השופט ד' לוין: 1. לפנינו ערעור על פסק דינה של ועדת הערר לפי חוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963 (להלן - חוק מס שבח), שליד בית המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו, שלפיו דחתה הוועדה את הערר שהגישה המערערת בעניין שומת מס השבח שהוציא המשיב על שמה. 2. בפתח הדברים ייאמר, שאין בעלי הדין חלוקים באשר לעובדות שברקע הדיון. המחלוקת ביניהם היא לעניין המשמעות המשפטית שיש לייחס לעובדות אלה, וליתר דיוק, האם יש להסיק מהן שהמערערת ביצעה פעולת "מכירה" של מקרקעין כמשמעותה בחוק מס שבח. תמצית העובדות המוסכמות היא כדלהלן: (א) ביום 6.6.79 נחתם הסכם (להלן - ההסכם) בין המערערת, שהיא הבעלים של נכסי מקרקעין שונים לבין ה"ה הארי ויוסף וילף (להלן - וילף) - שני אחים, תושבי ארצות הברית, שהשקיעו וביקשו להוסיף ולהשקיע כספים בנכסי מקרקעין בישראל. (ב) הצדדים להסכם הסכימו לערוך שתי עיסקאות עוקבות - האחת הגיעה, למעשה, לכלל מימוש ואילו השנייה, זו העומדת במוקד הדיון לפנינו, שנויה במחלוקת הן לעניין טיבה והן באשר למימושה המעשי. (ג) בהסכם האמור קבעו הצדדים, בין היתר, כי וילף יעבירו למערערת סך של $400,000 וזאת, כפי שצוין בהסכם, כפיקדון עבור רכישת קרקעות שבבעלות המערערת. המערערת מצדה התחייבה להודיע לוילף תוך 90 יום ממועד ההפקדה אחת מן השתיים: (א) כי היא תחזיר לוילף את הסכום הנזכר, וזאת בתנאים שנקבעו בסעיף 7(א) להסכם; או (ב) כי השתמשה בסכום הפיקדון על חשבון התשלום עבור קרקעות שתמכור לוילף. (ד) בעקבות חתימת ההסכם אכן העבירו וילף לידי המערערת כספים על חשבון סכום ההפקדה המוסכם, אולם - זאת יש לציין - מרבית הכספים הועברו לאחר מועד ההפקדה שנקבע בהסכם, והסכום הכולל שהופקד היה בסך $320,000 בלבד (ולא $400,000 על-פי המוסכם). זאת ועוד. חלק מן הסכום, בשיעור של כ-$80,000, קוזז על ידי המערערת כנגד חוב שוילף חבו לה בגין עיסקה אחרת שקדמה לנושא דיוננו. (ה) החזרת כספי הפיקדון לוילף, תוך התייחסות אליהם כאל הלוואה, חייבה, בנסיבות המקרה ועל-פי הדין, אישור של המפקח על מטבע החוץ. כששקלה המערערת להחזיר את הפיקדון כהלוואה, היא אכן פנתה למפקח וביקשה אישור להחזיר את הכספים לוילף על-פי התנאים שנקבעו בסעיף 7(א) להסכם. המפקח סירב להעניק את האישור המבוקש, ובכך, למעשה, נמנעה מן המערערת האפשרות להחזיר את דמי הפיקדון לוילף בתנאים המוסכמים. (ו) על-אף סירובו של המפקח על מטבע החוץ לאשר את החזר ההלוואה, לא טרחה המערערת להודיע כנ"ל לוילף על כוונתה להשתמש בכספים על חשבון מכר הקרקעות - לא בתוך 90 יום, כמוסכם, וגם לא בכל מועד אחר. (ז) ביום 4.8.80 פנתה המערערת למשיב והודיעה לו על ההסכם שנחתם, וזאת "למניעת ספק ולאור הוראות חוק מס שבח מקרקעין (תיקון מס' 8), תש"מ-1980". (ח) בעקבות הודעה זו חייב המשיב את המערערת בתשלום מס שבח בגין מכירת מקרקעין, וזאת בהסתמך על האמור בסעיפים 6 ו- 7 להסכם וכל המשתמע מהם. בשל חשיבותם לענייננו יובאו סעיפים אלה בהמשך הדברים. (ט) המערערת השיגה על חיובה במס לפני ועדת הערר, וערעורה נדחה. מכאן הערעור שלפנינו. (י) להשלמת מסכת העובדות ועדכונה נציין, כי ה"ה וילף חויבו מצדם במס רכישה בגין המכירה הנטענת, ועל כך השיגו גם הם לפני ועדת הערר. בפסק-דינה של הוועדה נדחתה השגתם, ווילף ערערו לפנינו על פסק-הדין בצוותא חדא עם המערערת. אולם במהלך הליכי הערעור בדרגה זו הגיעו וילף והמשיב לידי הסכם פשרה, שלפיו ישלמו וילף את מס הרכישה ללא קנסות כלשהם. בעקבות הסכם זה חזרו בהם וילף מערעורם. אשר-על-כן, במסגרת ערעור זה נדון אך ורק בהשגות המערערת על החיוב שהשית עליה המשיב לשלם מס שבח בגין ההסכם שערכה עם האחים וילף - חיוב שזכה, למעשה, באישורה של ועדת הערר. 3. לגירסת המערערת, לא נערכה בינה לבין וילף כל עיסקה תקפה ומחייבת למכירת קרקעות, וממילא אין לחייבה בתשלום מס שבח. גירסתה של המערערת מושמעת בשני קווי טיעון נפרדים, שאלה הם: (א) ניתנה לה למערערת אופציה להודיע לוילף כי תמכור להם קרקעות וזו לא מומשה. מכאן שהוראות ההסכם שעניינן במכר המקרקעין כלל אינן חלות על המערערת בשלב הנוכחי; (ב) גם אם נאמר שהוראות המכר שבהסכם חלות על ענייננו, עדיין אין להן נפקות, שהרי לוקות הן בחסר משום שאין בהן מסוימות וגמירת הדעת כנדרש לשם יצירת התחייבות בת תוקף על-פי דיני החוזים. 4. לחיזוק קו הטיעון הראשון נאחזת המערערת בהוראת סעיף 6 להסכם, שזו לשונה (בתרגום לעברית): "תוך שלושים (30) יום מתאריך בו יועברו מניות רסקו בפיתוח משותף על שם מר שטריקס הנ"ל, וילף יפקידו בידי חוף התכלת סכום נוסף של ארבע מאות אלף דולר של ארה"ב ($400,000). הסכום האמור של ארבע מאות אלף דולר של ארה"ב ($400,000) יהווה פיקדון לקניית קרקעות, הנמצאות עתה בבעלות חוף התכלת, על-ידי וילף, ולחוף התכלת תהיה אופציה, תוך תשעים (90) יום מההפקדה האמורה, להודיע לוילף (א) שהיא תחזיר את הסכום הנ"ל לוילף, או (ב) שהיא השתמשה בסכום הנ"ל על חשבון מחיר המכר של הקרקעות שיימכרו על-ידי חוף התכלת לוילף" (ההדגשות שלי - ד' ל'). 5. לטענת המערערת, כדי שהצדדים יוחזקו כמחויבים לעיסקת המכר ויבואו אל גדר הוראת סעיף 7(ב), אשר היא שמסדירה את מכירת הקרקעות לוילף, צריכים להתקיים שני תנאים מוקדמים ומצטברים: (א) וילף יעבירו למערערת בתוך פרק זמן קצוב סכום של $400,000; (ב) בתוך 90 יום ממועד ההעברה האמורה המערערת תודיע לוילף כי השתמשה בכספים על חשבון מחיר רכישת הקרקעות. אין מחלוקת, כי בשלב הנוכחי לא התקיים אף לא אחד מן התנאים הנזכרים, שהרי וילף העבירו רק חלק מן הסכום המוסכם ($320,000 בלבד), ולא ניתנה ההודעה האמורה בדבר כוונת המערערת למכור את הקרקע. 6. זאת ועוד - וזה קו הטיעון השני - המערערת טוענת, שגם אם נראה לקבוע כי המנגנון ההסכמי הופעל למעשה וכי הוראת סעיף 7(ב) אכן חלה על הצדדים להסכם, עדיין אין לראות בהוראה זו משום הסכם מחייב למכירת מקרקעין, שכן עדיין לא נקבעו פרטים רבים, שהם מרכזיים וחיוניים לעיסקת המכר. הוראת סעיף 7(ב) לא זו בלבד שאינה מסדירה את מועדי הרישום ומסירת החזקה בקרקע, אלא שהיא אף אינה קובעת אילו הן הקרקעות הספציפיות שתועברנה לידי וילף. כל שנקבע בהסכם הוא שאם בתוך 60 יום מהודעת המערערת לא יגיעו הצדדים לכלל הסכמה בכל העניינים הנוגעים למכירה, לרבות מיקומן ושטחן של הקרקעות, יימסר העניין להכרעתו של שמאי מקרקעין מוסמך, שיתמנה בהסכמת הצדדים. לדברי המערערת, כאשר הסכם אינו מסדיר את זהות הממכר, את מועד מסירתו וכיוצא באלה עניינים בסיסיים ומהותיים, אין לומר שהוא מסוים דיו או שהוא מבטא את גמירת הדעת הדרושה לשכלולו של חוזה מחייב. 7. המשיב, מצדו, טוען כי ניתן גם ניתן לראות בהסכם שנערך הסכם מכר שלם ותקף, המחייב תשלום מס שבח על-פי הוראות החוק. לדעת המשיב, ההסכם שלפנינו אינו הסכם מותנה, לא על-פי ניסוחו ולא על-פי תכליתו, ומשכך, אין לראות את הודעת המערערת (בדבר כוונתה למכור הקרקעות, כדרישת סעיף 6 להסכם) כדרישה קונסטיטוטיבית, היינו, כזו שבלעדיה אין ההסכם משתכלל ומחייב. לגירסת המשיב, המדובר בעיסקה שנערכה מלכתחילה כעיסקה למכירת מקרקעין, שבמסגרתה ניתנה למערערת האופציה להודיע שהכסף יוחזר כהלוואה. משמועד מימוש האופציה חלף ועבר לו והודעה לא ניתנה, נותר המכר על כנו והכספים נשארים בגדר ייעודם המקורי - פיקדון בעבור רכישת קרקעות. 8. ועדת הערר הכריעה במחלוקת האמורה לטובת המשיב. הוועדה קבעה, כי לא זו בלבד שהוראות ההסכם קובעות מנגנוני השלמה, ובכך ממלאות אחר הדרישה למסוימות החוזה, אלא שהמדובר בחוזה למכירת מקרקעין, וככזה ניתן להשית בגינו חיוב במס שבח. לדעת הוועדה, גם לפי גירסת המערערת יש לו להסכם תוקף מחייב, שכן המדובר בהסכם שמהותו (הלוואה או מכר) הותנתה בקיום תנאי מתלה: אישור או סירוב של המפקח על מטבע החוץ להתיר את החזר ההלוואה. משסירב המפקח ליתן את האישור, נתמלא התנאי המתלה וההסכם השתכלל לכלל חוזה מכר מחייב וסופי. לסיכום הדברים ציינה הוועדה כי: "...יש לקבוע כי גם לאחר שהמפקח החליט לסרב (ל)מתן היתר להחזרת ההלוואה, לא נותר ספק כי הכספים שקיבלה העוררת הם בבחינת מחיר הקרקע ש(ת)רכש על-ידי ה"ה וילף. יתר-על-כן, הוראת סעיף 7(ב) מבהירה כי במקרה שהעוררת תודיע שהיא ייעדה את הפיקדון לכיסוי מחיר הקרקע שוילף ירכוש, אזי יראו את המקרקעין כאילו (נ)רכשו בעת הפקדת הכספים. אכן, קביעת מיקומן המדוייק של האדמות, שטחן ומחירן לא נקבע בצורה ברורה לחלוטין אך הוסכם בסעיף 7 כי במקרה של חילוקי דעות יכריע בענין שמאי מוסמך. יצויין, כמו-כן, כי בעת שנציג העוררים דיווח באוגוסט 1980 על העיסקה למנהל מס שבח, הוא ראה את הכספים שה"ה וילף שילמו וישלמו כפיקדון על חשבון רכישת קרקע בעתיד .... לפי השיקולים הנ"ל הגענו למסקנה כי החוזה מיום 6.6.79 העניק לה"ה וילף זכות לקבל זכות במקרקעין. עיסקה כזו כלולה בהגדרת מכירה בחוק מס שבח מקרקעין, (התשכ"ה-1963)". על החלטה זו משיגה המערערת לפנינו. 9. ערעור זה מציב בבסיסו שאלה שהיא, לכאורה, חוזית טהורה - שאלת נפקותו המשפטית של ההסכם שנערך בין המערערת לבין האחים וילף. עם זאת, לנפקות החוזה נודעת חשיבות לא רק במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים לבין עצמם, אלא גם במישור יחסיהם עם הריבון, היינו עם רשויות המס (בענייננו מנהל מס שבח מקרקעין). בחוק מס שבח הרחיב המחוקק את תחום המקרים הנחשבים כ"מכירה" לצורך חישוב המס. ההגדרה הרחבה נועדה לסייע בהגשמת תכליתו של החוק, למנוע השתמטות מתשלום מס שבח, מתוך ידיעה והבנה שדרכי החיים והמסחר מגוונות ומשתנות הן, ובמידה שהמחוקק מנסה להתאים עצמו לצורות ניהול העסקים הקיימות והמוכרות, תמיד תימצאנה דרכים חדשות ותמיד יימצא החוק פרוץ ומאפשר הימנעות מתשלום המס (ראה דברי ההסבר להצעת חוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ב-1962, בעמ' 287). עם זאת, הרחבה זו אינה בלתי מוגבלת, וכדי שפעולה מסוימת תתחייב במס כמכירה של זכות במקרקעין, יש צורך, לכל הפחות, שהיא תתבסס על הסכם בעל אופי משפטי מחייב (א' נמדר, דיני מיסים [מיסוי מקרקעין] (חושן למשפט, מהדורה 2, תשנ"ב) 55. על-כן, כדי שאפשר יהיה לחייב את המערערת בתשלום מס בגין מכירת מקרקעיה, יש לקבוע כי בינה לבין וילף נערך הסכם משפטי תקף ומחייב. קביעה זו מן הראוי שתיעשה על-פי עקרונות היסוד של דיני החוזים הכלליים. כבר פסקנו לא פעם כי כאשר תכלית החוק הפיסקאלי והרצון להשיג תוצאות כלכליות צודקות אינם מחייבים סטייה מן הדין הכללי, יש לאמץ את הדין הכללי, גם לעניין פרשנותם והחלתם של חוקי המס (ראה י' הדרי, מס שבח מקרקעין (יונתן, כרך א, תשנ"ג) 52-51. ברוח זו הדגיש הנשיא שמגר, כי יש לשאוף להרמוניה בין החוקים השונים, וכי אין זה רצוי שחוזה ייחשב כשלם מההיבט החוזי ואילו לצורך מס שבח מקרקעין נראה בו חוזה בלתי שלם ובלתי מחייב (ע"א 489/89 שרון נ' מנהל מס שבח מקרקעין [1], בעמ' 209); ואילו השופט גולדברג ציין כי אין לנתק בין מעגל הדינים הקשור ליחסים החוזיים לבין חבותם של הצדדים במס על פי החוק (ע"א 665/85 נגר כדורי את דוד חי חברה להשקעות ולבנין בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, רחובות [2], בעמ' 27). אשר-על-כן, יש להתבונן בהסכם שלפנינו מבעד למשקפי הדין הכללי, ואם, בסופו של דבר, נגיע לכלל המסקנה כי מדובר בחוזה למכר מקרקעין, שהוא תקף ומחייב על-פי העקרונות החוזיים הכלליים, כי אז מסקנה זו כוחה יהיה יפה גם לצורך החלת חוק מס שבח מקרקעין ומיסוי העיסקה בהתאם. 10. בטרם נשיב לשאלה אם נקשרה בין הצדדים עיסקת מקרקעין מחייבת, עלינו לעמוד על טיבו ועל מהותו של ההסכם שנערך בין המתקשרים בעיסקה (המערערת ווילף). ההסכם שלפנינו מעניק, כלשונו, "אופציה" למערערת להתייחס לכספים שהופקדו בידיה כהלוואה שתוחזר בתנאים מסוימים או כתשלום על חשבון עיסקת מקרקעין. אולם, אליבא דאמת המשפטית אין כאן אופציה שבאה בגדר "חוזה אופציה", במובנו המשפטי המדויק והנכון של מונח זה. אמנם כן, בחוזים רבים מוענקת לאחד הצדדים הזכות לבחור בין אלטרנטיבות, ובמובן זה נוטים לראות צד זה לחוזה כבעליה של אופציה. אלא שאין בכך בלבד כדי לאפיין חוזים אלה כ"חוזי אופציה" במובנם המשפטי המוכר, שהרי אפשר שמתן זכות הבחירה בין האלטרנטיבות השונות יגלם, למעשה, חוזה אשר מוכר, על-פי המינוחים המשפטיים המקובלים, כ"חוזה חלופין". הבחנה דקה, אך חשובה, זו בין מצבים משפטיים דומים אך עם זאת שונים בטיבם ומשמעותם, ראויה להבהרה. 11. בבסיס "חוזה האופציה" מונחת יכולת בחירה שהיא דו כיוונית - הבחירה בין התקשרות לבין אי התקשרות בעיסקה העיקרית נושא האופציה. למעשה, חוזה האופציה, או סעיף האופציה שבחוזה, הוא מעין חוזה משני הנספח לחוזה נוסף ועיקרי, אשר משתכלל אם, ורק אם, האופציה ממומשת. בעל האופציה יכול לבחור שלא לממש אותה, ובמקרה זה לא נכרתת בין הצדדים העיסקה העיקרית (ראה ‎E. A. FARNSWORTH, ON CONTRACTS (BOSTON, TORONTO AND LONDON, 2ND ED ., 1990) VOL. 1, AT C.J.S. (BROOKLYN, 1963) 542-544 ;289-286). ביסוד חוזה האופציה עומדת אפוא היכולת הניתנת לאחד המתקשרים לבחור אם להתקשר בעיסקה העיקרית אם לאו. ניתן לומר כי, למעשה, זוהי בחירה בין קיום לבין אי קיום (PERFORMING AND NOT PERFORMING) של התחייבות חוזית, שהרי אם תמומש האופציה ישתכלל גם החוזה העיקרי ועל בעל האופציה תוטל החובה לקיים את חיוביו על-פיו. מאידך גיסא, אם בעל האופציה יבחר שלא לממשה, לא ישתכלל החוזה העיקרי ולא תוטל עליו חובת קיום כלשהי. 12. "האופציה", שהוענקה למערערת על-פי לשון ההסכם נושא ערעור זה, אינה אופציה משפטית במובן הנ"ל, באשר לא הוענקה למערערת הבחירה בין קיום חיוביה לבין אי קיומם. וילף הפקידו סכומי כסף גדולים בחשבונה של המערערת, ולה מצדה ניתנה זכות הבחירה ("האופציה") להשיבם בצירוף ריבית על דרך של החזר הלוואה או, לחלופין, להעניק בתמורה זכויות בעלות בחלקות קרקע מסוימות ולהעבירן בדין על שם וילף. אין המדובר אפוא בבחירה בין קיום מחד לבין אי קיום מאידך, אלא בבחירה בין שתי דרכי קיום אלטרנטיביות. אמור מעתה, כי מרגע שנקשר ההסכם והועברו הכספים, קמה למערערת החובה לקיים את חיוביה שלה על-פי החוזה, בין בדרך האחת ובין בדרך האחרת, ועל כן "האופציה" שניתנה לה עניינה באופן הקיום ולא בעצם החובה לקיים ההתחייבות על-פי ההסכם. 13. אופציה זו, שניתנה לה למערערת, מה שם ייקרא לה ומה טיבה? בשיטת המשפט האנגלו אמריקנית מבחינים הבחן היטב בין "חוזי אופציה" במובנם המשפטי האמור, לבין חוזים דוגמת ההסכם שלפנינו. חוזים אלה, שאף בהם מצוי יסוד של בחירה (אופציה) בין אלטרנטיבות, מוכרים וידועים כ"חוזי חלופין" (ALTERNATIVE CONTRACTS) )יצוין כי המחוקק הישראלי התייחס אף הוא לחוזים כאלה בסעיף 51 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים), שעניינו בבחירה בין חיובים חלופיים). פרופ' CORBIN, בספרו המאלף על דיני החוזים, הבהיר מהו ההבדל העקרוני המבחין בין חוזי האופציה לחוזי החלופין: ALTERNATIVE CONTRACTS ARE CONTRACTS WITH AN OPTION... THE PROMISOR MAY" HAVE THE POWER TO DETERMINE WHICH ONE OF TWO PERFORMANCES IT SHALL BE HIS DUTY TO RENDER; BUT HE IS BOUND TO PERFORM ONE OF THEM AND IS NOT LEGALLY PRIVILEGED NOT TO PERFORM BOTH. THERE IS A CONTRACT; BUT IT IS NOT AN 'OPTION CONTRACT', BECAUSE HIS 'OPTION' IS NOT BETWEEN PERFORMING (AND NOT PERFORMING" (A. L. CORBIN, ON CONTRACTS (ST. PAUL, VOL. 1, 1963 .(463 זהו המצב בענייננו, שכן, כאמור, למערערת ניתנה הזכות לבחור לקיים את חיוביה באחת משתי דרכים - החזר הכספים או מכר הקרקעות - ללא זכות בחירה שלא לקיים העיסקה כלל. אשר על כן, ההסכם שנערך בין המערערת לבין וילף הוא חוזה חלופין לכל דבר ועניין. 14. כזכור, הצדדים קבעו בסעיף 6 להסכם כי בתוך 90 ימים מהפקדת הכספים המערערת תעביר לוילף אחת משתי הודעות: (א) הודעה על החזר הכספים; (ב) הודעה שהכספים משמשים על חשבון מכירת הקרקעות לוילף. בפועל, לא נשלחה אף לא אחת משתי ההודעות, ומכאן כביכול, לא ניצלה עדיין המערערת את זכות הבחירה שלה, ולפיכך העיסקה לוטה בערפל ואין בה לפי שעה ממשות. אך לא היא. כאמור, אין מחלוקת שהמערערת פנתה למפקח על מטבע החוץ, והוא סירב לאשר לה להשיב לוילף את הכספים בתנאים שנקבעו לכך בחוזה. המערערת לא ניסתה להשיג על סירובו של המפקח ולא פתחה בהליכים כלשהם לשינוי החלטתו, אלא קיבלה עליה, אל נכון, את הכרעתו בעניין (כזאת אכן עולה ממכתבו של בא-כוחה של המערערת למפקח על מטבע החוץ - נספח ג' לסיכומי המערערת). מאותו הרגע סוכלה, למעשה, החלופה הראשונה, שלפיה תקיים המערערת את חיוביה על דרך של החזר הלוואה, ולא הייתה עוד אפשרות מעשית לבחור בחלופה זו. משחלפה ועברה מהעולם החלופה האחת (של ההלוואה), ממילא מתממשת הבחירה בחלופה האחרת, שהיא אפשרית וממשית - עיסקת המקרקעין. 15. זה דינו של "חוזה החלופין" במקרה שבו אחת מן החלופות שנקבעו בו נופלת מטעם כלשהו, ונותרת בידי בעל זכות הבחירה רק החלופה האחרת. ההלכה היא כי כאשר נופלת אחת מחלופות הקיום שבחוזה, שעה שחלופה מוסכמת אחרת בעינה עומדת, חייב בעל האופציה לקיים את חיוביו בדרך שנותרה פתוחה לפניו. למעשה, החוזה חדל מלהיות חוזה חלופין והופך לחוזה רגיל הנעדר אפשרות בחירה (ראה ,‎CORBIN, SUPRA, VOL. 5 (1964) 459-460; FARNSWORTH, SUPRA VOL. II, AT 544; וכן ראה ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד) 147). במילים אחרות, העובדה שאחת מן החלופות אינה מעשית עוד, לא הופכת את החוזה כולו לבלתי מעשי ולא פוטרת את בעל האופציה מהחובה לקיים את החוזה בדרך שנותרה אפשרית. במובן זה בעל הברירה בחוזה החלופין נושא בסיכון שאחת האלטרנטיבות תתגלה כבלתי מעשית, והוא ייאלץ לקיים את האחרת, שייתכן כי היא כדאית פחות או רצויה פחות מבחינתו. 16. בענייננו, הפכה החלופה הראשונה לבלתי מעשית לאור סירובו של המפקח לאשר את החזר הכספים בתנאים המוסכמים. החלופה האפשרית היחידה היא אפוא להעביר לוילף זכויות במקרקעין, וכפי שהובהר, מוטלת על המערערת החובה לעשות כן, וזאת בין אם שוגרה ההודעה הפורמאלית על דבר הבחירה המועדפת תוך 90 יום ובין אם לא נשלחה הודעה כלל. 17. נכון הדבר שהמצב מאיין במידה רבה את יתרונו המובהק של חוזה החלופין, יתרון אשר נעוץ ביכולת הבחירה שהחוזה מעניק. אולם יכולת זו אינה בלתי מוגבלת והיא כפופה למגבלות הדין והחוק, דוגמת הצורך באישורו של המפקח על מטבע החוץ. המערערת ווילף, שעולם העסקים אינו זר להם ואשר קיבלו ייעוץ משפטי בכל שלבי ההתקשרות, ידעו, או לפחות צריכים היו לדעת, שהחזר הלוואה מן הסוג שהוסכם מותנה באישור המפקח. גם אם האמינו שסיכוייהם לקבל את האישור גבוהים הם, ברור שלא הייתה בידם ערובה שכך אכן יהיה. המערערת נטלה סיכון עסקי, שאינו חריג או יוצא דופן במיוחד, כי המפקח יסרב לאשר את עיסקת ההלוואה וכפועל יוצא מכך תצטמצם זכות הבחירה שניתנה לה. המצב שנוצר בפועל הוא אפוא מצב שניתן ואף צריך היה לצפותו מראש כהשתלשלות מאורעות אפשרית ומסתברת של הסכם החלופין. 18. בשל התוצאה האמורה אין, כאמור, חשיבות לכך שלא נשלחה מטעם המערערת הודעה כי היא תשתמש בכספי הפיקדון על חשבון מכר הקרקעות. דרישת ההודעה, שנקבעה בסעיף 6 להסכם, נועדה להסדיר את הפעלת זכות הברירה ואת הבחירה המחייבת באחת משתי החלופות (ראה גם סעיף 51(א) לחוק החוזים - "בחיובים חילופיים רשאי החייב, בהודעה לנושה תוך תקופה שנקבעה לכך... לבחור את החיוב שיקיים..." (ההדגשה שלי - ד' ל'). אולם משנפלה מעצמה החלופה האחת, ממילא נתחייבה המערערת באחרת, ולא נותרה לה עוד כל ברירה. משכך, דהיינו, משמומשה בפועל הבחירה, הרי לא נותר עוד כל טעם בשיגור הודעה כאמור. 19. כאשר נבחרת אחת מן החלופות (ולוא גם בדלית ברירה, בשל כך שנסתתמו כל האחרות), הופך חוזה החלופין לחוזה רגיל לכל דבר. תחולתה של הבחירה משתרעת למפרע, עד למועד כריתת החוזה ממש, ורואים את כל הזכויות והחיובים שעל-פי החלופה שנבחרה כאילו קמו ועמדו למן ההתחלה (‎. (17A C.J.S., SUPRA, AT 574 אשר-על-כן, משנפלה האפשרות להשיב את הכספים כהלוואה ובמקביל, מכוח המציאות, הפכה ההתחייבות להעביר לוילף זכויות במקרקעין לסופית ולמחייבת, הפך גם הסכם החלופין המקורי להתחייבות שלמה ומלאה למכר מקרקעין, כאילו נעשה כן מלכתחילה. 20. טוען בא-כוחה של המערערת, שאפילו ייאמר כי בפועל נעשה החוזה, כפי שתואר, עדיין נעדר הוא נפקות לענייננו, באשר לוקה הוא בחוסר מסוימות ובחוסר גמירת דעת ועל כן אין הוא הסכם מכר שלם ומחייב. על-פי דיני החוזים, חייב כל חוזה לקיים שני יסודות מרכזיים, שבלעדיהם נעדר הוא תוקף משפטי מחייב - יסוד גמירת דעת ויסוד המסוימות. שני יסודות אלה נפרדים הם ועצמאיים: הצדדים יכולים להצהיר כי גמרו בדעתם לכרות חוזה, אך אם אין החוזה מפורט דיו, הרי לא ייחשב לחוזה ממשי שיש לו נפקות. מאידך גיסא, אפילו נערך בין הצדדים מסמך מלא ומפורט, הוא לא ייחשב כחוזה ממשי ובר נפקות אם יסתבר כי הצדדים עדיין לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה ולתת לו על-ידי כך תוקף מחייב. יש להדגיש, עם זאת, כי אף על-פי שמדובר בשני יסודות שונים ונפרדים, הם עשויים לאצול זה על זה, כפי שיובהר להלן (ראה ד' פרידמן ו- נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 266). כיוון שגמירת הדעת והמסוימות הן, בבסיסן, יסודות נדרשים עצמאיים, נדון בכל אחת מהן בנפרד, החל במסוימות וגומר בגמירת הדעת, אף שלעתים יקשה עלינו לתחום את גבולן ולקבוע היכן מסתיימת האחת ומתחילה האחרת. 21. כאמור, המערערת טוענת כי ההסכם בינה לבין וילף לא השתכלל לכלל חוזה למכירת מקרקעין וזאת, בין היתר, משום שאינו מסוים דיו, היינו, אין הוא מסדיר במידת הוודאות הנדרשת את פרטיה העיקריים של עיסקת המכר. לדברי בא-כוחה של המערערת, לוקה ההסכם בשני חסרים מהותיים: (א) היעדר זיהוי מדויק ומפורט של הנכס הנמכר עצמו; (ב) היעדר הסדר בדבר מועדי הרישום ומסירת החזקה לידי וילף. על-פי הנטען, חסרים כאלה מקומם לא יכירם בחוזה מכר שלם וסופי, ובהיעדר הסכמה, כאמור, אין לומר כי בין המערערת לוילף נכרת הסכם תקף ומחייב. 22. זהותו של הנכס הנמכר, נושאה של עיסקת המכר, הוא אכן עניין מהותי, היורד לשורשו של ההסכם. על-כן, לשם קיום דרישת המסוימות חייב חוזה המכר להגדיר, במידת הוודאות הנדרשת, מהו הנכס שבו מדובר. זו ההלכה המקובלת בדיני החוזים גם בארצות הברית: A CONTRACT MUST BE SUFFICIENTLY DEFINITE OR CERTAIN AS TO ITS SUBJECT" MATTER. A CONTRACT WHICH IS SO UNCERTAIN AS TO ITS SUBJECT MATTER THAT IT NEITHER IDENTIFIES THE THING BY DESCRIBING IT NOR FURNISHES ANY DATA "BY WHICH CERTAINTY OF IDENTIFICATION CAN BE OBTAINED IS UNENFORCEABLE .(17A AM. JUR. 2D (ROCHESTER, 1991) 210-211) הנה כי כן, החוזה חייב להגדיר את הפרטים החיוניים לעיסקה, ובהם גם הממכר עצמו. חסר בעניין זה עלול להפוך את החוזה לבלתי מסוים ולכן גם בלתי מחייב מבחינה משפטית. 23. נשאלת השאלה האם צודקת המערערת בטענתה כי ההסכם שלפנינו אכן לוקה בחסר ככל שמדובר בזיהוי הממכר. התשובה לכך שלילית ומכמה טעמים: (א) ההסכם שלפנינו אינו נעדר התייחסות כלשהי לזהות המקרקעין הנמכרים. המערערת לא התחייבה למכור לוילף "דבר מה" ערטילאי ובלתי ידוע. נהפוך הוא, ההסכם קובע כי וילף יקבלו קרקעות מתוך שטח מסוים שבבעלות המערערת, הידוע מבחינת מיקומו והיקפו לשני הצדדים. נקבע גם כי החלקות שתועברנה תהיינה חופשיות מכל סכסוך או תביעה של צדדים שלישיים. הקביעה החסרה מתייחסת, למעשה, רק לזהותן של החלקות הספציפיות מתוך אותו גוש החלקות, אשר מצויות בבעלות המערערת ועומדות בקריטריונים האמורים. (ב) כאשר בחוזה לא הוסדר פרט זה או אחר, אך הצדדים קבעו פרוצדורת השלמה לעניין זה, אין לראות את החוזה כחסר. החסר מתמלא, כביכול, מעצמו באמצעות מנגנון ההשלמה החוזי, ואין לפנות לערוצי השלמה חיצוניים, שכן ההשלמה היא פנימית, על פי החוזה, כלשונו של סעיף 26 לחוק החוזים (ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 273). במקרה כזה, כאשר ההשלמה נעשית מתוך החוזה ועל-פיו, אין גם לומר שהחוזה אינו מסוים דיו. פרופ' שלו מציינת בעניין זה כי: "קביעה של הצדדים המטילה את מילוי החללים בחוזה על אחד מהם, על שניהם או על אדם שלישי, אינה חותרת תחת דרישת המסויימות" (ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) 95; ראה גם ,‎FARNSWORTH SUPRA, VOL. I, AT 360, N. 21). (ג) בהסכם שלפנינו קבעו הצדדים הסדר מפורט, שהוא בגדר "מנגנון השלמה" חוזי. על-פי הסדר זה, קביעת החלקות הספציפיות ומיקומן תיעשה בהסכמה עתידית של הצדדים, ואם לא תושג הסכמה כזו, יכריע בעניין שמאי מקרקעין מוסמך. מנגנון זה, המפורט בסעיף 7(ב) להסכם, מאפשר עקרונית למלא את החסר ככל שמדובר בזיהוי החלקות הנמכרות. ההשלמה היא, כאמור, בגדר השלמה פנימית, שנעשית על-פי החוזה ומתוכו, ודי בה לקיום דרישת המסוימות. 24. הכלל בדבר מסוימותו של חוזה בעל מנגנון השלמה פנימי הופעל בפסיקה, במרבית המקרים, לשם השלמת תנאי התשלום או קביעת המחיר הסופי. אולם ניתן ליישם כלל זה גם כאשר ההשלמה דרושה בזיהוי הנכס הנמכר, שכן אין כל הצדקה עיונית ולא היגיון בהבחנה שלפיה תותר הפעלתם של מנגנוני השלמה לעניין המחיר, למשל, אך תישלל לצורך זיהוי הנכס הנמכר. ניתן לקבל גישה הגורסת כי ככל שהפרט החסר, שהושאר להשלמה מאוחרת באמצעות המנגנון החוזי, הוא מהותי ועיקרי יותר, כך תגבר הנטייה להניח שהצדדים לחוזה לא התכוונו ליצור יחסים חוזיים מחייבים, היינו, שלא התגבשה אצלם גמירת הדעת הנדרשת. אולם גמירת הדעת היא דרישה עצמאית ונפרדת מדרישת המסוימות. אין הכרח אפוא, שמשקלו וחיוניותו של הפרט החסר, אשר עלולים לשלול את קיומה של גמירת הדעת, יפגמו גם במסוימות החוזה, וזאת חרף קיומו של מנגנון ההשלמה החוזי. ההיגיון המונח בבסיס ההכרה בשלמותו של החוזה, מקום שהוא ניתן להשלמה מכוח מנגנונים חוזיים פנימיים, קיים במידה שווה כשמדובר בפרט מרכזי ועיקרי ובפרט טפל ושולי. למשקלם ולטיבם של הפרטים החסרים נודעת משמעות, אם בכלל, לעניין גמירת הדעת, ובכך אדון בהמשך. אכן, בפועל הכירה הפסיקה בתוקפם ובמסוימותם של חוזים שכללו מנגנוני השלמה פנימיים לעניין מחיר העיסקה (ראה CORBIN, SUPRA, VOL. 1, AT 435), כמות הממכר (ראה CORBIN, IBID., AT 446-453) וכיוצא באלה פרטים מהותיים ומרכזיים של העיסקה. כפי שהבהרתי, איני רואה מקום להבדיל ולהוציא מכלל אלה את עניין זיהויו המדויק של הנכס הנמכר. 25. בהקשר זה לא למותר לציין שנושא חוזה המכר יש לו, דרך כלל, שני פנים - הנכס הנמכר מן הצד האחד והמחיר לתשלום מן העבר האחר. המחיר הוא חיוני ומהותי לא פחות מן הממכר עצמו, שהרי, למעשה, הצדדים לחוזה מחליפים ביניהם נכסים, שמוערכים על-ידיהם כשווים, QUID PRO QUO. במובן זה, התשלום הוא "נכס" שמעביר הקונה למוכר, בדיוק כפי שהממכר הוא נכס שמעביר המוכר לקונה, וחשיבותו של המחיר היא אפוא ברורה (להרחבה ראה CORBIN, IBID., AT 427). לאור דברים אלה, אין מניעה לומר כי כשם שמסוימותו של החוזה מתקיימת כאשר הוא כולל מנגנון המשלים את מחיר העיסקה, כך די במנגנון חוזי הקובע מהו הנכס הנמכר. 26. יש להדגיש, כי אם הצדדים לא הגדירו את זהות הממכר משום שנתגלעה ביניהם מחלוקת בעניין זה, כי אז עצם המחלוקת היא שתמנע את שכלולו של החוזה. במצב דברים כזה החוזה לא בא לעולם, למעשה, לא מפאת חוסר המסוימות שבו, אלא בשל היעדרה של גמירת הדעת (ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 272). אולם מקום שאי קביעת זהות הממכר אין מקורה בהיעדר הסכמה בשלבי המשא ומתן, מדוע זה תישלל האפשרות להשלים את החסר על-פי מנגנון ההשלמה שקבעו הצדדים עצמם? במקרה שלפנינו אף המערערת אינה טוענת שבשלבי המשא ומתן השונים ניסתה להגיע לכלל הסכמה עם וילף בדבר זהות החלקות הספציפיות שתעביר להם, וכי משנכשלו המגעים הוחלט לדחות את ההכרעה למועד מאוחר יותר. מה שאירע, ובכך מודה גם המערערת, הוא, שמלכתחילה הסכימו הצדדים להסדיר עניין זה בבוא הזמן, באופן שפורט בסעיף 7(ב) להסכם. רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שהחוזה נערך ונחתם, נתגלעו בין הצדדים חילוקי דעות, אשר לא יושבו בהסכמה, בשאלת מיקומן של החלקות. מחלוקת מאוחרת כזו אינה פוגמת בתוקפו של ההסכם, שכן: "...המחלוקת המונעת כריתתו של חוזה היא זו הנחשפת בין הצדדים בעת המשא ומתן; לא זו המתגלעת בין הצדדים לאחר כריתתו של החוזה. אם מעיד החוזה על גמירת דעתם של הצדדים, הריהו מחייב. העובדה שהוא מעורר בעיית פרשנות סמויה, שאכן גורמת בסופו של דבר לסכסוך בין הצדדים, אינה משפיעה על תוקפו, גם אם נניח שלוא היתה הבעיה מתלבנת בין הצדדים בעת כריתת החוזה, היה פורץ סכסוך בין הצדדים כבר באותו מועד" (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 272). 27. זאת ועוד. עצם העובדה שעניין מסוים לא נקבע בחוזה עצמו אלא הושאר להכרעה מאוחרת, אין בה כדי ללמד שהצדדים לא השכילו להסכים על אותו העניין כבר בשלב שבו נכרת החוזה. במציאות העסקית קיימים מצבים רבים שבהם הצדדים נמנעים במודע ובמתכוון מלהכריע בעניין מסוים, ומעדיפים להותיר את ההכרעה לשלב מאוחר יותר. בהקשר זה יש חשיבות לטיבה, למהותה ולנסיבותיה של העיסקה. כך, למשל, הבחינה הפסיקה בין מכר דירה לקונה רגיל לבין מכר דירה במסגרת עיסקת קומבינציה. השופט ברנזון ציין, כי העיסקה האחרונה היא עיסקה מורכבת וממושכת, ומעצם טבעה ואופייה אין מקום לצפות כי כבר בשלב הראשון ייקבעו הפרטים הסופיים והמדויקים בדבר הדירה, צורתה, חלוקתה הפנימית וכדומה, וזאת שעה שטרם נערכה תכנית ארכיטקטונית מפורטת וטרם ניתן אישורן של הרשויות. בשל כך, בין היתר, נקבע, כי היעדרם של פרטים אלה אינו פוגם במסוימותו של חוזה המכר (ע"א 541/74 פרמינסקי ואח' נ' ד' סנדרוב ואח' [3], בעמ' 256). גם במקרה שלפנינו ניתן לומר כי, לאור טיבו ונסיבותיו של ההסכם, היה זה אך טבעי והגיוני שפרטים מסוימים יידחו להסכמה עתידית ולא יוכרעו בעת שנחתם החוזה, בשלב מוקדם יחסית של העיסקה. אבהיר הדברים. בהסכם הנדון מאוגדות, למעשה, שתי עיסקאות נפרדות ועוקבות, שכל אחת מהן מורכבת ובעייתית כשלעצמה. העיסקה נושא ערעור זה נועדה להתבצע לאחר שתושלם העיסקה האחרת. הלכה למעשה, בטרם הושלמה העיסקה הראשונה אף לא ניתן היה לקבוע את מחירן המדויק של החלקות, וכפועל יוצא מכך את כמותן ומיקומן המדויקים (ראה סעיף 7(ב) להסכם). זאת ועוד. המקרקעין המיועדים למכירה הם אדמות המצויות בהליכי פיתוח, ומטבען של קרקעות כאלה כי במשך הזמן יחולו שינויים אלה או אחרים, אשר יהיה בהם כדי להשפיע על ערכן הכלכלי של החלקות השונות. קביעת המיקום המדויק כבר בשלב עריכת ההסכם הייתה עלולה להתגלות כחסרת טעם או כלא ראויה לאור השינויים המאוחרים. לאור מכלול הנסיבות אין תמה אפוא, שהצדדים בחרו להשאיר את קביעת זהותן ומיקומן של החלקות לשלב מאוחר יותר, תוך קביעה מוסכמת של מנגנון השלמה. הפעלת המנגנון נדחתה לשלב שבו יהיה גם מנוי וגמור כי הפיקדון לא יוחזר כהלוואה אלא ישמש לרכישת המקרקעין. אשר על כן, אין בהיעדרם של פרטים אלה כדי לשלול את מסוימותו של ההסכם. 28. מקרה דומה לזה שלפנינו התעורר בפרשת [‎.LANGER V. LEMKE (1951) [5 המערער באותה פרשה היה בעל מניות בחברה, שבבעלותה נמצאו שטחי קרקע גדולים במקסיקו. לבקשת המערער, הוחלט באסיפה מיוחדת של בעלי המניות והדירקטורים לאפשר לכל בעל מניות המעוניין בכך להמיר את מניותיו בחלקות קרקע שבבעלות החברה. המערער הודיע לחברה שהוא מעוניין לממש את זכותו ולהמיר את מניותיו בחלקות שנמצאו באזור הידוע בשם MARQUEZ TRACT. בעקבות הודעתו זו נכרת בינו לבין החברה הסכם, ולפיו תמכור החברה למערער חלקות מסוימות, שטרם נקבעו ואשר הוסכם שתיבחרנה מתוך מאגר הקרקעות שבבעלות החברה באזור MARQUEZ TRACT. הצדדים קבעו כי אם לא יצליחו להסכים על זהותן ומיקומן של החלקות האמורות, תועבר ההכרעה בעניין למועצת בוררים שתיבחר על-ידי שני הצדדים. במסגרת הערעור, שנסב בעיקרו על השאלה אם זכאי המערער להשבת מניות שהעביר לידי החברה, התעוררה גם שאלת נפקותו המשפטית של ההסכם ונטען, כי הוא נעדר תוקף מחייב בשל כך שאינו מסוים דיו. בית המשפט קבע כי תנאי ההסכם הם מפורטים ומסוימים במידה הדרושה באומרו, בעמ' 644: THE CONTRACT IS DEFINITE AS TO THE CHIEF..." CONSIDERATION, WHICH CONSISTED OF THE MUTUAL OBLIGATION TO EXCHANGE LAND FOR STOCK. THE SUBJECT MATTER OF THE CONTRACT IS DEFINITELY DESCRIBED... THE CONTRACT IS NOT VOID ."BECAUSE OF UNCERTAINTY 29. פרופ' CORBIN, בספרו הנ"ל, מציין לסיכום הסוגיה האמורה את הדברים הבאים: IF THE AGREEMENT EXPRESSES THE SUBJECT MATTER OF EXCHANGE IN SUCH A WAY" .THAT IT CAN BE IDENTIFIED BY THE COURT, IT IS ENOUGH FOR ENFORCEMENT IF A METHOD OF IDENTIFICATION AND DETERMINATION IS AGREED UPON, SUCH ,THAT ITS APPLICATION PRODUCES A REASONABLE DEGREE OF DEFINITENESS .(THE SAME IS TRUE" (CORBIN, SUPRA, VOL. 1 (1963), AT 448 30. לסיכום הדברים עד כאן ייאמר - משקבעו הצדדים מנגנון חוזי לקביעת זהותן ומיקומן של החלקות שתעביר המערערת לוילף, אין עוד לומר כי החוזה שנכרת אינו מקיים את דרישת המסוימות על-פי דיני החוזים הכלליים. 31. לטענת המערערת, כדי להבטיח הפעלה יעילה ואפקטיבית של הסדר ההשלמה החוזי, עליו להיות בעל אופי כופה, היינו מנגנון שאינו תלוי באופן כלשהו בהסכמת הצדדים לחוזה. לדברי המערערת, מנגנון ההשלמה בהסכם שלפנינו הותנה בהסכמת הצדדים בכל מקרה, בין הסכמה על מיקומן של החלקות ובין הסכמה בדבר זהות הבורר שיכריע בשאלה, ובשל כך נעדר המנגנון משמעות כופה ומחייבת. גם טענה זו דינה להידחות. הגישה הראויה, לטעמי, היא, כי מקום שמנגנון ההשלמה המקורי סוכל, על בית המשפט לנסות, ככל שהדבר ניתן וככל שהוא מתיישב עם כוונת הצדדים לחוזה, "להציל" את החוזה באמצעות מציאת תחליף הולם למנגנון המקורי, כגון על-ידי מינוי שמאי מטעמו הוא (ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 273). לא זו אף זו. מנגנון השלמה, אשר לשם הפעלתו נדרשת הסכמתם של הצדדים, כפוף, כשאר תניות החוזה, לדרישת תום הלב (סעיף 39 לחוק החוזים). לשון אחר, יכולתם של הצדדים לחוזה להסכים או להתנגד למינויו של שמאי זה או אחר חייבת להיות מופעלת בתום לב. על כן, אם ההסכמה אינה מושגת, וכפועל יוצא מסוכל מנגנון ההשלמה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב, בית המשפט יפעל למציאת מנגנון חלופי, כך שהחוזה יישאר בתוקפו ולא יימצא חוטא נשכר (ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 274, ה"ש 26). 32. המערערת טוענת, כי מנגנון ההשלמה אינו ניתן להפעלה גם בשל כך שנוסחת החישוב שנקבעה בו מבוססת על הסכום בשווי של $400,000, שהיה אמור להשתלם למערערת. מאחר שהסכום לא שולם במלואו, אין אפשרות להפעיל את נוסחת החישוב ולקבוע את כמות הדונמים המגיעים לוילף. התוצאה היא, שמנגנון ההשלמה החוזי אינו מסייע להשלים את הפרטים החסרים בדבר זיהוין של החלקות, ובעיית המסוימות אינה באה על פתרונה. נוסחת החישוב שקבעו הצדדים נקבעה, אמנם, על סמך ההנחה שוילף יעבירו למערערת סכום של $400,000. ביסודה של נוסחה זו מונח היגיון כלכלי מוצק - הצדדים הסכימו לחלק את הסכום הכולל שישלמו וילף במחירו הממוצע של כל דונם קרקע, ועל-ידי כך לקבוע מה מספר הדונמים המדויק שזכאים וילף לקבל. איני רואה כל מניעה להחיל וליישם היגיון זה גם אם שולם, הלכה למעשה, סכום קטן יותר. הרי במקרה כזה יחולק הסכום ששולם בפועל במחיר הממוצע כאמור, ובדרך זו ייקבע מספר החלקות שתעביר המערערת לוילף. הפעלה כזו של נוסחת החישוב, שנסמכת על ההיגיון שביסוד אותה נוסחה, מאפשרת להשלים את הפרטים החסרים ולהפוך את ההסכם למלא ולמסוים כנדרש. בשולי הדברים יצוין, כי הטענה שהעלתה המערערת בעניין זה יש בה משום דווקנות יתרה והיא מבטאת גישה פורמאלית שאינה עולה בקנה אחד עם המגמה החדשה, המקובלת בבית משפט זה, ולפיה יש לגלות גמישות בכל הנוגע למסוימות החוזה ולהעביר את מרכז הכובד לשאלת גמירת דעתם של הצדדים לחוזה (ראה פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 284). 33. כאמור, בהסכם שלפנינו נפקד גם מקומם של מועדי הרישום ומסירת חזקה במקרקעין. גם בכך אין כדי לפגום במסוימותו של החוזה, שכן ניתן להסתייע להשלמת החסר בהוראות ההשלמה הנורמאטיביות, שנקבעו לעניין זה על-ידי המחוקק (ראה סעיף 9 לחוק המכר, תשכ"ח-1968. לשם השוואה ראה גם סעיף 41 לחוק החוזים). בהיעדר קביעה אחרת, רואים את הצדדים לחוזה כמסכימים מכללא להסדר שבדין, ולפיכך ניתן להחיל הסדר זה באופן שהפרטים החסרים יושלמו מכוחו, וההסכם לא יהיה עוד נגוע בחוסר מסוימות (ראה, למשל, ע"א 692/86 ,693 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת ואח'; גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ [4], בעמ' 66). 34. עד כאן דנתי בשאלת מסוימותו של ההסכם והגעתי לכלל המסקנה כי הוא מקיים דרישה זו. אולם בכך הרי לא סגי - עדיין יש לבחון אם התמלאה גם הדרישה הנוספת, והיא גמירת-דעתם של הצדדים. כפי שכבר נאמר, אפילו ההסכם מסוים דיו (בין על-פי נוסחו המקורי ובין לאחר שהושלם), אפשר שלא יהא תקף ומחייב משפטית, אם יתברר כי הצדדים לא פעלו מתוך גמירת דעת להקים יחסים משפטיים מחייבים. לטענת המערערת, מנוסח ההסכם עולה שהצדדים כלל לא התכוונו להתקשר בהסכם מחייב למכירת מקרקעין. היעדרן של הסכמה או של קביעה פוזיטיבית כלשהן בעניינים שהם מרכזיים ומהותיים מלמד, לגירסת המערערת, שמדובר לכל היותר בהסכמה ראשונית בדבר הקריטריונים הבסיסיים שישמשו את הצדדים, אם וכאשר יחליטו לסכם עיסקה כזו, בשלב מאוחר יותר. מכל מקום, המערערת טוענת שההסכם הקיים אינו עולה למדרגת הסכם מכר סופי ומושלם, ואף לא הייתה לצדדים כוונה כזו שעה שחתמו עליו. 35. מבחן גמירת הדעת הוא מבחן אובייקטיבי. גמירת הדעת נלמדת על-פי אמות המידה של האדם הסביר, בדיקת נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שהשמיעו לפני כריתת החוזה ולאחריה וכן תוכן ההסכם עצמו (שלו בספרה הנ"ל, בעמ' 93). בין מכלול הגורמים שיש לבחון, יש להביא בחשבון גם את מידת מסוימותו של ההסכם. ככל שזה מפורט פחות ומסוים פחות, וככל שהפרטים החסרים בו מהותיים יותר, מתחזקת ההנחה שלא הייתה גמירת דעת מצדם של הצדדים להסכם ושלא היה בכוונתם להתקשר באופן מחייב. ונהפוך הוא כאשר החסר מועט ומהותי פחות. 36. בענייננו, אין ההסכם מסדיר מספר עניינים הקשורים במכר, ובמיוחד בולט לעין היעדרו של זיהוי מדויק ומפורט של חלקות הקרקע המיועדות למכירה, עניין שהושאר לשלב מאוחר יותר. לכאורה, עשוי הדבר להצביע על כך שהצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר סופית בעיסקת המכר, שהרי המדובר בפרט מרכזי ויסודי בעיסקה. אכן, המלומדים פרידמן וכהן סבורים, שאם הצדדים לחוזה מסכימים שעליהם עוד להגיע לכלל הסכמה לגבי פרט עיקרי זה או אחר, אפילו לא נתגלעה לגביו מחלוקת בעת שנערך ההסכם הראשוני, ההנחה היא שלא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי, על רקע ביטויו של הרצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונע שכלולו של החוזה (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 303). עם זאת, קובעים הם באותו הקשר שעניין לנו בהנחה הניתנת לסתירה. כך, למשל, כאשר משתמע מהמכלול שהצדדים התכוונו, אם לא יצליחו להסכים על הפרט החסר, לפנות לערוצי ההשלמה החוקיים. במקרה שלפנינו, עמדנו על כך שהצדדים אף הגדילו לעשות בקובעם, שאם לא תושג הסכמה לגבי מיקומן של החלקות, יופעל הסדר השלמה פנימי, והעניין יועבר להכרעתו של שמאי מוסמך. ברור אפוא, שהצדדים לא ראו בהסכמה המאוחרת תנאי מוקדם למתן תוקף להסכם וגם לא התכוונו שבהיעדר הסכמה כזו תתבטל העיסקה כולה ולא תצא אל הפועל. אילו זו הייתה כוונתם, הרי לא היו קובעים שבמקרה של אי הסכמה תחייב הכרעתו של השמאי המוסמך. בקביעת ההסדר שבסעיף 7(ב) הבטיחו הצדדים, למעשה, כי החסר יושלם וההסכם יוגמר בכל מקרה. בכך נתנו ביטוי לגמירת דעתם להתקשר בעיסקה תקפה ומחייבת. 37. לא זו אף זו. בסעיף 7(ב) להסכם קבעו הצדדים, כי "הודיעה חוף התכלת (המערערת - ד' ל') לוילף שהיא השתמשה בפיקדון הנ"ל על חשבון מחיר הקניה של הקרקעות שימכרו על ידה לוילף, יראו את הקרקעות האלה כאילו נקנו על-ידי וילף בתאריך בו הפקידו את הפיקדון..." (ההדגשה שלי - ד' ל'). מלשון ההוראה ברורה כוונת הצדדים, שאם וכאשר תודיע המערערת על בחירתה בחלופת המכר, יהפוך ההסכם להסכם מכר מקרקעין לכל דבר ועניין, ויום המכירה יהיה יום הפקדת הכספים. תוצאה זו אינה מותנית בכך שתושג תחילה הסכמה בדבר זהותן ומיקומן של החלקות. על-פי הוראת סעיף 7(ב)(5) להסכם, אם לא תושג הסכמה כאמור תוך 60 ימים מיום ההודעה, יימסר העניין להכרעת השמאי המוסמך, כשאין בכל זאת, על-פי הוראת הרישא, להשפיע על גיבושו של ההסכם לכלל עיסקת מכר מחייבת. לשונן הברורה והחד משמעית של ההוראות אינה מתיישבת עם גירסתה של המערערת לפיה ההסכם מבטא הסכמה ראשונית בלבד ואינו בגדר הסכם מכר מחייב. 38. בעיה נוספת מעוררת העובדה שההסכם חסר פרטים מספר, ואין המדובר בעניין בודד ויחיד. הכלל הוא, שגם מקום שכל אחד מהחסרים, כשהוא לעצמו, אין בו כדי לשלול את תוקפו המחייב של הסכם, אפשר שהצטברותם של אלה תלמד על כך שלא התקיימה גמירת הדעת הנדרשת, ועל כך ההסכם נעדר תוקף משפטי. במקרים כאלה נודעת לפער הכמותי משמעות איכותית, מרחיקת לכת יותר (ראה ‎J.D. CALAMARI AND J.M PERILLO, THE LAW OF CONTRACTS (ST. PAUL, 3RD ED., 1987) 53, N. 69)). עם זאת, אין בריבוי הפרטים החסרים כדי לשלול אוטומטית את קיומה של גמירת הדעת, ויש לבחון כל מקרה לגופו. כך, למשל, התנהגותם של הצדדים עשויה להוות ראיה מכרעת לכך שלמרות החסר בנוסח ההסכם, התכוונו הצדדים להתקשר ביחסים משפטיים מחייבים (ראה ‎.(U.C.C, SEC. 2-204, COMMENT 3 39. אכן, בענייננו, התנהגותם של הצדדים להסכם מאז נחתם מעידה כאלף עדים על כך שהם ראו עצמם קשורים בעיסקה למכירת מקרקעין ומחויבים על-פיה. כזכור, לחשבון המערערת הועברו כספים בשיעור גדול למדיי (כ- $320,000). הכספים נשתלמו על-ידי האחים וילף, שהם אנשי עסקים, ששמו להם למטרה להשקיע כספים בנכסי דלא ניידי בישראל (ואף עשו כן, לרבות אצל המערערת). אין המדובר באנשים רגילים מן היישוב, או באנשים פתיים או תמימים במיוחד, שמוכנים להניח את כספם על קרן הצבי בלא שתהיה בידם כל התחייבות בעלת תוקף משפטי בדבר התמורה שיקבלו עבור כספם. הטענה שהמערערת ווילף כלל לא התקשרו בחוזה תקף, אולם בה בשעה העבירו וילף כספים לחשבון המערערת, וזאת אך ורק על יסוד אותה הסכמה ראשונית ובלתי מחייבת, אינה מתיישבת עם היגיון מסחרי כלשהו. זאת ועוד. מחומר הראיות עולה שהמערערת פנתה למפקח על מטבע החוץ בשלב מוקדם יחסית, ונענתה בשלילה. ממכתב ששלח בא כוח המערערת ביום 7.3.80 (נספח 3 לסיכומי המערערת) עולה, כי בתאריך זה כבר היה ידוע למערערת שלא תוכל להחזיר את דמי הפיקדון בתנאים שהוסכמו. והנה, מתוכנו של נספח 4, שבו מפורטים התשלומים שנתקבלו מוילף, מסתבר, שעד ליום 7.3.80 הועברו למערערת רק כ- $20,000, ואילו יתרת הסכום, בשיעור של $300,000, הועברה לאחר מכן. לשון אחר, מרבית הכספים הועברו שעה שכבר היה ידוע לצדדים שלא ניתן יהיה להחזיר את הפיקדון בתנאי ההלוואה המוסכמים. תמה אני מה ההיגיון שעמד מאחורי העברתם של סכומים כה גדולים, בשלב האמור, אם לא יועדו לשמש כתשלום בגין רכישת הקרקעות. האם העבירו וילף את הכספים סתם כך, כדי שיוחזרו להם לאחר מכן וזאת באופן ובתנאים בלתי ידועים, שלא סוכמו מראש (שהרי החזר בתנאים המוסכמים לא היה, כאמור, אפשרי) ? על פניהן אין בהן, בפעולות אלה, כל היגיון כלכלי או מסחרי, אלא אם ראו עצמם הצדדים קשורים ומחויבים בעיסקת המכר. 40. לא זו אף זו. מעדותו של מר משעל, שהוא חבר בדירקטוריון המערערת והוא שחתום בשמה על ההסכם עם וילף, עולה שהמערערת אכן ראתה את עצמה מחויבת להעביר לוילף קרקעות תמורת סכומי הכסף ששילמו לה. בעדותו, שניתנה לפני ועדת הערר, הודה מר משעל כי - "בנק ישראל משיקולים שלו סירב לתת אישור זה, סירב לאשר קבלת הלוואה במטבע חוץ. ואז הדרך היחידה שהיתה בפנינו היתה למכור למשפחת וילף קרקעות... כך שלמעשה הפיקדון הזה עומד מאז אוגוסט 1979 על $242,000 (לאחר שקוזזו כ- $80,000 כנגד חוב קודם - ד' ל') שכנגד זה אנחנו צריכים להעביר למשפחת וילף קרקע". בהמשך חזר מר משעל והבהיר, כי "הכסף הזה ברגע שהגדרנו אותו כתשלום על חשבון קרקע הם צריכים לקבל את הקרקע בשווי על-פי העיסקה בזמן ההסכם". לעדותו של מר משעל מצטרפים מאזניה השנתיים של המערערת, שבהם נרשמו הכספים שנתקבלו מוילף תחת הכותרת "RECEIPT ON ACCOUNT OF SALES OF LAND". רישום כזה יש גם בו להעיד שהמערערת עצמה ראתה את הכספים כאילו נשתלמו בגין מכר קרקעות דווקא, ולא בשל טעם אחר. 41. לסיכום הדברים, ההסכם שנערך בין המערערת לבין וילף התגבש לכלל הסכם מחייב למכירת מקרקעין, וככזה הרי הוא בא בגדר "מכירה" כהגדרתה בחוק מס שבח. בשל כך, ומאחר שמרבית סכום הרכישה הופקד בפועל בחשבונה של המערערת, רשאי היה המשיב לחייב את המערערת בתשלום מס שבח מקרקעין. אשר-על-כן יש לדחות את הערעור. המערערת תישא בהוצאות המשיב בדרגה זו בסך של 15,000 שקלים, להיום. השופט ג' בך: אני מסכים. השופט א' מצא: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ד' לוין. חוזהקרקעותקניית קרקעות / מגרשיםפיקדוןמקרקעין