מה בין הסכם קשר במשפט הפלילי לבין הסכם חוזה במשפט האזרחי ? על כך לימדנו השופט זילברג (ע"פ 269/58 עמורי נ' היועץ המשפטי, בעמ' 278): "קנה המידה לגבי ההסכם הפלילי של סעיף 35 (עבירת הקשר), הוא רק חסר מעט ואולי אף זהה לגמרי עם קנה המידה החל על הסכם אזרחי המצוי אצל חוזים... ". דברים דומים, אם כי תוך "קירוב לבבות" בין ההסכם הפלילי לבין ההסכם האזרחי, חוזר ומשמיע אותנו השופט זילברג בע"פ 330/65 לוק נ' היועץ המשפטי לממשלה ו-ערעור שכנגד, בעמ' 593: "קשר פלילי, נאמר בפסק-דין אחד של בית-משפט זה, מצריך קיום אותם אלמנטים שהיו מספיקים ליצור הסכם אזרחי אילו המטרה היתה כשרה...". נמצא לנו אפוא, כי הסכם קשר פלילי זהה להסכם חוזה אזרחי או "חסר מעט" הימנו. ההלכה במשפט המקובל הייתה, כנראה, שהסכם קשר פלילי עשוי שיתקיים גם אם באותן נסיבות - ובהתעלם מהיסוד הפלילי - לא נוצר הסכם חוזה אזרחי. השופט מ' חשין: לפנינו שלושה ערעורים על שני פסקי-דין שנתן בית המשפט המחוזי בירושלים, בשני משפטים נפרדים. הואיל וכל האישומים נסבים על פרשת סמים אחת, דנו בשלושת הערעורים בהמשך אחד, ואף פסק הדין הוא אחד. למותר לומר כי נדון בכל ערעור לעצמו, ועל-פי הראיות שהובאו לפני בית המשפט שנתן את פסק הדין. הפרשה בכללותה ופסקי הדין בבית-משפט קמא 2. ואלה עיקריה של פרשת הסמים על-פי כתבי האישום שהוגשו לבית-משפט קמא: יחזקאל שקלאר (שקלאר) ייבא עמו מחו"ל - בנסיעה מאמסטרדם - 230 גרם קוקאין מסוג המכונה "קריסטל", ובהיות הסם בארץ קשר קשר עם יוסף בן-דוד (בן-דוד) ועם אברהם טיבי (טיבי) למכור את הסם לאחר או לאחרים. במקביל קשרו ביניהם שמואל זכאי (זכאי) ושמעון בן-אבו (בן-אבו) לרכוש את הסם הנ"ל. בימים 12 ו- 13 ביוני 1991 הסכימו שקלאר, בן-דוד וטיבי עם זכאי, על עיסקה למכירת סם, וסיכום עיסקה זה היה בשיחות טלפון אחדות שהיו בין זכאי לבין המוכרים. 3. מסכת כללית זו הניבה שני כתבי-אישום. בכתב אישום אחד (ת"פ (י - ם) 302/91) דן כבוד השופט צ' כהן, ובו עמדו לדין זכאי, בן-אבו ובן-דוד. לאחר שמיעת הראיות החליט כבוד השופט כהן להרשיע את זכאי ואת בן-אבו בקשירת קשר לקנות 230 גרם קוקאין מידי צד שלישי, ובעשיית עיסקה בסם הנ"ל. בן-דוד הורשע בסיוע לעשיית העיסקה. זכאי נדון לחמש שנות מאסר, מהן שלוש שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי; בן-אבו נידון לשלוש שנות מאסר, מתוכן 21 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי; ובן-דוד נידון ל-18 חודשי מאסר, מתוכם 6 חודשי מאסר לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. בן-דוד לא ערער על פסק הדין. זכאי ערער על הכרעת הדין ועל גזר הדין, אך בטיעון על פה לפנינו הגביל בא-כוחו המלומד, עו"ד אוחיון, את ערעורו לגזר הדין בלבד. בן-אבו ערער גם על הכרעת הדין גם על גזר הדין, ובערעור לפנינו ייצג אותו עו"ד ר' בר-חיים. בכתב האישום השני (ת"פ (י - ם) 303/91) דן כבוד השופט י' צמח, ובו עמדו לדין שקלאר וטיבי. בתחילת ההליכים עשה טיבי הסדר טיעון עם המדינה, ובהתאם להודאתו הורשע בעשיית עיסקה בסם מסוכן. דינו נגזר ל-30 חודשי מאסר, מחצית מהם למאסר בפועל והמחצית האחרת למאסר-על-תנאי. כן הועמד למבחן למשך שנה החל ביום שחרורו מן המאסר. שקלאר הורשע ביבוא סם מסוכן ובעשיית עיסקה בסם מסוכן, ודינו נגזר לשש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים וחצי בפועל והיתרה על תנאי. שקלאר ערער גם על הכרעת הדין גם על גזר הדין, ובערעור שלפנינו ייצגה אותו עו"ד ג' גלעד. נמצא לנו אפוא, כי לפנינו שני ערעורים על הכרעת הדין (בן-אבו ושקלאר) ושלושה ערעורים על גזר הדין (שני הנ"ל וזכאי). נדון תחילה בערעורים על הכרעת הדין, ונפתח בערעורו של בן-אבו. ערעורו של בן-אבו (ע"פ 1496/92) 4. בן-אבו הורשע, כאמור לעיל, בקשירת קשר עם זכאי לקנות 230 גרם קוקאין מידי צד שלישי (שקלאר). לביצועו של קשר זה עשה זכאי עיסקה עם צד שלישי לקניית הסם, ועל-כן יוחסה העיסקה אף לחברו לקשר, הלוא הוא בן-אבו. בטיעונו הקצר והענייני לפנינו תקף עו"ד בר-חיים את הרשעתו של מרשו בעבירת הקשר, הן מצד המעשה הפלילי הן מצד המחשבה הפלילית. עו"ד בר-חיים מודה שזכאי ובן-אבו שוחחו על אפשרות לקניית סם מצד שלישי, אך לטענתו לא הגיעו השניים לכלל הסכמה העולה כדי קשר. כל כך באשר למעשה הפלילי. לעניין המחשבה הפלילית, טוען עו"ד בר-חיים כי בן-אבו לא נתכוון כלל, מעיקרם של דברים, לקשור קשר עם זכאי לקניית סם. נפתח בטענה באשר להיעדרה של מחשבה פלילית. 5. בן-אבו מתגורר בחיפה ואילו זכאי מתגורר במושב נס-הרים. הקשר הפלילי נקשר בשיחות טלפון שהיו בין השניים, ולשיחות אלו האזינה המשטרה על-פי היתר כדין שניתן לה (בבית-משפט קמא, וכך גם בערעור בכתב לפנינו, טען בן-אבו נגד קבילותם של סלילי ההקלטה, אך בטיעונו על פה זנח עו"ד בר-חיים - ובצדק - טענה זו, ועל-כן לא נדון בה). השאלה אם נקשר קשר תוכרע, אפוא, על-פי סלילי ההקלטה (והתמליל שנערך על-פיהם). תוכנן של שיחות הטלפון ילמדנו בבירור על כוונתם של זכאי ושל בן-אבו לקשור קשר ביניהם לקניית הסם, ועל המחשבה הפלילית שקיננה במוחו של בן-אבו לקשור קשר זה. עו"ד בר-חיים ער, כמובן, לקושי העומד בפניו - שהרי סלילי ההקלטה והתמליל מדברים בעד עצמם, ומדברים הם קשר פלילי - ועל-כן טוען הוא כי בן-אבו אך העמיד פנים שבכוונתו לקשור קשר עם זכאי; הסכמתו לקשירת הקשר - כך הילוך הטענה - לא הייתה אלא מן השפה אל החוץ, אך לאמיתם של דברים לא נתכוון בן-אבו כלל לקשור קשר. ומדוע נשמעים הדברים כמו נתכוון לקשור קשר, אלא שבן-אבו העמיד פנים כלפי זכאי על הסכמתו לקשר, מתוך רחשי כבוד שרחש לזכאי, וכדי שלא לפגוע בזכאי. מר בר-חיים נותן סימנים אלה ואחרים האמורים, לדבריו, לאשש טענתו זו, אך מסכימים אנו עם בית-משפט קמא כי אין בטענה זו ולא כלום. לא הונחה תשתית, ולו לכאורה, לטענה מרחיקת לכת זו, ובשים לב לשקריו של בן-אבו במשטרה, אין פלא בדבר שבית משפט קמא סירב לתת אמון בעדותו בבית המשפט. הוא הדין באשר לטיעונו השני של עו"ד בר-חיים בנדון המחשבה הפלילית: כי בשיחותיו עם זכאי היה בן-אבו נתון להשפעתם של סמים מסוכנים, וכי מטעם זה לא נתגבשה במוחו כוונה פלילית. אמת נכון הדבר, שבן-אבו מתלונן בשיחותיו עם זכאי - כמה וכמה פעמים - על עייפותו כי רבה, אך רחוקה הדרך מכאן ועד למסקנה כי נעדר יסוד המחשבה הפלילית. עד שנוציא את דבריו של בן-אבו - בשיחותיו עם זכאי - מידי פשוטם, חייב בן-אבו לשכנע בראיות של ממש כי תוך הדברים אינו כברם. ולא זו בלבד שטענה זו, על-פי עצם טיבה, סותרת את טענתו הראשונה - שזו מניחה צלילות דעת וזו סותרת צלילות דעת - אלא שבן-אבו לא המציא לבית-משפט קמא ולו קצה חוט לייסוד טענתו. 6. ואשר למעשה הפלילי: הטענה המועלית היא, כי השיחות שהיו בין בן-אבו לבין זכאי לא הניבו הסכם קשר בין השניים (ובלשונו של עו"ד בר-חיים: לא נשתכלל הסכם כהוראתו בחוק ובפסיקה). נכון שהשניים שוחחו ביניהם על עיסקת סמים אפשרית, כך טוען עו"ד בר-חיים, אך לא היו אלה אלא גישושים לקראת הסכם - מעין משא ומתן ושיחות בלתי מחייבות - ולכלל הסכם לא באו. מכל מקום, כך טוען עו"ד בר-חיים, אף אם הגיעו זכאי ובן-אבו לכלל הסכם קשר ביניהם, הנה בשים לב לאשר אירע לאחר מכן, אין יסוד משפטי למצוא את בן-אבו חייב בדין העיסקה שנכרתה בין זכאי לבין המוכרים. בית-משפט קמא דחה טענות אלו, בקובעו כי נעשה הסכם קשר בין בן-אבו לבין זכאי, וכי יש ונכון לייחס לבן-אבו את העיסקה שעשה זכאי עם המוכרים. בטיעוניו לפנינו תוקף עו"ד בר-חיים קביעות אלו, אך גם טענות אלו אינן נראות בעינינו. 7. זכאי ניהל, במקביל, שתי מערכות של שיחות: המערכת האחת הייתה עם "צד המוכרים", והמערכת האחרת הייתה עם בן-אבו, שעה שהוא ובן-אבו אמורים היו להיות הקונים. במערכת הראשונה בירר זכאי עם המוכרים את טיב המימכר ועמד על מיקח המחיר, ובמערכת השנייה - ובה ענייננו עתה - ביקש לקשור קשר של הסכמה עם בן-אבו כדי שהשניים בצוותא חדא יהוו את צד הקונים. וכך, בשיחתו של זכאי עם בן-אבו (המכונה "ציפציף"), ביום 12.6.91 בשעה 8:49 בערב (שיחה מס' 7), מדווח זכאי לציפציף על המרכולת ("תשמע - קולומביאני אתה רוצה?") ותשובתו של בן-אבו היא: "כן"; ושלוש פעמים חוזר הוא על "כן". לשאלתו של זכאי: "טהור, טהור אתה רוצה?" (קרי: קוקאין שאינו מעורב בחומרים זרים) שוב משיב בן-אבו ב"כן". זכאי מדווח כי מדובר ב-230 גרם, ועל כך משיב בן-אבו (שלוש פעמים) "תגמור איתו". בהמשך השיחה חוזר בן-אבו שוב ושוב על הסכמתו לקשר ("קח ממנו"; "קח את זה"; "תראה, תגמור איתו"; "תגמור איתו"). זכאי אומר לבן-אבו כי לא יסכם עיסקה עם המוכר אלא אם כן הוא עצמו (בן-אבו) יבוא לבדיקת החומר, אך בן-אבו דוחק בזכאי לסכם עיסקה גם בלעדיו. במהלך אותה שיחה מדברים השניים על מחיר הסם, וכשזכאי מזכיר מחיר "70, 80 דולר", אין בן-אבו מגיב בשלילה (אם גם לא בחיוב). בשיחה נוספת בהמשכו של אותו ערב (שיחה מס 9) מסכימים השניים על קנייה במחיר של 65 עד 70 דולר (לגרם קוקאין), ולשאלת בן-אבו "כמה זה 65?" תשובת זכאי היא: "65 זה 130 שקל 140 שקל". לשאלת זכאי "ניקח את זה במשותף?" תשובת בן-אבו היא קצרה ועניינית: "כן". זכאי מוסיף כי המוכר "עומד על 100 דולר", ועל כך משיב בן-אבו בשלילה מוחלטת: "לא, אם זה מאה אז תגיד לו שישמור את זה בשבילו"; וזכאי מסכים לכך. למחרת היום, יום 13.6.91 בשעות הערב, מסכם זכאי עם המוכרים (בשיחה מס' 12) על מחיר של 160 ש"ח לגרם קוקאין (ובלשונו של זכאי: "1.6 זה מחיר סביר לאללה"), וכי יבוא בהמשכו של אותו ערב מביתו בנס-הרים אל המוכרים במעלה אדומים לקבל את הסם. מיד בהמשך משוחח זכאי עם בן-אבו ומדווח לו כי סיכם את העיסקה במחיר של 160 ש"ח לגרם. בן-אבו אינו מגיב על דיווח זה - לא בהן ולא בלאו - אך השניים מוסיפים ומסכימים שבן-אבו יגיע באותו ערב מביתו שבתל חנן אל ביתו של זכאי בנס-הרים. 8. לרקע כל אלה נשאלת שאלה אם נקשר הסכם קשר בין זכאי לבין בן-אבו לשם קניית סם. תשובתנו לשאלה היא בחיוב נמרץ. אכן, יש ששניים משוחחים ביניהם על אפשרות לקניית סם - או לביצועה של כל עבירה אחרת - אך דבריהם אינם יוצאים מכלל דברים או מכלל שיחה ומשא ומתן שלא נתגבש לכלל הסכם. חילופי דברים בין שניים באשר לביצועה של עבירה אפשר שיהיו "משא ומתן" או חילופי מידע ודעות "בעלמא" ואפשר שהם הסכם קשר, ולמותר לומר כי "מגע ומשא", כשהם לעצמם, אינם בגדר הסכם קשר המהווה עבירה. לענייננו אנו עתה, נחה דעתנו שזכאי ובן-אבו הגיעו לכלל הסכם קשר ביניהם - כך מורה אותנו בבירור השיחה ביניהם - וממילא דוחים אנו את טענתו של עו"ד בר-חיים, כי לא נעשה בין השניים כל הסכם לקניית סם. 9. כל כך באשר להסכם הקשר. ואשר לשאלה אם ניתן לחייב את בן-אבו בעיסקת הסמים שנעשתה בין זכאי לבין המוכרים, מסכימים אנו עם בית-משפט קמא כי הוסכם למעשה בין זכאי לבין בן-אבו על קניית סם במחיר של 160 ש"ח לגרם. אכן, מלכתחילה היה הסכם הקשר לקניית הסם במחיר של 65-70 דולר (כפי שראינו, אומר זכאי לבן-אבו כי 65 דולר שוויים הוא 130 עד 140 ש"ח, ומכאן ש-70 דולר שוויים הוא כ-140 ש"ח עד 150 ש"ח). ואולם לאחר מכן, משדיווח זכאי לבן-אבו על כך שסיכם עם המוכרים עיסקה במחיר של 160 ש"ח לגרם, הודיע בן-אבו כי יוצא הוא בדרכו מביתו שבתל חנן אל ביתו של זכאי בנס-הרים. אין לפרש את הדברים - על רקע השיחות הקודמות בין השניים - אלא כהסכמה של בן-אבו למחיר שסיכם זכאי עם המוכרים, ונסיעתו למקום העיסקה לא באה אלא לבדיקת המרכולת ולנוכחות בעת הסיום. אכן, פלוני האומר דבר לאלמוני - או מעלה לפניו הצעה - ואלמוני אינו מגיב לא בהן ולא בלאו, אין לפרש אי תגובה זה, כשהוא לעצמו, כהסכמה. לא כן היה בענייננו. לרקע השיחות הקודמות בין השניים, ומשנמצא לנו כי בן-אבו לא דחה את אמירתו של זכאי כי סיכם עיסקה במחיר של 160 ש"ח לגרם, יש לפרש את אי תגובתו כהסכמה. בוודאי כך, משאמר בן-אבו לזכאי כי יוצא הוא בדרכו מביתו הוא אל ביתו של זכאי, מתל חנן לנס-הרים. ומשנמצא לנו כך, פשיטא שניתן לחייב את בן-אבו בעיסקת הסם שנעשתה בין זכאי לבין המוכרים, והרי העיסקה נעשתה במהלך הקשר, במסגרת הקשר ולקיומו של הקשר; וזו ההלכה משכבר הימים: "...משנוצר הקשר הפלילי, הופך כל אחד מן הקושרים להיות, למטרת הקשר, סוכנם של האחרים, כך שכל מעשה שביצעו - ושוב, בזמן קיום הקשר ולשם קידומו - נחשב למעשה של חבריו לתכנית המשותפת, ואפילו בוצע אותו מעשה בהעדרם של אלה ובלי ידיעתם מראש...": ע"פ 129/54 גולדשטיין ואח' נ' היועץ המשפטי ו-ערעור נגדי (להלן - פרשת גולדשטיין [1]), בעמ' 516 (מפי השופט אגרנט); ע"פ 196/75 בן שושן ואח' נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת בן שושן [2]), בעמ' 219-220; ע"פ 160/89 דג'אן נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד (להלן - פרשת דג'אן [13]), בעמ' 797. הסכם-קשר במשפט הפלילי וחוזה במשפט האזרחי 10. ראינו, כי מכוח הלכות הקשר הפלילי יש לראות את בן-אבו חייב בעיסקת הסמים שעשה זכאי, ולו מן הטעם שהסכים למחיר רכישה בן 160 ש"ח לגרם קוקאין. ואולם דומה בעיניי כי גם אחרת יש למצוא את בן-אבו חייב בעיסקת הסמים. לשון אחר: גם לו אמרנו שבן-אבו וזכאי קשרו ביניהם לרכוש סם מצד שלישי, וכי הסכימו על מחיר רכישה של 65 עד 70 דולר (130 עד 150 ש"ח) לגרם, גם אז דומה עליי שיש למצוא את בן-אבו חייב בעיסקת הרכישה, אף שזכאי "חרג" מן ההסכם שקשרו השניים והסכים לשלם סכום של 160 ש"ח לגרם. נושא זה - של ביצוע עבירה ב"חריגה" מהסכם קשר - השלכותיו הן בכיוונים שונים, ואנו לא נדבר אלא בשאלת היחס בין הסכם חוזה במשפט האזרחי לבין הסכם קשר במשפט הפלילי. 11. טוען עו"ד בר-חיים, כי חוזה במשפט האזרחי והסכם קשר במשפט הפלילי חד הם, והסכם שאין ניתן לאוכפו במשפט האזרחי ממילא אין לראותו כהסכם קשר במשפט הפלילי. לענייננו, כך הילוך טענתו של עו"ד בר-חיים, לא יכול היה זכאי - במשפט אזרחי - לאכוף על בן-אבו את הסכם הרכישה (בהתעלם מהיסוד הפלילי, כמובן), הואיל וחרג מן ההסכם שהיה ביניהם, בעשותו עיסקה לקנות את הסם מן המוכרים במחיר של 160 ש"ח לגרם, תחת מחיר של 65 עד 70 דולר (קרי 140 עד 150 ש"ח) לגרם כפי שהשניים הסכימו. ומתוך שבמשפט האזרחי לא היה ההסכם בר אכיפה, ממילא אין לראות את בן-אבו כמו חייב הוא בעיסקת הסמים אשר "חרגה" מהסכם הקשר. כבוד השופט כהן דחה טענה זו, ואני מסכים למסקנתו. 12. אשר להגדרתו של הסכם-קשר פלילי - "רגילים להגדיר את תמציתו... כהתחברות בין שניים, או יותר, אנשים לשם הגשמת מטרה בלתי כשרה, או לשם הגשמת מטרה כשרה באמצעים בלתי כשרים" (פרשת גולדשטיין [1], בעמ' 513, מפי השופט אגרנט). ומה בין הסכם קשר במשפט הפלילי לבין הסכם חוזה במשפט האזרחי, על כך לימדנו השופט זילברג (ע"פ 269/58 עמורי נ' היועץ המשפטי [4], בעמ' 278): "קנה המידה לגבי ההסכם הפלילי של סעיף 35 (עבירת הקשר - מ' ח'), הוא רק חסר מעט ואולי אף זהה לגמרי עם קנה המידה החל על הסכם אזרחי המצוי אצל חוזים... ". דברים דומים, אם כי תוך "קירוב לבבות" בין ההסכם הפלילי לבין ההסכם האזרחי, חוזר ומשמיע אותנו השופט זילברג בע"פ 330/65 לוק נ' היועץ המשפטי לממשלה ו-ערעור שכנגד [5], בעמ' 593: "קשר פלילי, נאמר בפסק-דין אחד של בית-משפט זה, מצריך קיום אותם אלמנטים שהיו מספיקים ליצור הסכם אזרחי אילו המטרה היתה כשרה...". נמצא לנו אפוא, כי הסכם קשר פלילי זהה להסכם חוזה אזרחי או "חסר מעט" הימנו. ההלכה במשפט המקובל הייתה, כנראה, שהסכם קשר פלילי עשוי שיתקיים גם אם באותן נסיבות - ובהתעלם מהיסוד הפלילי - לא נוצר הסכם חוזה אזרחי. ראה, למשל: ,.G. WILLIAMS, CRIMINAL LAW, THE GENERAL PART (LONDON, 2ND ED ,FF.; J.C. SMITH AND B. HOGAN, CRIMINAL LAW (LONDON 666 )1961 7TH ED., 1992) 293-294; G. ORCHARD, AGREEMENT IN CRIMINAL CONSPIRACY - 1 [1974] CRIM. L. REV. 297, 300 FF.; CF. CRIMINAL (LAW ACT, 1977, S . 1(1. יחד עם זאת, לא ידענו מה הם המבחנים לפתרון השאלה אם נוצר בנסיבות פלוניות קשר פלילי, וביתר דיוק: כיצד יימצא לנו אותו מירווח של "חסר מעט" להבדיל בין הסכם קשר פלילי לבין הסכם-חוזה אזרחי. 13. הכול יסכימו, כי לקיומו של הסכם קשר פלילי חייבת שתהיה הסכמה במפגש כוונות, וקביעתה של מטרה משותפת בין בעלי הקשר. השאלה אינה אלא עד כמה נבנה את מפגש הכוונות על-פי הדגם של המשפט האזרחי. דומני כי פתרון הקושיה יימצא לנו בבחינה נפרדת של מטרות המשפט האזרחי מזה, ושל מטרות המשפט הפלילי מזה - ומהן נלמד ונדע. אשר למשפט האזרחי, מקובל עלינו עקרון החופש - החופש לכרות חוזה, ולענייננו כאן, החופש שלא לכרות חוזה (החופש השלילי) - ומכאן הדרישה למפגש רצונות ספציפי, מוגדר ומגובש. למשל: "הצדדים הם 'ריבוניים' על החוזה ומכיוון שרצונם הוא המקור לחיוב, מוטל עליהם ליצור חוזה שלם, מוגדר ומגובש. אם ההסכם איננו מוגדר והוא משאיר נושאים פתוחים או אם החסירו הצדדים פרטים חיוניים, לא יעשה בית המשפט את מלאכתם, ומכאן שה'הסכם' כביכול לא נקשר" (ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 37. ראה עוד: שם, בעמ' 35, 312, 326 ועוד; ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 25. מכאן טענת הגנה מקובלת וידועה בדיני חוזים, שההסכם בין הצדדים אינו ספציפי דיו, אשר על-כן לא נתקיים בו מפגש רצונות שהניב חוזה מחייב ובר- תוקף. אכן, בבוא צד לחוזה - בעצם: צד למה שנחזה כחוזה - לתבוע קיומו מן הצד האחר, זכאי זה האחרון לטעון כי אין לחייבו כטענת בעל ריבו הואיל ולא חייב עצמו - כנדרש - בקיום מעשה שניתן היה לתחום את גבולותיו מלכתחילה. החופש שלא להיות קשור בחוזה מכתיב מאליו את גבולות ההסכמה לכריתתו של חוזה. 14. שונים פני הדברים בהסכם הקשר הפלילי. פלוני כי יחרוש מזימות רשע ועבירה בלבבו - כך, למשל, לגנוב מכונית פלונית בלילה פלוני - לא יעבור כל עבירה. דברים שבלב אינם דברים ורק "אם הוא מתחיל להוציא את כוונתו אל הפועל במעשה גלוי לעין ובאמצעים מתאימים להגשמתה..." עשוי הוא לחייב עצמו בעבירת נסיון לעבור עבירה פלילית (סעיף 33(א) לחוק העונשין תשל"ז-1977). כך דין גם אם בצדו של פלוני, ובלא קשר אליו, יחרוש אלמוני אותן מזימות רשע ועבירה בלבבו; גם אלמוני, כמוהו כפלוני, לא יעבור עבירה הגם שהשניים אמרו לעבור אותה עבירה ממש, ובאותה עת עצמה. ואולם אם יסכימו השניים ביניהם את שכל אחד זמם לעצמו בלבבו, יחויבו שניהם כאחד בעבירת הקשר. מדוע כך, ומה נשתנה זה מזה? אף אתה אמור, הסכמה בין שניים לבצע עבירה מקרבת את הסיכון שהעבירה אמנם תתבצע - השניים כמו מחזיקים איש ביד רעהו, ובהיחלש האחד יחזקנו חברו - ובלשונו של הנביא (ישעיה, מא, ו [א]): "איש את רעהו יעזרו ולאחיו יאמר חזק". בשל סיכון יתר זה קם ונהיה האינטרס החברתי לקבוע הסכם קשר לביצוע עבירה פלילית כעבירה לעצמה. כן הם דברי השופט אגרנט בפרשת גולדשטיין [1], בעמ' 515, וכך אומר אף הפרופ' ש"ז פלר בספרו יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשמ"ז) 353. ראה עוד: מ' קרמניצר, "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה" משפטים יד (תשמ"ד-מ"ה) 231, 242; ד"ר א' וייס, דיני עונשין [עבירת הקשר] (חושן למשפט, תשנ"ג) 73 ואילך, 99 ואילך ועוד. 15. זו הרוח הנושבת בעבירת הקשר, והיא אף שתדריך אותנו בקביעת תחום התפרשותו של הסכם הקשר הפלילי. אכן, הדברים יילמדו מעצמם, כי לקיומו של קשר פלילי לא נידרש לאותה קפדנות שהמשפט האזרחי מורה אותנו באשר לספציפיות החוזה: הסיכון לביצועה של עבירת הקשר יתקיים גם אם לא הסכימו קושרי הקשר ביניהם על אותם פרטים הנדרשים בחוזה האזרחי, וגם אין זה מנוהגם של קושרים לדקדק בפרטים כעורכי הדיינין המנסחים חוזים ללקוחותיהם. כך, למשל, אם הסכימו קושרי קשר ביניהם כי בלילה פלוני יצאו לפריצתה של חנות, יואשמו השניים בקשר גם אם לא הסכימו איזו חנות יפרצו, וגם אם המשפט האזרחי יורנו - מפאת היעדר ספציפיות - כי לא נכרת ביניהם חוזה מחייב. בוודאי כך באשר לדרישות ספציפיות שמעמיד משפט החוזים. ובלשונו של המחבר י' הורביץ במאמרו "ייזהר הקושר" הפרקליט לו (תשמ"ד-מ"ו) 409, 414 (אותו מזכיר כבוד השופט כהן): "...עולה השאלה הנוגעת להסכם קשר בו נידברו הקושרים רק לגבי עיקרי הדברים, או שציינו את המטרות בלי לפרט את האמצעים להשגתן או מטרות המישנה שלצידן, כשענינים אחרים מובנים להם מאליהם או שהושארו לשיקול דעתו של קושר זה או אחר. כך יקרה לעיתים גם בהסכם האזרחי - ועל אחת כמה וכמה אצל אחיו החורג - ההסכם הפלילי, והרי אין דרכם של קושרים לדקדק בעריכת ההסכם הפלילי ולהחליף ביניהם טיוטות להסכם, ולהשלים החסר והבלתי מפורש, או לקדם בהסכם את הצפוי כי יתרחש, ויתר מיני הקפדות שפעמים רבות מצויות אצל ההסכם האזרחי". ובלשונו של כבוד השופט כהן: "...מקום שאין עומדת שאלה של אכיפה, משום שהחוזה אינו חוקי - די בהגדרה כללית של המטרה המוסכמת. זה, כך נראה לכאורה, אותו חסר מעט , כלשון ענין עמורי, שבין הקשר הפלילי ובין ההסכם האזרחי". כך אף בעבירת הקשר הפלילי באנגליה בהתאם ל-‎,CRIMINAL LAW ACT ,1977 שעניינה (בסעיף 1(1) לחוק) הוא בהסכמה בין שניים או יותר ‎." .. THAT A COURSE "...OF CONDUCT SHALL BE PURSUED. אכן, אין אנו מדברים בהסכם מפורט ומדוקדק, אלא בהסכמה עקרונית על הליכה יחדיו לרע. נזכור עוד, כי מקורה האטימולוגי של התיבה TO) CONSPIRE) יימצא ב-CONSPIRARE בלאטינית, שפירושה הוא "לנשום יחדיו" (ראה:(‎.(THE SHORTER OXFORD ENGLISH DICTIONA RY (OXFORD, 2ND ED., 1936 "SUB TIT. "CONSPIRE 377. 16. לעניין שלפנינו נאמר, כי בהסכימו לשלם עבור הסם מחיר של 140 עד 150 ש"ח לגרם, יש לראות את בן-אבו, בנסיבות העניין, כמו הסכים לשלם מחיר גבוה ממנו, ובלבד שקרוב הוא לו באורח סביר. אכן, בן-אבו סירב מפורשות - בשיחות בינו לבין זכאי - לשלם מחיר של 100 דולר לגרם (קרי, לענייננו, 200 עד 215 ש"ח), אך הסכום של 160 ש"ח קרוב במידה סבירה ל-140 או ל-150 ש"ח, עד שניתן לראות אותו כנכלל במסגרת הקשר; והכול, בתתנו דעתנו למטרה שנתכוון המחוקק להשיג בקובעו את הסכם הקשר הפלילי כעבירה לעצמה, ולקביעת תחום פרישתה של עבירת הקשר על-פי מטרתם של הקושרים. לעניין זה יתפוש העיקרון הקבוע בסעיף 29 לחוק העונשין, ולפיו "המייעץ לחברו לעבור עבירה, ולאחר מכן עבר הלה עבירה, יראו את היועץ כאילו יעץ לעבור את העבירה שנעברה בפועל, גם אם נעשתה שלא בדרך היעוצה, ואפילו אין היא העבירה היעוצה, והכל אם העובדות המהוות את העבירה שנעברה בפועל הן תוצאה מסתברת של קיום העצה". ראה עוד קרמניצר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 242. גם אם לא נכרת חוזה אזרחי בין זכאי לבין בן-אבו לקניית סם ב-160 ש"ח, הנה הסכם קשר ביניהם נכרת גם נכרת לקניית סם במחיר זה. לו עשה זכאי עיסקה במחיר של 200 ש"ח לגרם, נוטים היינו לומר כי אין לחייב את בן-אבו בעיסקה זו; לא כך בענייננו. כללם של דברים: הרשעתו של בן-אבו בעבירת הקשר ובעיסקת הסם, בדין יסודה, וראוי הוא ערעורו שיידחה. ערעורו של שקלאר (ע"פ 2569/92) 17. שקלאר הורשע ביבוא סם מסוכן ובעשיית עיסקה בסם מסוכן, ובאת-כוחו המלומדת, עורכת הדין גלי גלעד, טענה לפנינו ארוכות כנגד הרשעה זו. תשתית ההרשעה תימצא בשיחות טלפון שהיו בין ביתו של בן-דוד ובין זכאי (בבית הוריו), אותן שיחות טלפון שהמשטרה הקליטה ותמליליהן מונחים לפנינו. קשה לחלוק על כך כי באותן שיחות טלפון נקשרה עיסקת סמים בין זכאי לבין הדובר עמו בטלפון מביתו של בן-דוד, והשאלה במוקד הדיון הייתה - והינה - אם אותו בן-שיח של זכאי - אשר עמו קשר זכאי את עיסקת הסמים - הינו שקלאר. בית-משפט קמא ניתח את הראיות שלעניין, והגיע לכלל מסקנה שהדובר עם זכאי היה, אמנם, שקלאר, ועל יסוד מימצא זה החליט להרשיעו בעבירות שהואשם בהן. מימצא זה תוקפת גב גלעד בכל תוקף, ולהבנת הטיעון עלינו לבחון את הדברים מקרוב. 18. עד שנגיע לבחינת שיחות הטלפון לגופן, עלינו לסלק מעל דרכנו טענת סף, ולפיה לא היו סלילי ההקלטה של שיחות הטלפון קבילים כראיה אך באשר לא זוהה קול הדובר (המוכר) כקולו של שקלאר. טענה זו לא הבנו פשרה. אכן, לקבילותה כראיה חייבת הקלטה לקיים אחרי מספר תנאים מוקד מים, וביניהם התנאי כי יזוהו קולות הדוברים (ראה, למשל: ע"פ 331/88 חלובה ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד [6], בעמ' 145-146; י' קדמי, על הראיות (דיונון, תשנ"א) 632 ואילך); ואולם, עד שנבוא לזיהוי הקולות, חייבת ההקלטה לבוא לפני בית המשפט כדי שתינתן לתביעה אפשרות להוכיח את זהות הקולות, ולהגנה תינתן אפשרות להפריך את גירסת התביעה. זיהוי הקולות לאחר הגשת הסלילים יקיים אפוא את תנאי הקבילות. מכאן שעלינו לעבור ולדון בזיהוי קולות הדוברים, ולכך נפנה עתה. 19. שתי שיחות מצויות במרכז הזירה, והן שיחות מס' 6 ומס' 12. שיחה מס' 6 הייתה ביום 12.6.91 בשעה 7:40 בערב, ותחילתה בין זכאי לבין מי שהציג עצמו כאבי, וזכאי קורא לו אבי טיבי. בתחילת השיחה אומר אותו אבי לזכאי "וואלה - הגיע אלינו איזה חבר מ... יפן עכשיו", ולאחר מכן שואל אבי את זכאי: "אפשר לדבר בטלפון?", וזכאי משיב קצרות: "לא". בהמשך חוזר אבי ואומר כי: "הגיע איזה חבר מיפן", ומוסיף הוא ומסביר לזכאי כי מדובר בעיסקה בה אותו חבר ימכור וזכאי יקנה. לשאלת זכאי "כמה אתם רוצים?" עונה לו אבי "שניה, אתה רוצה לדבר איתו?". זכאי משיב בחיוב, ופלוני מתחיל לשוחח עם זכאי. וכך מתנהלת אותה שיחה קצרה: "פלוני: האלו זכאי: האלו - מי זה? פלוני: אתה לא מכיר אותי זכאי: כן מה רצית? פלוני: מה אני רציתי? זכאי: כן פלוני א... אתה לוקח בדרך כלל? זכאי: כן פלוני: נקי זכאי: אה? פלוני: נקי זכאי: כמה אתה רוצה? פלוני: אני רוצה 220, נקי, אח"כ אתה יכול להוסיף 50%-40% בשקט אף אחד לא ירגיש זכאי: יש לך את זה? פלוני: יש נקי בגוש שלם. קח דבר עם אבי הוא ראה את זה פשוט - אתה מבין? זה לא מיפן זה קולומביה אני פשוט עובר דרך יפן, שנייה קח אותו זכאי: טוב. אבי -". אבי ממשיך לנהל מו"מ עם זכאי, ומשאומר זכאי כי ברצונו "לראות בעיניים", ושואל הוא את אבי "מתי אתה אצלי?" עונה לו אבי: "קח דבר עם הבן אדם, זכי. בחור עשר זה...". כאן נמשכת השיחה בין זכאי לבין אותו פלוני, ועיקרה רצונו של זכאי לראות בעיניו את הסחורה. השיחה הבאה שלענייננו עתה (שיחה מס 12) הייתה למחרת היום, בשעות הערב, ותחילתה כקביעת בית-משפט קמא, בין בן-דוד לבין זכאי. בשיחה זו אומר זכאי כי מסכים הוא לשלם 160 ש"ח לגרם ("אנחנו באים על 1.6") ובן-דוד משיב לו "רק רגע. .. אני נותן לך לדבר איתו, בסדר?". כאן מתחילה שיחה בין פלוני לבין זכאי, כאשר פלוני מציג עצמו "אה, אני דיברתי איתך אתמול, אתה לא הבנת אותי כנראה". לאחר מכן משוחחים השניים על המחיר ותוך כדי השיחה אומר אותו פלוני: "עכשיו אני רק רוצה להסביר לך משהו, כן? אני מכיר את הדבר הזה כשנתיים שלוש, אני חי באמסטרדם, לא חי כאן...". ובהמשך: "פלוני: בסדר דקה, אני מדבר פה עם גיסי שניה אחת בסדר? שניה...". לאחר מכן מסכימים השניים על עיסקת מכירה וקנייה. עד כאן - קטעים משיחות הטלפון שהיו בין זכאי לבין בן-דוד ופלוני. 20. אין חולקים על כך שאכן סוכמה עיסקת סם - "עסקה אחרת" כהוראת הדיבור בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 - וכי העיסקה הייתה למכירת קוקאין (ראה: ע"פ 218/84, 243 חוזה נ' מדינת ישראל [7]; י' קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים (דיונון, תשמ"ט) 115). השאלה שעמדה במרכז הדיון הייתה, כאמור, אם אותו פלוני הינו, אמנם, שקלאר - כקביעת בית-משפט קמא - או שמא לא הוכח כן בוודאות הנדרשת במשפט פלילי. עד שנמשיך בנושא זה, ראוי שנזכור, כי לפי עדות המשקלטת (בעמ' 18 לפרוטוקול, וכך אף ב-נ/1), כי פלוני שבשיחה מס 6 אומר "אתה לא מכיר אותי", ופלוני שבשיחה מס 12 אומר "אה, אני דיברתי איתך אתמול, ולא הבנת אותי כנראה.. ." הוא אותו אדם. כך באשר לזהות בין שני הקולות , וכך נלמד אף מתוכן השיחה. ובכן, מי הוא אותו פלוני שסיכם עם זכאי עיסקה למכירת סם? 21. הוכחה בעלת משקל רב - אפשר משקל מכריע - תימצא לנו בהודעתו של בן-דוד במשטרה (ת/17), הודעה שבית המשפט החליט לקבלה כראיה על-פי סמכותו בסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. בהודעתו זו מכחיש בן דוד האשמות המוטחות בפניו באשר לעיסקת הסם, ולענייננו עתה נביא מקצת שאלות שנשאל ותשובות שנתן. בתחילה משמיעים לבן-דוד את שיחה מס' 6, ועל השאלה אם מזהה הוא את קולו של אבי טיבי הוא משיב: "אני לא מזהה את הקול שלו של אבי טיבי ולא ידוע לי שיחה כזו". ובהמשך: "שאלה: האם זיהית את הקול של חזי שקלאר גיסך? תשובה: ראיתי אותו פעם אחרונה לפני 5 שנים אני לא יכול לזהות קולות בכלל. בהמשך משמיע החוקר לבן-דוד שיחה מס' 12, וכך מתנהלת החקירה: שאלה: "נסה לראות מי מדבר" תשובה: "אני לא מזהה עם מי אני מדבר יכול להיות שזה אותו אדם שהתקשר בקשראוט ו" [טענת בן-דוד הייתה שהשיחות נסבו על מכירה של מכונית]. שאלה: "מדוע מסרת לאותו בחור את גיסך חזי [שקלאר] לדבר איתו הרי הוא לא ביקש את חזי?" תשובה: "אולי חזי ביקש לדבר איתו אני לא זוכר מה היה". שאלה: "האם זכורה לך כרגע השיחה נסה להיזכר מדוע נתת לחזי לדבר עם אותו בחור והאם שמעת את תוכן השיחה ומדוע אותו אדם אמר לך שהוא מגיע בשביל לקחתהכל תמורת 6-1". תשובה: "אני לא זוכר למה נתתי לאדם הזה את חזי שקלאר שהוא גיסי לדבר איתו". ........................ שאלה: "האם שאל אותך חזי שאלה, הרי מתוך השיחה עולה שחזי אמר לאותו בחור אני אשאל את גיסי". תשובה: "אני לא זוכר באם חזי שאל אותו משהוא". ....................... שאלה: "האם ידוע לך באם חזי שקלאר גיסך מכיר את האדם שאיתו שוחחת..." תשובה: "אני לא יודע. אני את החברים של חזי לא מכיר ולא אדע מי הם". הודעתו זו של בן-דוד מצביעה בבירור על שקלאר כמוכר הסם לזכאי. נזכור שאין חולקים על כך כי באותן שיחות טלפון נקשרה עיסקת סמים בין פלוני לבין זכאי, והשאלה אינה אלא בדבר זהותו של פלוני. והנה, השוואה כי נערוך בין שיחה מס' 12 - ועמה שיחה מס' 6 - לבין הודעתו של בן-דוד, נדע היטב ובאורח נחרץ כי פלוני הוא שקלאר, וכי שקלאר הוא פלוני. בייחוד ניתן דעתנו לאמירתו של בן-דוד על כך שהעביר את השיחה לשקלאר, והרי כך היה בתחילת שיחה מס' 12. בן-דוד שח לפי תומו, ומדבריו למדנו מי הוא אותו פלוני. 22. עו"ד גלעד ערה, כמובן, לקושי העצום הניצב על דרכה, ועל-כן תקפה היא לפנינו, בשצף קצף ובאריכות יתרה - בכתב ובעל פה - את החלטתו של בית-משפט קמא לקבל את הודעתו של בן-דוד במשטרה כראיה על-פי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש]. בייחוד מיקדה הגב גלעד את טיעוניה בהוראת סעיף 10א(א)(3) לפקודת הראיות [נוסח חדש], שלפיו אמרה תהיה קבילה אם עדותו של נותן האמרה בבית המשפט "שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה". לעניין זה ביקשה הגב' גלעד להביא לחמה ממרחקים, בתוקפה את דרכי חקירתו של רס"ר מוטי גריפלר, בהצביעה על ניסיונותיו (לטענתה) להטעות את בן-דוד, ועוד ועוד. בית-משפט קמא דחה את טענותיה של עו"ד גלעד, ובדין דחה אותן. נוסיף ונאמר, כי הגב גלעד התעלמה מסתירות ברורות - כולן בפרטים מהותיים - בין הודעתו של בן דוד במשטרה לבין עדותו בבית המשפט. סתירות אלה תימצאנה בעמודים 53-60 לפרוטוקול, ואלו הן בעיקרן (לפי סדרן הכרונולוגי בפרוטוקול): במשטרה זיהה בן דוד את אשתו משוחחת (עם זכאי) ואילו בבית המשפט נעשה הזיהוי "לא ברור" (בעמודים 53 עד 55 לפרוטוקול). בהודעתו במשטרה זיהה בן-דוד את קולו בשיחה מס 12, ובבית המשפט לא זיהה לפתע את קולו (עמוד 57 לפרוטוקול). בהודעתו במשטרה, כפי שציינו לעיל, הסכים בן-דוד - בשיחו לפי תומו - כי העביר את שיחת הטלפון לשקלאר גיסו, וכשמציגים לפניו את דבריו בהודעתו משיב הוא כך (בעמ' 58 לפרוטוקול): "הרבה מלים החוקר כתב בעצמו ואני עניתי לו משהו אחר. אני חתמתי על הכל. נגמר דף וחתמתי. מעולם לא אמרתי כי העברתי לגיסי את הטלפון. הקטע הזה מבולגן. שאלו קטע ועניתי על משהו ויש המשך של דברים שאינם קשורים. אני לא נשאלתי עליהם. יש דברים נכונים...". בהמשך דבריו מתפתל בן-דוד ומפרכס בנסותו למלט עצמו מהודעתו - כך עד לעמוד 60 לפרוטוקול - אך לא מצאנו לא טעם ולא היגיון בדבריו. בוודאי לא תהיה תפארתו על תשובותיו כי רס"ר גריפלר רשם שלא כהלכה את שאלותיו ואת תשובותיו. הסתירות בין הודעתו של בן-דוד במשטרה לבין עדותו בבית-משפט הן בפרטים מהותיים, ובדין נתקבלה הודעתו (ת/17) כראיה על-פי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש]. 23. כל כך באשר לאימרת בן-דוד, שיש בה כדי לזהות את שקלאר כמי שקשר עיסקת סמים עם זכאי. נוסיף עוד זאת, כי בחומר הראיות יימצאו חיזוקים לרוב לזיהוי זה, כדרישת סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות [נוסח חדש]: כך לעניין שהותו של שקלאר ביפן, כך באשר לכך ששקלאר חי באמסטרדם (כפי שאותו פלוני הציג עצמו בשיחות הטלפון); העובדה המוכחת ששקלאר הוא גיסו של בן דוד (וניסיונה של גב גלעד להוכיח כי לבן-דוד גיס אחר, תוך רמיזה שאפשר הוא הדובר בטלפון, לא היה אלא ניסיון נואל), ועוד. על כל אלה נוסיף את שקרי בן-דוד ואת שקרי שקלאר, אשר ניסה להרחיק עצמו מ"זירת העבירה". 24. נוכל לסכם אפוא פרק זה באומרנו כי הוכחה להנחת דעתנו - כנדרש במשפט פלילי - זהותו של שקלאר כמי שקשר עיסקת סמים עם זכאי. אנו דוחים את טיעוניה של הגב גלעד בנושא זה. 25. בשולי הדברים, ואפשר למעלה מן הצורך, נוסיף ונאמר עוד זאת: לזיהוי קולו של פלוני בשיחות 6 ו-12 התנצחו ביניהם שני מומחים: מטעם התביעה, סנ"ץ סימה שגב, ראש המעבדה לזיהוי קול במטה הארצי של משטרת ישראל, ומטעם ההגנה - פרופ' ישי טובין, פרופסור לבלשנות ולפונטיקה באוניברסיטת בן גוריון שבנגב, ופרופסור לפונטיקה בפקולטה לרפואה באוניברסיטת תל אביב. שני מומחים אלה מסרו חוות דעת בכתב, ועל אלו נחקרו ארוכות בבית המשפט. בית-משפט קמא מנתח את חוות דעת המומחים, ולסוף קובע הוא (בפיסקה 24 לפסק דינו, בעמוד 28), כי "נראית לי עדות שגב יותר משכנעת ולכן אני מעדיף את חוות דעתה על פני חוות דעתו של פרופסור טובין". מימצא זה תוקפת עו"ד גלעד באורח נמרץ ומנסה היא להוכיח באותות ובמופתים, כי שגה בית המשפט בהעדיפו את חוות דעתה של סנ"ץ שגב על פני חוות דעתו של פרופ' טובין. חוששני, כי שאלה זו אינה מעיקרה לעניין. סנ"צ שגב בדקה את קולו של פלוני בשיחה מס' 6 ובשיחה מס' 12 (נזכור כי המדובר הוא באותו פלוני; ראה פיסקה 20 לעיל), והשוותה את קולו לדוגמת קולו של שקלאר. מסקנתה הייתה - באשר לשיחה מס' 6 - כי "אין באפשרותי להגיע למסקנה על בסיס נתונים חלקיים בלבד", ובאשר לשיחה מס 12, כי "... לא ניתן להגיע למסקנה כלשהי". כך עלה אף מחקירתה בבית המשפט, שאין אפשרות לזיהוי קולו של פלוני כקולו של שקלאר. אשר לפרופ' טובין, לאחר שעשה אותה השוואת קולות אומר הוא כך, בסיומה של חוות-דעתו בכתב: "לפיכך, הן בשיחה מס' 12 והן בשיחה מס' 6 שבטיעון, קיימת אפשרות סבירה עד סבירה מאוד שהקול האלמוני אינו קולו של יחזקאל שקלאר". שונים הדברים - ולא במעט - בחקירתו הנגדית בבית המשפט. פרופ' טובין נשאל כך (בעמוד 95 לפרוטוקול): "מתקבל על הדעת כי 10 מומחים יגיעו למסקנות שונות על-פי שיקול דעת שונה על-ידי בדיקת אותם נתונים?", ועל כך הוא משיב: "זה אפשרי. בכל בדיקה יש שיקול דעת - אך לא רק שיקול דעת". והנה שאלה נוספת ותשובתו של פרופ' טובין (בעמוד 96 לפרוטוקול): "ש: אם יוכח לך בדרך אחרת - כי הקול שבדקת הוא קולו של הנאשם - זה יפתיע אותך או שזה מתקבל על הדעת? ת: כל עוד שזה לא ודאי - זה לא בלתי אפשרי. לאחר התרשמות שלי הסיכוי שזה יכול להיות אחד מתוך אלפי בני אדם. בעיני יכול להיות יותר כי זה מישהו אחר ולא הנאשם. יש אפשרות כי הוא אחד מהאלפים אבל אני בספק - לא הגעתי למסקנה ודאית." פתח בתרועה - סיים בשברים. אין לי, אפוא, אלא להסכים לטיעונה של באת-כוח המדינה, עורכת הדין לוי גולדברג, כי עדויות המומחים אין בהן כדי להעלות או להוריד. 26. עו"ד גלעד מוסיפה וקובלת על כך שהתביעה לא הביאה כעד מטעמה את אבי טיבי. טיבי זה, כזכור, נאשם מלכתחילה בצוותא חדא עם שקלאר, אך לאחר שהודה נגזר דינו, והמשפט המשיך בדרכו נגד שקלאר בלבד (ראה פיסקה 3 לעיל). משיבה הגב לוי גולדברג, כי לאחר שהודה באשמתו הכחיש טיבי את מעורבותו של שקלאר, וממילא לא היה מקום להביאו כעד. אכן, דבר לא מנע את הגב גלעד מהעלות את טיבי על דוכן העדים כעד מטעמה, והטענה שהיא טוענת נשמעת מוזרה כלשהו. 27. ועוד טוענת עו"ד גלעד, כי התביעה הסתירה חומר ראיות מהותי מן ההגנה. אין בכוונתי להתעמק בשאלה זו, הואיל ויש משמעות לטענה אם נפגעה זכותו של הנאשם למשפט הוגן (ע"פ 79/73 לביא ואח' נ' מדינת ישראל [8], בעמ' 511). לשאלתנו במה נפגעה זכותו של שקלאר למשפט הוגן - גם אם צודקת היא בטענתה - לא הייתה בפיה של עו"ד גלעד תשובה. משנמצא כך, שוב לא נותר לנו אלא לדחות את הטענה. 28. דבר אחרון: כפי שהזכרנו בתחילת דברינו, נוהלו בעניין שני הליכים. ההליך הראשון היה נגד זכאי, בן-אבו ובן-דוד, ואת הכרעת הדין בעניינם נתן כבוד השופט כהן ביום 17.10.91. אותה עת היה המשפט נגד שקלאר בתחילת דרכו, והתביעה ביקשה להגיש לבית המשפט את הכרעת הדין של כבוד השופט כהן. עו"ד גלעד מחתה על כך נמרצות - הגם שלא נתברר לנו לחלוטין באיזה שלב של הדיונים היה הדבר, ואם היה לפני שהכרעת הדין נתקבלה לתיק בית המשפט - אך עובדה היא שמצאנו בתיק המוצגים את פסק הדין המלא של כבוד השופט כהן. כיצד אירע הדבר - לא ידענו. אל"ף בי"ת הם בדיני ראיות, שפסק דינו של כבוד השופט כהן לא היה קביל כראיה במשפטו של שקלאר, אסור היה לתביעה להציגו כראיה, ואסור היה לו לשופט קמא לעיין בו (חוץ מאשר לעניין ההלכה המשפטית שקבע). ובדברי הנשיא שמגר בע"פ 2309/90 [9], בעמוד 6 לפסק הדין: "הסניגור המלומד ביקש לשלול אמינות דברי מוהתדי על-ידי ההפניה למסקנותיהן של ערכאות שיפוטיות אחרות. אולם, העובדות והמסקנות בעניין אמינותם של עדים שנקבעו במשפט אחר אינן קבילות כלל במשפטו של המערער. יש הגיון גם בכלל האמור של דיני הראיות. ההתרשמות של השופט מאמינותו של עד צריכה לנבוע מנתונים שבפניו שעיקריהם מוצגים בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א 1971. אין זה מתקבל על הדעת ששופט יחייב או יזכה נאשם על יסוד התרשמותו וממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי שופט אחר במשפט אחר. הרי אין לדעת מה נאמר במשפט האחר ומהן נקודות המפתח אשר היתה להן חשיבות לצורך הסקת המסקנות במשפט האחר (ראה גם דברי חברי הנכבד השופט ש' לוין בע"פ 479/81 יצחק כהן נ' מדינת ישראל - לא פורסם)". אכן, דעתי היא כי גם שופט מקצועי עלול להיות מושפע - ולו בתת הכרה - מפסק הדין שנתן עמיתו באותה פרשה עצמה, והרי שופט הוא בשר ודם. טענה זו לא נתנה לי מנוח, ואם אמרתי לדחותה, אין זאת אלא משום שהראיות שהביאו להרשעתו של שקלאר הן כה כבדות משקל עד שהרשעתו עומדת על רגליה היא יציבות. ואולם אין פירוש הדבר שכך יהיה בכל מקרה שיובא לפני בית המשפט ביום מן הימים. 29. כללם של דברים: אין יסוד גם לערעורו של שקלאר על הרשעתו בדין, ואנו מחליטים לדחותו. אשר לעונש 30. זכאי נידון לחמש שנות מאסר, מהן שלוש שנים לריצוי בפועל. עונש זה אינו חמור כלל ועיקר, בייחוד בשים לב להרשעותיו הקודמות, ואלו רבות. אכן, הרשעתו עתה תביא להפקעת רישיון האסיר שניתן לו (וריצוי אותו מאסר היה בגין עבירת סם), אך זה סיכון שזכאי נטל ביודעין, ואין לו להלין אלא על עצמו בלבד. לא נוכל לשעות לטענת בא-כוחו, כי זכאי לא נתכוון לעשות עיסקה ב-230 גרם סם אלא בכמות קטנה בלבד, ולצריכה עצמית. טענה זו סותרת את חומר הראיות המוכח ואין בה ממש. בן-אבו נידון לשלוש שנות מאסר, מתוכן 21 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על- תנאי. גם לבן-אבו הרשעות קודמות, בכללן בעבירות סמים, ומצבו האישי אין בו כדי להצדיק הקלה בעונש. נכון אמר בא-כוחו, כי בן-דוד לא נידון אלא לשישה חודשי מאסר בלבד (בעבודות שירות), אך אין יסוד לטענת החריגה מאחידות העונשים, ולו מן הטעם שאין לו לבן-דוד הרשעות קודמות, וכמסתבר נקלע לפרשה אך באקראי ועקב שהותו של גיסו שקלאר בביתו. שקלאר נידון לשש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים וחצי לריצוי בפועל. גם לו הרשעות קודמות. קשה להגזים בחומרת העבירות שעבר, והרי הוא העבריין העיקרי וסביבו נבנתה כל עיסקת הסם: הוא שייבא את הסם מחו"ל והוא שביקש להפיצו בארץ. המדובר בכמות גדולה של סם, ודומה שבית-משפט קמא הקל עמו בדין, ובוודאי שלא החמיר. אין יסוד לערעורו על חומרת העונש. 31. סוף דבר: אנו מחליטים לדחות את כל הערעורים שלפנינו, הן על ההרשעה הן על העונש. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופט א' גולדברג: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט חשין. משפט פליליחוזהקשירת קשר לביצוע פשע / עוון