השופט ד"ר קובי ורדי 1. ערעור וערעור שכנגד על פסקי הדין של בית משפט השלום בתל-אביב (כבוד השופטת יעל אחימן), פסק הדין החלקי שניתן ביום 24/1/10 (להלן: "פסק הדין החלקי") ופסק הדין המשלים מיום 21/6/10 (להלן: "פסק הדין המשלים") וערעור שכנגד על פסק הדין המשלים. העובדות, הטענות והמחלוקות 2. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים אם לאו, וכפועל יוצא מכך - האם המערערת הפרה הסכם זה, ובמידה וכן - מהו הפיצוי לו זכאים המשיבים בגין כך. 3. אין מחלוקת שבין הצדדים התנהל מו"מ לרכישת דירה שהייתה בשלבי בניה על מקרקעין בגוש 6716 חלקה 8 בפתח תקווה, דירה שיוחדה למערערת, בהתאם להסכם שיתוף. 4. אין גם מחלוקת שבין הצדדים נחתם ביום 6/1/08 מסמך שכותרתו "כתב אופציה לרכישת דירה" (להלן: "כתב האופציה"). בכתב האופציה שנערך בין המערערת כמוכרת למשיבים כקונים נאמר במבוא כי: "הקונה הציע למוכר, באופן חד צדדי לרכוש ממנו את הדירה לאחר השלמת בנייתה והיותה ראויה למגורים, בתמורה ובתנאים הקבועים בהסכם זה להלן". בסעיף 2.6 לכתב האופציה בפרק "הצהרות המוכר" נאמר כי: "אין בחתימתו על כתב אופציה זה משום הענקת אופציה ייחודית לקונה ביחס לדירה ו/או התחייבות מצידו למכירתה, לפיכך הקונה לא יהא רשאי לרשום הערת אזהרה עפ"י כתב אופציה זה". כן נאמר בסעיף 3.1 לכתב האופציה בפרק "האופציה" כי: "הקונה מציע בזאת למוכר ומתחייב לרכוש את הדירה, תוך שבועיים לאחר קבלת הודעה מהמוכר בדבר השלמת בנייתה והיותה ראויה למגורים - אך לא לפני המועד הקבוע בסעיף 3.4 להלן, כשהיא מושלמת בהתאם לתכניות ולמפרט הטכני, בתמורה של 364,000 דולר בשקלים לפי השער היציג שהיה ידוע במועד שנקבע לכל תשלום. במחיר זה כלול גם מחסן וכן חניה אחת שמיקומה ייקבע לפי מנגנון הבחירה שהוסכם בין כל בעלי הזכויות בהסכם השיתוף". בסעיף 3.3 לכתב האופציה נאמר: "עם השלמת הבניה והיות הדירה ראויה למגורים, יחתום הקונה על הסכם רכישה בנוסח המצ"ב (בהשלמות המתבקשות), אשר יכלול תנאי תשלום ומועד מסירת חזקה בדירה, וכן הוראות בדבר בטחונות ורישום הזכויות, ותשלום המיסים החלים על כל צד". בסעיף 3.4 לכתב האופציה נאמר: "הודיע המוכר לקונה על השלמת הבניה והקונה לא חתם על הסכם המכר תוך המועד הקובע בסעיף 3.1 לעיל, תפקע אופציה זו, אך הקונה ישלם למוכר פיצוי הסתמכות מוסכם בסך 50,000 ₪ אשר עם תשלומו לא תהיה למי מהצדדים כל תביעה ו/או טענה כל שהיא כלפי משנהו". ובסעיף 4.2 לכתב האופציה נאמר: "הקונה יהא רשאי להמציא למוכר תכניות אדריכליות לביצוע שינויים ו/או תוספות בדירה, לפי בחירתו ובהתאם לתנאים שנקבעו בהסכם הבניה. עלויות השינויים ו/או התוספות ישולמו ע"י הקונה ישירות לקבלן. במידה והקונה לא יממש או האופציה כאמור, יישארו השינויים ו/או התוספות רכושו של המוכר והקונה לא יהא זכאי להחזר כל שהוא בגינם". ובסעיף 4.3 לכתב האופציה נאמר: "הקונה לא יהיה רשאי להמחות ו/או להעביר את האופציה לאחר ו/או לאחרים". 5. בהתאם לאמור בסעיף 3.3 לכתב האופציה צורף כנספח לכתב האופציה נוסח של הסכם ללא תאריך שעליו חתומים הן המערערת - כמוכר והן המשיבים כקונים, כאשר הפרט היחיד שנשאר ריק בהסכם זה הינו שיעור המשכנתא על הדירה שלגבי "שיעורה כיום" נשאר מקום ריק ובסוגריים נרשם: "יתעדכן במועד הרלוונטי". כן צורפו לכתב האופציה כנספחים נסח הרישום וכן הסכם החלוקה והשיתוף, טבלאות ההקצאה והאיזון ותשריט הדירה. 6. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בעיקרה בשאלה האם מדובר באופציה חד-צדדית שניתנה למערערת המקנה לה זכות שלא לממש את האופציה ולא לקבל את הצעת המשיבים לרכישת הדירה, זכות שהיא מימשה, כאשר לא השתכלל חוזה מחייב בין הצדדים, כטענת המערערת, או שמא מדובר בחוזה מחייב ובאופציה שהיתה נתונה למימוש ע"י המשיבים ונמנעה מהם כטענת המשיבים. 7. יש לציין כי אין מחלוקת כי ביום 13/3/08 נשלח מכתב למשיבים ע"י ב"כ המערערת שבו הודע להם כי המערערת "החליטה שלא לממש את האופציה שבנדון ולא למכור לכם את הדירה". כן נאמר במכתב זה: "ככל שבוצעו על ידכם השקעות ו/או שיפורים בדירה, מרשתי תשיב לכם את העלויות לפי חשבוניות וקבלות שתמציאו לה". פסקי הדין של בית משפט קמא 8. בית המשפט בפסק הדין החלקי (לאחר שבהסכמת הצדדים לא נשמעו עדויות) קיבל את גירסת המשיבים וקבע שכתב האופציה מהווה הסכם מחייב שהייתה בו הצעה והיה בו קיבול וזהו תוכנו האמיתי והמהותי וכן מתקיימות הדרישות לגמירות דעת ומסויימות, כך שמדובר בעסקה מלאה ומחייבת כבר בשלב חתימת כתב האופציה. כן קבע בית המשפט כי הביטויים בכתב האופציה עליהם מסתמכת המערערת שמדובר באופציה חד צדדית שלה אינם אלא "בבחינת מס שפתיים שאיננו משקף את כוונתם האמיתית של הצדדים ונוסחם אינו עולה בקנה אחד עם רוח הדברים כפי שהוא עולה מן הכתובים". 9. לפיכך, קבע בית המשפט כי המערערת הפרה את ההסכם ומכאן הגיע לשלב השני של פסק הדין המשלים שדן בפיצוי לו זכאים המשיבים. בית המשפט קבע כי המשיבים רכשו דירה אחרת ב-28/3/08 בסך 1,330,000 ₪ כאשר הדירה נשוא הערעור נמכרה ע"י המערערת ב-6/08 תמורת 1,570,000 ₪. בית המשפט קבע בפסק הדין המשלים כי ביטול ההסכם ע"י המערערת היה על רקע ההידרדרות והשינוי, בשער היציג של הדולר שירד מ- 3.8 ביום חתימת כתב האופציה ל- 3.4 ביום הודעת הביטול כך שערך הדירה ירד בכ- 150,000 ₪ ושהמערערת ניסתה "לשפר עמדות" לאחר מעשה ו"להימלט מהספינה הטובעת". בית המשפט קמא קבע כי הפיצוי הראוי המגיע למשיבים הינו ההפרש השקלי בין מחיר הדירה ביום חתימת כתב האופציה 6/1/08 (1,385,748 ₪) למחיר השקלי שבו נמכרה הדירה לצד שלישי (1,570,000 ₪) דהיינו רווח של 184,252 ₪. כן נפסקו למשיבים פיצוי בגין עוגמת נפש בסך 40,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. טענות הצדדים בערעורים 10. המערערת חוזרת וטוענת כי לא מדובר בכתב האופציה בהסכם מחייב אלא בחוזה אופציה חד צדדית שניתנה לה והראיה שכך גם נהגו הצדדים בפועל, לא שולמו כספים כלשהם על חשבון התמורה, העסקה לא דווחה לרשויות המס ולא הייתה גמירות דעת ומסויימות, כאשר בכתב האופציה נאמר מפורשות שאינו מקנה אופציה ייחודית לקונה. כן נטען שבכתב האופציה חסרים תנאים מהותיים רבים שבלעדיהם לא יכול להיות חוזה מחייב, כמו תאור הממכר, מועדי תשלום, מועד למסירת החזקה, תשלומי מיסים, בטחונות, ועובדה גם שהדירה נמכרה לצד ג' כשמוצמדות לה 2 חניות ולא חניה אחת כפי שנקוב בכתב האופציה. כן נטען לגבי גובה הפיצוי שנפסק למשיבים בלא שנלקחה בחשבון העובדה שהדירה נמכרה לצד ג' עם 2 חניות במקום חניה אחת ולאחר שבוצעו בה השקעות ותוספות, ושהרווח שנגרם למערערת נבע גם מעליית המחירים הכללית של הדירות בתקופה שחלפה עד ביצוע המכירה, ולכל היותר היה מקום להחלת הפיצוי הקבוע בכתב האופציה בסך 50,000 ₪. 11. כנגד זאת טוענים המשיבים והמערערים שכנגד כי יש לדחות את ערעור המערערת לגבי האחריות וקביעת בית משפט קמא שמדובר בכתב האופציה בהסכם מחייב שהופר ע"י המערערת. המשיבים טוענים שיש לפסוק להם פיצוי גבוה יותר, בסך של 325,848 ₪ שזהו ההסכם בין שווי המכירה השקלי של הדירה נשוא הערעור לצד ג' (1,570,000 ₪) לשווי הדירה במועד כתב האופציה (1,244,152 ₪) או לחלופין סך של 240,000 ₪ הנובע מההפרש בין מחירה השקלי של הדירה שנמכרה לצד ג' (1,570,000 ₪) לבין המחיר השקלי של הדירה שרכשו המשיבים (1,330,000 ₪). דיון לאחר שעיינו בהודעות הערעור והערעור שכנגד ובעיקרי הטיעון ושמענו את הצדדים בפנינו, אמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעורים. כתב האופציה האם הסכם מחייב או אופציה חד צדדית של המערערת 12. אני סבור, כפי שפסק בית משפט קמא, כי מדובר בהסכם מחייב שבו הייתה דווקא אופציה חד צדדית למשיבים לממשה ולרכוש את הדירה שאם לא יעשו כן יחוייבו בפיצוי מוסכם, בעוד למערערת לא הייתה אופציה לבטל הסכם זה באופן חד צדדי כפי שעשתה. כפי שקבע בית משפט קמא, למרות הניסוחים המצויינים בכתב אופציה במבוא של "הקונה הציע למוכר באופן חד צדדי לרכוש ממנו את הדירה" ובסעיף 2.6 לכתב האופציה שלא מוענקת אופציה ייחודית לקונה ביחס לדירה או התחייבות למכירה, הרי כפי שקבע בית משפט קמא מדובר באמירות "מן השפה אל החוץ" שהינם בניגוד לכוונה האמיתית של הדברים ומתוך מטרה שהעסקה לא תיחשב כעסקה לצורך חובת דיווח לרשויות המס (מס שבח). בכך, כפי שקבע בית משפט קמא, התקבלה למעשה גירסת המשיבים שמדובר היה בהסכם מחייב לכל דבר ועניין, שנחתם בצורה כפי שנחתם עקב דרישת המערערת (וליתר דיוק אחיה שהוא המוציא והמביא בעניין מכירת הדירה) וזאת כדי שהעסקה לא תדווח לשלטונות מס שבח בשלב עריכת כתב האופציה, שאז בניית הדירה לא הושלמה, דבר שיגרום לחיוב המוכרים במס שבח. חיזוק לנ"ל ניתן לראות בכך שהתאפשר למשיבים כבר בכתב האופציה (סעיף 4.2) לבצע שינויים ו/או תוספות בדירה, לשלב בדירה פריטים כבקשתם מיד לאחר החתימה על כתב האופציה, כמו התקנת כלים סניטריים בדירה (שהותקנו) ואביזרים שונים לאחר שעשו מדידות בדירה והזמינו פריטים שונים כארונות קיר, הכל לפי בחירת הקונים שהתייחסו לדירה כשלהם. ברי כי אם היה מדובר באופציה חד צדדית שאיפשרה למערערת בלבד להחליט אם היא מממשת את האופציה אם לאו, לא הייתה ניתנת למשיבים האפשרות לבצע שינויים ותוספות בדירה ולהתקין כלים סניטריים, כפי שהותקנו, והדבר מלמד שהמערערת ראתה את עצמה קשורה בהסכם מחייב עם המשיבים לרכישת הדירה על ידם. זאת ועוד, בסעיף 4.2 לכתב האופציה נאמר כי במידה והקונה לא יממש את האופציה כאמור, יישארו השינויים ו/או תוספות רכושו של המוכר, והקונה לא יהא זכאי להחזר כל שהוא בגינם. דהיינו, בסעיף זה נאמר שלמשיבים כקונים יש אופציה, והדבר תואם אכן את הגיון הדברים, וזאת הכוונה האמיתית ורצון הצדדים. כך גם, בניגוד לאמור בסעיף 4.2 לכתב האופציה הציעה המערערת במכתב הביטול להשיב למשיבים את עלות ההשקעות והשיפורים בדירה ועשתה כן בפועל, וזאת למרות שלא הייתה מחוייבת בכך לכאורה על פי האמור בסעיף 4.2 לכתב האופציה והדבר אומר דרשני. כך גם בניגוד לטענת המערערת, הרי האופציה הייתה נתונה למשיבים כקוני הדירה, ולהם בלבד, כאשר נקבע שאם הם לא יממשו את האופציה יישארו התוספות והשינויים שבוצעו בבעלות המוכר, וכן הם ישלמו פיצויים מוסכמים בסך 50,000 ₪ כאמור בסעיף 3.4 להסכם, וזאת במקרה שהקונים לא חתמו על הסכם המכר תוך שבועיים מהשלמת הבנייה של הדירה. כנגד זאת, אין סעיף פיצוי מוסכם מקביל לכך שהמוכר רשאי להתחרט ולא למכור את הדירה לקונים, ומכאן ניתן ללמוד גם כן שמדובר באופציה שניתנה למשיבים לקנות את הדירה מהמערערת ולמערערת לא הייתה אופציה לבטל הסכם זה חד צדדית, כפי שהיא טוענת. זאת ועוד, מדובר בפרק זמן קצר של כחודשיים ימים בין חתימת הסכם האופציה למועד השלמת הבניה כך שהצדדים ציפו להשלמה קרובה של העסקה וראו אותה קרובה למימוש, באופן שניתן יהיה להשלים העיסקה בפטור ממס שבח. 13. כך יש לדחות גם את טענת המערערת שאין גמירות דעת ומסויימות שכן בית המשפט קמא קבע, ובצדק, קביעה עובדתית כי הייתה גמירות דעת וכן הייתה מסויימות. לענין המסויימות יש לדחות את טענות המערערת כי חסרים פרטים מהותיים רבים שכן לכתב האופציה צורף כנספח הסכם המכר שהיה מסויים ומלא ואף חתום על ידי הצדדים (בראשי תיבות בתחתית כל עמוד וחתימה מלאה בסיומו), כך שלא מדובר בחתימה עליו כנספח בלבד, כפי שטוענת המערערת, אלא בחתימה על ההסכם כהסכם המחייב את הצדדים שייכנס לתוקף רק עם מימוש האופציה ע"י המשיבים וזאת משיקולי דיווח למס שבח. והנה, קרה הדבר ושער הדולר ירד ירידה דרסטית והמחיר בהסכם היה נקוב בדולרים ונוצר הפרש של 150,000 ₪ עקב כך שמחיר הדירה ירד וכנראה, כפי שקבע בית משפט קמא, שזו היתה הסיבה (ואולי גם העובדה שמחירי הדירה המשיכו לעלות) שהמערערת התנערה מההסכם ומכרה את הדירה לצד ג' במחיר שקלי של 1,570,000 ₪. 14. לכן, ברי כי המערערת הפרה את ההסכם בכך שלא איפשרה למשיבים לממש את האופציה בה היו מעוניינים לאחר שעשו עסקה טובה, השקיעו בתוספות ושינויים בדירה והיו אמורים להינות ממחיר דירה נמוך עקב ירידת שער הדולר. בעקבות זאת, אעבור גם אני לבחינת השלב הבא של פסיקת הפיצויים. הפיצוי 15. לעניין הפיצוי אני סבור שבית משפט קמא נקט גישה מאזנת והגיע לתוצאה ראויה בפסיקת הפיצוי. למעשה, הנזק הישיר שנגרם למשיבים הינו ההפרש בין מחיר הדירה שקנו 1,330,000 ₪ לבין מחיר הדירה שהיו צריכים לשלם למערערת ברכישת הדירה במרץ 2008 (שעמד במועד מכתב הביטול על כ- 1,240,000 ₪) דהיינו נזק ישיר של כ-110,000 ₪, כאשר לא ניתן להתעלם גם מטענת המשיבים שהדירה החלופית שקנו הייתה פחות טובה וקטנה יותר). לעומת זאת, רווחי המערערת מביטול ההסכם עמדו לכאורה על מקסימום של כ- 330,000 ₪ שכן המערערת מכרה את הדירה לצד ג' ב- 1,570,000 ₪ בעוד היא היתה מקבלת מהמשיבים בגין הדירה כ- 1,240,000 ₪ (כאשר על פי החוזה כ-60% מהתמורה היתה צריכה להיות משולמת בעת החתימה על ההסכם שאמור היה להיחתם במרץ 2008). כאשר יש לקחת בחשבון שסכום רווח זה היה קטן גם לאור עליית שער הדולר יותר מאוחר (עקב זאת שכ-40% מהתמורה היתה אמורה להיות משולמת על פי ההסכם יותר מאוחר, כך גם היה מקום להפחית את שווי החניה הנוספת שנמכרה יותר מאוחר לצד ג'. לא ניתן להתעלם גם מכך, שלמרות שמי שיזמה את ניסוח כתב האופציה וההסכם בצורה זו עקב שיקולי מס הייתה המערערת כדי להימנע מדיווח למס שבח, הרי המשיבים היו שותפים לכך, ולמרות שלא נהנו כספית מכך הרי הם שותפים למעשה גם אם חלקם קטן בהרבה מחלקה של המערערת. בית משפט קמא נקט כאמור בגישת ביניים והגיע לטעמי לתוצאה צודקת ומאוזנת תוך שידור מסר לכך ש"חוטא לא ייצא נשכר" ופסק חלק מרווחי הפיצוי לטובת המשיבים. בית משפט קמא אף לא הסתפק בכך ואף חייב את המערערת בפיצוי המשיבים בגין עוגמת נפש בסך 40,000 ₪. התוצאה 16. בנסיבות אלו, אמליץ לחברי להרכב לדחות את שני הערעורים. לאור זאת שהמשיבים היו מוכנים בדיון בערעור לחזור בהם מהערעור שכנגד אם תחזור בה המערערת מערעורה, ובהתחשב בהתנהגות המערערת בדיון בבית משפט קמא, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין, אמליץ לחברי להרכב לחייב את המערערת לשלם למשיבים שכ"ט עו"ד בסך של 35,000 ₪. הפקדון שהפקידה המערערת יועבר למשיבים, באמצעות באי-כוחם, על חשבון הנפסק לעיל. הפקדון שהפקידו המשיבים והמערערים שכנגד יוחזר להם, באמצעות בא כוחם. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט י' שנלר, אב"ד: אני מסכים ומצטרף לנימוקיו ומסקנותיו של חברי כב' השופט ד"ר ורדי, הן בשאלה אם אכן נכרת הסכם מחייב בין הצדדים והן בשאלת גובה הפיצוי. למעלה מהנצרך אוסיף כי הטענה כי מדובר באופציה של המערערת אם לקבל הצעתם של המשיבים כקונים, וזאת בלבד, נשללת גם מתוכנו של כתב האופציה. אם אכן מדובר כטענת המערערת לא היה מקום לכל חיוב של המערערת, הואיל וברצונה תממש את האופציה וברצונה לא תעשה כן. יתר על כן, אם כשיטת המערערת היינו אמורים להווכח בכתב האופציה בתלות בין החלטתה של המערערת לבין חובת המשיבים. אולם מעיון בכתב האופציה עולה כי אין הדברים כן. בסעיף 3.3 לכתב האופציה נקבע כי "עם השלמת הבנייה והיות הדירה ראויה למגורים, יחתום הקונה על הסכם רכישה בנוסף הרצ"ב...". דהיינו, התחייבותו של הקונה אינה מותנית בהחלטתה של המוכרת אם לממש את האופציה אלא בסיום והשלמת הבניה. יתר על כן, בסעיף 3.4 לכתב האופציה נקבע "הודיע המוכר לקונה על השלמת הבניה והקונה לא חתם על הסכם המכר תוך המועד... תפקע אופציה זו...". אם כשיטת המוכרת מוקשה נוסחו של סעיף זה. לכאורה עולה כי כל שעל המוכרת להודיע, על סיום הבניה ואז חלה ההוראה של סעיף 3.3. דלעיל, דהיינו חובת הקונים לחתום על ההסכם בנוסח שנקבע מראש. אולם הוראת סעיף 3.4 אינה מסתפקת בכך אלא קובעת כי אם הקונים לא יחתמו על ההסכם אזי "תפקע אופציה זו..". הכיצד? הרי האופציה ניתנה לשיטת המוכרת רק לה, ומדוע שתפקע האופציה אם הקונה לא חתם. בלשון אחרת, משמעות ההוראה שלכאורה עם השלמת הבנייה אמורים הקונים לחתום על ההסכם ואם לא יעשו זאת, לכאורה בטלה זכותם הם לרכוש את הדירה. דהיינו, מדובר בפועל באופציה שנתנה המוכרת לקונים. לבסוף יש להפנות לאמור בסעיף 4.1 לכתב האופציה: "המוכר מתחייב לפעול בשקידה וביעילות להשלמת הבניה עפ"י התוכניות והמפרט, לשאת בכל התשלומים לקבלן באופן שהבנייה תושלם בהתאם לתוכניות... ובמועדים הקבועים בהסכם הבניה". הנה כי כן מוצאים אנו התחייבויות מפורשות של המוכרת לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הקבלן, לשאת בתשלומים, לפעול לסיום הבניה במועד שנקבע ועוד. ודוק, אם אכן לא הייתה המוכרת עומדת באמור, לכאורה היו רשאים הקונים לאכוף על המוכרת את ביצוע האמור או לדרוש פיצויים בגין הפרת ההתחייבות. והרי אם הכל נתון לשיקול דעתה של המוכרת תרצה תבחר בקונה תרצה לא תבחר בו, כיצד מתיישב תוכנו של סעיף זה עם גרסת המוכרת. הרי די היה שהמוכרת תודיע בכל עת שאינה חפצה לבחור בקונה ואם כן כיצד תמצא מפרה של התחייבות זאת או אחרת. הנה כי כן, בניגוד לאופציה "טהורה" מוצאים אנו התחייבויות מפורשות של המוכרת שכולן נועדו שאכן הבניה תושלם במועד וכי הקונים יכולים יהיו לחתום על ההסכם. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופטת ר' לבהר שרון: אני מסכימה ומצטרפת לחוות דעתו התמציתית והממצה של חברי השופט ד"ר קובי ורדי. אף אני סבורה שפסק דינו של בית משפט קמא היה נכון והפיצוי אותו קבע בית משפט קמא הוא מאוזן וראוי בנסיבות העניין. לא יכול להיות כל ספק שההסכם היה הסכם פיקטיבי למראית עין שנחתם במטרה לנסות ולהערים על שלטונות מס שבח, ולהימלט מתשלום המס במסווה של הסכם אופציה, שמטעמים שפרט חברי לא יכול להיות כל ספק שמדובר בהסכם סופי ומוגמר. רות לב הר שרון, שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד"ר קובי ורדי. חוזההסכם אופציהאופציהמקרקעיןחוזה דירהקניית דירה