רקע 1. ביום 2/2/1997 התקשרו התובע (להלן "חממי") ואשתו דאז (להלן "אסתר") בחוזה (להלן "חוזה המכר") לרכישת דירת 5 חדרים בקומה השלישית ברח' ירושלים 38, ראשון לציון (להלן "הדירה") שעתיד היה הנתבע (להלן "סעדה") לבנות כחלק מבנין מגורים בחלקה 49 גוש 3937. סעדה הוא קבלן בנין. 2. מחיר הדירה נקבע על סך 230,000$. מתוך סכום זה שולם לסעדה עד 1/4/1997 סך 200,000$, כאשר היתרה בסך 30,000$ אמורה הייתה להשתלם במעמד מסירת החזקה בדירה (ראה סעיף 1 ד.ד. לנספח ב' של חוזה המכר - נספח א' לתצהירו של חממי). 3. במעמד חתימת חוזה המכר חתמו הצדדים גם על "נספח תיקונים לחוזה" (נספח א' לתצהירו של חממי - להלן "נספח התיקונים"). בנספח התיקונים הסכימו הצדדים כי לדירה תוצמד חניה מקורה המסומנת בתרשים כמספר 10 ועל מספר תוספות למפרט הדירה. 4. חממי טוען כי מאחר והסכים לשלם את מרבית מחיר הדירה בתוך חודשיים ממועד חתימת חוזה המכר, התחייב סעדה לבצוע תוספות שונות לדירה, על חשבונו, בנוסף לאלה המופיעות בנספח התיקונים. 5. חממי מונה תוספות אלה כדלקמן (סעיף 4 לתצהירו): - "א.הנתבע ירצף בדירה את רצפת הסלון, 4 חדרי המגורים, מרפסת השמש ופינת הטלויזיה והמטבח בשיש שאבחר, ולא מתוך מבחר הנתבע, כאשר השיש יוזמן אצל "זהבי מרצפות ושיש". ב. הנתבע יספק כלים סניטריים וירצף את חדרי האמבטיה בדירה לפי בחירתי ולא מתוך מבחר הנתבע. ג. החניה תהיה מקורה בשטח של 8 מ"ר. ד. הנתבע יתקין נקודות חשמל נוספות, מעבר לנספח שצוין בנספח תיקונים לחוזה, וישא בהוצאות עבור חיבור חשמל תלת-פזי." 6. לטענת חממי סעדה לא עמד בהתחייבויותיו אלה שבעל פה (ראה סעיפים 7 עד 9 לתצהירו של חממי). 7. בין לבין נתגלע סכסוך מר בין חממי לאסתר, בעקבותיו פתחו השניים בהליכי גירושין. לפיכך, החליטו בני הזוג למכור את הדירה. 8. חממי טוען כי סעדה מנע ממנו את האפשרות להציג את הדירה בפני קונים פוטנציאליים למרות פניותיו החוזרות ונשנות, ולא הצליח לתאם איתו "ולו גם פגישה אחת". את סירובו, כך טוען חממי, תירץ סעדה בכך שחממי לא שילם עדיין את מלוא התמורה עבור הדירה (ראה סעיף 10 לתצהירו של חממי). 9. חממי טוען כי בעקבות סירובו המתמשך של סעדה להציג את הדירה לקונים פוטנציאליים פנתה מטעמו עו"ד רזיאל, לבאת כוחו של סעדה, עו"ד רנרט, אשר התחייבה להמציא את מפתח הדירה למתווך מטעמו של חממי. דא עקא, גם התחייבות זו לא מומשה במשך מספר חודשים (סעיף 12 לתצהירו של חממי). 10. בני הזוג חממי התגרשו ביום 22/6/1999. בהתאם להסכם הגירושין נקבע כי בני הזוג ינסו למכור את הדירה בכוחות עצמם במשך שלושה חודשים, ואם בתוך מועד זה לא תימכר הדירה ימונו באי כחם של בני הזוג ככונסי נכסים לצורך מכירת הדירה. 11. ביום 24/8/1999 פנתה עו"ד רזיאל שוב לעו"ד רנרט והודיעה לה כי למרות שיחותיהן הקודמות משך מספר חודשים טרם נמסרו מפתחות הדירה למתווך (נספח ה' לתצהיר חממי). 12. משתמה התקופה שהוקצבה לבני הזוג חממי למכור בעצמם את הדירה, הועבר המנדט לביצוע המכירה לכונסי הנכסים. במסגרת זו הוזמנה הערכת שמאי. חוות דעתו של השמאי ניתנה ביום 17/10/1999 ולפיה הוערך שווי הדירה בסכום של 220,000 $. השמאי הוסיף וקבע בהערכתו כי: - "בעת מימוש מהיר ניתן לצפות להפחתה בגבולות כ-10%" (נספח ז' לתצהירו של חממי). 13. ביום 4/5/2000 נמכרה הדירה על ידי כונסי הנכסים בסכום של 190,000 $ לבני הזוג משה וחלי דיין. חממי טוען כי בני הזוג דיין הציעו טרם מינוי כונסי הנכסים ובעת שסעדה נמנע מלמסור את מפתחות הדירה לחממי, סך העולה כדי 220,000 $ עבור הדירה (נספח 20 לתצהירו של חממי). 14. בנוסף טוען חממי כי בתקופה בה לא הצליח להציג את הדירה בפני קונים פוטנציאליים, הוא קיבל מספר הצעות לקניית הדירה אף בסכום של 250,000 $ (ס' 15 לתצהירו של חממי). 15. טענה נוספת מעלה חממי באשר לעיקול שהוטל על המקרקעין שעליו נבנתה הדירה ביום 14/1/1997, כלומר עוד טרם נחתם חוזה המכר. לטענתו, לא גילה לו סעדה את דבר העיקול ואילו ידע לא היה מסכים לרכוש את הדירה. בנוסף, מנע העיקול לטענתו של חממי את אפשרות המכירה של הדירה. 16. חממי מעמיד את סכום תביעתו לצרכי אגרה על סך 500,000 ₪ ומפרט את נזקיו כדלקמן: - א. אבדן קונים פוטנציאליים -365,000 ₪. ב. תשלום שכ"ט לכונסי הנכסים -48,000 ₪. ג. עמלת ערבות בנקאית -4,940 ₪. ד. מסי עיריה וועד הבית -9,916 ₪. ה. הפרשי שער -112,000 ₪. ו. החזר חיוב בשל שינויים שהובטחו -9,408 ₪. ז. תוספת תשלום לחשמלאי -5,545 ₪. ח. חניה מקורה חלקית -3,000 $. ט. ריצוף שונה משהובטח -2,000 $. י. עוגמת נפש -50,000 ₪. (סעיפים 21,22 לתצהירו של חממי). האם נכרת חוזה בעל פה לביצוע תוספות בדירה ? 17. כזכור, טוען חממי כי מאחר והסכים להקדים ולשלם את מרבית מחיר הדירה בתוך חודשיים ממועד חתימת חוזה המכר - התחייב סעדה בעל פה לבצע תוספות שונות בדירה, על חשבונו, שהן מעבר למחויבותו לפי המפרט הטכני, הנספח לחוזה המכר. אשר על כן, לטעמו של חממי, נכרת חוזה בעל פה שהופר לאחר מכן על ידי סעדה. 18. סעדה מתכחש לקיומו של חוזה כאמור וטוען כי כל ההסכמות בעניין התוספות מתועדות בנספח התיקונים. מעבר לכך, טוען סעדה, לא התחייב לבצע על חשבונו תוספת כלשהי (ראה סעיפים 5, 6 ו-7 לתצהירו של סעדה). 19. אכן, גם חוזה "בעל פה" בכלל חוזה הוא ושומה על הצדדים לו לכבדו, אלא שבענייננו עומדות לחממי מספר מכשלות, וכפי שנראה להלן אין בידו לצלוח אף לא אחת מהן: - העדר "מסויימות" ו"גמירת דעת" 20. סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן "חוק החוזים") קובע: - "פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה...". 21. על משמעות דרישת ה"מסויימות" עמד כב' השופט שמגר בע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר פ"ד ל(2) 260: - "על ההצעה להיות מלאה ומדוייקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר-ביצוע, ללא צורך במשא-ומתן משלים נוסף." 22. בענייננו, לפחות בחלקן, ה"התחייבויות" שנטל כביכול סעדה, אליבא דגירסת חממי, נטענות בעלמא ונעדרות פירוט מינימלי, כך שלא ברור כלל כיצד אמור היה סעדה לממש "התחייבויות" כאלה. כך, למשל, טוען חממי כי סעדה התחייב לרצף את שטח הדירה ב"שיש שאבחר". מהו סוג שיש זה? מה גודל המרצפת? מה מחירו? על כל אלה אין תשובה. טענות אלה מתפרסות גם לגבי "התחייבויות" אחרות של סעדה: ריצוף חדרי האמבטיה "לפי בחירתי", אספקת כלים סניטריים (מאיזה סוג? באיזה מחיר?) נקודות חשמל נוספות (כמה?). 23. אם כך, כיצד יכול היה סעדה לממש התחייבויות אלה, אשר אינן מפורטות, אינן תחומות ואינן מתומחרות? אשר על כן, בהעדר יסוד ה"מסויימות" - התחייבויות כאמור שניתנו בעלמא (אם ניתנו) אינן יכולות להשתכלל לכלל חוזה. 24. יתר על כן, אף אם אניח כי במסגרת המשא ומתן סעדה הבטיח לחממי הרים וגבעות, כדרכם של סוחרים ממולחים המעוניינים לקדם את מכירת מרכולתם, ברי כי לא נתקיים כאן יסוד גמירת הדעת, שהוא תנאי הכרחי ליצירת חוזה מחייב. בע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל תק-על 98(2) 1235, עמ' 1241 נקבע כי: "בין אם יש לזהות את גמירת הדעת עם הכוונה ליצור קשר משפטי מחייב ... ובין אם עדיפה התפיסה הרואה בכוונה ליצור יחסים משפטיים תנאי מוקדם לכניסה לתחום החוזים... מכל מקום, אין חולק כי גמירת הדעת מגלמת רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטית ליצור התחייבות. המבחן להתקיימותה של גמירת דעת הוא מבחן חיצוני-אוביקטיבי, מבחן שנועד להעניק הגנה להסתמכות המתקשר ולקיים את הוודאות העסקית והביטחון המסחרי. במסגרת מבחן זה יש לקחת בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, ולבחון על פי קנה המידה האובייקטיבי את המתקשרים עצמם." כל אדם בר דעת, השומע מקבלן הבטחות בעל פה כגון: "אעשה עבורך כל מה שתבקש, בלא חיוב כספי", לא יסתפק בהבטחות כגון אלה, אשר אינן רציניות על פניהן ואינן מעידות על כוונה ליצור התחייבות משפטית בת תוקף, אלא ידרוש לגבותן במסמך בכתב, אשר יעיד על גמירת דעתו של הקבלן. כדברי כב' השופט זמיר בע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 869: "השאלה אם מסמך מסויים הינו חוזה או הסכם ג'נטלמני תלויה, בראש ובראשונה, בכוונת הצדדים למסמך. אם הצדדים גמרו בדעתם ליצור חיובים משפטיים, המעניקים זכויות ומטילים חובות בתחום המשפט, הרי זה חוזה, ודיני החוזים חלים עליו. אם, לעומת זאת, לא היתה גמירת-דעת של הצדדים לחוזה ליצור חיובים משפטיים כאלה, אין זה חוזה אלא הסכם ג'נטלמני, ואין דיני החוזים חלים עליו". לפיכך, גם אם הייתי מוכן להניח כי סעדה הבטיח לחממי את הנטען על ידו, לכל היותר ענין לנו איפוא בהבטחה ג'נטלמנית, ולא בהסכם מחייב. נטל הראיה 25. חממי הוא הטוען לקיומו של חוזה נוסף, שלא הועלה על הכתב. לפיכך, ברי כי עליו הנטל להוכיח את קיומו. נטל זה כבד יותר שעה שמדובר בחוזה "בעל פה" שהצד השני מתכחש כליל לקיומו, שהרי במקרה כזה על חממי להביא ראיות חיצוניות לחוזה. חממי כשל בהרמת נטל זה. יתרה מכך. נראה כי הראיות החיצוניות דווקא מאיינות קיומו של חוזה בעל פה לעניין תוספות הבניה כפי שאבהיר להלן. 26. סעיף 17 (א) לחוזה המכר קובע לאמור: - "במקרה והקונה יזמין אצל המוכר תוספות ו/או שינויים בדירה והמוכר יסכים לבצעם, יהא על הקונה לשלם למוכר עבור התוספות והשינויים, בנוסף למחיר הנקוב בחוזה, בהתאם לחשבונות שיוגשו לו ע"י המוכר. הזמנת השינויים תהיה אך ורק בכתב והתשלום יעשה מראש בעת ההזמנה." (ההדגשה שלי - ח.ב.). 27. אם כך, הצדדים הסכימו מפורשות כבר במעמד חתימת חוזה המכר על כך כי הזמנת שינויים תהיה אך ורק בכתב. מכלל הן אתה שומע לאו, רוצה לומר, הצדדים הסכימו שאין תוקף להזמנות שינויים בעל פה. ואכן, ברוח הסכמתם ערכו הצדדים מסמך בכתב וחתמו עליו, הלוא הוא נספח התיקונים. וראה זה פלא, כל פגמי "המסויימות" בהם דנתי לעיל - נרפאו בנספח התיקונים. כך, למשל, מודיענו סעיף 1 לנספח התיקונים כי החניה שיקבל חממי היא חניה מספר 10. כמות נקודות החשמל בדירה תהיה 50, גודל המרצפות הוא 40X40, סוג הקרמיקה הוא מתוך מבחר הקבלן וכך הלאה, מפורט נספח התיקונים פירוט כדבעי, דבר דבור על אופניו. 28. יודגש עוד כי בס' 6 לנספח התיקונים נקבע מפורשות כי "אם יבחר הקונה אריחים יקרים יותר... יהיה עליו לשלם את הפרש מחירם". משמע, נספח התיקונים קובע ההיפך ממה שטוען חממי. 29. גירסתו של חממי מבולבלת, לא עקבית ולא מהימנה. כך, למשל, בסעיף 7 (ב) לתצהירו טוען חממי שסעדה: - "לא סיפק כלים סניטריים למקלחת ולשירותים, כפי שסוכם בינו לבינו, או שסיפק על דעת עצמו כלים סניטריים בצבע ובצורה כראות עיניו, בניגוד למוסכם בנספח תיקונים לחוזה". 30. ובכן, סיפק סעדה כלים סניטריים או לא סיפק ? חממי אוחז בחבל משני קצותיו לאמור: לא סיפק, אך אם סיפק לא היו אלה כלים סניטריים לפי דרישתו של חממי. כידוע, האמת אחת היא ואינה ניתנת להיאמר לשיעורין או לחילופין (וראה בהקשר זה תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). 31. וכך, יוצא חממי ברוב קצף וחימה גם נגד הזמנתו מסעדה, שיצאה תחת ידו ממש ביום 4/2/1998:- "לרצף את הדירה שרכשנו ממך בריצוף קרמיקה בגודל 30X50 מסוג פידרה באז'". 32. על הזמנה זו, טוען חממי, חתם בניגוד לרצונו ותחת מחאה. דא עקא, אין כל זכר למחאה זו במסמך החתום. ויובהר, "מחאה" זו, הגם שלא הוכחה כלל בפניי, אין בה כל ערך, שהרי חממי לא מוכיח בפניי שהיה נתון תחת כפיה, וכי לא היה בפניו כל מוצא אחר. לעניין זה ראה דברי כב' השופטת בן פורת בע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק פ"ד לז(1) 579:- "כדי להשיג את מבוקשם אמנם חתמו המשיבים על כתב הוויתור, אך בד בבד הם גם מיחו בהבל פה על הדרישה לוויתור ועל תנאי התשלום החדשים, בחינת אחוז בזה וגם מזה אל תנח ידך. ייאמר מיד, כי המחאה היא חסרת כל ערך בעיניי. אין דיני החוזים מכירים במחאה כמקור ליצירת זכות, אלא רק כאמצעי על שמירתה, אם היא קיימת. למשיבים לא הייתה כל זכות לכוף את החברה לחתום עמהם על חוזה מכר אלא על-ידי פנייה לערכאות (אם בכלל). החברה מצדה עמדה על הוויתור כעל תנאי-בלעדיו-אין. החתימה לא נכפתה על המשיבים, אך מתוך שקילה של כדאיות הם בחרו מרצונם החופשי לעשות כנדרש. אין כל דמיון בין המחאה הנטענת לבין (דרך משל) תשלום למחלקת המים של העירייה לפי דרישה, תשלום מופרז כדי למנוע את ניתוק הקו. תשלום כזה, אם סבור המשלם כי מופרז הוא, מתבצע במצב של כפייה, ואם מסתבר שהחוב היה נמוך יותר, זכאי האזרח להשבת ההפרש. בדוגמא זו העילה להשבה היא הכפייה, שבעטיה בוצע התשלום העודף, ואילו המחאה אינה אלא ראיה, שהביצוע לא היה מרצון." 33. טוען חממי (עמ' 19 ו-20 לפרוטוקול) כי ה"הבטחות" ניתנו בעת נסיעה משותפת ברכבו של סעדה למשרד עוה"ד כדי לחתום על חוזה המכר. ברכב, כך טוען חממי, נכחו סעדה ובנו, אסתר וחממי עצמו. לעניין זה ראוי להעיר מספר הערות: ראשית, העובדה כי כל הצדדים לחוזה המכר נוסעים למשרד עוה"ד לחתימה על חוזה המכר יש בה להעיד לכשעצמה על גמירות דעתם לביצוע העיסקה עוד בטרם ניתנו אותן "הבטחות" ובלא קשר אליהן. אם כך, מה טעם היה לסעדה להתחייב התחייבויות גורפות כאשר הצדדים כבר נמצאים ממילא בדרכם למשרד עורך הדין? ואם ניתנו הבטחות, מדוע לא מצאו מקומן בנספח התיקונים ? שנית, גירסתו של חממי כאילו הסכים לחתום על חוזה המכר לרבות נספח התיקונים שעה שהאמין כי ההתחייבויות בעל פה גוברות על החוזים הכתובים (למרות שחוזה המכר ונספח התיקונים שוללים מניה וביה כל הסכם אחר בעל פה) פשוט אינה מתקבלת על הדעת. מדוע "התפתה" חממי לחתום על חוזה המכר השולל כאמור את "התחייבויותיו" בעל פה של סעדה? תשובותיו של חממי אינן מניחות את הדעת (עמ' 29 לפרוטוקול הישיבה מיום 2/4/2003): - "הוא חיבק אותי ואמר שאני כמו הבן שלו ושהוא לא יעבוד עלי" ובהמשך: - "הקבלן דיבר איתי בעל פה והוא הבטיח לי ונשבע לי בבוקר שייתן לי כל מה שאבקש" וכן, בעמ' 30 לפרוטוקול הישיבה מיום 2/4/2003: - "אני קראתי את נספח השינויים. הוא אמר לי לא להתייחס לזה" תשובה זו אינה מתקבלת על הדעת, במיוחד לנוכח העובדה שנספח התיקונים קובע בדיוק ההיפך מהבטחותיו הנטענות של סעדה: כל שינוי בסוג הריצוף יחוייב בתשלום. 34. חתימתו של חממי על חוזה המכר ועל נספח התיקונים, כמו גם חתימתו המאוחרת על ההזמנה למרצפות, אות היא להסכמתו לתוכנם. ראה לעניין זה דברי כב' השופט זוסמן בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור פ"ד יט(2) 113: - "בדרך-כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא". (ההדגשה שלי - ח.ב.) 35. אם דברים אלה יפים לאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, קל וחומר שהם יפים לאדם שחותם לאחר שקרא והבין את החוזה. 36. בנוסף, חממי טוען בעל פה כנגד מסמך בכתב, אלא שאת תוכנו של מסמך בכתב ניתן לסתור רק באמצעות מסמך אחר. ראה לעניין זה דברי י.קדמי בספרו "על הראיות", תשס"ד-2003: "כאשר "עסקה" כלשהי באה לכלל ביטוי בכתב, ההנחה הבסיסית היא כי הכתב מסכם את כל הפרטים שהצדדים לעסקה הסכימו עליהם; ועל כן, המגמה הבסיסית, הן של החוק - הוראות הסיפא של סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותמני - והן של ההלכה הפסוקה, היא שלא להתיר הבאת עדות בעל פה "כנגד תוכנו" של מסמך". (ההדגשה במקור - ח.ב) 37. זאת ועוד, גם אם התחייב סעדה את כל מה שחממי מייחס לו, הרי שחממי עצמו טוען כי הדבר נעשה קודם לחתימת ההסכם. לפיכך, משנחתם ההסכם ונספח התיקונים, ירד מסך על ההבטחות שקדמו לחתימה ואשר לא הועלו על הכתב. כפי שנקבע בע"א 101/74 חירם לנדאו עבודות עפר נ' פיתוח מקורות מים פ"ד ל(3) 661, עמ' 666-667: "כאשר מנהלים צדדים לעסקה מסחרית משא-ומתן ביניהם... אין עוד לחזור אל מה שנאמר או נכתב במשך המשא-ומתן אלא ההסכם הסופי הוא המגבש את רצונם, ורק הוא הקובע מכאן ואילך את היחסים המשפטיים ביניהם...לכלל זה, המחייב כיבוד הסכמים והוא יסוד מוסד לחיי מסחר תקינים, אין דוגמה טובה מן ההסכם הנדון כאן, נספח ט/1, ואינה יכולה להיות לשון יותר ברורה להבעת רצונם של הצדדים להסכם, שנעשה בתום משא-ומתן ודיונים ממושכים על תוכן ההסכם בין הצדדים ובין יועציהם המשפטיים, שלא יורשה צד מן הצדדים להתכחש למה שהסכים לבסוף, ולא יורשה לחזור אל פרטי הדיונים שהסתיימו בעשיית ההסכם. לשון אחרת, יותר ציורית, אין כאן כל שאלה של "הרמת המסך", כי הצדדים עצמם הורידו בהסכמה הדדית מסך של ברזל על המערכות הקודמות של המחזה, ומעתה לפנינו מחזה של מערכה אחת בלבד." 38. כזכור, טוען חממי כי להסכם בעל פה היו עדים סעדה ובנו וכן אשתו לשעבר, אסתר. אף על פי שטרח חממי להזמין עדים רבים (חלקם מיותרים) הרי דווקא את אסתר, עדת המפתח, נמנע מלהזמין. הסברו למחדלו זה אינו משכנע כלל ועיקר. ראה עמ' 20 לפרוטוקול הישיבה מיום 1/5/2003: - "ש. אשתך לא הבאת אותה לתמוך בגירסה ? ת. בשביל מה אני אביא אותה, שיביא אותה הוא הם עבדו ביחד שניהם, עשו קנוניה נגדי שניהם." 39. אין בידי לקבל טענה זו, שנטענה בעלמא ללא כל ביסוס. אכן, אין ספק שהסכסוך בין חממי לסעדה החריף את הסכסוך שנתגלע עוד קודם לכן בין חממי לאסתר, אשר הוביל בסופו של דבר לגירושיו של חממי מאסתר, אך מכאן ועד לטענתו של חממי כאילו נרקמה מזימה בין סעדה לבין אסתר כנגדו- רב המרחק. עצם העובדה שחממי הסתכסך עם סעדה ואסתר, אינה הופכת את אסתר מניה וביה לבת בריתו של סעדה. הרי האינטרס שלה לקבל חזקה בדירה ולמכור אותה למרבה במחיר היה זהה לזה של חממי. הוא הדין באינטרס שלה לשלם לסעדה כמה שפחות עבור התוספות. חממי לא היה רשאי להניח מראש כי אסתר תשקר על דוכן העדים. וכך, העדרה של אסתר פועל כחרב פיפיות נגד גירסתו של חממי, שהרי כלל ידוע הוא כי הימנעותו של בעל דין להביא עד שיכול לתמוך בגירסתו, פועלת נגדו. ראה לעניין זה דברי כב' השופטת בן עתו בע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי פ"ד לה(1) 736: - "דרך זו שנקט אותה המחוקק מקורה בכלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים מימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה". 40. בסעיף 24 לסיכומיו טוען ב"כ חממי שיש להפעיל את החזקה דלעיל דווקא נגד סעדה, אשר נמנע מלהעיד את אסתר ולבסס בכך את גירסתו שלו. טענה זו תמוהה על פניה משני טעמים; ראשית, משתמע מטענה זו כי אסתר, לו הייתה מעידה, הייתה דווקא מחזקת את גירסתו של התובע, בניגוד לטענת ה"קנוניה" שטען חממי. אם כך, מתחזקת התמיהה בדבר הימנעותו שלו מהעדתה; שנית, כידוע, נטל הראיה מוטל לפתחו של התובע ולא הנתבע. אשר על כן, שומה על התובע הטוען לקיומו של חוזה לתמוך גירסתו בראיות. 41. מכל הטעמים האלה, אני דוחה את גירסתו של חממי כי נכרת חוזה בעל פה לביצוע תוספות בדירה על חשבונו של סעדה. לפיכך, נדחית תביעתו בגין ראשי הנזק הנטענים בסעיפים 16 ו' 16 ז' ו- 16 ט' לעיל. 42. למעלה מן הדרוש אציין כי חממי אינו מבסס את נזקיו בראיות. אין הוא טורח לצרף קבלות בדבר תשלומים בפועל שהוא טוען ששילם, והערכת שווי של שמאי ביחס למרצפות שקיבל לעומת אלה הטוען כי היה זכאי לקבל - וגם מסיבה זו יש לדחות את תביעתו. אבדן קונים פוטנציאליים 43. כזכור, טוען חממי כי הפסיד קונים פוטנציאליים למכירת הדירה בסך 250,000 $, ונאלץ למכור את הדירה בסופו של דבר ב-190,000 $ בלבד, עובדה שגרמה לו לנזק בסך 60,000 $ השווה, לטענתו, ביום הגשת התביעה ל-365,000 ₪. 44. אין כל ממש בטענה זו. ראשית, אין חולק כי במועדים בהם ניסה חממי למכור את הדירה היה עדיין קיים חוב של חממי כלפי סעדה בסך של 30,000 $. אשר על כן רשאי היה סעדה לסרב למכירה כאמור לפי הוראות סעיף 21 לחוזה המכר הקובע מפורשות: - "מוסכם כי עד לתשלום התמורה המלאה לפי חוזה זה לא יהיה הקונה רשאי להסב זכויותיו או למכור הדירה אלא בהסכמת המוכר מראש ובכתב". 45. אכן, אסור היה לו לסעדה להיתפס בקרנות המזבח של סעיף זה, ולהפעילו בשרירות מבלי שנפגע אינטרס שלו עצמו, שהרי סעיף 39 לחוק החוזים קובע: - "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה." 46. יחד עם זאת, אינני סבור כי בנסיבות המקרה, נהג סעדה בחוסר תום לב בכך שסירב למסור לחממי או מי מטעמו את מפתחות הדירה. ברי כי בכפוף להבטחת תשלום יתרת חובו של חממי, היה גם לסעדה אינטרס שהדירה אכן תימכר, שהרי לאחר שהתברר כי החוב לא יסולק עקב המשבר בנישואיהם של חממי ואסתר, היה ידוע גם לסעדה כי רק מכירת הדירה היא שתאפשר לו לקבל סוף סוף את כספו. זו היתה הדרך היחידה מבחינתו של סעדה לקבל את יתרת התשלום המגיע לו בגין הדירה, שעמד לפי התחשיב נספח י"א לתצהירו של חממי, על סך של 185,693 ₪. 47. ואכן, מחומר הראיות עולה כי סעדה דווקא שיתף פעולה בנסיון למכור את הדירה, כאשר היוזמה היתה של אסתר וכאשר הדבר לא הצריך מסירת מפתחות לה או לחממי. חממי עצמו טוען כי סעדה ניסה למכור את הדירה עוד קודם שמונו כונסי הנכסים (ס' 10 לתצהירו). לשם כך סעדה תלה שלט על הדירה עם מספרי הטלפון שלו ושל אסתר. מעשה זה עומד בניגוד לטענתו של חממי כאילו סיכל סעדה כל נסיון למכור את הדירה. גם העד משה דיין העיד כי ראה את השלט תלוי על הדירה ובעקבות כך הוא שוחח עם אסתר, שדרשה ממנו 230,000 דולר תמורת הדירה. דיין סיפר כי הוא עצמו היה מוכן לשלם רק 215,000 דולר ולכן העיסקה לא יצאה לפועל באותו שלב, אלא רק מאוחר יותר, לאחר שמונו כונסי נכסים (ראה פרוטוקול מיום 1.5.2003). ויודגש: דיין העיד כי סעדה הראה לו את הדירה כל אימת שביקש, וגם כאשר בא לביקורים חוזרים עם בני משפחה עימם ביקש להיוועץ. ראה דברי העד דיין בחקירתו מיום 1/5/2003, עמ' 7 לפרוטוקול: - "ש. וכל פעם שבאת מי הראה לך את הדירה ? ת. הקבלן. ש. נכון הבאת גם בני משפחה, כל פעם מישהו אחר ? ת. הבאתי, ראו. ש. וכל פעם באת צלצלת לקבלן, והוא הראה לך את הדירה ? ת. תמיד הראה, הוא היום עובד שם. אם סעדה היה מעוניין משיקולים זרים למנוע את מכירת הדירה, כטענת חממי, מדוע מצא לנכון לתלות עליה שלט המציגה למכירה, ומדוע טרח להציגה בפני דיין? 48. יחד עם זאת, סעדה חשש, ובצדק, למסור את מפתחות הדירה למתווך מטעמו של חממי, במיוחד לנוכח הסכסוך בינו לאסתר שגלש, כפי שמעיד חממי עצמו, עד הגשת כתבי אישום הדדיים בנושא איומים. יתר על כן, סעדה העיד, ואני מאמין לו, כי לאחר שנדרש לשלם עבור ריצוף שיש, חממי איים בנוכחותו כי "ישבור את הדירה". גם עו"ד רנרט, באת כוחו של סעדה, העידה כי חממי התנהג כלפיה באופן תוקפני ומאיים בעת פגישתם (ע' 69 לפרוטוקול מיום 1.5.2003). 49. לפיכך, היה טעם בדרישתו של סעדה שבאה לידי ביטוי במכתבה של עו"ד רנרט מיום 21/9/1999, לערוך תרשומת ביחס למצב הדירה, ובכך להסיר מסעדה אחריות לליקויים שימצאו בדירה עקב התנהגות המבקרים בה. 50. זאת ועוד, בנסיבות שנוצרו, כאשר חממי מסרב לפרוע את יתרת חובו ומעלה טענות קשות נגד סעדה, לא היתה שום סיבה שסעדה יסתכן וימסור לחממי או מי מטעמו את מפתחות הדירה לפני שנפרע חובו של חממי. איזו בטוחה היתה נותרת אז בידי סעדה, שחממי לא יתפוס חזקה בדירה עם קבלת המפתחות ויסרב לפנותה? אין זה המקרה הרגיל בו אדם נקלע לקשיים ועל כן אינו משלם לקבלן את התמורה, תוך הודאה בחובתו לעשות כן. במקרה דנן מדובר באדם שהשתמט מתשלום יתרת החוב תוך העלאת טענות עקרוניות כנגד הקבלן, גם אם הסיבה האמיתית לאי התשלום היתה העדר יכולת כלכלית, כעולה מעדותה של עו"ד מלי רזיאל, באת כוחו של חממי (ע' 9 לפרוטוקול מיום 2.4.2003). 51. וזאת יש לדעת, עוד ביום 1/11/1998, כ- 11 חודשים קודם לדרישתה של עו"ד רזיאל לקבל את מפתחות הדירה, כבר הייתה הדירה מוכנה להימסר לחממי (ראה מכתב עו"ד רנרט לחממי - נספח ד' לתצהירו) - אם רק היה משלם את חובו. לפיכך, ברי שאם חממי היה מקיים את חיובו זה (ראה סעיף 1(א)(ד) לנספח ב' לחוזה המכר) לא היה נקלע למצב בו אינו יכול לממש את זכויותיו בדירה, כך שגם שכ"ט כונסי הנכסים, הארנונה ומסי וועד הבית היו נחסכים ממנו. 52. ויודגש, סכסוכם של בני הזוג חממי לא גרע מחובתם לעמוד בחוזה המכר עליו חתמו ביחד ולחוד. סעיף 7(ה) לחוזה המכר קובע כי אי עמידה בתנאי התשלום הינה הפרה יסודית. לאחר שמונו כונסי הנכסים, וסעדה שוכנע כי זכויותיו לא תיפגענה, הוא שיתף עימם פעולה, מה שאיפשר בסופו של דבר את מכירת הדירה לבני הזוג דיין. 53. אשר על כן, אני קובע כי בנסיבות הענין כפי שתוארו לעיל, סעדה לא היה חייב למסור לחממי או מי מטעמו את מפתחות הדירה כדי לאפשר את מכירתה לצד שלישי, קודם שחממי יפרע את חובו. הסכמתו לשיתוף פעולה עם כונסי הנכסים נעשתה אף היא לפנים משורת הדין, שהרי לכונסי הנכסים אין ולא היו זכויות טובות יותר בדירה מאשר לחממי. 54. טענות חממי לעניין אבדן הקונים הפונטציאליים מעלה תמיהות נוספות. כך, למשל, נשאלת השאלה מי הם אותם קונים לדירה, שמצא חממי בסכום של 250,000 $ ? חממי אינו יודע את זהותם. ראה תשובתו לשאלת ב"כ סעדה בעמ' 55 לפרוטוקול: - "מאיפה אני יודע מי זה ? " 55. ונזכור, ניסיונותיו של חממי למכור את הדירה לא צלחו משום שלטענתו לא הצליח להראות את הדירה לקונים הפוטנציאליים שלו. אם כך, עולה ביתר שאת השאלה מי הוא הקונה המוכן לשלש סך 250,000 $, לא פחות, לידיו של חממי, וזאת אף מבלי שראה את הדירה? 56. טענתו של חממי פשוט אינה מתקבלת על הדעת. ונזכור, חוות הדעת השמאית שהזמינו כונסי הנכסים תומכת אף היא במסקנה כי שווי הדירה אינו עולה כדי סך 250,000 $. כזכור, קבע השמאי שמחיר הדירה הוא 220,000 $, אלא שהוסיף הערה (ראה סעיף 12 לעיל) כי במימוש מהיר ניתן לצפות להפחתה של כ- 10% ממחירה. 57. אם כך, מחיר בסך כ - 200,000 $ לאחר ההפחתה האמורה הינו בגדר מחיר סביר לדירה. על כן, אף המחיר בו נמכרה הדירה בפועל בסופו של דבר בסך 190,000 $ אינו חורג משמעותית מהערכת השמאי, במיוחד בהתחשב בעובדה כי הדירה נמכרה למעשה רק בחודש מאי 2000, ואילו חוות הדעת נערכה בחודש אוקטובר 1999, כך שאין להוציא מכלל אפשרות שמחיר המכירה שיקף את שווי הדירה במועד מכירתה בפועל. אגב, העובדה שגם כונסי הנכסים התקשו למכור את הדירה וחלף פרק זמן ממושך למדיי מיום מינויים ועד למכירה, מלמדת כי לא ניתן היה להשיג מחיר טוב יותר עבור הדירה, מה שמטיל בספק רב את טענתו של חממי בדבר קונה פוטנצייאלי עלום שם שהציע לשלם 250,000 דולר (בלי לראות כלל את הדירה). 58. מכל מקום, ברי כי הערכה זו של השמאי רחוקה עד מאד מהמחיר שהציעו כביכול ה"קונים" של חממי. 59. דומה כי גם עדותו של המתווך, מר שלום ווהב, אינה מסייעת לגירסתו של חממי (עמ' 1 לפרוטוקול הישיבה מיום 1/5/2003): - "את הדירה לא ראיתי מעולם. את שווי הדירה שמעתי מהתובע. אני לא זוכר אם המחיר של 250,000 $ היה מופרז, אבל נדמה לי שזה המחיר המתאים לדירה כזו". העד עצמו חש בחולשתה של גירסתו ואומר בהמשך: - "הוא קנה 5 חדרים + חניה. אולי הוא קנה גם מחסן ? אני לא בדקתי. אולי אם הייתי רואה את הדירה הייתי קובע 300 ?" 60. ואכן, כיצד יוכל ווהב להעריך את שווי הדירה מבלי שבדק אותה ? 61. טענה נוספת שמעלה חממי לעניין כישלונו למכור את הדירה היא עיקול שהוטל על הדירה, ואשר כביכול הבריח קונים. ראה עמ' 59 לפרוטוקול: - "כב' השופט, היה לי קונה ב-25 לאוגוסט היה לי קונה בשביל הדירה הזאת, ראה שהדירה מעוקלת אומר אתה נוכל והלך" 62. בנוסף, טוען חממי, אם היה יודע על העיקול לא היה רוכש את הדירה מלכתחילה (ראה סעיף 16 ב' לתצהירו). 63. אכן, אם היה נרשם עיקול על המקרקעין במועד רכישת הדירה והדבר היה ידוע לסעדה ובכל זאת לא היה מגלה עובדה זו לחממי, הרי עסקינן בהטעיה כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים. אלא שבענייננו לא כך היו פני הדברים. מתוך נסח הרישום שצירף חממי (נספח ה 1 לתצהירו) עולה כי העיקול נרשם על המקרקעין רק ביום 02/12/1997, כלומר כ-10 חודשים לאחר חתימת החוזה. אם כך, עילת ההטעיה נפלה מניה וביה, אלא שבכך אין די, שהרי סעדה התחייב להעביר את הדירה לחממי "כשהיא נקיה מכל חוב שיעבוד או משכנתא" (ראה סעיף 13 לחוזה). לפיכך, חייב היה סעדה להסיר את העיקול לפני מסירת הדירה לחממי, ואין חולק כי כך אכן עשה. 64. צו העיקול ניתן כנראה ביום 14.1.1997 אך סעדה טען כי לא ידע על כך אלא בשנת 1998. בעקבות כך פנה ביום 28.5.1998 בבקשה לביטול העיקול, וזה בוטל בחודש אוגוסט 1998 (נספח נ/12 לתצהיר סעדה) שישה ימים בלבד לאחר שלחממי נודע על העיקול. כך, הנסח עליו מסתמך חממי הוא מיום 25.8.1998 (נספח ה' לתצהירו) ואילו הנסח מיום 31.8.1998 (נספח נ/13 לתצהיר סעדה) מגלה כי העיקול כבר נמחק. 65. מכל מקום, כזכור, חממי לא היה רשאי למכור את הדירה כל זמן שלא סיים לשלם את תמורתה, כך שלא ניתן לייחס לסעדה אחריות לאי מכירת הדירה על ידי חממי. 66. ב"כ חממי מייחד חלק ניכר מסיכומיו לטענה כאילו עו"ד רנרט, באת כוחו של סעדה, ידעה היטב שאי מתן אפשרות לחממי למכור את הדירה בכוחות עצמו תגרום בסופו של דבר למינויים של כונסי נכסים על הדירה, דבר שיסב נזק כבד לחממי. אינני משוכנע כי כך הוא הדבר, שכן במכתבה של עו"ד רזיאל, ב"כ חממי, מיום 24.8.1999, לא מוזכר כלל מינויים הצפוי של כונסי נכסים, אלא רק שעיכוב המכירה גורם נזק לחממי. מכל מקום, גם אם אניח לטובתו של חממי כי עו"ד רנרט אכן ידעה שבחלוף שלושה חודשים מיום עריכת הסכם הגירושין, ימונו כונסי נכסים לשם מכירת הדירה, וכי דבר זה יסב נזק לחממי, לא היתה עליה או על סעדה כל חובה למסור את המפתחות לחממי או מי מטעמו, מן הטעמים שפורטו לעיל. בשלב זה, חובתה של עו"ד רנרט היתה להבטיח את זכותו של סעדה לקבל את מלוא תמורת הדירה בטרם ימסור מפתחות לחממי, ולא את זכותו של חממי לנסות ולהקטין את נזקיו. הוא הדין בסעדה: היתה זו זכותו המלאה שלא למסור את המפתחות למי שמסרב לפרוע את חובותיו, גם אם סירוב זה עתיד היה לגרום לחממי נזק. 67. בסופו של דבר, חממי הביא על עצמו במו ידיו את הנזק שנגרם לו: התעקשותו בענין מחיר השיש, בשווי של 2,000 דולר (ס' 22 (ד) לתצהירו) לא הצדיקה בשום אופן את סרובו לשלם לפחות את חוב הקרן בסך 30,000 דולר. הדרך הנכונה מבחינתו של חממי היתה לשלם את מלוא הסכום שדרש סעדה, לקבל את החזקה בדירה ואז להגיש תביעה בגין תשלומי הייתר שנגבו ממנו לטענתו. לו נהג כך חממי, כל הנזק שנגרם לו לטענתו היה נחסך ממנו. הוא היה מקבל את החזקה בדירה עוד בחודש נובמבר 1998, נוהג בדירה מנהג בעלים, מוכר אותה למי שיחפוץ ובמחיר שיחפוץ, ודבר לא היה נגרע מתביעתו נגד סעדה. 68. לסיכומו של פרק זה אני קובע כי סעדה לא הפר את חיוביו שעה שסירב למסור לחממי או למי מטעמו את מפתחות הדירה קודם לתשלום מלוא החוב עבור הדירה. מעבר לדרוש אני קובע עוד כי חממי לא הרים את הנטל הדרוש להוכחת טענותיו כאילו הפסיד קונים פוטנציאליים שביקשו לשלם עבור הדירה 250,000 $. 69. משכך, נדחית תביעתו של חממי בגין ראשי הנזק הנטענים בסעיפים 16 א' 16 ב' ו-16 ד' לעיל. עמלת הערבות הבנקאית 70. בסעיף 21 ג' לתצהירו טוען חממי כי נאלץ לשלם סך 705 $ בגין איחור בהחזרת הערבות הבנקאית לסעדה. 71. לטענתו של חממי, הוא הגיע למשרדי עו"ד רנרט עם הערבויות כדי להחזירן עוד ביום 26/11/1998 והתנה את החזרתן בכך שתירשם לטובתו הערת אזהרה. מאחר ובאותו מועד הייתה שביתה בלשכת רישום המקרקעין סירב חממי להחזיר את הערבות. באותו מעמד, כך טוען חממי, איימה עליו עו"ד רנרט כי "לא יראה שקל מהדירה". בסופו של דבר החזיר את הערבות הבנקאית רק מקץ חודשיים. 72. ראשית, יובהר כי הוראת סעיף 25 ה' סיפא לחוזה המכר קובעת כי: - "אם תדרש הארכה של תוקף הערבות לתקופה נוספת אזי ישלם הקונה עמלה נוספת כפי שתידרש ע"י הבנק." 73. משמע, הוסכם בין הצדדים כי הסיכון בגין הצורך להארכת תוקף הערבות נופל על הקונה. 74. על נסיבות אותו ביקור העידה עו"ד רנרט בחקירתה (עמ' 70 לפרוטוקול): - "מה שאני כן זוכרת שבאיזה שהוא שלב הוא הגיע למשרד ואני ייעצתי לו להחזיר את הערבויות הבנקאיות ולהפקיד אותם בידינו עד לרישום הערת האזהרה. הוא לא הסכים להפקיד אותם בידיי." 75. עדותה של עו"ד רנרט מהימנה עליי בענין זה. חממי היה רשאי כמובן לעמוד על זכותו ולשמור תחת ידיו את הערבויות עד לרישום הערת האזהרה, אך משבחר לנהוג בדרך זו, היה עליו לשאת בעלויות הכרוכות בכך. אינני מקבל את האמור בתצהירו של ישראל מדמוני כאילו עו"ד רנרט לא הסכימה כביכול לקבל את הערבויות לידיה. ראשית, אין בכך כל הגיון: האינטרס של כל קבלן הוא לקבל חזרה לידיו את הערבויות ולא להותירן בידי הקונה. שנית, מחקירתו עלה דווקא ההיפך מן הנטען בתצהירו: לדבריו, עו"ד רנרט טענה שאין צורך בערבויות ואין צורך בהערת אזהרה (ע' 22 לפרוטוקול מיום 2.4.2003). דבריו אלה מחזקים את גירסתה של עו"ד רנרט, לפיה הציעה לחממי למסור לידיה את הערבויות. אשר על כן אני קובע כי חיובו של חממי לעניין עמלת הערבות הבנקאית נעשה כדין. 76. לפיכך, נדחית תביעתו של חממי בראש הנזק הנטען בסעיף 16 ג' לעיל. הפרשי הצמדה וריבית 77. חממי טוען כי נאלץ לשלם לסעדה סך 20,000 $ הפרשי הצמדה וריבית עבור האיחור בתשלום וכי הוא זכאי להשבת סכום זה. 78. נספח י"א לתצהירו של חממי הוא תחשיב החוב לפי גירסת סעדה, עובר למסירת החזקה בדירה. ממסמך זה עולה כי קרן החוב היתה 127,500 ₪ (שווה ערך ל-30,000 דולר) והחוב המשוערך היה 165,460 ₪. משמע, החיוב בגין הפרשי הצמדה וריבית היה כ- 38,000 ₪ בלבד, ולא כנטען על ידי חממי. ואכן, בהתאם להוראות סעיף 19 לחוזה המכר נקבע כי כל תשלום שלא יבוצע במועדו יישא הפרשי הצמדה למדד וכן ריבית שנתית בשיעור 13%. לפיכך, נראה כי עצם החיוב בגין הפרשי הצמדה וריבית היה כדין. 79. מכל מקום, חממי לא הוכיח את שיעורו של הנזק הנטען על ידו. אין חולק על כך כי שילם את יתרת חוב הקרן בסך 30,000 $ רק ביום 14/6/2000 (ראה סעיף 13 (ג) לתצהיר סעדה) כאשר בניית הדירה הסתיימה עוד בחודש נובמבר 1998, וחממי הוזמן לקבל בה חזקה בכפוף להסדרת חובו (ראה מכתב נ/11). כלומר מדובר באיחור של כ-19 חודשים בביצוע התשלום האחרון. חממי אינו מציג חישוב חלופי להפרשי ההצמדה והריבית שהיו אמורים לחול עליו, ואין בית המשפט יכול להשלים את שהחסיר חממי. 80. כך, למשל, למען ביצוע החישוב של הפרשי ההצמדה והריבית יש צורך לברר מהם שערי הבסיס של מדד המחירים לצרכן ושערי הדולר בתקופות הרלבנטיות. כל אלה אינם בידיעתו השיפוטית של בית המשפט. ראה דברים דומים לעניין זה שאמר כב' השופט ברק בע"א 126/80 גרדיאן איסטרן אינשורנס קומפני נ' א' רוסמן פ"ד לו(3) 295, 302: - "טענה אחרונה זו לא נוכל לקבל, שכן שיעורה של הריבית, המשתלמת על דולרים, אינו מצוי בידיעתנו השיפוטית. עניין זה כרוך בהוכחה, כמו כל עובדה אחרת." 81. אשר על כן, יש לדחות גם טענה זו, ועמה נופל גם ראש הנזק הנטען בסעיף 16 ה' לעיל. החניה המקורה 82. סעיף 1 לנספח התיקונים קובע: - "הוסכם, כי החניה שתוצמד לדירה תהיה חניה מקורה שמספרה 10 בתרשים קומת הקרקע". (ההדגשה שלי - ח.ב.) 83. טוען סעדה כי חממי בחר בעצמו את החניה כאשר במועד חתימת החוזה כבר נבנו לפחות שני קומות של שלד הבית המשותף. לפיכך, טוען סעדה, חממי ידע כי לא כל החניה מקורה אלא רק חלקה. 84. בנוסף, טוען סעדה, כי חממי קיבל חניה אף גדולה מזו שהובטחה לו שכן לפי המתחייב בחוזה שטח החניה הוא 8 מ"ר בלבד, ואילו חממי קיבל חניה בשטח 12.5 מ"ר. 85. אין לקבל את טענות סעדה לעניין זה. גם סעיף 12 ח לחוזה המכר וגם סעיף 1 לנספח התיקונים מדברים מפורשות על חניה מקורה ולא על חניה מקורה חלקית. ויובהר, אף אם היה הבית בבניה, וגם אם חממי יכול היה להיווכח כי החניה אינה מקורה בשלמותה, אין בכך מאום כדי לגרוע מהתחייבות מפורשת שנטל על עצמו סעדה. 86. אמנם מתוך תשריט החניות שצורף לחוזה המכר (נספח נ' 3 לתצהירו של סעדה) נראה בקו מקווקו מיקום התקרה ביחס לחניה. מכאן ניתן להסיק כי בערך 1/3 מהחניה אינו מקורה. אם כך, קיים חוסר התאמה בין התשריט לבין התחייבותו של הקבלן בחוזה המכר ובנספח התיקונים. 87. מאחר ותשריט החניות שנחתם ע"י חממי אף הוא בגדר המוסכם בין הצדדים, נשאלת השאלה האם יסוגו הוראות חוזה המכר ונספח התיקונים הקובעות כי חממי יקבל חניה מקורה מפני התשריט המציג חניה המקורה חלקית. 88. לענין הגדרת "אי התאמה" מפנה חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 הקובע, בין היתר, כי אי התאמה משמעה: - "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים" 89. אני סבור כי בעניין זה הדין עם חממי משני טעמים: ראשית, חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 בא להגן על רוכשי דירות. כך ניתן ללמוד, בין היתר, גם מהוראות סעיף 7 הקובע: - "חוק זה אינו גורע מזכויות הקונה הניתנות לו לפי כל דין." וכן מהוראות סעיף 7א הקובע: - "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה." אם כך, פרשנות ראוייה לחוזה מכר דירה מחייבת כי בקיומה של סתירה בין הוראות שונות בחוזה המכר על נספחיו, יש לדבוק בהוראה המיטיבה עם הקונה. 90. שנית, מאחר ומדובר בחוזה שנערך ע"י סעדה, אינני רואה כל סיבה מדוע לא להפעיל את כלל הפרשנות נגד המנסח. ראה דברי ג.שלו בספרה "דיני חוזים", עמ' 313: - "הגיונו של כלל הפירוש הנדון טמון בעקרון אחריותו של האדם למעשיו. צד לחוזה שבידיו הכוח לנסח את החוזה ולהביא לידי ביטוי את רצונות הצדדים ואינו מפעיל כוח זה בצורה נאותה, אלא מנסח את החוזה בצורה לקויה, דו משמעית, הוא - ולא הצד האחר - צריך לסבול מחוסר הבהירות של החוזה. כלל הפירוש נגד המנסח הוא איפוא כלל ברור וטבעי של פירוש לשוני, לאו דווקא משפטי. ניתן גם לומר כי בכלל זה טמונה הגנה על אינטרס ההסתמכות של הצד השני. כאשר צד זה היה זכאי להניח כי ניסוח החוזה על ידי משנהו יתפרש בצורה מסוימת הנוחה לו, הטענה של פירוש כזה אינו נובע מלשון החוזה מנוגדת לאינטרס ההסתמכות ולפיכך יש לדחותה" 91. אף בענייננו הסתמך חממי על לשונם הפשוטה של חוזה המכר ונספח התיקונים. חממי איננו חייב להבין בשרטוטים, ואף אינני משוכנע כלל כי הוסבר לו שהקו המקווקו מסמל את מיקומה של התקרה. מכל מקום, תפקידו של התשריט היה לסמן את מקום החנייה ולא לאפיין את טיב הקירוי שלה- מלא או חלקי. 92. אשר על כן, אני קובע כי סעדה לא עמד בחיובו למסור לחממי חניה מקורה במלואה, וכל שנותר עתה הוא לדון בשיעור הפיצוי לו זכאי חממי. 93. בסעיף 22 ג לתצהירו טוען חממי כדברים האלה: - "הנתבע לא סיפק חניה מקורה כפי שסוכם בינו לביני, אלא רק חלק ממנה בלבד מקורה ונזקי בשל כך מסתכם בסך השווה ל-3,000 $ בגין הפרה זו" 94. כידוע, לא יוצא התובע ידי חובתו בהוכחת קיומה של הפרת חוזה, אלא חייב הוא להכבד ולהוכיח את שיעורו של הנזק בראיות מספקות להנחת דעתו של בית המשפט. 95. ברי כי טענתו הסתמית של חממי כי נזקו מסתכם בסך 3,000 $ אינה עולה כדי חובה זו. ראה לעניין זה דברי כב' השופט ברק בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800: - "נראה לי, כי הגישה הנכונה היא, כי נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים..., חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו." וכן ראה גם דברי כב' השופט ח' כהן בע"א 140/73 יוסף שרם נ' שמואל גרינברג פ"ד כט(1) 194: - "אין צריך לומר שתנאי הוא למימוש זכות הפיצויים שהמשיב יוכיח את נזקו כתוצאה מהפרת החוזה על- ידי המערער (ודוק מסעיף 12 לחוק המדבר על "נזק שהוכיח לפי סעיף 10"): משלא הוכיח המשיב את נזקו להנחת דעתו של בית-המשפט, תביעתו לפיצויים צריכה להידחות." 96. במקרה דנן חממי היה צריך להוכיח את שיעור הנזק באמצעות חוות דעת שמאי, שיאמוד את פחיתת שווי הדירה מחמת העובדה שהחנייה אינה מקורה בשלמות. חממי לא עשה כן. אשר על כן, חממי לא הוכיח את שיעור נזקו, וכל שנותר לי הוא להביא בחשבון הפרה זו של ההסכם בקובעי את דמי הנזק בגין עוגמת הנפש שתבע חממי. עוגמת נפש 97. דמי נזק בגין עוגמת נפש נתונים לשיקול דעתו של בית המשפט. ראה דברי כב' השופט ח. כהן בע"א 140/73 יוסף שרם נ' שמואל גרינברג פ"ד כט(1) 194: - "מקום שהנזק לא היה נזק ממון, רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים ששיעורם ייקבע לפי שיקול-דעתו; ואילו מקום שהנזק היה, לטענת התובע עצמו, נזק מובהק של ממון, אינו מוקנה שיקול-דעת לבית-המשפט לקבוע פיצוי כראות עיניו." 98. פיצוי בגין עוגמת נפש זכאי חממי לקבל רק בגין החניה המקורה באופן חלקי בלבד, לאחר ששאר טענותיו נדחו. ברי כי נגרמת עוגמת נפש מסויימת למי שקונה חנייה שאמורה להיות מקורה בשלמותה, ומתגלה כחנייה מקורה באופן חלקי בלבד. מאידך, יש להביא בחשבון את העובדה שחממי לא התגורר מעולם בדירה, אלא נאלץ למכור אותה מחמת גירושיו, כך שאין המדובר בעוגמת נפש רבה הנמשכת מדי יום ביומו. בנסיבות אלה, אני קובע את הפיצוי בגין עוגמת הנפש על סך 2,000 ₪ נכון להיום. סוף דבר 99. הגענו אל סוף המסע. תביעתו של חממי הוגשה על סכום בלתי מבוטל של 500,000 ₪, אלא שמדובר בתביעה מופרכת ומוגזמת על פניה. בכל כולה נמצא ממש רק בעניין החניה המקורה, אלא שעינינו הרואות, גם עניין זה לא עלה בידי חממי להוכיח כדבעי. 100. בניסיונו להוכיח את תביעתו הביא חממי עדים לרוב, לצורך ושלא לצורך (כגון, דייר בבנין שביקש להעיד כי סעדה הפר את התחייבויותיו כלפיו בענין הדירה, עדות שהיתה בלתי רלוונטית בעליל). דבר זה הצריך מספר ישיבות לשמיעת העדים. דא עקא, כמות העדים כמו גם מספר עמודי הסיכומים שהגיש חממי - 35 במספר(!) אין ביכולתם לסתום את הפרצות בתובענה כה קלושה. 101. תקנה 511 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת: - "בתום דיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לעניין שבפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט..." 102. בספרו, "סוגיות בסדר דין אזרחי", עמ' 550 אומר אורי גורן דברים אלה: - "פסיקת ההוצאות מסורה לשיקול דעתה של הערכאה השיפוטית שלפניה נדון העניין אך הכלל הוא שבאין נסיבות מיוחדות המצדיקות לשלול מבעל דין שזכה את הוצאותיו יהא אותו בעל דין זכאי לפסיקת הוצאות" 103. האם אכן ניתן לומר כי חממי "זכה" בתביעתו, אשר בחלקה המכריע נדחתה (הפיצוי לו זכאי חממי עומד על ארבעה פרומיל מסכום תביעתו) ? אינני סבור כך. על סעדה היה להתגונן כנגד תביעה בסכום כסף משמעותי ומן הסתם נאלץ היה לגייס משאבים כדי להתמודד ברצינות הראוייה מול תביעתו של חממי. עתה, משנדחתה התביעה ברובה המכריע, מן הראוי לפסוק הוצאות לטובת סעדה. 104. אשר על כן, הנני מחייב את סעדה לשלם לחממי סך 2,000 ₪ כפיצוי בגין עוגמת נפש כאמור לעיל. מאידך, הנני מחייב את חממי לשלם לסעדה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. חממי רשאי לקזז מסכום זה את הסך של 2,000 ₪ שנפסק לזכותו. 105.חוזהחוזה בעל פהבעל פהמקרקעין