רקע דברים בפני תביעה לתשלום הסך של 51,500 ₪ בגין נזק אשר לטענת התובעים נגרם להם בשל איחור במסירת דירה שנרכשה מידי הנתבעת. התובעים רכשו מהנתבעת דירת מגורים בתאריך 17/12/2008, דירה המצויה ברח' בני ברמן 3/2 עיר ימים נתניה והידועה גם כגוש 9043 , חלק מחלקה 7 (להלן: "הדירה"). בתחילה, הגישו התובעים את תביעתם לבית משפט לתביעות קטנות ועתרו לחיוב הנתבעת בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. בהמשך, הועברה התביעה לבית משפט השלום ובהתאם להחלטה מיום 4/9/11, תוקן כתב התביעה והתובעים עותרים לחייב את הנתבעת לשלם להם את נזקם הממשי בסך 51,500 ₪. טענות התובעים התובעים טוענים כי עפ"י סעיף 4(א) לחוזה המכר היה על הנתבעת למסור את החזקה בדירה לתובעים עד תאריך 30/9/2009. למועד זה זכאית הנתבעת להוסיף 90 ימי חסד, לפיכך המועד הסופי המובטח והמוסכם הינו 30/12/2009. התובעים טוענים כי קבלו את החזקה רק בתאריך 20/6/2010 באיחור של 9 חודשים ממועד המסירה, לפי פרוטוקול המסירה של הדירה ממועד זה. התובעים מדגישים שהנתבעת קבלה מעיריית נתניה טופס 4 לדירה , רק בתאריך 9/6/2010 והנתבעת הייתה מנועה מלמסור את הדירה לתובעים לפני קבלת טופס 4- אישור איכלוס. התובעים מדגישים כי חל איסור על הקבלן לאפשר אכלוס הדירות (מסירת החזקה) בטרם קבלת טופס 4, ומפנים להוראות סעיף 157 א' ו-204 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 ולהוראות תקנות התכנון והבנייה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), התשמ"א-1981. עפ"י סעיף 4(ג) לחוזה המכר התחייבה הנתבעת לשלם לתובעים פיצויים מוסכמים מראש לדמי שכירות חודשיים בסך של 3,000 ₪ לכל חודש איחור בהשלמת בניית הדירה עד מועד המסירה. התובעים טוענים כי הם רשאים שלא לתבוע את אכיפת הפיצויים המוסכמים, אלא לתבוע את נזקם הממשי. התובעים טוענים כי נזקם הממשי הוא הפסד קבלת דמי השכירות האמיתיים הראויים, בשיעור של 5,000 ₪ לחודש. התובעים טוענים כי עפ"י הדין לנפגע הזכות אם לבחור בפיצויים מוסכמים עפ"י החוזה עם המפר או בכל פיצוי אחר בכפוף לחובת הנפגע להוכיח את סכום הפיצוי. התובעים בחרו למצות את זכותם בתביעת הפיצוי הממשי ולא המוסכם. להוכחת טענתם בדבר גובה הנזק הממשי צירפו התובעים חוות דעת שמאי באשר לגובה דמי השכירות הראויים לדירה. התובעים טוענים כי על הנתבעת לשלם פיצוים על הנזקים הממשיים, מיום האיחור הראשון, קרי גם ב-90 ימי החסד. התובעים טוענים כי קיבלו את החזקה בדירה באיחור של 9 חודשים שבגינם על הנתבעת לשלם סך של 45,000 ₪ לפי 5,000 ₪ דמי שכירות ראויים לחודש, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עד למועד הגשת התביעה המתוקנת בשיעור של 6,500 ₪. טענות הנתבעת הנתבעת טוענת כי התובעים קיבלו לידם את הדירה עוד ביום 23/12/2009. התובעים זומנו ב21/10/09 לעריכת "גמר חשבון", שילמו את יתרת התמורה ב23/12/09 ובמועד זה קיבלו טופס הפניה לקבלת הדירה חתום ע"י נציג הנתבעת (נספח ו' לתצהיר הנתבעת). במועד זה אף חתמו התובעים על פרוטוקול מסירה ואישור קבלת החזקה בדירה (נספח ו' לתצהיר התובעת). לפיכך, לטענתה, הדירה נמסרה במועד לתובעים ואלו אינם זכאים לפיצוי המוסכם או לפיצוי אחר. הנתבעת אינה חולקת כי טופס 4 ניתן במועד הנטען על ידי התובעים, אלא שלשיטתה ניתן היה למסור את הדירה גם קודם לקבלת טופס 4. הנתבעת מפנה לתקנה 1 לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הוכחה בדבר השלמתה של דירה), התשל"ז-1976, הקובעת כי "אישור מאת מהנדס הרשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים לפי חוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח-1958, בדבר השלמת בנייתה של דירה, לפי המפרט שבהתאם לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אשר המוכר המציא לקונה, ישמש הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה לענין סעיפים 2א ו-2ב(1) לחוק".חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973, אשר המוכר המציא לקונה, ישמש הוכחה בדבר השלמת בנייתה של דירה לענין סעיפים 2א ו-2ב(1) לחוק". לטענת הנתבעת בהתאם לתקנה זו, ניתן למסור דירה טרם לקבלת טופס 4 כאשר ניתן אישור מהנדס לפיו הושלמה בנייתה של הדירה וניתן לגור בה. הנתבעת מפנה לאישור המהנדס מיום גינצבורג מיום 27/10/09 (נספח ח' לתצהירה) ולשיטתה לאחר קבלת האישור היא רשאית למסור את הדירה גם ללא טופס 4. לחילופין, טוענת הנתבעת כי ביום 18/1/2010 נערך נספח לפרוטוקול מסירה ובו רשימת הליקויים שתוקנו על ידה לפי דרישת התובעים, עובדה זו מעידה שהדירה נמסרה לכל המאוחר בין התאריכים 23/12/2009 לבין 18/1/2010 וזאת לאחר שנערכו סבבי תיקונים לדירה לאחר המסירה הראשונית, ונחתם פרוטוקול פעם נוספת. לחלופי חילופין, טוענת התובעת כי בהתאם להסכם תקופת עיכוב בשל נסיבות שלמוכר אין שליטה עליהם, דוחה את מועד המסירה. הנתבעת מציינת כי בין התאריכים 28/7/2009 ל- 18/10/2009 התקיימה שביתה בשירותי הכבאות, ויש לדחות את מועד המסירה בהתאמה במניין ימי השביתה , ויש לדחות את מועד המסירה ב80 יום נוספים. מועד מסירת חזקה בסעיף 4(א) לחוזה המכר, התחייבה הנתבעת למסור לקונה את החזקה הבלעדית בממכר, כשהוא גמור ומחובר לרשתות החשמל, המים והגז (חיבורים קבועים או זמניים) עד ליום 30.9.09. בהמשך הסעיף נקבע כי איחור של 90 ימים במסירת הממכר לקונה ו/או איחור בגלל סיבה שאין למוכר שליטה עליה, לרבות איחור בחיבור הממכר לרשתות החשמל והביוב שלא באשמת המוכר, לא יהוו הפרת חוזה על-ידי המוכר. התובעים טוענים כי הדירה נמסרה להם רק ביום 20/6/2010 (תצהיר עדות ראשית מטעם התובע, סעיף 11). לדידם, הנתבעת קיבלה "טופס 4", שבלעדיו קיים איסור היתר אכלוס הדירה, רק בתאריך 9/6/2010, ולכן הנתבעת הייתה מנועה מלמסור את הדירה לפני מועד זה. אני דוחה את טענות הנתבעת כאילו נמסרה החזקה בדירה ביום 23/12/09; אני מאמינה לעדות התובע לפיה חתם על פרוטוקול המסירה ושילם את מלוא התמורה לצורך ביצוע התיקונים בדירה ומסירה בפועל של הדירה לחזקתו לא התקיימה.גרסתו זו נתמכת במכתבו של בא-כוחו מיום 12/1/10 לפיה התובעים אינם מוכנים לקבל חזקה בדירה מבלי שיהיה לדירה אישור אכלוס (טופס 4) וכי אכלוס הדירה טרם לקבלת אישור כאמור מנוגד לחוק (נספח ז' לתצהיר התובעים). אני מאמינה לעדות התובע כי קיבל את מפתחות הדירה רק לאחר קבלת טופס 4, ביום 9/6/10. אני דוחה את טענת הנתבעת כאילו היא יצאה ידי חובתה בהצגת אישור המהנדס כי הדירה ראויה למגורים. אישור שכזה כוחו יפה לערבויות חוק המכר שהרי עם השלמת הדירה אין עוד צורך להבטיח את ההשקעה ואולם אין הוא מהווה הרשאה למסירת הדירה לידי הרוכש ללא טופס 4. "טופס 4" מהווה אישור על-פי סעיף 157 א' לחוק התכנון והבנייה ולפי תקנות התכנון והבנייה (אישורים למתן שירותים חשמל, מים וטלפון), תשמ"א - 1981, כי ניתן לספק ליחידה את השירותים הנזכרים בתקנות. הרשות המאשרת רשאית לתת את האישור לפי סעיף זה, רק אם שוכנעה כי הדירה נבנתה והושלמה בהתאם להיתר הבנייה. מטעם זה נקבע בפסיקה, כי גם אם נמסרה החזקה הפיזית בדירה לקונה, או מפתחות הדירה, בטרם קבלת "טופס 4", אין בכך מסירת חזקה בדירה על-פי הדין (ראו למשל, ת"א (נצרת) 5391/01 וינקלר נ' י.ח.י חברה לבניין בע"מ (2004); ת"א (חי') 22292/01 מתתיהו אלקיים נ' לב נשר חברה להשקעות בע"מ; ת"א (י-ם) 22994/97 בקאל אלי נ' "לי-מעון" חברה קבלנית לבניין בע"מ). לאור האמור אני מקבלת את טענת התובעים לפיה הדירה נמסרה רק ביום 9/6/10. דחיית מועד המסירה הנתבעת טוענת כי יש להוסיף לתקופת האיחור המוסכמת 80 יום נוספים, הימים בהם שבתו שירותי הכבאות. אני דוחה טענה זו; על הנתבעת להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין האיחור במסירה לבין אותה שביתה והיא לא עשתה זאת. הנתבעת כלל אינה טוענת כי פנתה לקבל את אישור הכבאות בתקופת השביתה ובוודאי שלו השביתה היא זו שמנעה את קבלת אישור האכלוס היה האישור ניתן מיד בתום השביתה ולא כ8 חודשים לאחר מכן. פיצוים מוסכמים או נזק ממשי סעיף 4(ג) של חוזה המכר קובע כי בכל מקרה של איחור בהשלמת הבנייה מעבר למועד המסירה, העולה על 90 ימים ו/או על תקופת האיחור המותרת למוכר על-פי החוזה, ישלם המוכר לקונה החל מתום התקופות האמורות, לפי המאוחר מביניהן, ועד תום תקופת האיחור, פיצוי מוסכם מראש בשווי דמי שכירות חודשיים בסך של 3,000 ₪ לכל חודש איחור, ובלבד שהקונה עמד בכל תנאי החוזה ושילם את מלוא התמורה. בסיפא סעיף 4(ג) הוסיפו הצדדים וקבעו כי הקונה מוותר בזאת על כל תביעה, או קבלת פיצוי אחר בגין האיחור המפורט לעיל. לטענת התובעים, יש לפרש את סעיף 4(ג) לחוזה המכר באופן שלתובעים עומדת זכות הבחירה האם לתבוע את הפיצויים המוסכמים על-פי החוזה, או לתבוע את הנזק הממשי רק אם יבחרו לתבוע את הפיצוי המוסכם יהיה עליהם לוותר על כל תביעה אחרת לקבלת פיצויים בגין האיחור. תנית הפיצויים המוסכמים שנכללה במסגרת חוזה המכר מהווה ביטוי לרצון הצדדים ולהסכמתם, כי במקרה של הפרת החוזה יהיו הפיצויים כמוסכם ביניהם, ללא הוכחת הנזק שנגרם בפועל (גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה) תשנ"ה, עמ' 590). אולם, נפגע מהפרת חוזה אינו כבול לתנית הפיצויים המוסכמים, ותנייה זו אינה שוללת מהנפגע את האפשרות לתבוע פיצויים לפי סעיפים 10-15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, בגין הנזק הממשי שנגרם לו, במקום הפיצויים המוסכמים. יחד עם זאת, תוקפה של תנייה זו נגזר מעקרון חופש החוזים. וחופש זה מאפשר לצדדים גם להתנות ולגרוע בהסכם שביניהם באשר לתרופות העומדות להם. וראה בעניין האמור בספרה של פרופ' גבריאלה שלו "דיני חוזים -התרופות ( עמ' 520): "לפי הכלל הנוהג אצלנו, בהעדר כוונה ברורה של הצדדים לראות בפיצוי המוסכם סנקציה בלעדית, יראו בו תרופה נוספת , אופציונאלית." וכן האמור בעמ' 519 (ה"ש 706): "אם זאת ובה בעת המילה כשלעצמו בסעיף 15 ב' מעידה על כוחם של הצדדים להסכים באופן מיוחד על גריעה מזכויות ומתרופות אלה, ובלבד שעשו כן במפורש או לפחות באופן ברור" . וכן ראה ספרו של דוד קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק ב', 1991, ע"מ 1067. "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14"; אולם כאשר הסכם על הפיצויים אינו עומד "כשלעצמו", אלא מלווה בהתניה מפורשת, שהנפגע יהיה זכאי לפיצויים אלה בלבד, הרי ניתן יהיה לפרשה כהגבלה מוסכמת על סכום הפיצויים". וכן ראה מאמרה של רנה סנילביץ בספר של אורי ידין מאמרים לזכרו, פיצויים מוסכמים השוואה בין המשפט הישראלי לבין המשפט הקונטיננטלי, , 1990, 133, 163. "שאלה אחרת העולה בקשר לסעיף 15(ב) היא האם הוראות הסעיף הן קוגנטיות או דיספוזיטיביות? במילים אחרות, השאלה היא האם הצדדים ראשים להסכים: 1) על זכות בלעדית לפיצויים מוסכמים, ולשלול את זכות הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיף 10 עד 14. ... אצלנו הובעה הדעה שהצדדים יכולים להסכים על שלילת זכות הברירה מהנפגע. מסקנה זו הוסקה מפירושה של המילה "כשלעצמו" שבסעיף 15(ב). פרופ' צלטנר כותב: הקביעה של פיצויים מוסכמים "כשלעצמה" אינה גורעת מזכות הברירה של הנפגע אבל המילה כשלעצמה מצביעה על כך כי לקביעה יכולות להתווסף נסיבות השוללות ממנו את זכות הברירה,כגון קביעה מפורשת על ידי הצדדים כי הפיצוי עליו הוסכם מהווה תיקרה לדרישותיו של הנפגע וכיו"ב. גם פרופ' ידין מדבר על אפשרות להוסיף לתניית פיצויים מוסכמים שלילה או הגבלה של התרופות, כולן או מקצתן". בענייננו לטעמי קיימת כוונה ברורה וגלויה של הצדדים הרואה בפיצוי המוסכם פיצוי בלעדי ויחידי בגין האיחור במסירה כאשר הצדדים קבעו במפורש כי הקונה מוותר על כל תביעה או קבלת פיצוי אחר בגין האיחור במסירה. משחתמו התובעים על חוזה המכר, על כל ההוראות שנכללו בו, הביעו הסכמתם לאמור בחוזה המכר לרבות לתנייה המופיעה בסיפא סעיף 4(ג) לפיה מוותרים הם על קבלת פיצוי אחר בגין האיחור במסירת הדירה. הסכמה זו מבטאת בצורה מפורשת את ויתור התובעים על זכות הבחירה בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הממשי ובאפשרותם לתבוע את הפיצוי המוסכם בלבד. פיצוים ב- 90 ימי החסד כאמור סעיף 4(א) לחוזה המכר מעגן את התחייבותה של הנתבעת למסור לתובעים את החזקה בדירה עד ליום 30.9.09. בהמשך הסעיף נקבע כי איחור של 90 ימים במסירת הדירה לקונה לא יהוו הפרת חוזה מצד הנתבעת, ובמקרה של איחור מעבר לתקופה זו יחול האמור בסעיף 4(ג) לחוזה המכר. לטענת התובעים, תקופת האיחור במסירת הדירה לצורך פסיקת הפיצויים הינה 9 חודשים, מחודש ספטמבר 2009 (מועד המסירה המקורי) ועד לחודש יוני 2010 (מועד המסירה בפועל), וזאת לאחר שהנתבעת לא מסרה את הדירה בתוך תקופת החסד.. מנגד גורסת הנתבעת, כי יש לחשב את תקופת האיחור רק מחודש ינואר 2010 ועד לחודש יוני 2010, דהיינו - לכל היותר, 6 חודשים בהתחשב ב- 90 ימי החסד אותם יש להפחית מתקופת האיחור. אני מקבלת את עמדת הנתבעת לעניין חישוב תקופת הפיצוי; אכן ככלל ואם לא נקבע אחרת בהסכם אם הדירה נמסרה במועד המאוחר לתקופת האיחור המוסכמת, זכאים הרוכשים לפיצוי בגין כל התקופה: "איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא מתום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת"( ע"א 4337/02 ירמיהו עייני חברה לבניין בע"מ נ' קו-אופ צפון היפרשטק, רשתות שיווק בע"מ, פ"ד נח(1) 799, 806 ). 25. כפי שעולה מסעיף 4(א) לחוזה המכר "במקרה של איחור מעבר לתקופות האיחור הנ"ל יחול האמור בסעיף קטן (ג) להלן". במסגרת סעיף 4(ג), התייחסו הצדדים באופן מפורש לנושא המועד שממנו יש לחשב את תקופת הפיצויים המוסכמים: "בכל מקרה של איחור בהשלמת הבנייה מעבר למועד המסירה, העולה על 90 ימים ו/או על תקופת האיחור המותרת למוכר על-פי החוזה, ישלם המוכר לקונה החל מתום התקופות האמורות, לפי המאוחר מביניהן, ועד תום תקופת האיחור, פיצוי מוסכם מראש ..." (ההדגשה אינה במקור - ח.ק.). הביטוי "תום התקופה" משמעו כי יש לחשב את תקופת הפיצויים להם זכאים התובעים החל מתום תקופת החסד של הנתבעת, העומדת על 90 ימים מיום האיחור במסירת הדירה. סה"כ על הנתבעת לשלם לתובעים בגין 6 חודשי איחור. סוף דבר 26. על הנתבעת לשלם לתובעים סך של 18,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 10/6/10 ועד התשלום בפועל. בנוסף תשלם הנתבעת לתובעים הוצאות בסך 8,000 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. בניהמקרקעיןהנדסה / מהנדס