בפני בית הדין תביעת התובע להצהיר על קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעת ולהורות על תשלום גמול שעות נוספות עבור תקופת עבודתו בנתבעת. 1. העובדות: א. הנתבעת הינה קונצרן לשיווק מוצרי מזון המפעילה סניפים רבים ברחבי הארץ, לרבות סניף "היפרכל" בקניון עזריאלי בתל-אביב (להלן: הסניף). ב. תפקידו של התובע בנתבעת היה הפעלת מחלקת המזון המוכן בסניף, אשר הייתה בהקמה באותה עת. ג. בין התובע לנתבעת נכרת חוזה בחודש אפריל 1998, שהיה בתוקף עד ליום 28.2.99 (להלן: החוזה הראשון) (נספח א' לכתב ההגנה). בחוזה הראשון נקבע, כי שכרו של התובע יעמוד על 11,500 ₪ לחודש. ד. ביום 28.2.99 נחתם בין הצדדים חוזה שכותרתו: "הסדר העסקה מיוחד" (להלן: החוזה השני) (נספח א' לכתב התביעה). בחוזה השני נקבע, כי שכרו של התובע יעמוד על 12,500 ₪ לחודש "למשרה מלאה כמקובל בחברה חודש בחודשו ובתוספת יחסית לגבי השעות העודפות על מכסת השעות האמורות". ה. מועד הפסקת עבודתו של התובע היה 30.7.00. ו. התובע נתן לנתבעת חשבוניות וקיבל תמורה עפ"י חשבוניות אלה. ז. התובע החתים כרטיס נוכחות בכניסה לעבודה וביציאה ממנה, ואין מחלוקת באשר לכמות השעות שהתובע עבד בהן, למעט שאלת ההפסקות - כפי שיפורט בהמשך. 2. ביום 14.6.01 הוגשה התביעה בבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו. לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית התברר, כי אחד מעדי הנתבעת, מר איתן ליברוט, מכהן כנציג ציבור בבית הדין האזורי לעבודה בת"א. לפיכך, קבע נשיא בית הדין הארצי לעבודה, בהחלטתו מיום 3.9.03 (בש"א 348/03), כי התיק יועבר לבירור בפני בית הדין האזורי בירושלים. 3. ביום 27.9.05 הגישה הנתבעת בקשה להוספת אסמכתא נוספת. קיבלנו את בקשת הנתבעת להוספת האסמכתא נוספת, חרף התנגדות התובע, מאחר ומדובר בפסק דין שניתן ע"י השופטת הח"מ, לפיכך הינו בידיעת בית הדין ממילא. תמצית טענות התובע 4. בין התובע לנתבעת התקיימו יחסי עובד מעביד. הנתבעת ביקשה להעסיקו בסניף בתחילת שנת 1998. לאחר מו"מ נחתם חוזה עבודה, לפיו שכר התובע יעמוד על 11,500 ₪ בגין משרה מלאה. כחלק מתנאי העבודה, הוסכם, כי משכורתו של התובע תשולם, מבחינה פורמאלית בלבד, דרך חברת "א.צ. שירותי בישול", שהתובע מנהלה. זאת על מנת שהתובע יוכל לנכות הוצאות בגין רכב שקנה ב"ליסינג". 5. התובע השקיע שעות רבות מדי יום בסניפה של הנתבעת, מעל ומעבר למשרה מלאה. השעות הנוספות הרבות היו על דעתה של הנתבעת ובידיעתה. 6. התובע קיבל תמורה רגילה עבור השעות הנוספות שעבד, בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה). 7. הנתבעת נהגה לקזז משכרו של התובע, שלא כדין, כל יום חצי שעה בגין הפסקה, שכביכול נטל התובע. הקיזוז הינו שלא כדין הואיל והתובע לא נטל הפסקות של ממש כלל וכלל. 8. על הנתבעת לשלם לתובע בגין השעות הנוספות ושעות העבודה שקוזזו שלא כדין, סך של 50,259 ₪, בתוספת הצמדה וריבית וכן פיצויי הלנת שכר. תמצית טענות הנתבעת 9. התובע התקבל לעבודה בנתבעת, כקבלן עצמאי. בין התובע לנתבעת נוצרה התקשרות קבלנית על בסיס חוזה העסקה קבלני. בהעדר קשר של יחסי עבודה בין הצדדים, לא קמה לבית הדין סמכות עניינית לדון בתביעה, ודין התביעה לסילוק על הסף. ועוד. התובע מעולם לא מחה כנגד התמורה הקבלנית ששולמה לו, לפיכך מנוע הוא מלטעון כיום למעמד של עובד שכיר. 10. התובע נתן שירותיו לנתבעת כקבלן ולא כשכיר, לכן חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליו. התובע ביצע את עבודתו כקבלן עצמאי ולכן עבד שעות רבות. 11. בתמורה שקיבל התובע היו מגולמות כל הזכויות הסוציאליות שהיו מגיעות לתובע, אילו היה עובד בשכר חודשי, ואף מעבר לכך. 12. על פי הסכם ההעסקה שנכרת עם התובע, היה התובע זכאי לתמורה קבלנית בגין שעות עבודתו בפועל. התובע אינו זכאי לתמורה בגין שעות הפסקה בהן לא עמד לרשות הנתבעת. 13. אם יקבע שהתובע היה שכיר ולא קבלן עצמאי, הנתבעת תהא זכאית לקזז סכומי היתר ששילמה לתובע. הכרעת הדין 14. השאלה העיקרית הצריכה הכרעה בתובענה זו, הינה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת - כטענת התובע, או יחסי מזמין שירות וקבלן - כטענת הנתבעת. ככל שייקבע שהתקיימו יחסי עובד מעביד, יהיה צורך להכריע בזכויות הנובעות מכך ובשאלת הקיזוז. חוזה העבודה 15. נבחן את המסגרת החוזית בה עוגנו היחסים בין הצדדים. למען שלימות התמונה להלן נוסח החוזה הראשון במלואו (נספח א' לתצהיר ליברוט): "אוחנה ציון טבח קניון עזריאלי ע"ב חשבונית הכולל את כל מרכיבי השכר והעלויות ע"ב של 11,500 ₪ לחודש עבודה מלא. ההתחשבנות ע"ב זה לפי היקף משרה מלאה ויחסית לשעות עבודתו בפועל" אין מחלוקת, כי תנאי החוזה הראשון היו זהים לתנאי החוזה השני, למעט גובה השכר. בחוזה השני (נספח א' לכתב התביעה) נכתב, כי התובע ימציא חשבונית מס מידי חודש על בסיס שעות עבודתו בפועל וכן: "הסכום בחשבוניות יכלול את כל מחויבויות המעסיק כלפי העובד בהתייחס ל: הפיצוי בגין עבודה בשעות נוספות וחריגות ע"פ חוק שעות עבודה ומנוחה. תשלום המעסיק לביטוח לאומי. תשלומי המעסיק לקופת גמל/פנסיה/ביטוח כלשהוא. תשלומי המעסיק בגין נסיעות העובד לעבודה וממנה וכל תמורה אחרת בפועל או הנהוגה/מקובלת בחברה לגבי עובדים בכל דרוג או תפקיד שהוא". כן נקבע, כי הסכום שיקבל התובע, יהיה חייב במע"מ כחוק. לבקשת התובע, הסדר העסקה בוצע באמצעות חברת "א.צ. שירותי בישול למטבחים מוסדיים". 16. כידוע, חוזה עבודה, ככל חוזה, יש לפרש לפי אומד דעת הצדדים "כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו, מתוך הנסיבות" (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). המטרה היא לפרש החוזה על פי תכליתו, בהתאם לכוונתם המשותפת של שני הצדדים. בבואנו לפרש את כוונת הצדדים בחוזה עלינו לבחון את הנסיבות שהובילו לחתימתו: "תהליך פרשנות חוזה הוא תהליך מורכב וקיים בו היזון חוזר בין מילות המסמך לבין נסיבות עריכתו, כאשר על הפרשן לשקול את אלה מול אלה על מנת לרדת לטיבו של המסמך". (ראו א' ברק, פרשנות במשפט- פרשנות החוזה (ירושלים, 2001) בעמ' 490). וכן: "על תכלית החוזה ניתן ללמוד מתוכו וממהות הסדריו ומבנהו, וכן ממקורות חיצוניים לו, כגון מהלך המשא ומתן בין הצדדים..." (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265). את המונח "עובד" יש לפרש, לפי המגמה בפסיקה היום, פרשנות תכליתית. 17. לענייננו. מחד, נוסח חוזה העבודה הראשון וגם השני, מעידים, לכאורה, על כוונה ליצור יחסי עובד מעביד, שכן נקבעו לתובע תנאים סוציאליים המאפיינים יחסי עובד מעביד. מאידך, מנוסח החוזה עולה, כי הסכום שנקבע בחוזה כתמורה עבור עבודתו של התובע, כולל את מלוא העלות הסוציאלית של התובע (ביטוח לאומי, שעות נוספות, נסיעות, וכו'). בנוסף, בכל שנות עבודתו בנתבעת, התובע לא דרש סכומים נוספים בגין הזכויות המגיעות לו כעובד. בכך הביע דעתו כי התמורה שקיבל כללה את כל התשלום המגיע לו. באף אחד מן החוזים, לא נכתב במפורש שהיחסים בין הצדדים הם יחסי קבלנות. אולם, לעניין זה יש לזכור, כי מנסח החוזים, מר ליברוט, אינו עו"ד, ולכן לא ניתן לזקוף לחובתו את השימוש בלשון שלא קובעת, מבחינה משפטית, כי היחסים הינם יחסי קבלנות (ר' עמד 17 לעדותו בפרו'). מאז ומתמיד עמדו בתי המשפט ובתי הדין על כך שמהות היחסים אינה תלויה בכינוי שכינו אותם הצדדים. הקביעה האם אדם הוא עובד במפעל או קבלן עצמאי צריכה להיבדק על פי הנסיבות. 18. במקרים מעין אלו כשמהות החוזה ותניותיו יכולים להתפרש לכאן ולכאן, עלינו לבחון את תכליתו האובייקטיבית של החוזה ואת אומד דעתם של הצדדים. לאור הראיות שהוגשו והעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה, כי הנתבעת ראתה בתובע קבלן מתוקף החוזה שגובש בינה ובינו והתובע אף הוא ראה עצמו כעצמאי במשך כל תקופת העסקתו בשנתיים ומעלה. להגדרה זו הוא הסכים כאשר החלה מערכת היחסים בינו ובין הנתבעת , ובהתאם לכך פעל. במשך כל תקופת העסקתו לא תבע מהנתבעת זכויות סוציאליות המגיעות לעובדים אחרים, ואף הגדיר עצמו כעצמאי בפני רשויות המס. על אומד דעתו של התובע, ועל כוונתו המפורשת, בעת יצירת היחסים עם הנתבעת, ניתן ללמוד ממכתבו של התובע למנהל משאבי אנוש בנתבעת מחודש מאי 99' (נספח א' לתצהירה של דורית חייט), בו הוא כותב במפורש: "ב-27.4.99 פנית אליי בבקשה שאמיר את הסדר ההעסקה כאמור לעובד שכיר בחברתכם באמצעות הסכם העסקה אישי.... אילו ידעתי על כוונתכם זו להעסקתי כשכיר לא הייתי מתחיל כלל את העבודה בחברתכם... לפיכך אודה לכם אם תשקלו בכובד ראש המשך העסקתי ע"פ ההסדר המיוחד לחילופין, להעסקתי כשכיר ולגלם את הוצאות הרכב במסגרת ההסכם המיוחד". והדברים ברורים. התובע סירב להצעת הנתבעת לשנות מתכונת העסקתו מקבלן לשכיר. בכך הביע התובע את כוונתו ואומד דעתו על הכתב ובאופן ברור ומפורש. טענתו של התובע כיום, כי אינו בקיא בהבדלים בין המושגים השונים, אינה סבירה, ואינה עולה בקנה אחד עם הדברים שכתב בזמן אמת. לעניין זה ניתן לראות בעדותו כשנשאל: "ש. כשאתה הגעת לסופר סל לחתום על הסכם הראשון שחתמת כבר ידעת את ההבדלים בין לעבוד עם חשבונית לבין לעבוד עם תלוש. ת. בטח שהכרתי" (עמ' 5 לפרו' מיום 27.2.05). ניסיונו של התובע להציג עצמו כחסר ידע בנושא לעניין ההבחנה בין שיטות ההעסקה השונות היתממות נראית בעיננו. יצוין, כי המכתב האמור נכתב לאחר חתימת החוזה השני, לפיכך, יחסי העבודה הקבלניים התקיימו למעשה, בכל שנות עבודתו של התובע בנתבעת. בנוסף, התנהגותו של התובע לאורך תקופת עבודתו, מעידה על כוונתו כי החוזה הראשון והשני, הינם חוזי קבלנות. א. בדוח מס הכנסה שמילא התובע לשנת 1998, נרשם התובע כבעל עסק עצמאי, שהעיסוק העיקרי אותו הגדיר התובע: "עבודות בישול" ובסעיף של כתובת העסק כתב: "שונות" (נ/4). ברי, כי אילו היה התובע שכיר בנתבעת היה ממלא דוח כשכיר וכן ממלא פרטים מדויקים וברורים של עבודתו בנתבעת. התובע לא הזכיר כלל את הנתבעת בדוח, ואף הגדרת העיסוק העיקרי, הינה כללית ולא מתאימה לתפקיד של שכיר בעסק של אחר, אלא לנותן שירותים של עבודות בישול. המסקנה מתחזקת לאור העובדה שההגדרות הללו חוזרות על עצמן בדוחות בשנים הבאות. כך בשנים 1999-2000 כתב בעיסוק עיקרי: "שירותי בישול". החזרה על הדברים סותרת את טענת התובע, כי היה "מבולבל" כשמילא את הדוחות, וכי לא ידע כיצד צריך למלא. כשנשאל לגבי "שונות" השיב: "אני לא יודע" (עמ' 17 לפרו'). וכן כשנשאל מדוע מילא את דוחות מס הכנסה כפי שמילא, השיב: "הדוח נערך ככה, אז סימנתי אין לי מושג" ו"אני לא מבין בראיית חשבון, הסתכלתי בסעיף הראשון וזה מה שמלאתי" (עמ' 12-13). לעניין דוחות המס נקבע בפסיקה: "בין סממני העצמאות של המשיב הייתה צורת התשלום. המשיב הנפיק חשבוניות מס לעותר על כל תשלום שקיבל, וכלפי שלטונות המס נהנה ממעמד של עצמאי, שאין מנכים ממנו מס במקור. יש משום אי-הגינות בולטת, ואפילו חוסר תום-לב, לבוא, לאחר שנים של התנהגות כזו, ולתבוע כאילו היה עובד" (בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נ(4) 628, עמ' 643-644, דעת המיעוט של כב' הש' טל). ב. בע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל - תכנון המים לישראל, תק-אר 2002(2) 343, עמ' 352, נקבע: "סממן מובהק המעיד על תשלום ל"עצמאי" לעומת "עובד", הוא השוואת השכר המשתלם לנותן העבודה לזה של "עובדי" מקבל העבודה. מקום בו שכר של נותן עבודה או שירותים גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד" מקבל העבודה, משמעות הדבר היא שמדובר ב'עצמאי'". הנה כי כן, במקרה דנן, התשלום שהשתלם לתובע היה גבוה בהרבה מ"שכר" עובדים אחרים בנתבעת (ר' עדותה של חייט, עמ' 29 וכן נספחים ג1 ו-ג2 לתצהירה). ליברוט אף ציין, כי חוזה העבודה של התובע היה חריג בנוף ההסכמים של הנתבעת (סעיף 6 לתצהירו). ג. התובע לא נתן הסבר משכנע לשאלה מדוע היה צריך את רכב גדול לצרכי עבודתו בנתבעת בלבד. ד. מכתבי התובע, נחתמו בחותמת החברה "א.צ. שרותי בישול" (ר' נספח ג' לתצהיר ליברוט). סיכומו של דבר, אכן, כפי שציינה הנתבעת וכפי שעלה אף מעדותו של התובע בעניין זה, הגדירו שני הצדדים מלכתחילה את היחסים ביניהם כיחסי מזמין-קבלן. 19. לא למותר לציין, כי מבין הגרסאות השונות של הצדדים, העדפנו את גרסת הנתבעת, על עדיה השונים. עדותו של התובע לא הותירה רושם מהימן באופן מיוחד, ועדותו אף נסתרה בעדויות האחרות שהובאו בפני בית הדין. למשל, התובע טען, כי לא ראה את דוחות הנוכחות מדי חודש (עמ' 9 לפרו' מיום 27.2.05; פסקה 35 לתצהירו). אולם, דברים אלו נסתרו בעדותה של חייט, שציינה, בתשובה לשאלת בית הדין, כי התובע ראה את דוח השעות מדי חודש, שכן הוא בעצמו הביא לה את הדוח (עמ' 29 לפרו'). וכן, טענת התובע, כי במסגרת עבודתו נדרש להיפגש עם לקוחות ולקבל הזמנות (עמ' 15) נסתרה בעדויות עדי הנתבעת (ר' עדות חייט בעמ' 25; עדות קורקוס בעמ' 32). כמו כן, אנו דוחים את ניסיונו של התובע להיתמם ולטעון, כי חתם על חוזה שאינו בקיא בו. מהעדויות בכלל, ומעדותו של התובע בפרט, עולה, כי התובע ידע גם ידע על מה הוא חתם בחוזה העבודה, וכי חוזה העבודה שיקף, למעשה, את תנאי העסקה עליהם הסכימו הצדדים, והתובע הבין לאשורו את אופי חוזה העבודה, שהיה חוזה קבלנות. התובע ציין כי אופי העסקה של תשלום מול חשבוניות, היה מוכר לו מניסיונו בעבר, וכי ידע שיכל לעבוד כשכיר תמורת שכר נמוך יותר: "יכולתי תיאורטית להמשיך לעבוד כשכיר אבל הוצע לי לעבוד בתנאים משופרים בחוזה העבודה האישי עם החשבוניות. ובצעתי את אותה עבודה" (עמ' 4 לפרו'). כך בעבר, ולכן כשהנתבעת הציעה לתובע לעבוד כשכיר, העדיף את האופציה של ההעסקה, שהכיר מניסיונו בעבר, בה קיבל תמורה גבוהה יותר, אך ללא זכויות של עובד שכיר (ר' עמ' 4-5 לפרו' מיום 27.2.05). לפיכך, דין טענתו של התובע כי לא היה מודע להבדלים בין העסקה כשכיר לבין העסקה באמצעות חברה, להידחות. כך גם לעניין העובדה שמילא את דוח מס הכנסה כעצמאי ולא שכיר, תשובתו של התובע הינה מתחמקת: "אני לא מבין בראיית חשבון, הסתכלתי בסעיף ראשון וזה מה שמלאתי" (עמ' 13 לפרו'). זאת, כשהתובע עצמו ציין, כאמור, שהוא יודע מה ההבדל בין לעבוד עם חשבונית לבין לעבוד עם תלוש (עמ' 5), וכשלטענתו, חבר שהוא רו"ח במקצועו, סייע לו לחשב את התביעה דנן (עמ' 15). 20. פועל יוצא מדברים אלו, התובע היה מודע, למעשה, לאור ניסיונו בעבר, ליתרונות הנובעים מההתקשרות הקבלנית ולכן, אופי ההתקשרות כהתקשרות קבלנית בינו לבין הנתבעת, נבעה מדרישתו המפורשת של התובע (ר' עדותו של ליברוט בעמ' 19). כיום, מנסה התובע ליהנות משני העולמות: שכר גבוה מחד ותנאים סוציאליים מאידך. אין מקום ליתן לו ליהנות משני העולמות שכן, המשמעות היא הטלת עלות כפולה על כתפי המעביד, ללא הצדק (ר' ע"ע 182/99 בנימין בן יעקב נ' קיוליק אנד סופה (ישראל) בע"מ ואח' (ניתן ביום 10.11.04). בסופו של יום, התובע נהנה בכל שנות העסקתו ממעמדו כעצמאי, כלכל לפי רצונו את מעשיו ונהנה מפירותיהם. הנתבעת אף היא ראתה בו עצמאי, ונהגה בו באופן שונה מזה שנהגה כלפי עובדיה השכירים. שני הצדדים נהגו אפוא, בתובע כעצמאי, בהתאם לחוזה העבודה הקבלני שנחתם ביניהם. יחסי עובד מעביד או יחסי קבלנות? מבחני הפסיקה 21. הואיל וכאמור את חוזה העבודה על תניותיו ניתן לפרש באופנים שונים, והשם שנתנו הצדדים ליחסים ביניהם אינו המבחן היחיד או העיקרי למהות היחסים, ואף עפ"י שהגענו לכלל מסקנה, שחוזה העבודה שנחתם בין הצדדים הינו חוזה קבלנות בהתאם לאומד דעת הצדדים בעת חתימתו, נעבור לבחינת היחסים עפ"י המבחנים המוכרים בפסיקה. 22. היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע ע"י הצדדים אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' כל הקריות בע"מ ואח', עבודה ארצי, כרך לג (76), 25). כפי שנאמר בבג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נ(4) 628, השאלה מי הוא "עובד", היא שאלה מורכבת וסבוכה ודעות רבות בה. הדרך הנכונה להכריע בה היא להתבונן במכלול הסממנים. על מנת שניתן יהיה להכריע מה היה מעמדו של התובע - האם היה "עובד" או שמא נותן שירותים "עצמאי" - יש לבחון את מהות היחסים שנוצרה בינו ובין הנתבעת למעשה, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. 23. המבחן לקביעת מעמדו של מבצע עבודה כ"עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב כאשר המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל מבחן זה הוא מבחן ההשתלבות. מבחן ההשתלבות מורכב משני פנים, האחד חיובי והאחר שלילי (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג' 177; בג"צ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי, פ"ד לו (1) 423; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי, פ"ד נ (4) 628). במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבדק הפן השלילי של המבחן, במסגרתו, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו? בנוסף למבחן ההשתלבות, משמשים את בית הדין גם מבחני-משנה אחרים, עליהם עליו ליתן את הדעת כגון: מבחן הקשר האישי, מבחן הכפיפות והמרות, הסכמת הצדדים לגבי אופן העבודה, אופן תשלום השכר, דרך ניכוי המיסים, אופן הדיווח לרשויות, מקום ביצוע העבודה, הגורם המספק את הציוד הדרוש לעבודה, התמשכות הקשר, ועוד. 24. על בית הדין להביא בחשבון את כל הסממנים שהוכחו בפניו, לתת להם את משקלם היחסי ולאזן ביניהם. ההכרעה האם התקיימו יחסי עובד מעביד, תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים. "מבחן ההשתלבות חדל אפוא להיות מבחן בלעדי לקיומם של יחסי העבודה, ויש לבחון כל מקרה על פי ה"מבחן המעורב" אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא "ההשתלבות במפעל". הפסיקה נוטה כיום להיעזר במבחן זה הכולל סממנים ועובדות נוספים כגון: אופיו האישי של העיסוק; הכפיפות, הכוח לשכור עובד, וחשוב מזה לפטרו; מיהו המספק את כלי העבודה; צורת ניכוי מס הכנסה והתשלומים לביטוח הלאומי ולמס ערך מוסף, ובאותם מקרים שבהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה או אחר - כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם" (ע"ע 300275/98 ויסלר אברהם נ' מוקד (1973) תאגיד לחקירות, תק-אר 2000(4) 33, עמ' 37) (ההדגשה אינה במקור - ש.ש.). עולה אפוא, כי לכוונת הצדדים בהסכם ההעסקה ביניהם יש לייחס משקל רב. על כוונה זו יש ללמוד מביטויים חיצוניים (ראה דב"ע לט/112-3 שמואל זבורובסקי נ' אגודת בית הכנסת הגדול פד"ע יא' 309, 313, וכן דב"ע נא/6-0 דורית שוורץ נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כג' 202, 208). 25. בענייננו, לתובע ניתנה האופציה לעבוד כשכיר של הנתבעת, אך הוא בחר לעסוק בעיסוקו כעצמאי, משיקולי מס, ושיקולים כלכליים אחרים ששקל בעצמו. במסגרת המו"מ לכריתת החוזה השני, הציעה הנתבעת לתובע להיות עובד שכיר, אולם התובע סירב והנתבעת ויתרה על דרישתה זו ונענתה לבקשת התובע להמשך מתכונת ההתקשרות הקבלנית, אף על פי שחוזה זה הינו חריג בנוף ההסכמים של הנתבעת. התובע קיבל תמורה גבוהה יותר עבור עבודתו, מזו שהיה מקבל אילו היה שכיר. התמורה שקיבל התובע גבוהה בהרבה מגובה השכר של עובד שכיר, שהחליף את התובע בתפקידו (נספחים ג1 וג2 לתצהירה של חייט). התובע נתן לנתבעת בכל חודש חשבונית מס על התמורה שקיבל ממנה עבור השירותים שהעניק לנתבעת. מכאן, שכרו היה חריג ולא השתלב בנוף עבודתו, עוד אופן תשלום השכר, שהנו מבחן ניטרלי מטה את הכף במקרה זה נוכח התעקשותו לכך שלא נתקיימו יחסי עובד מעביד. מבחן ההשתלבות 26. מבחן ההשתלבות בעל שתי פנים. הפן החיובי - לפיו תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא שקיים "מפעל" יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק אינטגראלי מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני" ועבודתו אינה "רק נלווית לו". הפן השלילי - שהאדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (ר' לעניין זה דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר פד"ע ג 177). 27. מן הכלל אל הפרט. עיסוקה של הנתבעת הינו קמעונאות והפעלת רשת סופרמרקטים. תפקידו של התובע כטבח ראשי וכמפעיל מחלקת המזון המוכן בסניף, אינו חלק אינטגראלי או מרכזי בעסקיה של הנתבעת, אלא הוא נלווה להם. מחלקת המזון המוכן הייתה בהקמה, עת שכרה הנתבעת את שירותיו של התובע, היינו, לפני כן התקיימו עסקיה של הנתבעת בלי מחלקת מזון מוכן, מה שמעיד על אופי השירות כנלווה ולא עיקרי. התובע לא השתלב במחלקת מזון מוכן של הנתבעת, אלא, כנראה, הקים את המחלקה הזאת. ועוד, מההסכם הקיבוצי הכללי של השופר-סל (נ/6) (להלן: ההסכם הקיבוצי) עולה, כי תפקידו של התובע לא נכלל במסגרת הגדרת המונח "עובד" או במסגרת התפקידים המופיעים בלוח הערכת עיסוקים (נספח מס' 1 להסכם הקיבוצי). כמו כן, אופן העסקתו של התובע בנתבעת, היה שונה מהנהוג והמקובל בנתבעת (נספח מס' 2 להסכם הקיבוצי). מכאן, שהתובע לא השתלב במערך הארגוני של הנתבעת. התובע טען, כי פגישות חשובות עם לקוחות הוא קיים בקפיטריה, אף שטענה זו לא הוכחה כלל וכלל, שכן מנהל הסניף יהודה קורקוס ציין, כי לתובע לא היה צורך להיפגש עם מנהלי מחלקות במהלך העבודה (עמ' 32), עולה מכך, שאף לגישת התובע לא היה לו משרד במשרדי הנתבעת - סממן נוסף לאי השתלבותו במערך הארגוני של הנתבעת. אמנם, אין מחלוקת, כי התובע קיבל כלים ומצרכים לעבודתו מהנתבעת, ולא השתמש בציוד שהביא מביתו. אולם, בפסיקה נקבע, כי הספקת כלי העבודה וחומרים בידי המעסיק איננה נחשבת ראיה משמעותית. גם במקרים בהם סיפק המעביד את כלי העבודה ניתן לסווג את העסקה בין הצדדים כעסקת קבלנות (דב"ע ל/1-3 רון שמואל נ' נציגות הבית המשותף, פד"ע א' 42). התובע לא הוכיח, כי קיים תפקיד מקביל לשלו בסניפים אחרים של הנתבעת. המסקנה היא שתפקידו לא היה חלק בלתי נפרד מפעילותה השוטפת של הנתבעת, שאחרת היו נושאי תפקיד דומים בסניפיה האחרים. לפיכך, השירות שנתן התובע לנתבעת לא היה חלק אינטגראלי מעסקיה, אלא הוא נלווה להם. התובע סיפק את השירות כגורם חיצוני. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, לא מתקיים בענייננו. 28. לעניין הפן השלילי, אין חולק כי שכרו של התובע שולם דרך חברת "א.צ. שירותי בישול" שהתובע מנהל שלה. לטענת התובע, זה היה באופן פורמאלי בלבד, על מנת שיוכל לנכות הוצאות רכב מ"ליסינג". טענה זו לא הוכחה. כשנשאל התובע מדוע הקים חברה להוצאת החשבוניות, השיב: "אין הסבר.. אני לא מבין בזה" (עמ' 4). התובע אף לא נתן הסבר כדבעי להפרשים בין שכרו בנתבעת (12,500 ₪) לבין סכום החשבוניות שעליהם דיווח (נ/5). כך שהשאלה מה מקור הסכומים נותרה בלתי פתורה, והתובע לא טרח להעיד את רו"ח שסייע לו. הכלל בפסיקה על אי העדת עד רלוונטי תקף במקרה זה, ולכן עניין זה נזקף לחובתו של התובע. יצוין, כי אף אם התובע לא קיבל עבודה ממעסיקים אחרים, הוא היה חופשי לעשות כן, בניגוד לעובדי הנתבעת השכירים. לעניין זה ניתן לראות מעדותו של קורקוס שטען כי אינו יודע אם התובע עבד במקומות נוספים (עמ' 33 לפרו'), כך שלא הוטל עליו איסור לעשות כן. 29. מבחן ההשתלבות הוא מבחן דומיננטי, אם כי לא בלעדי. למבחן ההשתלבות מצטרף, בין היתר, מבחן הפיקוח. מן העדויות עולה, כי הנתבעת לא פיקחה על מקום הימצאותו של התובע, על שעות עבודתו בפועל (מעבר להחתמת כרטיס הנוכחות, שראינו שלא שיקף את המציאות באופן מלא). התובע למעשה, עשה דין לעצמו, שכן קבע לעצמו את שעות העבודה בפועל, ואת שעות המנוחה, בהן יצא להפסקה בקפיטריה או מחוץ לסניף בכלל. מנהל הסניף קורקוס ציין, כי התובע יכל לעשות מה שהוא רוצה, ללכת ולבוא ( עמ' 32). גם מעדותו של התובע עצמו עלה כי הוא היה עצמאי, באופן יחסי, בהתנהלותו בעבודתו, במובן זה שלא דיווח, כאמור, על שעות עבודתו ושקבע לעצמו את לוח הזמנים של עבודתו ואף לא טרח להחתים את כרטיס הנוכחות כשיצא להפסקות (עמ' 14) ואת זמני ההפסקות קבע לעצמו (פרק 7 לסיכומי התובע). אי החתמת כרטיס הנוכחות בעת יציאה להפסקות הינו כמו "מנהג בעלים". התובע בא ויצא כרצונו, מבלי לדווח על יציאותיו להפסקות. המעיד על האופן בו ראה התובע את מעמדו בנתבעת, כמי שלא צריך לדווח על הפסקותיו. 30. תפקידו של התובע, בניגוד לתפקידים אחרים שנידונו רבות בפסיקה (כמו עו"ד - ר' ע"ע 300021/98 זאב טריינין, עו"ד נ' מפלגת העבודה ואח', פד"ע לז 433), אינו בתחום בו מוכרת ההבחנה בין שכיר לעצמאי, לפיכך, מצויים אנו בתחום אפור, בו הסממנים להיותו של התובע קבלן עומדים לצידם סממנים להיותו של התובע עובד. יחד עם זאת, ניתן לראות, שעפ"י מבחני הפסיקה ולפי הנסיבות הספציפיות, הסממנים להיותו של התובע קבלן מובהקים יותר מהסממנים להיותו של התובע עובד שכיר בנתבעת. 31. נוכח המסקנה כי בין התובע לנתבעת התקיימו יחסי מזמין-קבלן ולא יחסי עובד-מעביד, מתייתר הצורך לדון בשאלת הוכחת כמות השעות הנוספות שהתובע טען שעבד בהם. אולם, למעלה מן הצורך, נקדיש מספר מילים לעניין זה, ונציין, כי כידוע, תביעה לגמול שעות נוספות צריך להוכיח באופן מפורט, כל שעה נוספת שבוצעה. התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדיינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. על התובע גמול שעות נוספות להוכיח את כל הנתונים העובדתיים הצריכים לקביעת הסכום המגיע. בדרך כלל תידרש עדות או ראיה מדויקת של רישום או הוכחה טובה אחרת למסגרת מסודרת של שעות עבודה (דב"ע נז/7-3 נחום לבון נ' מ.ת.מ. מבנה תעשיה בע"מ, פד"ע לב 584; דב"ע לב/32-3 בר אדון ואח' נ' פרוימוביץ, פד"ע ד 39, 41). במקרה דנן, התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו לעניין זה. הואיל ובמקום העבודה קיים שעון נוכחות, יכול היה התובע לכמת את תביעתו במדויק על נקלה. משלא עשה כן, מאחר והמחלוקת לעניין שעות ההפסקה של התובע, נותרה בעינה, לא הוכח מספר השעות העודפות שהתובע עבד בהן בפועל (לא כולל ההפסקות) - מאחר והתובע לא החתים את כרטיס הנוכחות כשיצא להפסקות, אין לו להלין אלא על עצמו. בנוסף, התובע טען כי מספר השעות הממוצע בהן עבד במטבח היה 12-13 שעות ביום. לעניין זה יש לאמר, כי טענה לשעות ממוצעות היא תרתי וסתרי לתביעה לגמול שעות נוספות. יתרה מזו, התובע לא העיד את חברו, רואה החשבון, שסייע בידו להכין את תחשיב גמול השעות הנוספות, ועל משמעות הדבר, כבר אמרנו לעיל. לפיכך, אף מבלי לדון בשאלת תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה על עבודת התובע, המסקנה היא, כי דין התביעה לגמול שעות נוספות להידחות, בהעדר הוכחה. סוף דבר: 32. התביעה בדבר הכרה בקיום יחסי עובד ומעביד נדחית, כך גם נדחית התביעה לתשלום שעות נוספות. 33. התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום, אם לא ישולם במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. חוזה עבודהחוזהקבלן