1.לפני תביעתה של התובעת לקביעת דמי שכירות במושכר מוגן: חנות ברח' הרצל 42, נתניה. אין מחלוקת כי ביום 7.2.54 נחתם הסכם שכירות בין התובעת (באמצעות אמה המנוחה), לבין הנתבע, ולפיו הושכרה החנות לנתבע בדיירות מוגנת על פי חוק הגנת הדייר (חוזה השכירות - נספח ב' לכתב התביעה). 2.ביום 15.3.02 נכנס לתוקף תיקון לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג - 1983 (להלן: התקנות), ולפיו ההגבלה לשיעורים מרביים של דמי שכירות, על פי סעיף 52א' לחוק הגנת הדייר לא תחול על "בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח" (פיסקה (22) של תקנה 1 לתקנות). 3.התובעת טוענת כי הנתבע לא שילם דמי מפתח, ולפיכך אין חלה עוד על השכירות שלו ההגבלה לגבי דמי השכירות המרביים, ועליו לשלם לה דמי שכירות ריאליים, על פי תנאי השוק. מנגד טוען הנתבע כי שילם דמי מפתח בסך 2000 לירות, במעמד חתימת הסכם השכירות, ולפיכך התיקון לתקנות אינו חל עליו, והוא זכאי להמשיך וליהנות מדמי שכירות מופחתים, כדייר מוגן. 4.על פי הסכמת הצדדים, דנתי תחילה בשאלה: על מי מוטל נטל הראייה לגבי המחלוקת העובדתית בעניין תשלום דמי המפתח, והגעתי למסקנה כי נטל השכנוע בעניין זה מוטל על התובעת (החלטתי מיום 16.1.04). עתה עלי לדון בראיות שנשמעו ולקבוע: האם הרימה התובעת נטל זה. 5.הנתבע, מר בנימין רייזמן, אדם מבוגר בשנות ה- 90 לחייו, עסק בייצור ובשיווק של גזוז ובירה. הוא העיד כי שילם את דמי המפתח בסך 2000 לירות, במזומן, לידיה של גב' נחמה דרקסלר, אמה המנוחה של התובעת. לדבריו, הדבר היה במעמד של חתימת הסכם השכירות ובנוכחותו של עו"ד וילנקו ז"ל, אשר ההסכם נחתם במשרדו. הנתבע טען כי יכול היה לרכוש חנות דומה מעבר לרחוב, במחיר של 2400 לירות, שהוא קרוב לדמי המפתח ששילם, אך העדיף לשכור את החנות דנן, בשל מיקומה העדיף למסחר. עוד העיד, כי כאשר שכר את החנות, הבניין היה חדש והיה מצוי בשלבי גמר של הבנייה. לדבריו, בעלי הבית נזקקו לכסף על מנת להשלים את הבנייה, ועל כן הציעו את החנויות להשכרה בדמי מפתח. עוד העיד הנתבע כי השוכרים של שלושת החנויות האחרות באותו בניין, אשר שכרו אותן במקביל אליו, שילמו אף הם דמי מפתח, וזאת על פי מה ששמע מהם. מבין שוכרים אלה נקב הנתבע בשמותיהם של ה"ה וינקלר וזלינגר, ובנוסף ציין חנות בגדים. הנתבע נשאל מדוע, כאיש עסקים, לא דאג כי דבר תשלום דמי המפתח יתועד בקבלה או במסמך דומה. הוא השיב: "המצב אז היה ככה שכל אחד האמין בשני. לא רק אני." ובהמשך - "מר דרקסלר היה "פירמה" בנתניה, היה אמון" (בעמ' 5 לפר'; ב"כ התובעת טען בסיכומיו כי נימוק אחרון זה אינו יכול לעמוד, לנוכח העובדה שמר דרקסלר ז"ל נפטר כתשע שנים לפני חתימת הסכם השכירות. איני מקבלת טענה זו. שמו הטוב של אדם, כ"פירמה", נותר גם לאחר פטירתו, באופן שיכול לזכות את אלמנתו באותה מידה של אמון). 6.אשר לשוכרים של שלושת החנויות האחרות באותו בניין: התובעת העידה, כי על פי הוראות אמה המנוחה, נרשמה חנות אחת מבין הארבע על שם האם, ויתר שלוש החנויות ניתנו לשלוש בנותיה. את החנות שצמודה לחנות שמושכרת לתובע - אחותה של התובעת מכרה (עדות התובעת, בעמ' 9 לפר' מיום 14.5.03); חנות אחרת היתה שייכת לאחותה המנוחה של התובעת, גב' איש-הורביץ ז"ל, ולגביה טוען גיסה, עו"ד איש-הורביץ, כי השוכרים (ה"ה וינקלר) לא שילמו דמי מפתח; התובעת לא העידה לגבי החנות הרביעית ולא הביאה כל ראייה לגביה. 7.העיד הדייר בחנות ששייכת כיום לגיסה של התובעת, עו"ד איש-הורביץ, ואשר גם לגביה יש מחלוקת בשאלה: האם שולמו דמי מפתח. דייר זה הוא מר רענן וינקלר, בנם של ה"ה וינקלר ז"ל, אשר היו הדיירים באותה חנות. לעדות זו צורפו בהסכמה המסמכים ת/2 שהם: א. תצהירו של העד שניתן במסגרת תיק א 3130/02: תביעה שהוגשה כנגד העד על ידי עו"ד איש-הורביץ, בטענה כי לא שולמו דמי מפתח בגין המושכר. ב. פרוטוקול של ישיבת הוכחות בתביעה האמורה, מיום 29.5.03, לפני סגן הנשיא, כב' השופט גרובס, שבה נשמעו עדויותיהם של העד, מר וינקלר, ושל התובע דשם, עו"ד איש-הורביץ. תמצית גירסתו של וינקלר היא, כי הוריו המנוחים שילמו דמי מפתח בקשר לשכירות המוגנת שלהם בחנות הסמוכה לחנות דנן. תשלום דמי המפתח לא היה בכסף, אלא בדרך אחרת, ובתמצית: ה"ה וינקלר היו דיירים מוגנים במגרש ובצריף שהיה בו, וזאת עוד משנת 1942, ועסקו במקום בייצור ובשיווק של חומרי בנייה. בסביבות 1950 הגיעו בני הזוג וינקלר להסכם עם בעלת המגרש, גב' דרקסלר ז"ל - הלא היא אמה של התובעת דנן - ולפיו הסכימו לפנות את המגרש ואת הצריף ולהעביר את עסקם לאזור התעשייה, במיקום הרבה פחות טוב לעסק, וזאת תמורת דיירות מוגנת שתינתן להם בחנות שבבניין החדש, אשר גב' דרקסלר ביקשה להקים על המגרש. בני הזוג וינקלר עמדו בהסכם, למרות שהיה כרוך מבחינתם בהוצאות ובהפסדים ניכרים, וכעבור מספר שנים, לאחר שהבניין נבנה, הם אמנם קיבלו לחזקתם, בדיירות מוגנת, את החנות שבה המשיכו לנהל את עסקם. כיום נטושה מחלוקת בין הבעלים הנוכחיים של אותה חנות, עו"ד איש-הורביץ (שהוא חתנה של גב' דרקסלר ז"ל), לבין מר וינקלר, בנם ויורשם של השוכרים המקוריים, בשאלה אם בנסיבות, אשר מר וינקלר טוען להן, יש לראות תשלום דמי מפתח. בעת מתן עדותו של מר וינקלר בתיק דנן טרם ניתן פסק הדין בתביעה לגבי החנות שהוא שוכר. כפי שעולה מהאמור לעיל, הנסיבות שם שונות מהנסיבות שבענייננו, אך בכל מקרה - טענתו של מר וינקלר היא, כי הוריו שילמו דמי מפתח עבור המושכר, אם כי לא בכסף אלא בתמורה אחרת, בעלת ערך כלכלי. 8.מטעם הנתבע העיד מר אריה דיין, דייר מוגן בחנות שברח' הרצל 19, על פי הסכם השכירות נ/4 שנחתם בשנת 1969. הסכם זה נערך על גבי טופס סטנדרטי של חוזה שכירות. בכותרתו נאמר רק "חוזה של שכירות", ולא נאמר בו דבר על תשלום דמי מפתח. דיין העיד כי הוא דייר מוגן במושכר זה, וכי גם לפניו היה באותה חנות דייר מוגן. עוד העיד, כי דמי מפתח שולמו בזמנו על ידי אביו המנוח. לדבריו, אביו "קנה" את החנות עבורו, כדי שתשמש לו מקום עסק לפרנסתו. אשר לאי הציון, בחוזה, כי שולמו דמי מפתח, אמר העד: "בזמנו לא רשמו את כל הפרטים האלה, אם שולם או לא שולם. זה שזה שולם - זה בוודאות מוחלטת. למה זה לא נרשם? אין לי מושג. כנראה שבזמנו סמכו על המילה". העד אישר שידוע לו, כי בשנת 2002 תוקן החוק באופן שאיפשר למשכיר לדרוש דמי שכירות גבוהים יותר מדייר שלא שילם דמי מפתח: "אני יודע. ממני לא ביקשו. אצין כי בעל הבית שלי, לו היה חושב שלא שולמו דמי מפתח, היה מסלק אותי מהמושכר. הוא אפילו לא ביקש ממני" (בעמ' 39 לפר'). 9.התובעת העידה, כי בשנת 1950 היא נישאה ועזבה את בית אמה וחיה בקיבוץ עין חרוד, עד שנת 1983, שבה עזבה את הקיבוץ. בתקופה שבה הושלמה בניית הבניין, והחנויות הושכרו, התובעת היתה מגיעה לנתניה בערך אחת לחודש. לדבריה, היא לא נתנה דעתה לעניין הבניין והחנות שבבעלותה. כדבריה - "זה לא היה מרכז חיי"; "אין לי שום מושג לגבי נושאים אלה" (בעמ' 3, ו- 9 לפר' מיום 14.5.03). עוד העידה התובעת כי אמה היתה מעבירה אליה את דמי השכירות מידי חודש, במזומן. העדה ציינה כי בתקופה מסויימת העבירה אליה אמה כ- 15 לירות לחודש (יש לציין כי דמי השכירות היו 30 לירות לחודש: ראו מוסכמה בעניין זה, בעמ' 45 לפר'). התובעת מסרה כי מעולם לא הועבר אליה סכום של 2000 ₪ ששולם כדמי מפתח. רק בשנת 1983, כאשר התובעת עזבה את הקיבוץ, היא החלה להתעניין בחנות שבבעלותה. לדבריה, אמה וגיסה, עו"ד איש הורביץ, הסבירו לה את המשמעות של היותו של הנתבע דייר מוגן בחנות. עוד טוענת התובעת, כי אמה אמרה לה, שהנתבע לא שילם אף פעם דמי מפתח. הדבר היה בשיחה שבה הוסברו לה ענייני החנות, ונכח בה גם גיסה, עו"ד איש הורביץ. מתוך החקירה הנגדית עלה כי התובעת לא הכירה את הנוהגים בקשר לשכירות מוגנת, בשנות החמישים וגם לאחר מכן (ראו בעמ' 6 - 7 לפר' וסיכום הדברים מפי התובעת: "איני יודעת מה היה המצב בתקופה שהחוזה נחתם"). התובעת אף השיבה ב"אין לי שום מושג", על השאלה אם ידוע לה, האם הדיירים בחנויות האחרות שילמו דמי מפתח (בעמ' 8 לפר'). בסיום חקירתה הנגדית אישרה התובעת כי הציעה לנתבע לפתור את המחלוקת בכך שישלם לה שכר דירה בסך 500 דולר לחודש. עוד אישרה: "נכון שהצעתי לו 500 דולר כי אין לי הוכחה שהוא לא שילם דמי מפתח" (בעמ' 7 לפר'). 10.מטעם הנתבע העיד עוד - כעד מומחה - עו"ד שלמה שרטוב, שמשמש עורך-דין משנת 1956 ועסק בעיקר בענייני נדל"ן ושכירות נכסים, לרבות ייצוג של בעלי בתים בנתניה במקומות סמוכים למקומה של החנות מושא התביעה. ב"כ הנתבע ביקשה להעיד עד זה לגבי הנוהג ששרר בעניין שכירות ודמי מפתח בתקופה שבה הושכרה החנות דנן (זאת - בהתאם להסכמה דיונית בין ב"כ הצדדים, ראו בעמ' 10 לפר' מיום 14.5.03). עו"ד שרטוב העיד כי "שכירויות אז, זה היה דיירות מוגנת" (בעמ' 15 לפר'). ב"כ הנתבע הציגה לעיונו של עו"ד שרטוב מספר חוזי שכירות מאותה תקופה, אשר המשותף להם: באף אחד מהם לא צויין כי שולמו דמי מפתח (המסמכים נ/3). לשאלה אם מדובר בחוזים של דיירות מוגנת, או בלתי מוגנת, השיב עו"ד שרטוב כי עד שנת 1953, כל שכירות היתה שכירות מוגנת. רק אחרי שנת 1953 איפשר החוק שכירות בלתי מוגנת, על פי חוק הגנת הדייר (בניינים חדשים), התשי"ג - 1953 (להלן: חוק בניינים חדשים). "לפני כן, ברגע שאדם שכר דירה, הוא באופן אוטומטי היה מוגן על ידי חוק הגנת הדייר" (בעמ' 16 לפר'; דברים דומים אמרה כב' השופטת בן פורת ב-ע"א 822/79 אביטל נ. מירון, פ"ד ל"ד (3) 159, בעמ' 162). עו"ד שרטוב העיד כי על מנת לשחרר שכירות מהמגבלות של הגנת הדייר, בהתאם לחוק בניינים חדשים, נדרש כי בהסכם השכירות יוצהר כי מדובר בבניין, שבנייתו הושלמה רק לאחר יום 1.1.53; וכי הושכר לראשונה רק לאחר תחילת תוקפו של חוק בניינים חדשים (ביום 28.8.53); וכן - כי לא שולמו דמי מפתח, וכי ידוע לשוכר שאינו דייר מוגן. יש לציין כי הדרישה לשתי ההצהרות הראשונות מצוייה בסעיף 2 לחוק בניינים חדשים, ואילו שתי ההצהרות האחרונות שציין עו"ד שרטוב, אינן נזכרות בחוק זה. עו"ד שרטוב המשיך והעיד, כי כשהתחילו לערוך חוזי שכירות בלתי מוגנת, נכתב בכותרתם במפורש "חוזה שכירות בלתי מוגנת" (הוגש כדוגמה טופס של חוזה כזה - נ/1). ב"כ הנתבע הציגה כי כותרת כזאת בראש החוזה לא היתה תנאי הכרחי לשחרור מכבלי הגנת הדייר, אלא המכריע היה מה שנכתב בגוף החוזה. כך, היא הגישה את המוצג נ/2: טופס של הסכם שכירות, שכותרתו "הסכם שכירות" בלבד (מבלי לציין שהשכירות אינה מוגנת), אולם בסעיף 2 שלו נאמר: "השוכר מצהיר בזאת כי לא שילם למשכיר דמי מפתח או כל תמורה אחרת עבור הסכמת המשכיר להשכיר לו את הדירה, ועל כן מוותר השוכר מראש על הגנת כל חוקי הגנת הדייר הקיימים ואשר עלולים להתפרסם בעתיד" (ההדגשות אינן במקור). בהמשך ביקשה ב"כ הנתבע מהעד להתייחס לטענת התובעת, כי העדר ציון של תשלום דמי מפתח, בהסכם שבין הצדדים דנן, מצביע על כך שדמי מפתח לא שולמו; וכי לו שולמו - היה הדבר צריך להיות מצויין בחוזה. תשובתו של עו"ד שרטוב: "חד משמעית: לא היה נהוג באותה תקופה לכתוב ששולמו דמי מפתח" (בעמ' 17 לפר'). ועוד: "בזמנו לא היו מחשבים, והיה קשה לעשות כל הזמן חוזים חדשים. יצא(ה) מבית דפוס דוגמא של חוזים, בדומה למה שהוגש, וזו היתה השבלונה של החוזים שהשתמשו בה. הדוגמא שאני מחזיק כרגע היא משנות הארבעים. כולן כמעט אותו דבר. בכולן לא מוזכרות המילים "דמי מפתח", ובכולם שולמו דמי מפתח, כעובדה" (בעמ' 18 לפר'). אשר לסיבה לנוהג שלא לציין בחוזה את תשלום דמי המפתח, הסביר העד: "עד שנת 58', כשיצא חוק דמי מפתח, שלראשונה הכירו בחוק את המושג הזה, היה בו איזה מן הילה של חוסר(/)אי חוקיות" (בעמ' 18 לפר'). עו"ד שרטוב הסביר כי בתקופה שקדמה לחוק דמי מפתח, כאשר דמי המפתח נחשבו כאסורים על פי החוק, הם שולמו בכל זאת בפועל, מבלי שהצדדים העלו זאת על הכתב, מכיוון שבדמי המפתח היה מגולם הערך הכלכלי של זכות השכירות המוגנת, אשר החוק מנע את האפשרות לתת לו ביטוי בדמי השכירות. דמי המפתח היו האמצעי שבידי בעלי הבתים לפצות עצמם על הגזירות המצטברות של חוקי הגנת הדייר: הן הגבלת דמי השכירות, שלא שיקפו את הערך הכלכלי של זכות השכירות, והן המניעה שמכוח החוק לפנות דייר מוגן. לשאלת ב"כ הנתבע, איך רואה העד את מצב הדברים לגבי בניין, שבנייתו הסתיימה בשנת 1954, והשכרת החנויות בו מתחילה במועד זה, השיב העד: "ההוצאה לבניית בניין באותה תקופה היתה מאד יקרה. לא היה כל כך הרבה כסף במשק. מלכתחילה בעלי הבית היו בונים את הבית על ידי כך שהם קיבלו דמי מפתח, מכיוון שלשכר הדירה לא היה ערך (אלו היו סכומים קטנים יחסית שלא ביטאו את הערך הכלכלי שבעל הבית היה נותן לדייר)" (בעמ' 19 לפר'). לאור מכלול הנסיבות הללו חיווה עו"ד שרטוב את דעתו, כי בחוזה שבין הצדדים דנן - "לי ברור ששולמו דמי מפתח"; ובדומה לכך - לגבי כל הקבוצה של דוגמאות החוזים: נ/3 - "ברור שכל אותם אנשים שילמו דמי מפתח, אחרת בעל הבית לא היה מכניס אותם. שום חוק לא חייב אותו לכך" (בעמ' 19 ו- 20 לפר'). 11.בחקירה הנגדית ביקש ב"כ התובעת מעו"ד שרטוב לחוות דעתו אם שכר הדירה ששילם הנתבע בתחילת תקופת השכירות: 30 לירות לחודש, הוא שכר דירה מוגן, או שכר דירה ריאלי, בהתחשב בדבריו של הנתבע, כי המחיר לרכישה של חנות בבניין ממול היה 2400 לירות. עו"ד שרטוב השיב, כי מחיר זה נראה לו נמוך מהמחיר שהיה מקובל אותה עת עבור חנות במקום זה, וזאת הן מתוך היכרותו את מחירי הנכסים בסביבה זו בשנות החמישים, והן מתוך ניסיונו האישי: הוא עצמו רכש דירת מגורים במקום קרוב, בשנת 1955, במחיר של 5000 לירות, והמחיר של חנות היה יקר יותר. עו"ד שרטוב חיווה דעתו, כי שכר דירה של 30 לירות, בחנות שבה מדובר, הוא שכר דירה מוגן ולא שכר דירה ריאלי: "ה- 30 לירות הם ביטוי לשכר הדירה המוגבל בחוק. הם לא שייכים בכלל לערך כלכלי. אני רואה אותם כשכר מוגן. לא היה אחר. לו היתה כוונה לעשות שכירות בלתי מוגנת, ללא תשלום דמי מפתח, אז השכר דירה היה צריך להיות הרבה יותר גבוה.. קשה לי להשיב כמה היה צריך להיות השכר דירה על חנות שמחירה 2400 לירות, משום שבפועל לא היו שכירויות בלתי מוגנות במושכרים כאלה" (בעמ' 21 לפר'). ב"כ התובע עימת את עו"ד שרטוב עם כך שנערכה עסקת קומבינציה בין גב' דרקסלר ז"ל לבין הקבלן, שבנה את הבניין על מגרשה. על פי עסקה זו קיבלה גב' דרקסלר ארבע חנויות בבניין החדש, תמורת המגרש שמכרה לקבלן. לפיכך, גב' דרקסלר לא היתה צריכה להשקיע כספים בבנייה ולא נזקקה לדמי המפתח לשם השקעה כזאת. מכאן, לשיטתו של ב"כ התובע, האינטרס של גב' דרקסלר היה לקבל עבור החנויות שכר דירה ריאלי, ולא להשכירן בשכירות מוגנת. אינטרס זה היה אז בר-מימוש, מכיוון שהבניין, והשכירות דנן, מקיימים את התנאים שבחוק בניינים חדשים, בכל הנוגע למועד של סיום הבנייה ולמועד של תחילת השכירות. לפיכך, גורס ב"כ התובעת, השכירות דנן היתה בראשיתה שכירות בלתי מוגנת, ושכר הדירה הוא שכר דירה ריאלי ולא שכר דירה "מוגן". עו"ד שרטוב שלל תיזה זו ועמד על דעתו, כי שכר דירה של 30 לירות לחודש, באותה תקופה, לא היה שכר דירה ריאלי, "זה לא ערך כלכלי של השווי של החנות", אלא היה שכר דירה "מוגן". עו"ד שרטוב לא ידע לאמר מה היה אז ערכה של חנות כזאת למכירה, להבדיל מהשכרה, אך ציין כי אינו זוכר כלל פעילות של מכירה של חנויות באותה תקופה, אלא של השכרה בלבד: "הכניסה של אנשים היתה דרך שכירות ולא דרך מכירת הנכס" (בעמ' 22 לפר'). עו"ד שרטוב אישר, כי על פי המועדים של סיום הבנייה ושל תחילת השכירות לראשונה, היתה גב' דרקסלר יכולה - לו רצתה - לערוך חוזה של שכירות בלתי מוגנת, על פי חוק בניינים חדשים. עו"ד שרטוב הדגיש את הזיקה שבין תשלום דמי מפתח לבין היות הדיירות מוגנת: "החוק במפורש קבע שיש להצהיר בחוזה, שהדייר מצהיר שהוא לא שילם דמי מפתח, ושידוע לו כי בעקבות כך הוא אינו דייר מוגן" (בעמ' 23 לפר'; ההדגשה אינה במקור). כפי שצויין, דברים אלה אינם משקפים את ההוראות שבחוק בניינים חדשים. החוק עצמו אינו מציב - כתנאי לתקפותה של שכירות בלתי מוגנת - דרישה שבחוזה השכירות יוצהר כי לא שולמו דמי מפתח. ב"כ התובעת שאל את עו"ד שרטוב, ספציפית, לגבי הנוהג בעניין דמי מפתח, בסיטואציה של המקרה דנן, קרי: יש דייר שנכנס לחנות חדשה, שלא היה בה דייר קודם, כלומר: אין מדובר בסיטואציה של "דייר יוצא" ו"דייר נכנס", לעניין תשלום דמי מפתח ששולמו, בחלוקה מסויימת, לדייר היוצא ולבעל הבית, אלא מדובר בדייר נכנס בלבד. האם במקרה כזה אין זה הגיוני שבעל הבית יגבה דמי שכירות ריאליים, ולא יגבה דמי מפתח. עו"ד שרטוב השיב כי יחסי השכירות היו חייבים להיות על פי אחת משתי האפשרויות: או שצויינו בחוזה במפורש התנאים שעל פי חוק בניינים חדשים, ובמקרה זה היתה השכירות בלתי מוגנת (לתקופה המוגבלת שהחוק קבע), ואז ניתן היה לגבות דמי שכירות ריאליים; או שבחוזה לא צויינו במפורש ההצהרות הנדרשות על פי חוק בניינים חדשים, ובמקרה כזה היתה השכירות מוגנת, ולא ניתן היה לגבות שכר דירה ריאלי. ב"כ התובע שאל את עו"ד שרטוב, אם יש וודאות מלאה כי שולמו דמי מפתח, בכל המקרים של דוגמאות החוזים שהוצגו (נ/3). עו"ד שרטוב השיב: "במציאות כפי שאני מכיר אותה, אכן כך" (בעמ' 24 לפר'). עו"ד שרטוב ציין כי גב' דרקסלר המנוחה למדה אתו בביה"ס, והוא הכיר את משפחתה. לדעתו, בני משפחת דרקסלר לא היו כה "מעופפים", כפי שהתבטא, עד כי יש אפשרות שערכו הסכם של דיירות מוגנת, מבלי לגבות דמי מפתח. עו"ד שרטוב ציין כי החוזה שנכרת במקרה דנן הוא אופייני לדיירות מוגנת. לדבריו, "באותה תקופה המקרים של שכירות ללא דמי מפתח היו מאד נדירים. השתמשו בחוזה סטנדרטי כמו של רייזמן, שבו לא מצויין דבר תשלום דמי מפתח, בכל המקרים הרגילים שהדייר שילם דמי מפתח" (בעמ' 27 לפר'). 12.התרשמותי מעדות הנתבע היתה חיובית. על אף גילו המבוגר, הנתבע מסר עדות ברורה, ישירה וכנה, שעשתה עלי רושם מהימן. הנתבע הציג תמונה מציאותית ומתקבלת על ההיגיון אודות הנסיבות של שכירת החנות על ידו. מעדותו עלה כי מדובר בעסקה שכיחה ורגילה, שלא התקיימו בה נסיבות חריגות או יוצאות דופן. הנתבע העיד כי החנות הוצעה לשכירות, מלכתחילה, בדמי מפתח, כמקובל וכנהוג באותם ימים, ואף ציין את שיקולו להעדיף שכירות של חנות זו על פני רכישה של חנות אחרת, במקום פחות טוב למסחר. הנתבע תאר את המעמד של חתימת החוזה, במשרדו של עו"ד וילנקו ז"ל, וכי באותו מעמד שולמו אף דמי המפתח. הוא העיד על מידת האמון ששררה בין הצדדים, ואשר לשיטתו לא הצריכה "ניירת" מעבר לחוזה השכירות הסטנדרטי. גירסתו של הנתבע נתמכת בעדותו של עו"ד שרטוב, בכל הנוגע לנוהג של תשלום דמי מפתח בשכירות מוגנת, שיש לו גם הסבר כלכלי הגיוני, לנוכח המצב שנוצר בשל חוקי הגנת הדייר (תימוכין להסבר זה ניתן למצוא בדבריה של כב' השופטת בן פורת בעניין אביטל נ. מירון שנזכר לעיל (פ"ד ל"ד (3) 162; וכן - ש/ 157/01 קוקיא ואח' נ. מאיר (ביהמ"ש לשכירות בירושלים). עוד נתמכת גירסת הנתבע על ידי עדו, מר דיין, אשר מוכר כדייר מוגן. גם בחוזה של דין, נ/4, לא נאמר כי שולמו דמי מפתח, ואף אין בידיו מסמך אחר שמאשר את תשלומם, ובכל זאת מכיר המשכיר בעובדה, שאביו של דיין שילם דמי מפתח, ולפיכך לא דרש העלאה של דמי השכירות לגובה ריאלי. מעדותו של הנתבע, ומעדותם של יתר עדי ההגנה, עולה כי בעסקה של שכירות מוגנת, מסוג השכירות שבה מדובר, תשלום דמי מפתח היה הנוהג השכיח, דבר שבשיגרה. נסיבה זו תומכת בגירסת הנתבע, כי אמנם שילם את דמי המפתח, וזאת נוסף על הרושם המהימן שקיבלתי מעדותו שלו עצמו. 13.ב"כ התובעת טען בסיכומיו כי עדות הנתבע אינה אמינה בשל פירכות וסתירות שנתגלעו בה. כך, השוכרת על פי חוזה השכירות היא "חברת פדרם בע"מ, על ידי רייזמן בנימין", ולא הנתבע אישית. הנתבע העיד כי הוא שילם את דמי המפתח, ובכך שילם סכום ניכר, כביכול גם עבור שותפיו באותה חברה, דבר שאינו הגיוני, מה גם שהנתבע העיד כי היתה תחרות בינו לבין אותם שותפים. לא מצאתי ממש בטענה זו: יש להתחשב בגילו המבוגר של הנתבע, אשר על אף היותו ערני ומאד אסרטיבי בעדותו, נטה לשלב בתשובותיו "סיפורים" ופרטים שונים שלא נגעו באופן ישיר לשאלות שנשאל. כך היו הפרטים שמסר אודות יחסיו עם שותפיו לעסקים. השוכרת על פי החוזה היא אמנם חברת פדרם בע"מ, אך מעדותו של הנתבע ברור, כי הוא היה הרוח החיה והאדם המוביל, בכל הנוגע לשכירת החנות שבה מדובר. דבר זה בא לידי ביטוי אף בהגדרת "השוכר" בחוזה עצמו, שבה נרשם שמו של הנתבע כאדם ששכר את החנות מטעם חב' פדרם. על כן איני רואה פירכה בכך, שאם שולמו דמי מפתח, הנתבע היה זה ששילם אותם. סתירה נוספת, שב"כ התובע הצביע עליה, היא כי הנתבע טען, שמר וינקלר המנוח שילם דמי מפתח, אך הסתבר שלטענת בנו, דמי המפתח לא שולמו בכסף אלא בדרך אחרת. אף בעניין זה לא מצאתי כל סתירה של ממש: הנתבע אולי אינו יודע את פרטי מערכת היחסים בין בני הזוג וינקלר המנוחים לבין משפחת דרקסלר (הדברים הובאו בסעיף 7 לעיל), אולם מבחינה עניינית ומהותית, הטענה כי וינקלר שילמו אף הם דמי מפתח, היא זהה לעמדתו של מר רענן וינקלר, ועל כן אין לדבר על סתירה לגירסתו של הנתבע. פירכה נוספת מצא ב"כ התובע בכך, שאין זה סביר כי תשלום של סכום כה גדול, במושגים של אותה תקופה, לא תועד בחוזה השכירות ואף לא בשום מסמך אחר. הנתבע היה איש עסקים, ואין להלום כי טרח לערוך חוזה שכירות בכתב, אך לא דאג לקבל קבלה, או מסמך אחר בכתב, לגבי דמי המפתח ששילם, לטענתו. אני דוחה אף טענה זו: אני מאמינה לנתבע, כי באותם ימים "סמכו על המילה", כי מר דרקסלר המנוח נחשב ל"פירמה" בנתניה, והיה לו אמון באלמנתו, וכי לא היה מקובל אז לציין בכתב, בחוזה השכירות או אחרת, את עניין תשלום דמי המפתח. יש לזכור, כי בעת חתימת החוזה דנן, חוק בניינים חדשים זה אך נכנס לתוקף, ועדיין רוב השכירויות היו "מוגנות", בהתאם לדין ולנוהג ששררו עד אז. תמונת הדברים, שעלתה מעדותו של הנתבע, חוזקה על ידי עדותו של עו"ד שרטוב, שטיפל בחוזים רבים מסוג זה והעיד בהרחבה עד כמה מושרש היה עניין תשלום דמי המפתח. עוד יש לזכור, כי החוזה דנן נערך על ידי עו"ד וילנקו ז"ל ונחתם במשרדו. מעדות הנתבע עלה כי לדידו, גם מעמד זה, שבו לטענתו שולמו דמי המפתח, בנוכחותו של עו"ד וילנקו, היה בו כדי לתת תוקף לחוזה, על כל הכרוך בו, והוא לא היה צריך לדאוג לכך שתשלום דמי המפתח יאושר בכתב. על כן איני סבורה כי יש תמיהה או פירכה בכך שהנתבע לא דרש קבלה בכתב, או רישום בחוזה אודות תשלום דמי המפתח, דבר שאותה עת לא היה מקובל כלל (ה"מוסד" של דמי מפתח הוכר על ידי המחוקק רק בשנת 1958, בעוד שהחוזה דנן נחתם בשנת 1954). 14. ב"כ התובעת טען כי עדותו של מר דיין אינה רלבנטית לענייננו, מכיוון שבמקרה שלו היה מדובר בחילופי דיירים מוגנים ("דייר יוצא" - "דייר נכנס"). ב"כ התובעת טוען כי הנוהג של תשלום דמי מפתח היה קיים רק במקרים של דייר יוצא שמוחלף על ידי דייר נכנס, ורק במקרים אלה ניתן לדבר על הערך הכלכלי של זכות השכירות המוגנת, שמצא ביטוי בדמי המפתח, ששילם הדייר הנכנס, ואשר התחלקו בין המשכיר לבין הדייר היוצא. לפיכך שולל ב"כ התובעת את דבריו של עו"ד שרטוב, כי תשלום דמי המפתח נהג, גם כאשר היה מדובר בדייר ראשון שנכנס לשכירות מוגנת, כלומר: ללא סיטואציה של "דייר יוצא - דייר נכנס". ב"כ התובעת נסמך לעניין זה על ספרו של עו"ד עמירם חרלף: דמי מפתח (הוצאת אוצר המשפט, מהדורה רביעית), אשר עוסק בעניין דמי מפתח, רק בסיטואציה של "דייר יוצא - דייר נכנס". מכאן מבקש ב"כ התובע להסיק, כי תשלום דמי המפתח נהג רק בסיטואציה כזאת, ולא לגבי הדייר ששכר לראשונה את המושכר בשכירות מוגנת. איני סבורה כי ניתן להסיק מסקנה עובדתית כזאת מספרו של עו"ד חרלף. על פי דברי המבוא לספר, שנכתבו על ידי המחבר המלומד, נועד הספר להסבר ולהדרכה (מעין manual), לגבי הנושא של דמי המפתח. המחבר עצמו הגדיר את "גיזרת" הנושא: "העברת מושכרים מוגנים בדמי מפתח" (כותרת המשנה של הספר; ההדגשה אינה במקור). המהדורה הראשונה של הספר יצאה בשנת 1985, היינו: כשלוש עשרה שנים לאחר הנוסח המשולב של חוק הגנת הדייר, משנת 1972, כאשר השכרה של מושכר בבניין "חדש" פוטרה זה מכבר מהמגבלות על שכר דירה, על פי חוקי הגנת הדייר; ובבניינים ה"ישנים", שבהם היו במשך עשרות שנים שכירויות מוגנות, המצב השכיח היה של חילופי דיירים מוגנים (דייר יוצא - דייר נכנס), ולא של כניסת דייר ראשון לשכירות מוגנת. אני מקבלת את טיעונה של ב"כ הנתבע, כי בעת שנכתב הספר, הבעיה הנפוצה, לגבי דמי מפתח, היתה בעת חילופי דיירים מוגנים, ועל כן הוגדרה "גיזרת" הספר בדרך זו. עצם ההגדרה אשר עו"ד חרלף עצמו נתן ל"גיזרת" הנושא של ספרו: העברת מושכרים מוגנים, משמעה שהספר נועד לעסוק רק במקרים של העברה של המושכר המוגן מדייר יוצא לדייר נכנס, ובכל הנוגע לתשלום דמי המפתח במקרים אלה. אין ללמוד מכך, שעו"ד חרלף גורס, כי דייר, אשר נכנס כדייר ראשון למושכר מוגן, בראשית שנות החמישים, לא שילם דמי מפתח. לא ירדתי לסוף דעתו של ב"כ התובעת: מדוע הוא סבור כי רק במקרה של חילופי דיירים מוגנים היה ערך כלכלי לזכות השכירות המוגנת; ואילו בסיטואציה של כניסת דייר ראשון למושכר מוגן - לא היתה כל משמעות כלכלית, עבור המשכיר, בעל הנכס, לעובדה כי על פי המגבלות מכוח חוקי הגנת הדייר, הוא צפוי הן לכך שהנכס שבבעלותו יהא תפוס על ידי דייר מוגן, שאין ניתן להגביל את תקופת מגוריו בנכס וקשה מאד לפנותו ממנו, ובנוסף - עליו להסתפק בשכר דירה סמלי ומוגבל מכוח החוק, שאינו נותן ביטוי ריאלי לערך של זכות השכירות ואינו נותן לו תשואה ריאלית מהנכס שלו. בדרך זו, הבעלים למעשה "מאבד" את הנכס שלו, ואין זה הגיוני שיסכים להשכירו בתנאים כאלה, אלא אם יקבל תמורה כלכלית עבור ההשכרה בשכירות מוגנת. תמורה זו ניתנה בצורת דמי המפתח. לפיכך נראים לי הגיוניים יותר דבריו של העד המומחה, עו"ד שרטוב, כי בשנות החמישים היה נהוג לשלם דמי מפתח (גם) עם כניסת הדייר הראשון למושכר מוגן, מכיוון שזו היתה הדרך שנמצאה - במציאות שנכפתה על ידי חוקי הגנת הדייר עוד מזמן המנדט - על מנת לתת ביטוי לערך הכלכלי של זכות השכירות המוגנת. ספרו הנזכר של עו"ד חרלף אינו מהווה אסמכתא לשלילת דברים אלה, מהטעמים שביארתי לעיל, ועל כן גם איני רואה סתירה בין אותו ספר לבין הדברים שמסר עו"ד שרטוב בעדותו, לגבי המצב בשנות החמישים. לפיכך איני מקבלת את טענתו הגורפת של ב"כ התובעת, כי תשלום דמי מפתח היה נהוג רק במקרה של חילופי דיירים מוגנים, ולא היה נהוג לגבי דייר ראשון בשכירות מוגנת. אף עדותו של רענן וינקלר, והמסמכים ת/2 שנלווים אליה, תומכים בטענה, כי גם דייר ראשון בשכירות מוגנת שילם דמי מפתח. העובדה כי במקרה של וינקלר נטען שדמי המפתח שולמו לא בכסף, אלא בתמורה כלכלית אחרת, אין בה כדי לשנות את המהות, היינו: כי מדובר בדמי מפתח, ששולמו (על פי הנטען), על ידי דייר ראשון במושכר מוגן חדש, ולא על ידי "דייר נכנס" ל"דייר יוצא" ולמשכיר, בעת חילופי דיירים מוגנים. על כן איני מקבלת את טענתו של ב"כ התובעת, כי המקרה של וינקלר תומך דווקא באפשרות, שהנתבע לא שילם דמי מפתח. 15.אשר לעדותו של מר דיין ולחוזה השכירות שלו, נ/4: אם אלך לשיטתו של ב"כ התובעת, הרי שראיות אלה תומכות דווקא בטענתו של הנתבע, כי עצם העובדה, שבחוזה השכירות לא נאמר, ששולמו דמי מפתח - אין משמעה שהם לא שולמו. הכיצד? ב"כ התובעת גורס, שכאשר יש חילופי דיירים מוגנים - כפי שהיה במקרה של מר דיין - אזי היה נהוג לשלם דמי מפתח. נוהג זה, דווקא אליבא דב"כ התובעת, תומך בדבריו של דיין, כי אביו שילם למשכיר דמי מפתח. והנה, חוזה השכירות של דיין, נ/4, נערך על גבי טופס סטנדרטי של חוזה שכירות, שהוא זהה לחלוטין לטופס ששימש אף לחוזה בין הצדדים דנן (נספח ב' לכתב התביעה). הדבר תומך בטענת ב"כ הנתבע, כי כפי שבחוזה של דיין לא נזכר עניין תשלום דמי המפתח, למרות שאין מחלוקת שהללו שולמו (והדבר מתחזק, לשיטתו של ב"כ התובעת, מתוך כך שהיה מדובר שם בחילופי דיירים מוגנים) - כך גם בחוזה שלנו: העובדה שלא צויין בו ששולמו דמי מפתח, אין משמעה שלא שולמו, מכיוון שבאותה תקופה לא היה מקובל להתייחס במפורש לעניין דמי המפתח, אשר היה עטור מעין "הילה של אי חוקיות", כפי שהתבטא עו"ד שרטוב. לפיכך, עדותו של דיין, וחוזה השכירות שלו - שזהה לזה של הנתבע - תומכים בגירסתו של הנתבע. 16.מהטעמים שפורטו לעיל, אני דוחה אף את טענתו של ב"כ התובעת, כי על פי העקרונות הכלליים של דיני החוזים, חוזה השכירות שבכתב אמור למצות את כל התניות שבין הצדדים, ומה שלא נכלל בו (קרי: עניין תשלום דמי המפתח) - לא זו בלבד שאין להכיר בו, אלא הטענה כי שולמו דמי מפתח מהווה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב, וגם מטעם זה אין לקבלה. אני דוחה טענה זו ומקבלת את טענת ב"כ הנתבע, כי אין לראות את הטענה של תשלום דמי מפתח כטענה כנגד החוזה שבכתב. אני מקבלת את עדותו של עו"ד שרטוב, כי באותה תקופה לא היה מקובל להתייחס באופן "רשמי" לנוהג של דמי המפתח, והם לא הוזכרו בחוזי השכירות המוגנת, שנהגו באותן שנים, למרות שבפועל - בחלק הארי של עסקות השכירות המוגנת, שולמו דמי מפתח. החלה נוקשה ו"הרמטית" של הכלל, כי החוזה אמור למצות את כל התניות שבין הצדדים, על מצב הדברים לגבי שכירות מוגנת ודמי מפתח, כפי ששרר בראשית שנות החמישים, בטרם הכיר המחוקק ב"מוסד" של דמי המפתח - תהא בגדר אטימות והתעלמות מהמציאות. בנסיבות של מקרה זה, אני סבורה שאין מקום להחלתו של אותו כלל בדרך שמבקש ב"כ התובעת. זאת ועוד: העובדה שדמי המפתח לא הוזכרו כלל בחוזה השכירות, אין משמעותה כי טענה בדבר תשלומם עומדת בניגוד לחוזה זה. לשיטתו של ב"כ התובעת, אין "ניגוד" כזה במקרה של העד דיין, והוא הדין גם במקרה של העסקה דנן, שנערכה על גבי אותו טופס של חוזה שכירות, בדיוק. על כן אין לראות את הטענה ששולמו דמי מפתח, כטענה כנגד החוזה שבכתב, וממילא - אין העלאת טענה זו מפרה את האיסור להעלות טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב. 17.התיזה של ב"כ התובעת היא כלהלן: הבניין הושלם בראשית שנת 1954, היינו: לאחר יום 1.1.53, והחנות הושכרה לראשונה (לנתבע) לאחר המועד שבו נכנס לתוקפו חוק בניינים חדשים. גב' דרקסלר המנוחה קיבלה את החנויות בתמורה למגרש שמכרה לקבלן, ולפיכך לא היה עליה להשקיע כל סכום בהשלמת הבנייה, וממילא לא נזקקה לסכום משמעותי, "בבת אחת", בצורת דמי מפתח. על כן, האינטרס הכלכלי שלה היה: להשכיר את החנויות בדיירות בלתי מוגנת ולגבות שכר דירה ריאלי, דבר שאותה עת ניתן היה לבצע, לפי חוק בניינים חדשים, אם כי לתקופה מוגבלת בת חמש שנים (תקופה זו הוארכה בחוקים מאוחרים יותר לעשר שנים ולחמש עשרה שנים, ולבסוף (משנת 1968) - ללא הגבלה, כפי שהדבר בא לביטוי כיום, בסעיף 14 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב - 1972 (להלן: חוק הגנת הדייר); ראו דיון מפורט בעניין זה ב- ע"א 255/86 שלי נ. עיריית באר שבע, תק-על 86 (2), 643; וכן - פסק דינו של הנשיא, כב' השופט לנדוי, בעניין אביטל נ. מירון שנזכר לעיל). ב"כ התובעת גורס כי מלכתחילה היתה השכירות דנן שכירות בלתי מוגנת, בהתאם לחוק בניינים חדשים, והיא הפכה לשכירות מוגנת, מכוח חוקי הגנת הדייר, בשלב מאוחר יותר (כאשר תמו השנים הנקובות בחוק ממועד תחילתה, והדייר (הנתבע) המשיך להחזיק במושכר). על פי תיזה זו, הרי ב"נקודת ההתחלה" של יחסי השכירות פעלו הצדדים לפי חוק בניינים חדשים: הנתבע שילם שכר דירה ריאלי, ולא שכר דירה נמוך כפי שהיה משלם דייר מוגן, וכנגד זאת - הוא לא שילם דמי מפתח עם כניסתו למושכר. 18.תיזה זו אינה אפשרית, מכמה טעמים: ראשית, על מנת שהדיירות תהיה בלתי מוגנת, מכוח חוק בניינים חדשים, נדרש כי בחוזה השכירות יוצהר במפורש כי בנייתו של הבניין הסתיימה לאחר 1.1.53, וכי הוא הושכר לראשונה לאחר מועד תחילת תוקפו של החוק (היינו: לאחר 28.8.53). ללא הצהרה מפורשת כזאת בתוך החוזה, לא יחול חוק בניינים חדשים, והדיירות תהיה מוגנת. דרך יישום זו של חוקי הבניינים החדשים (הן החוק משנת 1953 והן אלה שאחריו) מומחשת באופן ברור הן בפסק הדין בעניין אביטל נ. מירון והן בפסק הדין בעניין שלי נ. עיריית באר שבע, שנזכרו לעיל. בעניין אביטל נ. מירון הסביר מ"מ הנשיא, כב' השופט כהן, מה מרחב חופש הפעולה, שניתן לצדדים לחוזה על פי חוק בניינים חדשים (כב' השופט כהן התייחס לחוק בניינים חדשים משנת 1955, אך ההוראה שם דומה להוראה שבחוק בניינים חדשים משנת 1953, בכל הנוגע לקיום הצהרה מפורשת בחוזה אודות מועד הסיום של הבניין ומועד תחילת השכירות לראשונה, כתנאי לשחרור מחוק הגנת הדייר). מרחב חופש הפעולה עבור הצדדים: "ברצותם - מפרשים בחוזה את תיאור המושכר, ואז השכירות אינה מוגנת; ברצותם - נמנעים מלפרש בחוזה את תיאור המושכר, ואז השכירות מוגנת" (שם, בעמ' 161). על פי עדותו של עו"ד שרטוב, ניתן לאמר כי בעל בית, שבחר להימנע מלפרש בחוזה את תיאור המושכר, היינו: פנה - מתוך בחירה - לאפשרות של שכירות מוגנת, הרי הנוהג בשנות החמישים היה, שיעשה כן כנגד תשלום דמי מפתח, שנתנו את הביטוי הכלכלי לערכה של זכות השכירות המוגנת. אם לא תאמר כן, לא היה כל טעם ענייני-כלכלי באפשרות הבחירה שמוצגת בדברים הללו של כב' השופט כהן, שהרי משנתן החוק את האפשרות להשתחרר מהמגבלות על שכר הדירה, על פי חוקי הגנת הדייר, היו כל בעלי הבתים בוחרים מניה וביה לנצל אפשרות זו. הצגת מרחב של "חופש פעולה", שבו אחת האפשרויות היא לבחור בדיירות מוגנת, יש בה היגיון, רק אם בבחירה בדיירות מוגנת יכול המשכיר לקבל תמורה כלכלית מתאימה. אני מקבלת את עדותו של עו"ד שרטוב, כי אותה תמורה מצאה את ביטוייה בדמי המפתח. כב' השופט כהן מתבטא במונח "חד וחלק", לגבי התוצאות של הכללת ההצהרות האמורות בתוך החוזה: נכללו ההצהרות בחוזה - הוצאה השכירות מכלל ההגנה של חוק הגנת הדייר. ברור כי אותה תוצאה תהיה במקרה ההפוך, שהוא צידו השני של אותו מטבע, קרי: לא נכללו בחוזה ההצהרות הנדרשות על פי חוק בניינים חדשים - אזי יחולו על השכירות חוקי הגנת הדייר. במקרה שלנו נמנעו הצדדים מלפרש בחוזה השכירות את מועד סיום הבנייה ואת מועד תחילת השכירות. בהתאם לכך, מדובר בשכירות מוגנת ולא בשכירות ששוחררה מכבלי דיני הגנת הדייר, בהתאם לחוק בניינים חדשים (כאמור, אין מחלוקת כי השכירות היא מוגנת, אולם ב"כ התובעת טוען כי ב"נקודת ההתחלה" לא היתה השכירות מוגנת, בעוד שעל פי גירסת הנתבע, השכירות היתה מלכתחילה מוגנת, והוא שילם דמי מפתח בהתאם). אין מחלוקת כי עו"ד וילנקו ז"ל ערך את החוזה. לו אמנם חפצה המשכירה, גב' דרקסלר, בהסדר של הפטור מתחולת חוקי הגנת הדייר, בשל היות הבניין כזה שבא בגדר חוק בניינים חדשים - הרי היא היתה מיוצגת על ידי עורך דין, ולו זה היה רצונה, ניתן להניח שעו"ד וילנקו היה עורך חוזה על פי חוק בניינים חדשים, על מנת שהשכירות לא תהיה מוגנת, וניתן יהיה לגבות מהשוכר שכר דירה ריאלי. הרי כל שנדרש לשם כך היה רק לציין במפורש בחוזה את המועדים של סיום הבנייה ושל תחילת השכירות לראשונה, דבר שקל מאד לעשותו. במישור המשפטי, החוזה - על פניו - הוא חוזה שכירות "רגיל", לאותה תקופה, היינו: שכירות מוגנת, ולא שכירות שאינה מוגנת, בהתאם לחוק בניינים חדשים. 19.יש לזכור כי המחלוקת בענייננו אינה: האם השכירות מוגנת. לו זו היתה המחלוקת, צריך היה לפסוק כי השכירות מוגנת, בהתאם לפסיקה שנזכרה לעיל. המחלוקת היא: האם שולמו דמי מפתח. עניין היותה של השכירות - ב"נקודת ההתחלה" שלה - שכירות מוגנת, "רגילה" לאותה תקופה; או שכירות בלתי מוגנת, שהיתה אז "מוצר" משפטי וכלכלי חדש, יצירת המחוקק בחוק בניינים חדשים - עניין זה הוא בגדר נסיבת רקע ראייתית, אשר ב"כ הצדדים מבקשים להסתמך עליה, כל אחד לכיוונו, על מנת לתמוך בטענה שהנתבע שילם דמי מפתח; או בטענה הנגדית, שלא שילם אותם. ב"כ התובעת מצביע על עובדות שאינן שנויות במחלוקת, כמו: מועד הסיום של הבניין ומועד השכרת החנות לראשונה, ומצרף לכך שיקולים כלכליים משוערים, אשר לשיטתו צריכים להביא למסקנה, כי למרות נוסח החוזה שנחתם - כוונתם האמיתית של הצדדים היתה לחוזה של דיירות בלתי מוגנת, מכוח חוק בניינים חדשים, וכי בהתאם לכך - שכר הדירה שנקבע בחוזה לא היה שכר הדירה המוגבל על פי חוק הגנת הדייר, אלא שכר דירה ריאלי. המסקנה שב"כ התובעת מבקש להגיע אליה היא, כי אם כל אלה נתקיימו - אזי לא שולמו דמי מפתח. דא עקא, שקונסטרוקציה זו היא בעייתית לא רק במישור המשפטי, כפי שהבהרתי לעיל, אלא, ואולי בראש ובראשונה, במישור העובדתי: מבין המשתתפים בעריכתו של חוזה השכירות נותר כיום רק הנתבע. הוא העיד על נסיבות העסקה, באופן שעשה עלי רושם כן ואמיתי. על פי עדותו, היה מדובר בעסקת שכירות שכיחה ורגילה לאותם ימים, קרי: החנות הוצעה מלכתחילה להשכרה בדמי מפתח, וכך אמנם נעשה הסכם השכירות: שכירות מוגנת, תוך תשלום דמי מפתח, במעמד חתימת החוזה. על מנת להוכיח, שהנתבע משקר, וכי תנאי העסקה היו דווקא אלה שעל פי חוק בניינים חדשים, שהיו אז בגדר חידוש - צריכה התובעת להתגבר על מספר מכשולים: ראשית, אם אמנם זה היה רצונה של אמה המנוחה של התובעת - מדוע לא נערך החוזה לפי חוק בניינים חדשים, אלא לפי המתכונת הישנה והמקובלת של חוזה שכירות מוגנת? כאן המקום לציין, כי על פי עדותה של התובעת, הרי גיסה, עו"ד איש הורביץ, היה מעורב בעניין ההשכרה של החנויות בבניין על ידי גב' דרקסלר המנוחה. מתוך הפרוטוקול של ביהמ"ש, המוצג ת/2, עולה כי עו"ד איש הורביץ הגיע לבית המשפט, באותה תקופה שבה נשמעו ההוכחות בתיק דנן (מאי 2003), ואף העיד בתביעה שהוא עצמו הגיש כנגד רענן וינקלר. התובעת לא הראתה כל סיבה, מדוע לא זימנה את גיסה לעדות, על מנת שיתמוך בגירסה, כי החנות דנן הושכרה תחילה, בפועל, בשכירות בלתי מוגנת, לפי חוק בניינים חדשים. נתון עובדתי נוסף, שהתובעת היתה יכולה להוכיח, הוא: גובה שכר הדירה המוגבל, על פי פקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי עסק), 1941, שהיתה עדיין בתוקף כאשר חוקק חוק בניינים חדשים. עוד יכלה התובעת להראות מה שכר הדירה ששילמו הדיירים המוגנים בשלוש החנויות האחרות בבניין, שהיו בבעלות אמה ואחיותיה. גם על פי נתון זה ניתן היה לבדוק, אם אמנם שכר הדירה, שהנתבע שילם, הוא שכר דירה "מוגן" או שכר דירה "ריאלי". לו הציג ב"כ התובעת ראיות לגבי נתונים אלה, היו ראיות כאלה יכולות לתמוך בטענתו העובדתית, כי שכר הדירה, שהנתבע שילם, היה שכר דירה ריאלי ולא שכר דירה מוגן. ב"כ התובעת לא הסביר מדוע לא הוצגו מטעמה ראיות בעניין זה. ב"כ הנתבע פרטה בסיכומיה (בעמ' 57 לפר') את שכר הדירה בדוגמאות החוזים, מסמכי נ/3, ומניתוח זה עולה, על פני הדברים, כי שכר הדירה של 30 לירות לחודש, שהנתבע שילם, היה שכר דירה "מוגן" ולא שכר דירה ריאלי. אף עו"ד שרטוב חיווה דעתו כי שכר זה היה שכר דירה מוגן. כאמור, ב"כ התובעת לא הביא ראייה לסתור. המסקנה היא, איפוא, כי התובעת לא הוכיחה כנדרש את הבסיס העובדתי לטיעון, כי תחילת יחסי השכירות היתה כשכירות בלתי מוגנת, תוך תשלום שכר דירה ריאלי. בהעדר תשתית עובדתית מספקת לטענה זו, וכאשר במישור המשפטי לפנינו חוזה של דיירות מוגנת, כפי שבואר לעיל - אזי יש לדחות את טענתו של ב"כ התובעת ולפיה, בפועל, יש לבחון חוזה זה כחוזה של דיירות בלתי מוגנת, וזאת על מנת לתמוך במסקנה כי לא שולמו דמי מפתח בגין השכירות. 20.ולבסוף, לעניין הזיקה שבין תשלום דמי מפתח לבין מהות השכירות: מוגנת או בלתי מוגנת. ב"כ התובעת צודק בטענתו, כי ככל שמדובר בדין, הרי רק בחוק הגנת הדייר (הוראות שונות), התשכ"ח - 1968 (כיום - סעיפים 10 - 12 לחוק הגנת הדייר) תלה המחוקק לראשונה את תחולת הגנת הדייר בתשלום דמי מפתח, כגורם מכריע (ראו הסברו של הנשיא, כב' השופט לנדוי בעניין אביטל נ. מירון הנ"ל, פ"ד ל"ד (3) 162). עם זאת, אין ניתן לאמר כי לפני כן לא היתה כל זיקה בין תשלום דמי המפתח לבין דיירות מוגנת. עו"ד שרטוב העיד על היותם של דמי המפתח מעין הסדר "בלתי לגלי", בשנים שבהן לא איפשרו חוקי הגנת הדייר עסקה של דיירות בלתי מוגנת. לדבריו, היתה זו גזירה שהציבור לא יכול היה לעמוד בה, בהיותה נוגדת את המציאות הכלכלית. ואמנם, בשנת 1958 "נכנע" המחוקק למציאות בשטח וחוקק את חוק דמי מפתח, התשי"ח - 1958, וכעבור כעשר שנים, בשנת 1968, איפשר - כאשר באה על כך הסכמת הצדדים - שחרור, ללא הגבלת זמן, מהתחולה של חוקי הגנת הדייר. בפסק הדין בתיק ש 157/01 קוקיא ואח' נ. מאיר (ביהמ"ש לשכירות בירושלים) אמר כב' השופט שטראוס: "אף שחוק דמי מפתח בא לעולם רק בשנת 1958, היה בו כדי ליתן תוקף למציאות קיימת, שראשיתה עוד בשנות ה- 40, כפי שעולה בבירור מפסקי דין רבים בהם נדון תשלום "דמי מפתח" באותן שנים רחוקות" (ולהלן מציין כב' השופט שטראוס שתי דוגמאות לפסקי דין כאלה). לפיכך, כשמתייחסים לדמי מפתח - בנסיבות של המחלוקת דנן, ובהתחשב בתקופה של שנות החמישים - אי אפשר להתעלם מהמציאות ששררה בעניין זה באותה תקופה. על כן לא תועיל לתובעת טענת בא-כוחה, כי הדין העמיד זיקת-תלות בין דמי מפתח לבין דיירות מוגנת, רק בשנת 1968, ועל כן אין לדבר על זיקה כזאת בשנת 1954. יתרה מזאת, ב"כ התובעת עצמו נתפס כאן לסתירה פנימית: מחד - העמיד תיזה ולפיה השכירות היתה, למעשה, שכירות בלתי מוגנת, על פי חוק בניינים חדשים, ושכר הדירה ששולם היה "ריאלי"; וכל זאת - כדי להביא למסקנה כי בנסיבות אלה לא שולמו דמי מפתח. נמצא, איפוא, כי ב"כ התובעת עצמו סומך את טיעונו על הזיקה ההדוקה שהיתה קיימת בפועל, בתקופה הרלבנטית, בין שכירות מוגנת (או בלתי מוגנת) לבין התשלום של דמי מפתח (או אי-תשלומם). מאידך - טוען ב"כ התובעת כי הזיקה בין דמי מפתח לבין שכירות מוגנת לא היתה מוכרת אותה עת על ידי המחוקק, ועל כן אין להיזקק לקיומה של זיקה כזאת ואין להסיק מהיותה של הדיירות מוגנת, כי סביר ששולמו דמי מפתח. המסקנה בדבר תשלום דמי המפתח (או אי תשלומם) אינה יכולה לפעול רק בכיוון "חד צדדי", זה שנוח לתובעת (קרי: דיירות בלתי מוגנת, על פי חוק בניינים חדשים, שבה נגבה שכר דירה ריאלי ולא שולמו דמי מפתח); ולעומת זאת - "לעצור" בכיוון ההפוך, שאינו אלא צידו השני של אותו מטבע (קרי: דיירות מוגנת, שבה נגבה שכר דירה מוגבל על פי החוק, ונגבו דמי מפתח). בטיעון זה יש, איפוא, סתירה פנימית. בנוסף, מצביע הוא על כך שגם ב"כ התובעת נזקק, בסופו של דבר, לנוהג של תשלום דמי מפתח, אשר ברור כי בתקופה הרלבנטית היתה לו זיקה ישירה למהותה של השכירות: מוגנת או בלתי מוגנת. 21.סוף דבר: התובעת לא עמדה בנטל שעליה, להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח. הנתבע, מצידו, העיד על הנסיבות שבהן שילם את דמי המפתח, ועדותו מהימנה בעיני. גירסתו נתמכה על ידי העדים וינקלר ודיין, בצירוף המסמכים שליוו את עדויותיהם, וכן על ידי העד המומחה, עו"ד שרטוב. המסקנה היא, איפוא, כי הנתבע שילם דמי מפתח, ועל כל פנים - התובעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי לא שילם אותם. בסופו של יום, נתקיימו דבריה של התובעת עצמה (בעדותה, בעמ' 7 לפר' מיום 14.5.03), ולפיהם "אין לי הוכחה שהוא לא שילם דמי מפתח". 22.לפיכך התביעה נדחית. התובעת תשלם לנתבע הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 8,500 ₪, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל. 23.חוזהמקרקעיןשכירותחוזה דירה