סגנית הנשיא אלישבע ברק המערער הושעה מעבודתו כנהג בעל רישיון נהיגה ברכב ממשלתי תוך שנשלל ממנו רישיון הנהיגה ברכב ממשלתי. במשך ששה חודשים הוא עבר הליכים מהליכים שונים. השופטת נאוה וימן מבית הדין האזורי בחיפה, אליה הצטרפו נציגי הציבור האדונים נסים מידן ואברהם אפרימי (עב 3284/98), תיארה בפסק דין מקיף ומעמיק את דרך היסורים שעבר המערער, דרך שנעשה בניגוד לכל דין. אעמוד בקצרה על עיקרי הדברים. המערער עבד כנהג רכב ממשלתי בשירות בית החולים רמב"ם במשך שבע שנים "ללא רבב" כדברי השופטת וימן. עילת פסילת הרישיון היתה נסיעתו של המערער שעה שנתגלתה תקלה במנוע המכונית בה נהג. המנוע התחמם. הוא מילא פעמיים מים והמשיך לנסוע, לטענתו, בהוראת הממונה עליו. סביב אירוע זה נסבו כל ההליכים שהביאו לשלילת רישיונו לנהוג ברכב ממשלתי והשעייתו מהעבודה. המערער לא עבד בתקופה זו ועשה ככל יכולתו לבטל את רוע הגזירה. המדינה הסתמכה במעשיה על הוראות כספים ומשק (התכ"ם). השופטת וימן עמדה על כך כי מפסיקתו של בית המשפט העליון עולה, שאלו הוראות המחייבות את הרשות הציבורית וסטייה מהן מותרת במקרים חריגים בלבד. התכ"ם אינו קובע מי מוסמך לשלול את רישיון הנהיגה ברכב ממשלתי. מי שהחליט על שלילת הרישיון תחילה היה מרכז טכני מחוזי במינהל הרכב הממשלתי. על סמך החלטה זו נשלל רישיונו. הודע לו כי השלילה היא לאלתר. למותר לציין כי לא ניתנה למערער כל הזדמנות לומר דבר בעניין זה לפני קבלת ההחלטה. לאחר מכן התקיימה ישיבה בבית החולים בה השתתפו האחראים לתחבורה. הם סברו כי להם הסמכות להחליט בעניין. השופטת וימן עומדת על כך שלא היה למשתתפי אותה פגישה יסוד להניח שלהם הסמכות להחליט בעניין. הוקמה "ועדת בירור". השופטת וימן מנתחת בקפידה את כל הפגמים שבהרכב הועדה ובדרך פעולתה. המערער לא הוזמן לועדת הבירור. לא ניתנה לו הזדמנות להגיב בפני חברי הועדה על הדברים שהוטחו כלפיו. הממונה על המערער, לגביו טען המערער כי הוא הורה למערער להמשיך בנסיעה, הודיע כי "לבחור אין מה לחפש בתחבורה" וכל חברי הועדה הצטרפו להמלצתו. בכך סיכמה הועדה את פעולתה תוך שהחליטה "פה אחד" לשלול מהמערער את אישור הנהיגה הממשלתי לצמיתות. המערער לא נקרא כאמור לועדה ולא ניתנה לו הזדמנות להגיב על הטענות נגדו. זאת ועוד. המערער לא קיבל הודעה פורמלית בדבר ההחלטה לשלול ממנו את אישור הנהיגה הממשלתי לצמיתות. אשר להרכב ועדת הבירור אשר החליטה בסופו של דבר על שלילת רישיונו של המערער לצמיתות, הרי שאין בתכ"ם כל הוראה לגבי ועדה כזו, הרכבה ודרכי פעולתה. השופטת וימן ציינה כי אף הרכבה של הועדה לא היה תקין. בעיני הרכב הועדה הוא חמור ביותר. היא כללה בין חבריה את החוקר שגבה עדות והכין חוות דעת שהופנתה אל הועדה. בחוות דעתו הביע אותו חוקר את דעתו לגבי חוסר אמינותו של המערער והמליץ לשלול ממנו את רישיונו לנהוג ברכב ממשלתי. שניים מחברי הועדה היו גם עדים שעל סמך חקירתם המליץ המפקח הטכני לשלול את אישור הנהיגה מהמערער. הפגם החמור מכולם, מציינת השופטת וימן, הוא בכך שאחד מחברי הועדה היה אותו ממונה על המערער אשר המערער טען שנועץ בו כיצד לנהוג ברכב מיד לאחר שהבחין בתקלה. הממונה הכחיש את מעורבותו אלא לאחר מעשה. המערער והממונה עליו מסרו אם כן גירסאות שונות באשר לנסיבות כאשר המערער טוען ששיקול הדעת נעשה בהנחיית הממונה וזה האחרון מכחיש זאת. מעבר לכל זה עולה מהפרוטוקולים של ה"ועדות" שדנו בעניינו של המערער, כי הנימוק העיקרי לשלילת רישיונו של המערער היה העובדה שהוא "העז" להטיל את האחריות לנזק על הממונה עליו. כך נאמר על ידי מי שקיים חקירה בעניין: "בגלל שניסה להאשים את האחראי לתחבורה, ללא סיבה - לשקול המשך העסקתו בגלל חוסר אמינות". מכאן, חברותו של הממונה על המערער בועדה אינה מתקבלת על הדעת. ועוד עומדת השופטת וימן על כך שועדת הבירור האמורה לא רק דנה בעניינו של המערער, הסיקה מסקנות והמליצה המלצות, אלא היא גם החליטה לשלול את אישורו לנהיגה ברכב ממשלתי לצמיתות. בכך קיבלה פה אחד את המלצת המפקח הטכני של מינהל הרכב הממשלתי. אחד מחברי "ועדת הבירור" היה קצין הבטיחות בתחבורה ומנהל טכני במינהל הרכב הממשלתי. הועדה הסתמכה על כך שהוא זה שמוסמך ליתן אישור לנהיגה ברכב ממשלתי ועל כן הוא גם זה שמוסמך לבטלו. השופטת וימן שללה את עמדת המדינה לפיה הסמכות לשלול רישיון נתונה למי שלו הסמכות לתיתו. היא מביאה לדוגמא מוסד המוסמך ליתן תואר דוקטור. אין הגוף שמוסמך לתיתו גם מוסמך לבטלו. מנהל מינהל הרכב הממשלתי, אשר החליט על השלילה החליט גם לקצוב את התקופה לתשעה חודשים. אין בהוראות התכ"מ סמכות שלילה למנהל מינהל הרכב הממשלתי. משמעות השלילה היא השעיית המערער מעבודתו כנהג, היינו, במקצועו, במיומנותו ובעיסוקו. השופטת וימן עומדת על כך כי גם אם נניח שהדבר נעשה בסמכות, הרי יש לבחון האם שיקול הדעת היה נכון. בהוראות התכ"מ נאמר כי ניתן לשלול את הרישיון ולהעמיד בפני בית דין משמעתי מי "שמרבה בגרימת נזקים לרכב ממשלתי". אין לראות מקרה אחד ככלול במונח "מרבה". מדובר אם כן במקרים קיצוניים, וגם אז הדיון צריך שיעשה בבית דין למשמעת. כאמור, השופטת וימן הגיעה למסקנה כי הגורם העיקרי לשלילה לא היה הנזק לו גרם המערער אלא ניסיונו להטיל את האחריות על הממונה עליו, שכזכור היה חבר "ועדת הבירור" וחברי הועדה ענו אחר המלצתו פה אחד. המסקנה האופרטיבית הבאתי את עיקרי ההליך שנעשה בעניינו של המערער. בכל אחד מהשלבים דנו ללא קבלת תגובתו. בכל השלבים דנו מי שלא היו מוסמכים לכך. ובעיקר, כפי שהשופטת וימן מציינת, חברי הועדה היו רובם ככולם בעלי דעה מוטה. מי שמסר את הדין וחשבון הראשון באשר לאירוע, שני עדים, מי שהמערער הטיל בו חלק מהאחריות, כל אלה היו חברי ועדה שלא ברור מכוח מה הוקמה. בכל אחד מהשלבים לא נשמע קולו של המערער. לא המפקח הטכני ולא הועדה טרחו להודיע למערער על ההליכים ולאפשר לו להשמיע את דברו. ראוי לציין כי המערער לא שקט על שמריו. פרקליטיו פנו ומיד ובכל אחד מהשלבים בדרישה להחזירו לעבודה בעיסוקו הקודם תוך שיוחזר לו רישיונו לנהיגה ברכב ממשלתי. אשר על כן כדין קבעה שופטת וימן כי בפעולותיה אלו של המדינה המשיבה פגעה פגיעה חמורה בזכותו של המערער לעבוד במקצועו בשטח בו הוא מיומן. משלב מסויים הוצע לו לשמש כאלונקאי. הוא דחה הצעה זו. הזכות לעבוד היא קודם לכל הזכות להשתכר למחייתו של העובד ולמחיית משפחתו. אך הזכות לעבוד היא גם הזכות לעסוק במקצוע, במיומנותו של העובד. הזכות לעבוד היא גם הזכות שהיחס לעובד יהא יחס הוגן, שבמקרה של האשמות נגדו יבדק העניין בתום לב וההליכים יקוימו בתום לב. הצעה לעבוד באלונקאי, גם אם באותו שכר, חורגת במידה לא סבירה מהמותר למעביד מכוח זכותו הניהולית. הבאתי את העובדות, אם כי בקליפת אגוז, באשר הן משליכות על הסעד. השופטת וימן, לאחר שניתחה בצורה מאד מקיפה ומעמיקה את הפגמים בהליכים, קבעה כי יש להחזיר למערער את רישיונו ולשלם לו שכר בגין ששה החודשים בם לא עבד. שלושה מששה החודשים הללו נוכו מחופשתו השנתית, ואת זו יש כמובן להחזיר לו באשר לא כדין נמנעה ממנו העבודה. בשלושה החודשים האחרים שהה המערער בחופשה ללא תשלום. המערער אם כן לא קיבל שכר בגין ששה חודשים. הדבר נעשה שלא כדין, בניגוד לכל כללי המשפט המנהלי, בניגוד לעקרונות משפט העבודה ובניגוד לכללי הצדק הטבעי. יש לציין כי מיד לאחר ההחלטה הראשונה לשלול את רישיונו הממשלתי, פנה המערער באמצעות פרקליטו למשרד האוצר, הנהלת בית החולים ומנהל הרכב הממשלתי וביקש להחזירו מיד לבית החולים כנהג ולהחזיר לו את הזכות לחופשה שנוכתה בגין הימים בם לא עבד. מרגע זה המערער חזר ופנה באמצעות פרקליטיו בתביעה להחזירו לעבודתו. בית הדין האזורי קבע שהחלטת המשיבה לפסול את אישור הנהיגה הממשלתי מהמערער ובעקבותיה להשעותו מעבודתו כנהג בבית החולים בתקופה 1.1.1998 עד 30.6.1998 נעשתה שלא כדין. הסעד שנפסק על ידי בית הדין האזורי לאור מסקנתו זו פסק בית הדין האזורי למערער ששה חודשי שכר. בנוסף פסק הוא פיצוי בגין עגמת נפש בסך -.5,000 ש”ח. אין אני מבקשת להתערב בשיקול דעתו של בית הדין האזורי באשר לגובה הפיצוי בגין עגמת הנפש. מדובר בעוולה מנהלית שבגינה מגיע פיצוי ראוי. בית הדין קבע כך ושקל את גובה הפיצוי. אין אני רואה מקום שערכאת ערעור תתערב בשיקול דעתו זה של בית הדין האזורי, גם אם הוא עצמו היה קובע פיצוי גדול יותר. מהות הסכום שנפסק השווה לשכר עבודה של ששה חודשים בעניין זה בלבד אני מבקשת לחלוק על בית הדין האזורי. השופטת וימן קבעה באשר לחיוב בתשלום שכר בגובה ששה חודשים: "משמדובר בפיצוי בגין 'אי עבודה' ולא בשכר עבדה, המשולם תמורת עבודה - אין מקום לחיוב בפיצויי הלנת שכר". בעניין זה בלבד אני חולקת על השופטת וימן. השופטת וימן הגיעה למסקנה כי המערער ביקש מלכתחילה להמשיך לעסוק בעיסוקו. כל ההליכים נעשו שלא כדין. הנימוק האמיתי והעיקרי להשעייתו לא היה הנזק למכונית אלא טענתו שהממונה עליו הורה לו להמשיך בנסיעה. על כן כדין קבע בית הדין כי לא היה מקום להשעותו, כי יש להחזירו לעבודה לאלתר. למערער לא נתאפשר לעבוד ששה חודשים שלא כדין. על כן מדובר בהפסקת עבודה שלא כדין ובית הדין האזורי למעשה אכף את העבודה לתקופה זו. לא מדובר בפיצוי אלא באכיפה באשר אי העבודה היתה שלא כדין. בניגוד למשפט המקובל ששלט בארץ ערב חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן - חוק התרופות), קבע חוק התרופות את סעד האכיפה כסעד הראשון והעיקרי. זאת הוא אימץ מהחקיקה האירופאית. כך בגרמניה קובע סעיף 241 ל-BGB כי נושה רשאי לתבוע מחייב את קיום החיוב. הוא אף חייב לתבוע את אכיפתו של החיוב אלא אם הביצוע אינו אפשרי (ראה מאמרה של רנה סנילביץ, "האם אכיפת חיוב כספי יכולה להיות לבתי צודקת?", ספר זיכרון לגד טדסקי בעריכת יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו, גבריאלה שלו, ירושלים, ה'תשנ"ד-1995, עמוד 563, 567-566). רנה סנילביץ מנתחת את אופיים של הסעיפים המאפשרים להגביל את תרופת האכיפה בחוק התרופות. היא עומדת על כך שסעיף 1 הוא סעיף דיוני הקובע כיצד ניתן לאכוף קיומו של חוזה. הוא נמצא בפרק א' הדן בהוראות כלליות: "אכיפה" — בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן; הסעיף המהותי הוא סעיף 3. סעיף זה קובע כי "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה". היינו, הוא קובע את הזכות המהותית לתרופת האכיפה (ראה מאמרה של רנה סנילביץ לעיל). לאחר שהסעיף המהותי קובע כי כל נפגע זכאי לאכיפת החוזה הוא מונה מספר חריגים לאכיפה, אותם יוצאים מהכלל בם הנפגע אינו זכאי לאכיפה. רנה סנילביץ עומדת על כך שתרופת האכיפה היא ביצוע בעין של החוזה. רנה סנילביץ מביאה מדבריו של S. Atyah המשלב את נקודת המבט של שיטת המשפט האנגלו סקסית עם זו האירופאית קונטיננטלית. וכך הוא כותב: An action for an agreed sum (for instance a debt) is in many ways more like a claim for specific performance than an action for damages. It is an action to force the defendant to do precisely what he has contracted to do ….. such claims also differ from claims for damages in a number of important respects. סעיף 3 לחוק קובע אם כן את הכלל לפיו הנפגע זכאי לאכיפת החוזה שהופר. ועתה לענייננו בענייננו הופר חוזה העבודה. המערער הושעה שלא כדין ובמשך ששה חודשים התנהלו נגדו הליכים לא תקינים. זוהי מסקנתו של בית הדין האזורי. המשמעות של הקביעה כי החוזה עמו הופר שלא כדין היא שיש לאכוף את החוזה. זוהי התרופה המתחייבת מסעיף 3 לחוק התרופות אלא אם כן חל אחד החריגים שבאותו סעיף. על כן אנו דנים בשכר עבודה בגין תקופה בה היה המערער מוכן ומזומן לעבוד ואף פנה באמצעות פרקליטו בבקשות לחזור ולהעסיקו כדין. תרופתו היא אכיפת החוזה שהופר. פירוש הדבר תשלום שכר עבודה בגין תקופה זו. ואכן השופטת וימן קבעה כי מדובר בשכר עבודה. אין אלו פיצויים. בפיצויים בגין עגמת נפש דנה השופטת בנפרד ופסקה פיצוי נפרד בגין עגמת נפש. שש המשכורות אינן, איפוא, פיצוי בגין עגמת נפש. שש המשכורות הן תשלום שכר עבודה ולא פיצוי. אשר על כן הם נושאים פיצויי הלנת שכר. גובה פיצויי הלנת שכר בלוקחי בחשבון את העובדה שלמערער היה חלק בעצם האירוע, אם כי כל יתר ההליכים היו שלא כדין, ואי העסקתו בתקופה האמורה היתה שלא כדין, אני מפחיתה את פיצויי הלנת השכר לגובה הפרשי הצמדה לתקופה שמן המועד לתשלום שכר העבודה עד יום תשלומו, בתוספת 5% של הסכום הכולל של השכר המולן והפרשי ההצמדה כאמור בעד כל חודש שבתקופה האמורה; בעד חלק מחודש תשולם התוספת של 5% האמורה באופן יחסי. הסכום ישולם תוך 30 יום מיום המצאת פסק דין זה. הערעור מתקבל במובן זה של תשלום פיצויי הלנת שכר מופחתים. המשיבה תשלם למערער הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך -.5,000 ש”ח תוך 30 יום. השופט עמירם רבינוביץ 1. קראתי את פסק דינה של חברתי סגנית הנשיא אלישבע ברק, וברצוני להאיר את הדברים מזוית אחרת, שמביאה בסופו של דיון למסקנה, שאין לפסוק לזכות המערער במקרה זה פיצויי הלנה, גם אם אכן מדובר בשכר לכל דבר ועניין. א. ההלכה לעניין זכאות עובד לשכר עבודתו כאשר הוא מוכן ומזומן לבצע את העבודה, אך נמנע ממנו מלבצעה שלא באשמתו - היא ותיקת שנים, שמביאה בסופו של דיון למסקנה, שאין לפסוק לזכות המערער במקרה זה פיצויי הלנה, גם אם אכן מדובר בשכר לכל דבר ועניין. בבג"צ 299/62 נחום יהודה נ' הממונה על גבית השכר ואח' פד"י יז 2131, 2151 (להלן: פס"ד נחום יהודה) נאמרו הדברים הבאים: "לא בכדי נקרא תשלום שהעובד זוכה בו לפי סעיף זה (סעיף 425 של המגל'ה-ע.ר) 'שכר' גם כשלא עבד בפועל, משום שהוא מדבר על מי שלא עבד בתקופת השכירות שלא באשמתו. הדגש הוא על המילים 'בתקופת השכירות', שבה ממשיכים להתקיים יחסי עובד ומעביד. בתקופה זו, כשעובד מוכן לעבוד אך לא ניתן לו להוציא את נכונותו מן הכוח אל הפועל, כמו למשל בזמן תקלה והפסקת עבודה במפעל, הוא זוכה בשכרו כל עוד שלא הושם קץ לקשר העבודה. אולם פיטורים, בין אם הם מוצדקים ובין אם לאו, מביאים לסיום קשר העבודה. במקרה כזה מה שאפשר לתבוע הוא לא שכר על פי סעיף 425 למג'לה בעד הזמן שמעבר לתקופת העבודה הממשית אשר תמה ונשלמה עם הפיטורים, אלא אפשר לתבוע פיצויי נזקים על הפרת חוזה שהפיטורים הם בלתי מוצדקים...". ב. לעומת זאת, סבר בית המשפט העליון אחרת בפסק דין קודם יותר,כאשר לא סווג כ"שכר עבודה" תשלומים ששילמה אגודה שיתופית לעובד עבור התקופה בה הושעה, משום שבכדי להכנס "בגדר 'שכר עבודה' כמשמעותו בחוק הגנת השכר; לשם כך, חייבת היא להיות משכורת המגיעה לעובד 'עקב עבודתו ובמשך עבודתו'. לכאורה נראה שאין כאן אלא תשלום לפצות את המשיב על כך שמחמת שאינו עובד, אינו מקבל שכר עבודה ועל תשלום כזה חוק הגנת השכר בוודאי אינו חל."(המ' 490/60 "יחד" קואופרטיב נ' שימסקי, פ"ד טו(2) 1193, להלן-פס"ד קואופרטיב "יחד"). ג. דברים ברוח האמור בפס"ד נחום יהודה נאמרו על ידי בית דין זה בדב"ע תשן/3-32 קונפורטי-התאגדות לתרבות גופנית "הפועל" פד"ע כ"א 494, 498, בזו הלשון: "דין הוא כי עובד זכאי לשכרו עם היותו מוכן ומזומן למלאכה בתקופת השכירות, ולאו דווקא משעבד בפועל. זה היה 'החוק החרות' - מכוח סעיף 425 למג'לה, עד שזאת בוטלה (חוק לביטול המג'לה, תשמ"ד -1984), וזה הדין המחייב אף כיום, ביחוד מכוח ההלכה הפסוקה (ראה חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980). במאמר מוסגר נוסיף כי בשתי הצעות חוק שבאו להסדיר את חוזה העבודה, ונועדו ליתן, הלכה למעשה, גושפנקא סטטוטורית לקיים, הוצע הסדר דומה. בסעיף 8(ב) להצעת חוק חוזה העבודה, תשכ"ח-1968 נאמר: 'עובד שבא למקום העבודה והיה מוכן לעשות עבודתו, אולם בגלל סיבה שאינו אחראי לה לא עבד, זכאי לשכרו'. בסעיף 9(א) להצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה-1985 נאמר: 'עובד יהיה זכאי לשכרו אף אם מחמת סיבה שהוא אינו אחראי לה לא עבד או עבד שלא במלוא ההיקף בהתאם לחוזה העבודה, ובלבד שבא למקום העבודה והיה מוכן ויכול לעשות את עבודתו בהתאם לחוזה העבודה.' נדגיש-הציטוט הוא מהצעות חוק, ולא מחוק. נבהיר כי לא כל התייצבות לעבודה מזכה בשכר. 'משהתייצב העובד לעבודה שלא הוצעה לו- לא התייצב לעבודה כלל, ועל כל פנים לא התייצב לעבודה התייצבות המזכה עובד בשכר. משנאמר שעובד המוכן לעשות עבודתו זכאי לשכר, אף אם לא ניתן לו לעבוד- הכוונה להיותו מוכן לעשות בעבודה שבה עשה תמול-שלשום ומצפים שיעשה בה גם ביום בעדו הוא תובע את השכר' (דב"ע לה/6-2(2), בע' 112), ואם הוסכם על עבודה אחרת- יהיה העובד זכאי לשכר אם התייצב לעבודה שעליה הוסכם עימו מפורשות. חובת ההתייצבות לעבודה אינה אבסולוטית. כך למשל עובד, שמעבידו אומר לו מפורשות כי בימים הקרובים לא תהיה עבורו עבודה מאחר שהמפעל לא קיבל הזמנות, או שלא קיבל את חומר הגלם, ומוזמן להופיע אחרי כמה ימים, אינו חייב להתייצב יום-יום בפני דלת נעולה או מכונה משותקת על מנת להיות זכאי לשכרו. המסקנה העולה היא כי 'התייצבות לעבודה' פירושה התייצבות פיזית לעבודה, מקום בו סביר כי העובד יתייצב במקום העבודה; בכל מקרה אחר- די בנכונות מוצהרת לעבוד." ד. יחד עם זה, איבחן בית דין זה בין שכר המשולם בעד עבודה לבין תשלום בגין אי עבודה, בדומה לאבחנה שנעשתה בפס"ד קואופרטיב יחד. בהקשר זה פסק בית דין זה כי נכה מלחמה שפוטר שלא כדין,פיטוריו בטלים והוא זכאי לפיצוי בגובה השכר שהפסיד. השופט אדלר, כתוארו דאז, כתב את הדברים הבאים: "9 . האם התשלום שנפסק למשיב מהווה 'שכר עבודה' לפי חוק הגנת השכר? על משמעות המונח 'שכר עבודה' לפי חוק הגנת שכר ניתן ללמוד מהסיפא של ההגדרה בסעיף 1 לחוק הגנת השכר: ...'תשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו'. המושג-'עקב עבודתו'- היינו, תשלום שהעובד מקבל עקב עבודתו, מתייחס למישור הקשר בין העבודה לבין התשלום. התשלום שפסק בית הדין קמא לא היה קשור לעבודה בפועל, אלא בא כתוצאה של פסק הדין. המושג-'ובמשך עבודתו'-היינו, תשלום שהעובד מקבל בתקופת עבודתו. התשלום שפסק בית הדין קמא ניתן עבור תקופה בה לא עבד המשיב בפועל. אחד ממבחניו של 'שכר עבודה' הוא תשלום בעד עבודה, בעת תקופה בה עבד העובד אצל המעביד. 10 .יש להגדיר 'שכר' בהתאם למטרת חוק הגנת השכר. מטרת חוק זה הינה להבטיח כי מעבידים ישלמו שכר ולא ילינו אותו. מטרה זו מבוססת על ההנחה כי העובד זכאי לקבל שכרו קרוב למועד בו ביצע את העבודה עבור המעביד. החוק לא דן בשאלת תשלום במקרה של פיטורים שלא כדין. מטרת החוק אינה למנוע פיטורים בניגוד לחוק או הסכם. התוצאה של הטלת פיצויי הלנה על שכר הינה להפוך את הפיגור בתשלום שכר לבלתי כדאי. תוצאה זאת חלה על מקרים של אי תשלום שכר שוטף, היינו- אי תשלום שכר קרוב למועד בו בוצעה העבודה. לעומת זאת, במקרה של פיטורים שלא כדין הפסיקה יוצאת מההנחה כי העובד יחפש עבודה אחרת, הענין ידון בבית הדין ויוכרע משך זמן סביר, אך לא מיד, ואם יזכה העובד, ייפסק לו פיצוי הולם על אי-העבודה. בהעדר מטרה בחוק הקשורה לפיטורים שלא כדין, אין להרחיב את הגדרת המונח 'שכר' בחוק. תרופת פיצויי ההלנה שנקבעה בחוק הגנת השכר הינה חריגה וחריפה, ויש להרחיב תחולתו בזהירות, ורק במקרים בהם דרושה תרופה כזאת כדי להבטיח תשלום שכר במועד. 11. זאת ועוד, התשלום שנפסק למשיב על ידי בית הדין קמא בעד תקופת אי-העבודה דומה לתשלום אחר אשר נקבע בסעיף 27 לחוק חיילים משוחררים(חזרה לעבודה) תש"ט-1949, אשר מכוחו הותקנו התקנות. סעיף זה קובע: '27. (א) מי שנצטווה על ידי ועדת תעסוקה או על ידי בית דין אזורי(הנקרא בסעיף זה 'נותן עבודה')לקבל אדם(הנקרא בסעיף זה 'עובד') לעבודה בתאריך, בתנאים ובעבודה מסויימים, ולא קיים את הצו, הריהו: (1) חייב לשלם לעובד פיצויים על ההפסד שנגרם לעובד מחמת אי קיום הצו; סכום הפיצויים יהיה שווה לשכר שהעובד היה מקבל אילו קיים נותן העבודה את הצו והיה מעסיק את העובד כל התקופה שבה היה חייב להעסיקו,...' נכון כי סעיף 27 דן במצב בו לא היו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, אך המקרה דומה למקרה דנן בכך שהיו צריכים להיות יחסי עובד-מעביד, והמעסיק חוייב לשלם לעובד תשלום בשווי השכר שהפסיד." [דב"ע מז/10-2 סרטי דדש בע"מ נ' מורי אבנר פד"ע יט 85, 89.(להלן-פס"ד דדש). פניה לבג"צ נדחתה: בג"צ 821/77 מורי נ' סרטי דדש, לא פורסם (להלן - בג"צ דדש)]. ד. בית דין זה ישם פעם נוספת את ההלכה שנקבעה בפסק דין דדש, כאשר בוטלו פיטורי עובדת בהריון ולא הוענקו לה פיצויי הלנה בנימוק, כי "פיטורים בניגוד לחוק מגן בטלים מעיקרם, לכן הייתה העובדת רשאית להמשיך בעבודתה ומשחדל המעביד להעסיקה, זכאית היא לפיצוי בגובה השכר שהייתה מקבלת לו המשיכה בעבודתה בתקופה המוגנת, כלומר עד יום הלידה". (דב"ע מח/8-3 אבנר קופל, סוכנות לביטוח-וייס - עדי וייס ארלוביץ, פד"ע כ' 57, 59). תשלום זה נועד לפצות עובד על אי עבודה ואי קבלת שכר "בתקופה שבין הפיטורים הבטלים מעיקרם לבין פסק הדין המצהיר כי הפיטורים בטלים". תשלום זה "אינו 'שכר עבודה' לעניין חוק הגנת השכר - התשי"ח, 1958 אלא פיצוי בשיעור השכר ולא ניתן להטיל עליו פיצוי הלנת שכר." (דב"ע נב/201-3 ירדנה אוחיון (ברדה)- ביוטי סנטר נהריה בע"מ, פד"ע כה 150, 152). כך גם נפסק בדב"ע נב/24-3 דפנה מזרחי-קירור ירושלים בע"מ , פד"ע כה 417 ובדב"ע מו/170-3 מדינת ישראל- מצגר, פד"ע יט 237, 244. ה. בית דין זה פסק אחרת לגבי תשלום ימי בטלה מעבודה, כמו ימי גשם, ימי חג וכיוצא בזה, כאשר אלה סווגו כשכר עבודה לכל דבר ועניין (דבע לח/146-0, המוסד לביטוח לאומי - לבנה נובוקיב פד"ע י 275, 271 ), ובלשון פסק הדין: "בטרם נשיב על השאלה, טוב שנחזור למשמעות המושג 'שכר עבודה', כפי שעולה מפסיקת בית דין זה. ועולה מהפסיקה ששכר עבודה במשמעות הרחבה הוא כל תמורה בכסף או בשווה כסף שעובד מקבל ממעבידו תמורת חבותו מהיחסים החוזיים ביניהם, להבדיל מתשלומים עקיפים שאינם לידי העובד והם בגדר 'יציאות עבודה'-labour cost- אך לא שכר עבודה (דבע לז/131-3 (4), בע' 312; דבע לב/21-3(5), בע' 10). מכאן שתשלום מאת מעביד לעובדו בעד ימי חג, ימי שבת, חופשה, ימי כוננות, ימי גשם, וכיוצא באלה מצבים שהם אין העובד 'עובד ממש', הם בגדר 'שכר עבודה', ובענפי עבודה מסוימים, שם נהוג להבטיח מינימום של ימי עבודה לחודש, כגון נמלים-אף התשלום בעד הימים שבגדר אותו 'מינימום' הוא שכר עבודה, אם כי לא עבדו בהם משום שלא היתה 'עבודה'." (סיכום הלכת בית דין זה בנושא זה מצוי במאמרו של ס' אדלר "פיצוי הלנה: חוק ופסיקה" שנתון משפט העבודה (תשנ"ו), עמ' 26). ו. במשפט העברי, עובד שנשללה זכותו לעבוד על ידי המעסיק באמצע תקופת השכירות, זכאי במקרים מסוימים רק לשכר כפועל בטל, דהיינו למחצית השכר המוסכם, וזאת בתנאי, שהעובד אינו מוצא עבודה חילופית באותם התנאים. הווה אומר שגם המשפט העברי ראה במקרים מסוימים תשלום עקב בטלה מאונס לא כשכר רגיל. ז. לשאלה שבמחלוקת, יש צדדים לכאן ולכאן. אפשר בהחלט לסבור שתשלום לו זכאי עובד בתקופת בטלה מאונס שלא באשמתו, הוא אכן שכר לכל דבר ועניין, וניתן לסבור שמאחר ומדובר לא בתשלום עבור עבודה בפועל, אלא פיצוי על שלילת הזכות לעבוד, אין מדובר בשכר כמשמעותו בחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958. מכל מקום, משההלכה שנקבעה בבית דין זה בפס"ד דדש אושרה בבג"צ דד"ש - מן הטעם של יציבות ההלכה מן הרצוי שלא נהרהר אחריה. נוסיף ונציין, כי במקרה זה קיימות גם נסיבות המצדיקות הפחתת פיצויי הלנה עד לשיעור הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד, שכן הייתה מחלוקת של ממש בין הצדדים, האם שלילת אישור הנהיגה ברכב ממשלתי הייתה כדין אם לאו. ח. סוף דבר - לו נשמעה דעתי היה הערעור נדחה. השופטת נילי ארד חוות דעתה המקיפה והיסודית של חברתי, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין מקובלת על דעתי, למעט פסיקתה בנוגע לתשלום פיצויי הלנה. בסוגיה זו של מהות הסכום שנפסק לזכות המערער, בשווי של שישה חודשי עבודה, מקובלת עלי דעתו של השופט עמירם רבינוביץ והתוצאה אליה הגיע. משכך הוא, אף אני סבורה כי בסופו של יום דין הערעור להידחות ואין לחייב את בית החולים בתשלום פיצויי הלנה על שכר ששה חודשים שפסק לחובתו בית הדין האזורי. נציג ציבור מר לאון מורוזובסקי קראתי בעיון רב את עמדותיהם של השופטים הנכבדים, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופט עמירם רבינוביץ והשופטת נילי ארד. לאחר קריאת העמדות, הנני מצטרף לעמדתה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין. נציג ציבור מר אבי ברק תכלית חוק הגנת השכר להרתיע מעסיקים מהלנת שכר העבודה של עובדיהם. הסעד הקיצוני בחריפותו של גובה פיצויי הלנת השכר נקבע על מנת להשיג תכלית זו. בשל קיצוניותו של הסעד ועל מנת למנוע תוצאה בלתי סבירה ולא מידתית נוטים פסיקות בית הדין לעבודה להרחיב את המושגים "טעות כנה" "חילוקי דעות של ממש" ו"נסיבות שלמעביד לא היתה שליטה בהן", הרחבה זו מאפשרת להפחית את גובה פיצוי ההלנה למימדים סבירים, זאת גם כאשר אין חילוקי דעות שמדובר בשכר עבודה כהגדרתו בחוק והתשלום בו מדובר ניתן "עקב העבודה ובמשך העבודה". בענייננו, כאשר הפיצוי הוא בגין אי העסקה גם אם היא באה בעקבות הליך שלא כדין יש לדבוק בפרשנות מצמצמת. אין להרחיב את הגדרת שכר העבודה גם לפיצוי בגין אי עבודה. אין מקום, לדעתי, לשינוי ההלכה שנקבעה בפסק דין דדש. הרתעת מעסיקים מפיטורין או השעיה שלא כדין צריכה להיות מושגת על ידי גובה הפיצוי בגין אי העסקה. משבחרנו שלא להתערב בגובה הפיצוי שפסק בית הדין האזורי, אין מקום להחיל על מה שנקבע פיצויי הלנה על מנת להגדילו. החלת פיצויי הלנה בנסיבות אלו אינה עונה על תכלית החקיקה והיא לא תואמת גם להגדרת השכר בחוק וגם לפסיקה ולהלכה המקובלת. לדעתי, אין מקום לשנות הלכה זו. אשר על כן, אני מצטרף, לדעתו של השופט רבינוביץ שאין מקום לחייב את בית החולים בתשלום פיצויי הלנה ודין הערעור להידחות. סיכומו של דבר - הסכום שנפסק על ידי בית הדין האזורי לא יישא פיצויי הלנה בניגוד לדעתם של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין ונציג הציבור מר לאון מורוזובסקי הסוברים כי יש להשית פיצויי הלנה מופחתים. רכבמשפט תעבורה