפרט המכר, בתוכנית אשר עוכבה והופרדה מתוכנית הפרויקט הכללית, לא נכללה רק דירת הפנטהאוס (אחת), אלא שלוש דירות (כלומר, שתי דירות נוספות). אציין, כי הוספת 2 יחידות דיור בקומה העליונה מטעם התובעת, נעשתה רק לאחר שהתובעת שינתה מהתוכניות אשר הוצגו לנתבעים בקשר לדירתם ולפרויקט, ועל חשבונם". 241. התובעת בסיכומי התשובה כתבה שאין כל בסיס לטענת הנתבעים בדבר עשיית עושר ולא במשפט. היחידות הנוספות שנבנו לפי ההיתר האחרון הן חלק מהסכם המכר עליו חתמו הנתבעים ולנתבעים ה?דע עליהן עוד בטרם חתמו. לו הנתבעים סברו שיש בכך עשיית עושר ולא במשפט, עמדה בפניהם הברירה שלא לחתום על הסכם המכר. למעלה מן הצורך, התובעת לבסוף ויתרה על בניית יחידה אחת מבין השלוש שהותר לה, כך שלכאורה מצב הנתבעים דווקא השתפר. הכרעה לעניין עשיית העושר 242. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 שכותרת השוליים שלו היא חובת ההשבה ולשונו: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". 243. חוק עשיית עושר ולא במשפט מציב שלושה יסודות להתגבשות עילה על פיו: היסוד הראשון הוא של ההתעשרות, במסגרתו נבחנת השאלה אם הזוכה "קיבל.....נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני עניינו בשאלה העובדתית אם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי התעשרות הזוכה על חשבון המזכה תהא שלא על-פי זכות שבדין (רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ פ"ד מד' (2) 309, עמוד 310; 321 ג-ד). 244. עם כל הכבוד לב"כ התובעת, הוא לא הבהיר בסיכומיו מדוע הוא סבור שהתובעת התעשרה על חשבון הנתבעים. כל מה שעשה בסכומיו הוא הפניה לחוות דעתו של האדריכל רוזנפלד. לטעמי לא הונחה התשתית העובדתית לעובדות שנכתבו בחוות דעתו. לא מצאתי התייחסות ראויה בתצהירה של הנתבעת 2 באשר למצגים בדבר מספר יחידות הדיור. אשר על כן דין תביעת הנתבעים בעילה של עשיית עושר להידחות. סיכום האם הסכם המכר בוטל כדין - הסעדים ההדדיים לסעד הצהרתי 245. בפני בקשות הדדיות של הצדדים לפסק דין הצהרתי, כל אחד מהצדדים טוען שמשנהו הוא שהפר את ההסכם. התובעת טוענת שהנתבעים הפרו את הסכם המכר משני טעמים עיקריים: האחד, שהם לא שילמו את התשלום השני במועד והשני כי לא שיתפו פעולה עם התובעת לעניין בחירת אביזרים לדירה באופן של ניתן היה להשלימה. 246. נוכח הקביעה העובדתית, שאין לראות את ביצוע התשלום השני בסך של 750,000 ₪ ביום 31/12/07 כתשלום שבוצע באיחור, דין טענת התובעת שהנתבעים הפרו את ההסכם מאחר שלא שילמו את התשלום השני במועד, להידחות. כמו כן, התובעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה את טענתה בדבר אי שיתוף פעולה של הנתבעים בהשלמת האביזרים בדירה. לכן דין טענת התובעת גם בעניין זה להידחות. בעקבות דחיית הבקשה של התובעת לפסק דין הצהרתי נדחות הבקשות הנלוות לבקשה האמורה. התביעה שכנגד 247. הנתבעים ביקשו בתביעה שכנגד את הסעדים הבאים: 1. להצהיר כי הסכם המכר אשר נכרת בין הצדדים בתיק דנא שריר וקיים, וביטולו על ידי הנתבעת נעשה שלא כדין, תוך עשיית דין עצמי, וכך גם כל פעולותיה של הנתבעת אשר נעשו תחת קביעתה האישית כי הסכם המכר בטל, בטלות אף הן. 2. ליתן צו עשה כנגד הנתבעת כך שיחייבה להשיב במידת האפשר את ה"גלגל לאחור", לתקן את כלל מעשיה אשר בוצעו תחת קביעתה כי הסכם המכר בטל וכך בין היתר, לשנות את המפרט הנבנה בדירת התובעים כך שיתאים לדרישתם ובקשתם של התובעים כפי שהוסכם בין הצדדים בהסכם המכר. 3. לאור מעשי/מחדלי התובעת שנעשו בניגוד להסכם המכר, ולדין התבקש בית המשפט לחייב את התובעת לשלם לתובעים את הסך הכולל בסך של 550,000 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מתאימים בנסיבות הענין, בגין כלל נזקי התובעים בעטיים של מעשי/מחדלי הנתבעת. 248. לאור דחיית התביעה לפסק דין הצהרתי שהסכם המכר בוטל כדין זכאים הנתבעים לסעד ההצהרתי שההסכם לא בוטל כדין וכן בהתאם לבקשתם זכאים הם לסעד של אכיפה והשלמת הדירה בהתאם למפרט. 249. לא ברור לי מדוע כתבה התובעת בסיכומי תגובתה שהנתבעים לא ביקשו סעד של השלמת הדירה ולכן המדובר בהרחבת חזית (סעיף 16 לסיכומי התגובה) שכן כפי שהובהר לעיל הנתבעים ביקשו להשלים את הדירה בהתאם להסכם המכר והתשריט. כך גם אין לקבל את דבריו של מנכ"ל התובעת בסעיף 67 לתצהירו ולפיו: "הסכם המכר בוטל כדין עוד בחודש אפריל 2008. כאשר לפי ייעוץ משפטי שקיבלתי, עם ביטולו, הסעד היחידי הרלוונטי הוא השבה וקיזוז הפיצויים/הנזקים להם טוענים הצדדים כתוצאה מביטולו. בכל מקרה, אין כל מקום לסעדים להם עותרים הנתבעים בתביעתם כגון פגמים נטענים ואי התאמות בממכר." 250. על פי הנטען בסעיף 16 לסיכומי התגובה מטעם התובעת לטעמה היא, הייתה רשאית להשלים את הדירה באופן ובפריטים בהם השלימה לצורך קבלת טופס 4, זאת שכן במועד שבו עשתה כן הסכם המכר כבר בוטל כדין. בנוסף, טוענת התובעת שהיה וביהמ"ש הנכבד יקבע אחרת, הרי שמתקיים הסייג לתרופת האכיפה שבסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, ולפיו האכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין או לחילופין דורשת פיקוח בלתי סביר, ולכן אין לכפות על התובעת לבצע התאמות ושינויים אחרים בדירה. 251. הסעד של אכיפה הוא רלוונטי בנסיבות העניין ואין לומר בשם פנים ואופן כי אינה צודקת בנסיבות העניין או כי מתקיימים בעניין דנן שאר התנאים המנויים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. לא זו אף זו, יש לשים אל לב להצהרתו של ב"כ התובעת בפני כב' הנשיאה גרסטל בדיון שנערך ביום 9/9/2008: "עו"ד כץ : אני אצטרך להביא עדים ואין התנגדות שהתיק יועבר לפסים של תביעה רגילה. אני רואה את החוזה כבטל ומבוטל מחודש אפריל 08' ואני עושה ככל העולה על רוחי בקשר עם הדירה. זולת אם יוצא צו מתאים אני גם אשא בתוצאות, אם יתברר שהביטול אינו ביטול אלא הפרה. שאר טענות הנתבעים 252. טענת הנתבעים בקשר לאי מסירת ערבות בנקאית בגין התשלום הראשון נדחתה נוכח העובדה שהסכום ששולם כתשלום הראשון בסך 124,965 ₪ הוא קטן מ 15% ממחיר הדירה ולכן התובעת הייתה יכולה לקבל סכום זה ולא למסור כנגדו ערבות בנקאית כלל. 253. טענת התובעת בדבר השינוי בשער הדולר בין המועד בו שולם התשלום הראשון לב"כ התובעת למועד שבו הועברו הכספים לתובעת מבא כוחה, נדחתה ויש לזקוף אפוא לזכות הנתבעים את מלוא הסכום בסך של 124,965 ₪ מיום תשלומו לב"כ התובעת. 254. טענת הנתבעים באשר למועד הנפקת הערבות הבנקאית המתייחסת לתשלום השני מתקבלת, נוכח העובדה שהתובעת לא הרימה את הנטל להראות שהשיהוי בהנפקת הערבות נגרם באשמת הנתבעים. 255. התוצאה היא שלאור העובדה שעל התובעת החובה לצרף להסכם מפרט שלו מצורפות לפחות שלוש תכניות, כולן בקנ"מ של 1:100 - תכנית מפורטת של הדירה, תכנית כללית של קומה טיפוסית ותכנית השטחים המשותפים ומאחר שלא צורפו התכניות בהתאם להוראות הדין, תוך הפרה של צו המכר דירות, דין טענת הנתבעים בעניין זה מתקבלת בחלקה מאחר שבמועד שבו נחתם ההסכם, לא חלה חובה לצרף תכניות נוספות על אלה המצוינות לעיל. 256. טענת התובעת לפיה המו"מ נוהל רק עם מר לאטי (הנתבע 1) נדחתה. 257. שטח הדירה הינו נתון יסודי בכל עסקת מכר דירה. התובעת בחרה לערפל את המצב העובדתי בקשר לשטח הדירה. 258. בית המשפט אימץ את גירסת הנתבעים לפיה הוצג בפניהם על ידי האחראית על השיווק מטעם התובעת, גב' פנינה נחום, מצג לפיו הם רוכשים דירה בשטח של 154 מ"ר. 259. המצגים הטרום חוזיים לא בוטלו בהסכם ויש לראות את התובעת כמי שהתחייבה למכור לנתבעים דירה בשטח של 154 מ"ר. 260. המידות החיצוניות של הדירה מתאימים לתשריט, עם סטייה המגדילה את השטח לטובת הנתבעים. 261. יש אי התאמה מהותית בין התשריט לבין הבנוי בפועל ובעיקר בכל הקשור למבנה הדירה, החלוקה הפנימית, מספר החדרים והתאים. בית המשפט שוכנע שהנתבעים לא ביקשו את השינויים שבוצעו בדירה כל מה שביקשו הוא הזזה של קיר אחד ב 10 ס"מ תוך הקטנה של חדר אחד לטובת הגדלת המטבח. הנתבעים לא ביקשו דירה של ארבעת חדרים במקום חמישה ושינויים נוספים שבוצעו בדירה. 262. הנתבעים, כאנשים מהשורה, לא יכולים היו לדעת מתוך התשריט שצורף להסכם המכר את גודל הדירה שרכשו, באמצעות חישוב אריתמטי פשוט. 263. תביעת הנתבעים בעילה של עשיית עושר נדחתה. השלמת התמורה 264. לאו דחיית טענת הנתבעים בדבר תשלום של 50,000 ₪ במזומן יחד עם תשלום הסך של 124,965 ₪, יש לראות את הסך של 124,965 ₪ כסכום ששולם בגין התשלום הראשון הוא הסכום הנקוב בהסכם מיום 3/6/07 כשיעורו של התשלום הראשון. 265. מחיר הדירה נקבע לסך של 1,191,965 ₪. הנתבעים שילמו סך של 60,000 ₪ ליום 4.6.07, וסך של 64,965 ₪ ביום 5.6.07 וסך של 750,000 ₪ ביום 31/12/07 בגין התשלום השני וכחלק מהתשלום השלישי. לכן על הנתבעים להשלים את מחיר תמורת הדירה ולשלם סך של 317,000 ₪. לאור העובדה שלא הוצגו האישורים הדרושים לביצוע התשלום השני והשלישי אני סבור שבנסיבות העניין המועד שהיה על הנתבעים להשלים את יתרת התמורה הוא המועד שבו התקבל טופס 4 המאפשר לאכלס את הבניין. כפי שפורט לעיל ובהרחבה, אינני סבור שניתן לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שטופס 4 התקבל באיחור. שכן משבוטל הסכם המכר היו ידיהם של הנתבעים למעשה כבולות. אשר על כן, סכום יתרת התמורה ישולם כשהוא צמוד מיום קבלת טופס 4 ועד לתשלומו המלא בפועל. בנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לחייב את הנתבעים לשלם ריבית. התוצאה היא שעל הנתבעים לשלם לתובעת סך של 317,000 ₪ כשסכום זה צמוד מיום שהתקבל טופס 4 ( על פי תצהירו של מנכ"ל התובע המדובר ביום 7.1.09 או 26.1.09 ר' סעיף 4 לתצהירו). הסעדים הכספיים 266. לאחר שהגעתי למסקנה כי לנתבעים הוצג מצג לפיו שטח הדירה הוא 154 מ"ר שהוא קטן ב- 45 מטר מהדירה שקיבלו בפועל, ונוכח הקביעה שהוראות ההסכם אינן גוברות על המצג הטרום חוזי- על התובעת לפצות את הנתבעים. הנתבעים דורשים לחייב את התובעת בסכום של 496,620 ₪ (על פי שיטת ₪/$ עבור כל מ"ר. כלומר, 1,191,965 ₪ חלקי 108 מ"ר=11,036 ₪), או לחילופין, ע"פ סך של 15,000 ₪ למ"ר, כפי שציינה הנתבעת שכנגד עצמה, שהוא השווי למ"ר בפרויקט. 267. הגיונם של דברים הוא שמאחר שהובטח לנתבעים דירה בשטח של 154 מ"ר שבגינה סוכם שישלמו 1,191,965 ₪ כי אז ערכו של כל מטר הוא כ- 7,740 ₪ נכון ליום כריתת ההסכם. לפיכך הנתבעים זכאים לפיצוי בשל גריעת שטח הדירה ב- 45 מ"ר בסך המכפלה של שווי מטר רבוע שנרכש במספר המטרים הרבועים החסרים ( 45_X7,740 = 348,300 ₪). התוצאה היא שעל התובעת לשלם לנתבעים סך של 348,300 ₪ כשסכום זה צמוד ליום כריתת ההסכם ועד ליום מתן פסק הדין ומכאן ואילך יהיה צמוד וישא ריבית חוקית עד לתשלומו המלא בפועל. התאמת הדירה לתשריט המכר/צו עשה/תביעה נזיקית התביעה הנזיקית 268. התובעת לא המציאה חוות דעת הנדסית. בהתאם לחוות דעתו של האדריכל רוזנפלד מטעם הנתבעים, בכדי להשלים את הדירה בהתאם למפרט המכר (ללא שדרוגים) יידרשו התיקונים וההשלמות שסכימת עלותן הינה 167,359 ₪. עניין זה בתצהירו של האדריכל רוזנפלד לא הוזם. 269. יש לציין שהאדריכל רוזנפלד ביקר בדירה ביום 31/3/09 לאחר שביום 3/12/08 ניתן על ידי כב' הנשיאה צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לבצע כל דיספוזיציה ו/או עסקה הנוגעת לדירה, לרבות השכרה או מסירת חזקה בכל דרך שהיא. כן נאסר על המשיבה לבצע כל פעולות בניה בדירה. נקבע שהצווים יישארו בתוקף עד למתן פסק הדין בתובענה. כאמור חוות דעתו של האדריכל רוזנפלד נעשתה לאחר שהוצא צו המניעה ולכן מצבה של הדירה עתה לא צריך להיות שונה ממצבה בעת ביקורו של האדריכל רוזנפלד. 270. הנתבעים עתרו במסגרת התביעה שכנגד לפיצויים בעוולות של שליחת יד, הטעיה (תרמית), גרם הפרת חוזה, הפרת חובה חקוקה ורשלנות. מעיון בתצהירה של הנתבעת 2 עולה שהיא אינה מפרטת את הנזקים שאירעו להם בעקבות מעשי התובעת אלא מסתפקת באמירה הכללית לפיה התנהלותה של התובעת גרמה, וגורמת לנתבעים לנזקים (וכנראה גם עוד ייגרמו בעתיד). ראה סעיף 54 לתצהירה. אין זו הדרך להוכיח נזק. 271. הנזק היחיד שהוכח בפני הוא הנזק המצויין בחוות דעתו של האדריכל רוזנפלד בסך של 167,359 ₪ ולכן ראיתי לפסוק לזכות הנתבעים את הסכום הנ"ל במלואו כשהוא צמוד מיום חוות הדעת 24/6/09 ועד ליום פסק הדין, ומכאן ואילך יהיה צמוד ונושא ריבית חוקית עד לתשלומו המלא בפועל. 272. בעמוד 10 לסיכומיהם מבקשים הנתבעים לחייב את התובעת בנוסף לכל הפיצויים גם בפיצוי מוסכם בסך של 750$ בגין כל יום איחור במסירת החזקה, כשהם מפנים לסעיף 6.1 לנספח התשלומים והמועדים בהסכם המכר. עיון בסעיף 6.1 הנ"ל מעלה שמדובר בו על פיצוי בשיעור של 750$ לכל חודש של איחור במסירת החזקה (בית המשפט רוצה להאמין שמדובר בטעות גרידא). הדרישה היא לפיצוי החל מיום 01.12.2008 הוא היום שנועד למסירת החזקה. אמנם קבעתי כי לא היה הצדק לביטול ההסכם על ידי התובעת. ולכן כפי שכתבתי לעיל ידיהם של הנתבעים היו כבולות, בכל הנוגע לבחירת אביזרים וכד'. נוכח העובדה שלא היתה מחלוקת שיתרת התמורה הבלתי משולמת עומדת על סך של 317,000 ₪, היו הנתבעים יכולים להעביר את הכסף לחשבון נאמנות או לנקוט בצעדים מהם ניתן לראות כי עשו מבחינתם את כל האפשר על מנת לקיים את ההסכם. לפיכך אני סבור שיש להיעתר לבקשתם רק בחלקה. לאור תוצאת פסק הדין, לפיה יש לראות את הנתבעים כמי ששילמו את כל יתרת התמורה בגין הדירה, בית המשפט מביא בשיקוליו שהחזקה בדירה תימסר להם לאלתר כדי שיוכלו להתחיל במלאכת הסבת הדירה למצבה על פי הסכם המכר. על פי חוות דעתו של האדריכל רוזנפלד הסבת הדירה ממצבה בעת שראה אותה ועד למצב על פי ההסכם על נספחיו, תימשך כחודשיים. לפיכך זכאים הנתבעים לפיצוי מהתובעת, בגין חודשיים אלה בסך כולל של 1,500$ כערכו בשקלים היום ומכאן ואילך ישא הפרשי ריבית והצמדה עד לתשלומו המלא בפועל. הבקשה לצו עשה 273. הנתבעים עתרו מצד אחד לתשלום דמי נזק הנובע ממעשי התובעת, ומצד שני ביקשו גם ליתן כנגד התובעת צו עשה המורה לה להביא את הדירה למצב בו היא הייתה אמורה להימסר בהתאם למפרט והתשריט שצורפו להסכם המכר. 274. כידוע, מטרתם של דיני הנזיקין הוא להחזיר את המצב לקדמותו ולא להעשיר את הנפגע. לפיכך, מתן הצו המבוקש כנגד התובעת, וחיובה בדמי נזק בשיעור עלות התאמת הדירה למצב בו היא הייתה אמורה להימסר בהתאם להסכם המכר, הוא מתן פיצוי כפול לנתבעים. התוצאה היא שלאור העובדה שהנתבעים קיבלו פיצוי כאמור, אין מקום ליתן כנגד התובעת צו עשה להביא את הדירה למצבה בהתאם להסכם המכר. 275. מסיכומי הנתבעים עולה שהם היו ערים לבקשות סותרות אלה וויתרו למעשה בסיכומיהם על הבקשה למתן "צו-עשה" כנגד התובעת כשהם מנמקים זאת בכך שסעד זה הפך להיות בלתי רלוונטי לאור יחסי הצדדים. התובעת גם היא לא מבקשת לבצע את השינוי הנדרש בעצמה וטוענת שהאכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין או לחילופין דורשת פיקוח בלתי סביר, ולכן אין לכפות על התובעת לבצע התאמות ושינויים אחרים בדירה (ראו סעיף 16 לסיכומי התגובה). התוצאה היא שעתירת הנתבעים למתן צו עשה כנגד התובעת מתייתרת לאור סעד הפיצוי שניתן, והיא נדחית אפוא. 276. מאחר שלא הוכחו בפני נזקים נוספים למעט אלו הנקובים בחוות הדעת של האדריכל רוזנפלד, ונוכח חוות דעתו של האדריכל רוזנפלד לפיה עלות השבת הדירה למצבה על פי ההסכם הוא סך של 167,359 ₪ ראיתי לחייב את התובעת בסכום האמור כדמי נזק. סעד זה יש בו, כמובהר לעיל, לייתר את הסעד של צו עשה כנגד התובעת לשנות את מצבה של הדירה למצבה בהתאם להסכם המכר על נספחיו. אשר על כן, התובעת תשלם לנתבעים ברכיב זה סך של 167,359 ₪ כשסכום זה צמוד מיום עריכת חוות הדעת 24/6/09 ועד למועד מתן פסק הדין ומכאן ואילך יהיה צמוד ונושא ריבית חוקית עד לתשלומו המלא בפועל. התוצאה הכספית 277. התוצאה היא שעל הנתבעים לשלם לתובעת סך של 317,000 ₪ כשסכום זה צמוד מיום שהתקבל טופס 4 ועד למועד מתן פסק הדין. מכאן ואילך יהיה צמוד למדד וישא ריבית חוקית עד לתשלומו המלא בפועל. 278. על התובעת לשלם לנתבעים סך של 348,300 ₪ כשסכום זה צמוד מיום כריתת ההסכם ועד ליום מתן פסק הדין ומכאן ואילך יישא הפרשי הצמדה וריבית עד לתשלומו המלא בפועל. 279. בנוסף לכך על התובעת לשלם לנתבעים סך של 167,359 ₪ כשסכום זה צמוד מיום עריכת חוות הדעת של מר רוזנפלד 24/6/09 ועד ליום מתן פסק הדין ומכאן ואילך ישא הפרשי הצמדה וריבית עד לתשלומו המלא בפועל. 280. לפיכך זכאים הנתבעים לפיצוי מהתובעת, בגין חודשיים אלה בסך כולל של 1,500$ כערכו בשקלים על פי השער היציג הידוע היום, ומכאן ואילך ישא הפרשי הצמדה וריבית עד לתשלומו המלא בפועל. 281. לאור הודעת הקיזוז שנתנו הנתבעים (ר' סעיף 178 לכתב התביעה שכנגד), ניתן לקזז את חובם מחובה של התובעת. לפיכך, מאחר שהתשלום שהושת על התובעת במסגרת פסק דין זה (515,659 ₪ בערך נומינאלי + 1,500$ כערכם בשקלים), עולה על יתרת התמורה הבלתי משולמת שעל הנתבעים לשלם לתובעת (317,000 ₪ בערך נומינאלי), יש לראות את הנתבעים כמי ששילמו את מלוא התמורה בגין הדירה. הוצאות 282. בשים לב לעילות התביעה שהתקבלו ואלה שנדחו, התובעת תשלם לנתבעים הוצאות משפט אליהן יתווסף שכר טרחת עורך דין בשיעור של 50,000 ₪ ובתוספת הסכום השווה למע"מ. סכום זה יהיה צמוד למדד וישא ריבית חוקית מהיום ועד לתשלומו המלא בפועל. תקרההנדסה / מהנדס