אישור על העסקת קבלני משנה

1. יחזקאל ריבה וריבה יחזקאל ושות' (להלן - העותרים) הגישו בקשה לצו מניעה נגד מדינת ישראל - משרד המסחר והתעשייה (להלן - המדינה), אשד (1980) מהנדסים ויועצים בע"מ (להלן - משיבה 2) וזיו את האפט ייעוץ וניהול בע"מ (להלן - משיבה 3). העותרים ביקשו צו מניעה במעמד צד אחד לאסור על המדינה להתקשר עם משיבות 2 ו- 3 בהסכמים בעקבות זכייתן במכרז מספר 14/02. רקע כללי 2. ביום 3.6.02 פרסמה המדינה מכרז מס. 14/02 שעניינו התקשרות עם רכזים להפעלת פרויקט חונכות עסקית מטעם משרד המסחר והתעשייה (להלן - המכרז, נספח "א" לעתירה). מטרת הפרויקט היא סיוע למפעלים קטנים במטרה לקדם ולשפר את ביצועיהם העסקיים. במכרז השתתפו מספר חברות, ביניהן העותרים ומשיבות 2 ו- 3. 3. ביום 17.9.02 החליטה ועדת המכרזים על זכיתן של שלוש חברות, שתיים מהן הינן משיבות 2 ו- 3. העותרים לא זכו במכרז וההחלטה בעניין זה נשלחה אליהם ביום 18.9.02 (נספח י"א לעתירה). 4. ביום 31.10.02 הגישו העותרים את העתירה ועימה ביקשו צו מניעה במעמד צד אחד. בעתירה ביקשו העותרים להצהיר כי הצעותיהן של משיבות 2 ו- 3 לא עמדו בתנאי הסף והן פסולות, לחילופין לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים פסולה ושגויה, לחילופין לקבוע כי העותרים ראויים לזכות במקום השלישי מבין הזוכים, לאחר פסילתן של משיבות 2 ו- 3, לחילופין לקבוע כי החלטת הועדה שגויה וכי יש לבטל את המכרז ולהורות על עריכתו מחדש. 5. העתירה והבקשה לצו זמני הוגשו תחילה לבית משפט המחוזי בתל-אביב. בהחלטה מיום 31.10.02 החליט בית המשפט המחוזי (כב' השופט י. זפט) כי: "החלטת ועדת המכרזים נמסרה למבקשים ב- 18.9.02, ופנייתם לבית המשפט נעשתה ב-30.10.02. בנסיבות אלו איני רואה ליתן צו במעמד צד אחד". 6. בהחלטה מיום 12.11.02, הורה בית המשפט המחוזי בתל-אביב על העברת העתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים לאחר שמשיבה 1 טענה כי סמכות הדיון בעתירה נתונה לבית המשפט המנהלי במחוז ירושלים. 7. בתמצית טוענים העותרים כי ועדת המכרזים העדיפה את המשיבים על פני העותרים בחוסר תום לב, בטעות ומשיקולים זרים. לטענתם, החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגם מהותי ויש בה קיפוח לעותרים. לטענתם, המכרז אוסר על העסקת קבלני משנה, הצעת משיבה 2 לקויה בעניין זה, ולפיכך יש לפסול אותה. לטענתם, לפי תנאי הסף במכרז נדרש כל מציע לחייב את עובדיו להימנע מניגוד עניינים ומשיבה 2 לא עמדה בתנאי זה. העותרים טוענים עוד כי התנאי בדבר ניגוד עניינים אינו יכול להישמר אם תותר העסקת קבלני משנה. לטענתם, גם אם במכרז אין תנאי האוסר על העסקת קבלני משנה, הדבר אינו מתיישב עם הסכם שנחתם עמם במכרז אחר (דומה), בו זכו העותרים בעבר. אשר למשיבה 3, טוענים העותרים כי הצוות מטעם משיבה זו לא עבר את תנאי הסף של המכרז והיה על ועדת המכרזים לפסול על הסף את ההצעה. עוד טוענים העותרים כי הערכת האיכות של ועדת המכרזים הייתה מגמתית וחסרת תום לב ומן הראוי לפסול אותה. לטענתם, הדברים אמורים בעיקר בהתרשמות האישית מרכזי השטח שתפקידם לפקוד את העסקים הקטנים, לבחון את מגבלותיהם, לצוות עבורם חונך מתאים ולוודא שהחונכות מתבצעת כיאות. עוד טוענים העותרים כי בחינת המחיר במכרז לא הייתה על בסיס שווה. לטענתם, הצעתם כללה שלושה עובדים ואילו הצעת משיבה 3 כללה שני עובדים בלבד. לטענתם אין עלות של שלושה עובדים כעלות של שני עובדים ומן הראוי כי הצעת משיבה 3 תשוקלל בהתאם. 8. המשיבים הגישו, כל אחד, תגובה מפורטת בכתב. בתמצית טוענים המשיבים כי בקשת העותרים הוגשה בחוסר ניקיון כפיים קיצוני ובכלל זה הסתרת העובדה כי הצעתם אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. לטענתם, העותרים לא הצביעו על נזק כלשהו העלול להיגרם להם עקב אי מתן הצו הזמני ובקשתם לוקה בשיהוי ניכר בלא כל הצדקה. המשיבים טוענים עוד כי מאזן הנוחות נוטה כנגד קבלת צו ביניים, כי העותרים לא הפקידו ערבות בנקאית כנדרש וכי הצעתם אינה כוללת התחייבות להימנע מניגוד עניינים. המשיבים טוענים עוד כי אין בתנאי המכרז איסור על העסקת קבלני משנה וודאי לא כאשר אלה מובאים לידיעת וועדת המכרזים אשר בוחנת את כישוריהם וניסיונם בהתאם לתנאי המכרז. לטענתם, האיסור הקיים במכרז על ניגוד עניינים, מתייחס לאי הפעלת - עובדי החברה הזוכה או מי מטעמה כחונכים במסגרת הפרוייקט. לטענתם, איסור זה חל על כל מי שנבחר לתפקיד המוצע ועל כל עובד מטעמו. כל פרשנות אחרת איננה מתיישבת עם תנאי המכרז והרציונאל שבבסיסם. 9. לאחר שעיינתי בבקשה ובמסמכים ושקלתי את טיעוני הצדדים ובשים לב לשיקולים המנחים את בית המשפט בהענקת סעד זמני בכלל ובמכרזים בפרט, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לסעד זמני להידחות. עם זאת יש להדגיש כי כל האמור בהחלטה הוא לכאורי בלבד, כמקובל בהליך ביניים לסעד זמני. שיהוי 10. בקשת העותרים לוקה בשיהוי ניכר. החלטת הועדה ניתנה ביום 17.9.02 והודעה עליה נמסרה לידי העותרים למחרת היום. העותרת קיבלה לעיונה את המסמכים הנוגעים למכרז עוד ביום 7.10.02 ולמרות זאת הגישה את העתירה רק ביום 31.10.02. העותרים טוענים כי קבלת המסמכים התעכבה בשל תקופת החגים ובשל עיצומים. טענה זו יש לדחות. העותרים לא פרטו מהן הפעולות בהן נקטו כדי לקבל את המסמכים מיידית ומתגובת המדינה עולה כי לא הייתה כל מניעה לקבל את המסמכים מוקדם יותר. מכל מקום, אין כל הסבר לזמן הרב שחלף מאז קבלת המסמכים ועד להגשת העתירה. צד המבקש להגיש עתירה התוקפת החלטה מנהלית ובמיוחד כשההחלטה מתייחסת למכרז, חייב להתכבד ולהגיש את עתירתו ללא כל שיהוי. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בהחלטה במכרז המקנה זכויות לחברות אחרות שהתמודדו וזכו במכרז. עם חלוף הזמן מאז הזכייה במכרז, נערכות החברות הזוכות לביצוע העבודה ולמתן השירותים ונגרמים להן נזקים ההולכים ומתעצמים. פגמים בהצעת העותרים 11. מעיון בהצעת העותרים, במסמכים בתיק ובתגובות הצדדים עולה לכאורה כי בהצעת העותרים נפלו פגמים אשר יש בהם כדי למנוע מהם את הזכייה במכרז. לצורך הכרעה בבקשה לצו זמני אין לי צורך לדון בכל הפגמים ודי אם אציין את חלקם בלבד. אחד מתנאי הסף של המכרז נקבע בסעיף 3(ב.) למכרז לאמור: "חברה שבה מועסקים בקביעות במשך השנה האחרונה לפחות 5 עובדים מקצועיים בעלי השכלה אקדמאית (תואר M.A), לפחות בשניים מהתחומים הבאים: כלכלה, מנהל עסקים, שיווק והנדסת ייצור, ובעלי ניסיון מקצועי של 10 שנים (נא לצרף אישורים מתאימים)". העותרים פרטו בהצעתם 8 עובדים המועסקים על ידם. מתגובת המשיבים ומהמסמכים שצורפו נראה לכאורה כי רק עובד אחד של העותרים עומד בדרישות הסף שנקבעו בתנאי המכרז. כך, למשל, עולה כי יחזקאל ריבה הינו בעל תואר ראשון בלבד, לאחר שהתברר כי על פי דירוג התארים הנהוג בטכניון תואר "מוסמך" מקביל לתואר ראשון בלבד. דבר זה נכון גם לגבי טוביה שגיב, שגם לו אין תואר שני. גם לגב' תמר ריבה אין תואר הנמנה על אלה שנדרשו במסמכי המכרז, ולגב' שגית ששון אין תואר שני. גם בנוגע לעובדים האחרים התגלו אי התאמות כנדרש בסעיף 3(ב) למכרז. יצוין כי בתגובה שהגישו העותרים לתגובת המשיבים לבקשה, לא הייתה בפיהם תשובה עניינית ובכלל באשר לפגמים שהתגלו בקשר לעמידתם בתנאי הסף הללו. כל שטענו העותרים התייחס לעניין התואר של הטכניון שלדבריהם הינו עניין אקדמי של מוסדות ההשכלה בישראל. לכאורה נראה כי אין מדובר בעניין אקדמי אלא בדרישת סף ברורה של המכרז. מכל מקום, אין לעותרים תשובה בקשר לאי עמידתם בתנאי הסף של שאר העובדים שפרטו בהצעתם (מלבד אחד). בעניין זה טענו המשיבים טענות מפורטות בתגובה שהגישו לבקשה שנתמכו לכאורה במסמכים. לעותרים לא הייתה תשובה בעניין זה וגם לשאלת בית המשפט בעניין זה, לא התקבלה תשובה עניינית. 12. הצעת העותרים לוקה לכאורה באי בהירות בעניין זהות המציע. העותר מס' 1 הוא מי שחתום על ההצעה, הערבות הבנקאית הוצאה לבקשתו, תעודת עוסק מורשה הוצאה על שמו, אישור לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים הוצא על שמו (ועל שם תמר ריבה) וכך גם אישור ניכוי מס במקור. העותר צרף אמנם תעודת רישום של השותפות שהוצאה על שם עותרת מס' 2, אולם בכך לכאורה אין די כדי לפזר את ענן אי הוודאות. ההצעה במכרז הייתה אמורה להיות חתומה על ידי המציע עצמו שהוא, השותפות ריבה יחזקאל ושות' (עותר מס' 2). בענייננו חתום על ההצעה העותר מס' 1 בלא שם השותפות. בנסיבות אלה, לכאורה ניתן יהיה לטעון כי חתימתו של עותר מס' 1 מחייבת אותו בלבד. ככל המסתבר לא בכדי הוגשה העתירה על ידי שני עותרים. ככל הנראה גם העותרים לא ידעו בוודאות מיהו בעל ההצעה במכרז ולמען הסר ספק הגישו את העתירה על ידי שניים. בשלב זה אין צורך לדון בפגמים נוספים העולים לכאורה מהצעת העותרים עליהם עמדו המשיבים בפירוט בתגובתם, ולחלקם אף לא ניתנה תגובה עניינית בתשובה שהגישו העותרים, לאחר שקיבלו את תגובת המשיבים. הטענות לגופו של עניין 13. העותרים מעלים טענות קשות בדבר חוסר תום לב וחוסר סבירות קיצוני הפוגעות לטענתם בהחלטה של ועדת המכרזים. טענות חמורות מעין אלה, לא היו מלוות בתשתית עובדתית המבססת אותן ולו לכאורה. הטענה המרכזית בפי העותרים הנה כי תנאי המכרז אסרו על העסקת קבלני משנה. לתמיכה בטענתם צרפו העותרים הסכם שנחתם עימם כאשר זכו בעבר במכרזים לביצוע עבודות מעין אלה. עוד טוענים העותרים כי יש ללמוד על האיסור בדבר העסקת קבלני משנה מהאיסור המופיע במכרז על ניגוד עניינים (בסעיף 4 לתנאי המכרז). לטיעון זה אין לכאורה בסיס בתנאי המכרז. תנאי המכרז אינם כוללים איסור על העסקת קבלני משנה ולא בכדי לא היה בידי העותרת להצביע על סעיף כלשהו בתנאי המכרז הקובע איסור שכזה. אדרבה, הזדקקותם של העותרים להסכם שאינו חלק ממסמכי המכרז מושא העתירה שבפני יש בה כדי לתמוך בטיעוני המדינה והמשיבים כי לא היה במכרז איסור מעין זה. 14. התנאי הקבוע במכרז בדבר איסור על ניגוד עניינים, אינו מעיד על איסור בדבר העסקה של קבלני משנה כפי שטוענים העותרים. התנאי האוסר על ניגוד עניינים המופיע בסעיף 4 לתנאי המכרז ברור והוא כולל איסור להפעיל את עובדי החברה הזוכה או כל עובד מטעמה כחונכים במסגרת פרוייקט החונכות. ב"כ העותרים הפנו בעניין זה לבג"צ 358/87 ג.א.י. - בנין פיתוח והשקעות בע"מ ואח' נ' עיריית ירושלים ואח' (פד"י מב(3) 406 מפי כב' הנשיא שמגר). אין הנדון שם דומה כלל ועיקר לענייננו. שם המשתתף לא קיים את תנאי המכרז וחיפש לעצמו "איש קש" (כלשון כב' הנשיא שמגר), כדי ליצור מצג שווא בדבר קיום התנאים. בענייננו משיבה 2 פעלה לכאורה לפי דרישות המכרז והציעה שני מועמדים שישמשו כרכזים במסגרת הפרוייקט. משיבה 2 היא זו שהגישה את ההצעה במכרז ועל פי הצעתה חברת עמוס לביא תבצע תמיכה ויעוץ מקצועיים למועמדים מטעמה. עובדות אלה פורטו במסגרת ההצעה ולכאורה לא נמצא בהן פסול. ראוי לציין כי בעניין זה, לכאורה, לקתה דווקא הצעת העותרים שבניגוד לדרישת תנאי המכרז לא כללה בהצעתה התחייבות להימנע מניגוד עניינים במידה ותבחר במכרז. העותרים טוענות כי נפלו פגמים בהצעת משיבה 3 בנוגע לעובדים שהציעה במכרז (סעיף 3(ב') לתנאי המכרז). בתגובה שהגישה משיבה 3, היא פרטה אחת לאחת מדוע טיעונים אלה אינם מבוססים ולא מצאתי לכך תשובה מפורטת ומבוססת בתגובה שהגישו העותרים. מחירי ההצעות במכרז 15. מפרוטוקול וועדת המכרזים עולה כי הצעתם של העותרים הייתה יקרה באופן משמעותי מההצעות שהגישו המשיבים. הצעת המחיר של משיבה 2 הייתה בסכום של 378,300 ש"ח. הצעת המחיר של משיבה 3 הייתה בסכום של 475,000 ש"ח, ואילו הצעת העותרים הייתה בסכום של 676,044 ש"ח. בעניין זה טוענים העותרים כי בחינת המחיר על ידי ועדת המכרזים לא הייתה ראויה. לטענתם ההצעה שלהם כללה 3 עובדים ואילו המשיבים הציעו 2 עובדים בלבד. טיעון זה יש לדחות. ראשית, ראוי לציין כי נפלה תקלה בעניין זה בבקשה שהגישו העותרים לבית המשפט. הצעת העותרים כפי שצורפה לנספחי העתירה אינה זהה להצעה שהגישה במכרז. בהצעה במכרז נאמר בעניין זה כי העותרים מתחייבים להעמיד לרשות הפרויקט 2-3 עובדים מקצועיים. בהצעה שהוגשה לבית המשפט סעיף זה נשמט, ואולם בגוף העתירה נאמר כי העותרים מציעים 3 עובדים (ראה נספחים ד ו- ה לתגובת המדינה). בתגובה טוענים העותרים כי הנספח צורף עקב שגגה בתום לב, ומדובר בטיוטת מכתב בלבד. גם אם אצא מההנחה, בשלב זה, כי מדובר בטעות בלבד, ההצעה עצמה אינה ברורה, שכן נאמר בה 2-3 עובדים מקצועיים ולא ניתן להבין אם מדובר בהתחייבות לשניים או לשלושה עובדים. בכל מקרה בתנאי המכרז נדרשו 2 עובדים בלבד ולכן נראה לכאורה כי לא נפל פגם בהחלטת הועדה כשקבעה כי הצעת העותרים יקרה מזו של משיבות 2 ו- 3. יש לדחות, בשלב זה, את טענת העותרים כי הערכת ועדת המכרזים הייתה מגמתית וחסרת תום לב. גם טיעון זה היה כללי ולא מבוסס ודינו להידחות. 16. מאזן הנוחות בחינת מאזן הנוחות מעלה כי בנסיבות המקרה נוטה הכף בבירור לכיוון המשיבים. מדובר בפרויקט חשוב וקיים אינטרס ציבורי מובהק בהמשך פעילותו. כפי שעולה מתגובת המדינה, הקפאת הפרויקט שעניינו סיוע לעסקים בקשיים עלולה להיות הרת אסון לגבי עסקים רבים. מדובר בעסקים קטנים שאיתנותם הפיננסית מוגבלת ולפיכך הפעילות המבוצעת במסגרת הפרויקט, וודאי במציאות הכלכלית הקשה, היא בעלת חשיבות מיוחדת. מנגד, העותרת לא הצביעה על נזק שיגרם לה מאי מתן הצו, ובכל מקרה אין מדובר בנזק בלתי הפיך. קבלת הבקשה לצו זמני, בנסיבות בהן עולה לכאורה כי העותרים עצמם אינם יכולים לזכות במכרז, בהיות הצעתם לוקה בפגמים, תביא לעיכוב ממושך ביותר בביצוע הפרוייקט ולכך לא מצאתי כל הצדקה. לאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי אין הצדקה לתת לעותרים סעד זמני ודין בקשתם להידחות. העותרים יישאו בהוצאות ושכר טרחת המשיבים בסכום של 20,000 ש"ח לכל אחת מן המשיבות. קבלן משנהקבלן