הנשיא (אדלר): 1. המשיבה (להלן: העובדת) עבדה אצל המערערת (להלן: העירייה) מיום 25.11.1990 ועד סוף שנת 1994. לטענת העובדת בסוף תקופת עבודתה היא היתה "עובדת קבועה" ולכן פוטרה שלא כדין, ואילו לטענת העירייה העובדת היתה סמוך לפיטוריה "עובדת זמנית", שלא עמדה בתקופת הניסיון, ומשום כך פוטרה. 2. עובדות המקרה ביום 18.11.1990 הופנתה העובדת לעירייה על ידי שירות התעסוקה לשמש כמחליפה לעוזרת גננת. מאחר והיא נשלחה באמצע שנת הלימודים נאמר לעובדת, כי היא תועסק על פי צרכי המערכת ושרק בשנת הלימודים הבאה תועסק באופן סדיר. לכן, היא עבדה לסירוגין בתקופה שמיום 25.11.1990 עד 31.8.1991 כממלאת מקום עוזרת גננת, קבלה שכר לפי שעות עבודה בפועל, ועבדה באותה תקופה כ- 60 ימי עבודה. בשנת הלימודים 1991/1992 עבדה העובדת באופן סדיר. היא עבדה בין התאריכים 1.9.1991 - 15.8.1992 כמחליפה ועוזרת לגננת במעון לוינסקי, בהיקף של 4 שעות יומיות. מעון זה נסגר בתום שנת הלימודים. בשנת הלימודים שלאחר מכן, 1992/1993, עבדה העובדת במספר גנים. ביום 18.8.1992, לפני תחילת שנת הלימודים 1992/1993, חתמה העובדת על טופס "הצהרת ויתור", בו נאמר, בין היתר, כדלקמן: "הואיל והסתיימה תקופת עבודתי כעובדת זמנית, הואיל ותם מועד הצהרתי הקודמת, על הארכת עבודתי הזמנית בעירייה, הריני מבקשת בזאת להמשיך את עבודתי הזמנית לתקופה נוספת עד 1.9.1993. הריני מצהירה בזאת כי אין לי ולא תהיינה לי תביעות וטענות מכל מין וסוג שהוא, נגד העירייה, בגין הארכת תקופת עבודתי במעמד של עובדת זמנית, לרבות כל תביעות לעניין קביעת מעמדי כעובדת קבועה מן המניין בעירייה". מיום 1.9.1992 ועד יום 31.10.1992 עבדה כממלאת מקום עוזרת גננת בגנים שונים, והחל מיום 1.11.1992 ועד סוף שנת הלימודים ב- 31.8.1993, עבדה כממלאת מקום עוזרת גננת בגן אחד. ביום 13.1.1993 שלחה העירייה לעובדת הודעה על העלאת דרגה לדרגה ט"ו בדירוג האחיד החל מיום 1.12.1992. בשנת הלימודים 1993/1994 עבדה העובדת במספר גנים. בתקופה מיום 1.9.1993 ועד 18.9.1993 עבדה כעוזרת לגננת לפי שעות עבודה בפועל, יומיים בשבוע. מיום 19.9.1993 עד 31.10.1993 החליפה עוזרת גננת שהיתה בחופשת מחלה. החל מיום 1.11.1993 שובצה העובדת, בפעם הראשונה, במשרה תקנית במקום עוזרת שפרשה לגמלאות. בשנת הלימודים האחרונה של העובדת, 1994/1995 החלה לעבוד במשרה מלאה. בחודש מרס 1994 נשלחה העובדת לבדיקות הרפואיות הדרושות לקבלת מעמד של עובדת קבועה. לאחר מכן הודיע הממונה על העובדת לעירייה, כי העובדת אינה מתאימה לתפקיד. כתוצאה מכך, העובדת לא קיבלה כתב מינוי כ"עובדת קבועה". העובדת נפגעה בתאונה ביום 6.10.1994 והפסיקה לעבוד בפועל. העירייה הודיעה לעובדת על פיטוריה ביום 6.10.1994, אולם מאחר והעובדת נפגעה בתאונה הודיעה לה העירייה ביום 2.11.1994, כי עבודתה תיפסק בתום תקופת המחלה. 3. הוראות התקשי"ר בעניין מעמדם של עובדי העירייה נוגעות למקרה שלפנינו הוראות התקשי"ר בעניין "סוגי העבודות והעובדים בשירות המדינה... עבודה צמיחה ועבודה שלפי טיבה אינה צמיחה" (פרק 02); "העסקה במעמד זמני" (פרק 16.3); "מילוי מקום ומינוי בפועל" (פרק 18). ההוראות הנוגעות לענייננו, כן כדלקמן: "פרק 02 העסקה במעמד זמני 02.111 - העבודה בשירות המדינה היא משני סוגים עיקריים: עבודה צמיתה ועבודה שלפי טיבה אינה צמיתה; להבחנה בין שני סוגי העבודות יש משמעות מבחינת התקציב, הארגון והמנהל וכן מבחינת מעמד וזכויות של העובדים המועסקים בכל סוגי עבודה. 02.131 - עבודה שלפי טיבה אינה צמיתה היא עבודה שלפי אופייה וטיבה מוגבלת מבחינת הזמן; עבודה כזו היא במסגרת תקציבית מיוחדת ובדרך כלל מבצעים אותה עובדים שאינם משובצים במשרות שבתקן המאושר (עבודת ממלא מקום נחשבת כעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה, למרות שממלא מקום מועסק במשרה תקנית). 02.132 - אלה הם שלושה סוגי העבודה שלפי טיבה אינה צמיתה: (א) ...; (ב) . . . ; (ג) מילוי מקום של עובד הנעדר מן העבודה - להלן מילוי מקום. 02.133 - את העבודה שלפי טיבה אינה צמיתה, מבצעים בדרך כלל עובדים זמניים, עובדים על פי סוגים מסוימים של חוזים מיוחדים ועובדים ארעיים..." "פרק 16.3 העסקה במעמד זמני 16.311 - במעמד של עובד זמני מועסקים עובדים אלה: (א) עובד המתקבל לתקופה ארוכה משנים עשרה חודש למילוי מקום, או שיש להאריך את העסקתו מעבר לתקופה זו שלא בהתאם לפסקת 16.212 או פסקת 16.413. 16.321 - ... מותר להעסיק עובד במעמד זמני גם אם אין משרה פנויה בתקן... ". "פרק 18 מילוי מקום ומינוי בפועל 18.110 - העסקה במילוי מקום פירושה העסקת אדם, שאיננו עובד המדינה, כממלא מקום של עובד הנעדר מן העבודה (לרגל מחלה, יציאה להשתלמות, חופשה ללא משכורת, יציאה לתפקיד בחוץ לארץ וכדומה) או מועסק זמנית במשרה פנויה. 18.112 - אדם שאינו עובד המדינה יועסק במילוי מקום במעמד ארעי (אם חלה על קבלתו חובת הזיקה ללשכת העבודה...), על פי חוזה מיוחד (אם אינה חלה על קבלתו חובה הזיקה ללשכת העבודה...) או במעמד זמני (אם הוא מועסק במילוי מקום לתקופה ארוכה מ- 12 חודשים - ראה פסקת 16.311). 18.151 - ממלא מקום יועסק באחת משלוש צורות ההעסקה הבאות... (א) העסקה במעמד ארעי; (ב) העסקה על פי חוזה מיוחד; (ג) העסקה במעמד זמני". 4. השאלות העומדות להכרעה זכויותיהם של עובדי העירייה נקבעו על פי מעמדם (כגון: עובד זמני, עובד ארעי, עובד בניסיון, עובד קבועה), וכך הדבר בעניין הענקת קביעות בעבודה. אין הוראות חוק המעניקות קביעות או קובעות את התנאים לקבלת קביעות. ענייני קביעות נקבעו בהסכמים קיבוציים או, במקרה של עובדי העירייה, על ידי הוראות התקשי"ר. קידום גננות בעירייה נעשה על פי דרך קבועה של מעבר ממעמד של עובדת לא קבועה למעמד של עובדת קבועה. גננת יכולה להתחיל כממלאת מקום או כעובדת זמנית ורק עם תחילת תקופת הניסיון מתחיל המרוץ לקראת קבלת קביעות. על מנת להשיג את המעמד של עובדת קבועה, על הגננת לעבור בהצלחה תקופת ניסיון של שנתיים. השאלה שבמחלוקת במקרה דנן היא, האם המשיבה עברה את תקופת הניסיון או במלים אחרות, מתי החלה תקופת הניסיון? הוראות התקשי"ר קובעות את מעמדה של העובדת, ועל פיהן ייקבע גם מתי החלה העובדת להיות מועסקת במעמד מסויים. התשובה לשאלות העומדות במחלוקת יבואו אפוא מפירוש הוראות התקשי"ר וכן ממסכת העובדות. 5. נימוקי בית הדין האזורי מוסכם על הצדדים ונקבע על ידי בית הדין האזורי, כי תקופת הניסיון של עובדת בתפקיד של המשיבה היא שנתיים. בית הדין האזורי הגיע למסקנה, כי העובדת היתה במעמד "עובדת זמנית" החל מיום 1.9.1991, ולאחר שנתיים, בהן עבדה במשרה מלאה כ"עובדת זמנית" היתה העובדת זכאית לקביעות, היינו ביום 1.9.1993 היתה העירייה חייבת להעניק לה זכויות של עובדת קבועה בכל הנוגע להליך הפיטורים. מכאן, כי העירייה לא היתה רשאית לפטר את העובדת מבלי לנקוט את הצעדים שנקבעו בפקודת העיריות, משלא עשתה כך העירייה ביטל בית הדין את הפיטורים. עם זאת, הוסיף בית הדין קמא, כי אין מניעה שהעירייה תנקוט בצעדים הנכונים לפטר את העובדת, וכן הוסיף בעניין מעמדה של העובדת, כדלקמן: "גם בא כוח התובעת מסכים, כי מתן מעמד של 'עובד קבוע' וכתב מינוי אינו יכול להיעשות באופן אוטומטי, ועל כן אין בית הדין מוסמך לקבוע כי התובעת הינה בגדר 'עובדת קבועה', אלא לצורך הליך הפיטורין כפי שנקבע לעיל". יצוין כבר, כי אין לקבל עמדת בית הדין האזורי על מעבר העובדת מ"עובדת זמנית" ל"עובדת קבועה", שכן העסקה במעמד עובד זמני איננה מעניקה קביעות ועמדת בית הדין קמא נוגדת את הנקבע בדב"ע נג/4-6 מועצת פועלי תל-אביב-יפו - עיריית תל-אביב-יפו, פד"ע כ"ו 31, ושם נאמר: "העסקה במעמד זמני איננה שלב בתקופת הניסיון של עובד במשרה תקנית. עובד בניסיון במשרה תקנית מועסק בתקופת זו לא כ'עובד זמני' אלא כעובד בניסיון...". 6. טענות באי כוח הצדדים בא כוח העובדת תמך בתוצאה שנקבעה בפסק הדין שבערעור, אך לדעתה המעבר ל"עובדת קבועה" היה ביום 1.9.1991, כאשר העובדת החלה לעבוד בצורה מסודרת, היינו, כל יום, ולא כפי שעבדה עד אז מפעם לפעם. מכאן, כי ביום 1.9.1991 עברה העובדת למעמד "עובדת בניסיון" ולא למעמד "עובדת זמנית" וקיבלה את הקביעות לפני פיטוריה. באת כוח העירייה טענה, כי העובדת עבדה כממלאת מקום עד שביום 1.11.1993 החלה תקופת הניסיון, כאשר העובדת שובצה בפעם הראשונה במשרה תקנית. 7. קביעת "מעמד" של עובד העירייה "מעמד" העובדים בעיריית תל-אביב נדון בדב"ע מד/3-7, גיא - עיריית תל-אביב-יפו, פד"ע ט"ו 409, וכן נדון לאחרונה בדב"ע נג/4-6, שצוטט לעיל, ונאמר שם (בע' 37), כי המעבר לקביעות נעשה ממעמד של עובד בניסיון. כמו כן נאמר שם, כי: "העסקה במעמד זמני איננה שלב בתקופת הניסיון של עובד במשרה תקנית. עובד בניסיון במשרה תקנית מועסק בתקופה זו לא כ'עובד זמני' אלא כעובד בניסיון על פי 'הרשאה להעסקה לשעה (פסקה 12.221 בתקשי"ר), ובתום תקופת הניסיון הוא 'מועבר למעמד אליו התקבל, למפרע מיום תחילת העסקתו בשירות (פסקה 02.222 בתקשי"ר)". נפנה עתה לעובדות המקרה שלפנינו. הכרעה 8. מה היתה מעמדה של העובדת בשנים הראשונות לעבודתה? אין חולק, כי המשיבה הועסקה כממלאת מקום עד ליום 1.9.1991. על פי העובדות המשיכה המשיבה לעבוד כממלאת מקום, שכן החליפה עוזרות גננות גם בשנות הלימודים 1992/1993 ו- 1993/1994. פסקה 18.151 לתקשי"ר קובעת, כי ממלא מקום יועסק במעמד זמני או על פי חוזה מיוחד או במעמד זמני. המקובל הוא, כי עובדת הממלאת מקום מתחילה את מועסקת במעמד "עובדת זמנית". העובדת לא הועסקה על פי חוזה מיוחד, וחוזה כזה לא הוגש לבית הדין. על פי חומר הראיות העובדת לא היתה ארעית, שכן עבדה בעירייה מספר שנים ולא נאמר לה שהיא עובדת ארעית. מצבה של העובדת תואם את מעמד "עובדת זמנית" המועסקת כממלאת מקום עובדת אחרת. לפיכך, בנושא זה מקובלת עלינו טענת באת כוח העירייה, כי בשנת הלימודים המתחילה ביום 1.9.1991 והסתיימה ביום 31.8.1992 הועסקה העובדת כ"עובדת זמנית". 9. השאלה הבאה היא, מתי עברה העובדת ממעמד של "עובדת זמנית" למעמד של "עובדת בניסיון"? כיצד ייקבע מתי העובדת עברה מעובדת זמנית לעובדת בניסיון? על פי הוראות התקשי"ר יכול להיות שהעובדת נשארה במעמד זמני לאחר השנה הראשונה שלה כעובדת זמנית, שהחלה מיום 1.9.1991 עד 31.8.1992. פרק 02 לתקשי"ר, שצוטט לעיל, מדרג את מי שממלא מקומו של עובד אחר כ"עובד זמני" (פסקת 01.132(ג) לתקשי"ר). לעומת זאת, גם ייתכן שהעובדת עברה למעמד של "עובדת בניסיון" בתחילת שנת הלימודים 1992/1993, היינו ביום 1.9.1992, שכן העירייה רשאית להעביר עובדת ממעמד זמני למעמד של עובדת בניסיון. 10. מה ארע בשנת הלימודים המתחילה ביום 1.9.1992? פעולת מינהל תקינה דורשת הודעה מהעירייה לעובדת על מעמדה, אך לא הוגשה הודעה כזאת. מינהל תקין יותר היה מחייב חוזה עבודה בין הצדדים, בו היו נקבעים תנאי עבודתה ומעמדה של העובדת, אבל חוזה מעין זה אינו בנמצא. המסמך העיקרי המתייחס לנושא הוא "הצהרת הויתור" שנחתמה ביום 18.8.1992. שם נאמר, כי "... הסתיימה תקופת עבודתי כעובדת זמנית...". מסמך זה נערך על ידי העירייה ואין היא יכולה לטעון נגד תוכנו. יתרה מזו, אין העירייה יכולה ליהנות מהעדר הסדר תקין והעדר הודעה אחרת בכתב לגבי מעמדה של העובדת. לפיכך, מ"הצהרת הויתור" אנו למדים, כי לדעת העירייה תקופת עבודתה של העובדת כ"עובדת זמנית" הסתיימה ביום 31.8.1992 ועמדה להתחיל תקופת עבודתה כ"עובדת בניסיון", ולכן היא התבקשה לוותר על המעבר מעובדת זמנית לעובדת בניסיון. יצוין, כי המסמך האחר הנוגע לעניין הוא הודעת העירייה לעובדת, מיום 13.1.1993, על העלאה בדרגה. אולם, אין במסמך זה התייחסות ישירה לנושא מעמדה של העובדת. 11. לאור האמור לעיל השאלה הבאה היא, האם ויתור העובדת ב"הצהרת הויתור" תקף? אם הויתור אינו תקף אזי היתה מתחילה תקופת הניסיון של העובדת ביום 1.9.1992. מאחר שתקופת הניסיון ממשיכה שנתיים התקופה היתה מסתיימת ביום 31.8.1994, לפני פיטורי העובדת, עובדה התומכת בעמדת העובדת. לעומת זאת, אם הויתור תקף העובדת לא היתה במעמד של "עובדת קבועה" בעת פיטוריה, ואזי דין התובענה להידחות, עובד אינו רשאי לוותר על זכויות שנקבעו בהסכם קיבוצי (סעיף 20 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957), אבל התקשי"ר אינו הסכם קיבוצי. לפנינו אפוא יחסים חוזיים, כאשר כל צד רשאי לוותר על זכויות ולחתום על חוזה בו יקבעו זכויות. כמו כן, לא מצאנו הוראה בתקשי"ר המחייבת את העירייה להעביר את העובדת ממעמד של עובדת זמנית למעמד של עובדת בניסיון כעבור שנה מתחילת עבודתה הסדירה, היינו, לאחר שנת הלימודים 1991/1992, המסתיימת ביום 31.8.1992. מכאן, כי ויתור העובדת תקף. 12. נוסיף, כי יכולה להיות טענה שהעירייה פעלה שלא בתום לב, בכך שקיבלה את ויתור העובדת על זכותה החוזית לעבור למעמד של "עובדת בניסיון". אולם, מהעובדות עולה, כי העירייה פעלה בתום לב, שכן החלה את תהליך מתן קביעות, הן על ידי העברת העובדת למשרה תקנית והן על ידי שליחתה והעברתה לבדיקות בריאות, עד שהממונים עליה הודיעו שאין היא מתאימה לתפקיד. יצוין, כי פסק דין זה אינו מכריע בשאלה, האם המעסיק פועל בתום לב כאשר הוא מבקש מעובד להסכים להאריך פעמים רבות את מעמדו כעובד זמני או את תקופת ניסיון. 13. יש סיבה נוספת לקבלת הערעור והיא, העדר החלטה של האחראי או הממונה על העובדת להעניק לה קביעות. לא היתה החלטה של העירייה לתת לעובדת מעמד של עובדת קבועה. העירייה פעלה לקראת מתן קביעות לעובדת, בכך ששלחה אותה לבדיקה רפואית ושיבצה אותה במשרה תקנית. אין להעניש את העירייה, משום שפעלה לקדם את העובדת למעמד של עובדת קבועה. אולם, העובדת לא עברה את שלב הניסיון ולדעת הממונים עליה לא היתה מתאימה למעמד של עובדת קבועה. תהליך המעבר מעובדת בניסיון לעובדת קבועה נקטע באיבו, מבלי שהגיע לסיום מוצלח. מכאן, שאין העובדת זכאית להגנה נגד פיטורים המוענקת לעובדת קבועה. 14. המדיניות המאפשרת לעובד לוותר על קבלת קביעות המגיעה לו על פי נוהלי העירייה מעוגנת ברצון למנוע פיטורי עובדים העומדים לסיים את תקופת הניסיון כאשר המעסיק אינו מוכן להעניק להם קביעות. בפסק דין דב"ע מד/3-7, שצוין לעיל, נדונה הן שאלת המעמד השונה של עובדי עיריית תל-אביב והן שאלת המעבר ממעמד עובד בניסיון לעובד קבוע. שם נאמר (בע' 415), כדלקמן: "... נפנה אפוא, ל'הוראות החוזיות' המחייבות - בין שהן בתקשי"ר ובין שהן בהוראות המנגנון... בשניהם אין הקניית מעמד של 'עובד קבוע' מעצם העובדה שתמה תקופת הניסיון, ועובד המשיך לעבוד בתפקיד, שאליו הועבר לתקופת ניסיון. לפי התקשי"ר צריך שתהיה 'החלטה' של 'האחראי' (סעיף 13.827 שבתקשי"ר); לפי 'הוראות המנגנון' של עיריית תל-אביב צריך, לשם 'מינוי קבוע', 'המלצה' של מנהל היחידה... הן מהתקשי"ר והן מהוראות המנגנון עולה, אפוא, ברורות, שבדרך השגרה מכוח שכחה או מכוח 'אנרציה', אין מי שהועבר לתקופת ניסיון מתפקיד לתפקיד הופך ל'עובד קבוע' בתפקיד שאליו הועבר". בכך נעשה האיזון בין הפגיעה בעובדי עירייה כתוצאה מהעסקתם כ"עובדים זמניים" או "עובדים בניסיון" יותר משנתיים, מבלי לקבל קביעות וכן הניהול הלא תקין של העירייה שאינה מודיעה לעובדים בצורה ברורה מה מעמדם, מחד-גיסא, לבין מניעת פיטורי עובדים שהעירייה אינה מוכנה להעניק להם קביעות, מאידך גיסא. (ראה גם: דב"ע נד/3-33, בר מנשה - שרות התעסוקה, פד"ע כ"ו 430). הדבר נכון גם לגבי דחיית המעבר מעובד זמני לעובד בניסיון. משאין המעסיק בטוח אם ברצונו להעביר את העובדת למעמד של עובדת בניסיון, ובזה להתחיל את ההליך המביא למתן קביעות לעובדת, ניתן להסכים על דחיית תחילת תקופת הניסיון כדי למנוע פיטורי העובדת. 15. סוף דבר - הערעור מתקבל. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. חוזהגננות (גן ילדים)